Sentencia Penal 88/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 17/2022 de 18 de marzo del 2025

PRIMERO.Respecto a las cuestiones previas planteadas por la defensa, la Sala accedió a la petición relativa a que la acusada declarase en último lugar tras la práctica de toda la prueba testifical y pericial propuesta en aras a favorecer un mejor ejercicio del derecho de defensa, teniendo en cuenta, además que este modo de proceder se alinea con la recientemente adoptada, aunque no en vigor en el momento del plenario, LO 1/2025, de 2 de enero de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia.

En lo que concierne a la admisión de la prueba documental sobre la situación económica de la acusada (documento relativo a la pensión no contributiva que percibe la encausada), esta Sala admitió su incorporación a las actuaciones sin prejuzgar su valor probatorio. Sin embargo, no es necesario proceder a su puesta en consideración dado el fallo absolutorio de la presente resolución. Y lo mismo cabe decir respecto al documento acreditativo de la consignación de dinero (30.642 euros) para la aplicación de una hipotética atenuante de reparación del daño. Verificado el ingreso en la cuenta judicial y su procedencia, se ha de proceder a su devolución.

SEGUNDO.Sobre las cuestiones previas planteadas por la acusación particular, esta Sala ha valorado como una prueba más el certificado de residencia aportado de la fallecida durante su último mes de vida. Sin embargo, ha rechazado el extracto bancario con movimientos en la cuenta de Dª Silvia tras su fallecimiento al tratarse de hechos que no tienen cabida en el periodo comprendido en los escritos de acusación (del 03/08/2015 al 25/09/2018). Su puesta en consideración violaría así el principio acusatorio.

TERCERO.Respecto a la incomparecencia de varios testigos clave, esta Sala tomó las siguientes decisiones. En el caso de Dª Bárbara, testigo considerada fundamental, que no pudo comparecer por motivos médicos, esta Audiencia accedió a la solicitud de la acusación particular relativa a que declarase la testigo por medios telemáticos, en caso de que su estado de salud lo permitiera, lo cual no aconteció.

En el caso de Dª Consuelo, testigo propuesta por ambas partes, ésta no compareció el primer día y no constó justificación alguna del motivo de la incomparecencia. La Sala ordenó que se realizasen gestiones para su citación en los días siguientes, pero rechazó la suspensión del juicio, pues la ausencia de un testigo no podía paralizar el procedimiento cuando existían otros medios de prueba disponibles. La testigo, finalmente, compareció en la última sesión del plenario, el día 13 de febrero de 2025.

Respecto a D. Julián, testigo que se encuentra en una residencia asistida y con dificultades notables para declarar, tanto la acusación como la defensa renunciaron a su testimonio.

CUARTO.La Sala, ha valorado en conciencia la totalidad de las pruebas practicadas en el Plenario, así como las pruebas documentales que se han dado por reproducidas por las partes. En particular, ha tenido en cuenta las testificales de D. Juan Ignacio; D. Pedro Francisco; D. Genaro; Dª Juliana; D. Justo; Dª Constanza; Dª Lucía; Dª Verónica; Dª Guadalupe; Dª Pilar; Dª Soledad; Dª Sandra; D. Jaime; Dª Clara; D. Eutimio; Dª Marisol; Dª Alejandra; Dª Jacinta; D. Alfonso; Dª Reyes; Dª Pura; D. Ángel Daniel; Dª Berta; D. Higinio. Asimismo, ha valorado las declaraciones de los testigos-peritos Dª Alicia; D. Simón; Dª Emma y D. Cayetano y D. Marino.

Tras su valoración, esta Sala alcanza la convicción reflejada en la narración histórica, entendiendo, respecto de la acusada, la inexistencia de prueba de cargo suficiente sobre los hechos objeto de acusación tanto en lo que se refiere al delito de estafa informática del que la acusaba el Ministerio Fiscal como el de apropiación indebida que le imputaba la acusación particular.

QUINTO.El Ministerio Fiscal acusaba a Dª Azucena de un delito de estafa agravada consistente en la utilización de tarjetas de crédito sin el consentimiento de su titular ( arts. 248.2 c) y 250.1.5º y 6º CP) .

La denominada estafa informática se introdujo en nuestro CP en la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio,poniendo fin a la discusión sobre si las extracciones de dinero en cajeros automáticos utilizando tarjetas de crédito o débito debía ser un delito de robo del art. 248 CP, lo cual era muy discutible porque al usar la tarjeta en realidad la mayoría de las veces no se estaba ejerciendo una fuerza para acceder al lugar donde se encontraba el objeto sustraído (el dinero). Con esta reforma este tipo de comportamientos se subsumen en el art. 248.2 c) CP (actual art. 249.1b CP) .

Este tipo penal castiga el uso fraudulento y físico de tarjetas auténticas como el de sus datos para operar con cargo a las mismas bien porque se introducen para realizar cualquier tipo de compra teniendo previamente la tarjeta física, bien sin tener físicamente la tarjeta, pero habiendo obtenido previamente los datos de forma fraudulenta, por ejemplo, a través de técnicas como el phishing.En el supuesto de hecho objeto de enjuiciamiento, se imputa a la acusada la presunta utilización fraudulenta de las siguientes tarjetas bancarias: la nº NUM004, nº NUM005, nº NUM006, nº NUM007, * NUM008 y * NUM009.

Este planteamiento nos lleva automáticamente a descartar del tipo penal muchos de los movimientos (actos de disposición patrimonial) que aparecen en los hechos probados, pero que no se realizaron a través de ninguna tarjeta bancaria.

Así, en primer lugar, no se podrían tener en cuenta las disposiciones en efectivo que se realizaron en oficina. Nos referimos, en particular, a los movimientos que aparecen en la cuenta bancaria nº NUM001 de la entidad financiera "Banco Santander, S.A.": 23/04/2018 DISPOSICIÓN EFECTIVO EN OFICINA 0337 10.000,00 € y 09/07/2018 DISPOSICIÓN EFECTIVO OFICINA 0337 25.000,00 €; y en la cuenta nº NUM002 de la entidad "Banco Santander, S.A.": 24/08/2015 DISPOSICIÓN EN EFECTIVO EN OFICINA 0337 500,00 €; 25/08/2015 DISPOSICIÓN EN EFECTIVO EN OFICINA 0337 5.000,00€; 25/09/2015 DISPOSICIÓN EN EFECTIVO EN OFICINA 0337 6.200,00 €; 7/12/2015 DISPOSICIÓN EN EFECTIVO EN OFICINA 4480 100,00 €; 22/12/2015 DISPOSICIÓN EN EFECTIVO EN OFICINA 4907 100,00 €; 19/02/2016 DISPOSICIÓN EN EFECTIVO EN OFICINA 4480 300,00 €; 29/02/2016 DISPOSICIÓN EN EFECTIVO EN OFICINA 4480 200,00 €.

En base a lo anterior, la cantidad de 47.400 euros tendría que ser deducida del importe supuestamente estafado por parte de la acusada, pues en estos casos no se utilizó ninguna tarjeta bancaria.

También debemos excluir de los movimientos hipotéticamente atribuibles a la acusada aquellos que tienen que ver con la domiciliación de los recibos de ADESLAS. Normalmente, para este tipo de casos se proporciona un número de cuenta, aunque también es verdad que se puede hacer, según qué compañías, a través de una tarjeta de crédito/débito. En el supuesto de hechos, Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros en contestación al Oficio de esta Audiencia Provincial de 19 de abril de 2023, indicó que en la cuenta bancaria nº NUM001 se habían cargado recibos durante los años 2015, 2016, 2017 y 2018 correspondientes a una póliza cuya tomadora era la acusada. Por tanto, todos los recibos de ADESLAS que aparecen cargados a esa cuenta tampoco se deben al uso de una tarjeta bancaria y no podrían tenerse en cuenta a efectos de aplicar el tipo de la estafa informática. La cantidad de dichos importes asciende a 6.743,96 euros. Respecto a la cuenta nº NUM002 Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros indicó que no estaba asociada a ninguna póliza o asegurado suyo. Sin embargo, en el extracto de dicha cuenta acontecimiento nº 58 de las actuaciones siguen apareciendo los recibos, por lo tanto, dichos importes, que ascienden a 3.258,76 euros, habría también que descontarlos. En total, pues, 10.002,72 euros.

En lo que concierne las transferencias bancarias que también se atribuyen supuestamente a la acusada, debe advertirse que, aunque una transferencia bancaria puede hacerse en un cajero a través de una tarjeta de crédito/débito, lo normal es que se haga en la propia oficina o vía online. En total son dos transferencias, una con cargo en la cuenta nº NUM001: 06/09/2018 TRANSFERENCIA A FAVOR DE Azucena 5.000,00 €; la otra con cargo en la cuenta nº NUM002: 23/08/2018 TRANSFERENCIA A FAVOR DE Jacinta 28.333,59 €. Y no ha quedado acreditado sí se utilizó o no una tarjeta de crédito, pues en los extractos tan solo aparece el concepto de TRANSFERENCIA (acontecimientos 56 y 58). En consecuencia, también del importe supuestamente defraudado, tendríamos que descontar la cantidad de 33.333,59 €.

La suma de las disposiciones en efectivo en oficina/ventanilla (47.400 €), de los recibos de ADESLAS cargados en la cuenta nº NUM001 (6.743,96 €) y en la cuenta nº NUM002 (3.258,76 €) y de las mencionadas transferencias (33.333,59 €) da como resultado la cantidad de 90.736,22 €. Si lo restamos a la cantidad inicial imputada a la acusada (181.364,72 €), la cantidad que presuntamente habría estafado a través del uso de tarjetas bancarias ascendería a 91.578,5 €. Se trata así de un perjuicio patrimonial casi la mitad del que se le exige, si bien permitiría aplicar también la agravación la relativa a que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala tendría que dilucidar ahora si realmente puede atribuirse a la acusada la comisión de la estafa informática, cualificada por la concurrencia de la anterior agravación, así como la revista en el nº 6 del art. 250 CP, en virtud del cual se castiga a la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: "6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

SEXTO.Para que esta Sala pueda condenar a la acusada por el delito de estafa informática debe probarse que Dª Azucena usó fraudulentamente las tarjetas bancarias, es decir, que las usó sin el consentimiento de su titular, Dª Silvia. La tesis del Ministerio Fiscal es que Dª Silvia se encontraba en el momento de los hechos "en un precario estado de salud tanto física como mental", lo que la incapacitaba para dar un consentimiento válido respecto al uso lícito de las tarjetas por la acusada y también dificultaba sus salidas al exterior. En otras palabras, las retiradas de efectivo, las compras en comercios y bares que aparecen en los extractos bancarios de sus cuentas serían incompatibles con su estilo de vida y su situación cognitiva y física.

Claramente el plenario fue testigo de dos versiones contradictorias. En la primera, la fallecida Dª Silvia era una mujer que no tenía una vida ostentosa porque era muy ahorradora. En este sentido, no compraba ropa ni viajaba y salía muy poco a la calle. Esta tesis postula además que Dª Silvia en los últimos años de su vida tenía olvidos, cada vez era más dependiente y su deterioro cognitivo iba a más. Esta versión es la que mantienen el querellante D. Juan Ignacio (1) y los testigos, sobrinos de la fallecida y, por ende, también perjudicados en la causa, D. Pedro Francisco (2), D. Genaro (3), Dª Juliana (4), D. Justo (5), Dª Constanza (6), Dª Lucía (7). También apoya esta tesis el testimonio de Dª Guadalupe (8) y Dª Consuelo (9), antiguas cuidadoras de Dª Silvia.

(1) D. Juan Ignacio, querellante, declaró que su tía no salía de casa desde 2017 y que no era dada a los excesos a la hora comprar. Igualmente, señaló que su tía necesitaba ayuda y por eso tenía contratadas cuidadoras.

(2) D. Pedro Francisco indicó que cada año veía a su tía más deteriorada, que no quería salir a la calle desde 2015 y que nunca le comentó nada de hacer o haber hecho algún viaje y menos por el extranjero.

(3) D. Genaro declaró que cuando visitaba a Dª Silvia en verano la veía muy deteriorada, agotada y que se remontaba al pasado en sus conversaciones. Sobre su estilo de vida indicó que era una persona muy ahorradora y que solo salía a la calle a dar paseos cortos.

(4) Dª Juliana declaró que Dª Silvia repetía siempre lo mismo, no quería salir a pasear, no tenía grandes gastos y que nunca le habló de ningún viaje.

(5) D. Justo declaró que iba una o dos veces al mes a visitar a Dª Silvia y que notaba la demencia, pues siempre contaba lo mismo. Sobre su estilo de vida indicó que no salía de casa desde que le diagnosticaron la demencia en 2015.

(6) Dª Constanza apuntó que la fallecida no salía de casa, no se comunicaba con nadie y que se la veía cada vez peor.

(7) Dª Lucía, hermana de la acusada, no se acogió a su derecho a no declarar. Testificó que veía a su tía casi todos los días y que siempre le decía que tenía fiebre de manera muy insistente y reiterativa, cosa que no podía ser. Sobre sus hábitos destacó que no salía a la calle y que no estaba en condiciones de autorizar a la acusada a utilizar sus tarjetas.

(8) Dª Guadalupe, antigua cuidadora de Dª Silvia, declaró que la acusada la despidió aproximadamente en 2015, que iba al banco a sacar el dinero justo para la compra y gastos diarios porque pagaba siempre en efectivo. Sin embargo, también debe indicarse que Dª Guadalupe trabajaba de noches y que cuando dejó de trabajar la visitaba en alguna ocasión. Si hasta 2015 trabajaba de noches es contradictorio que la pudiera acompañar a sacar dinero en el banco y, por tanto, que pudiera saber cómo o cuánto dinero extraía de sus cuentas. Por otro lado, si la invitaba en alguna ocasión a tomar un chocolate con churros, denota que la fallecida sí que salía de vez en cuando al menos hasta 2015.

(9) Dª Consuelo, también ex-cuidadora de la fallecida algunos fines de semana, señaló que Dª Silvia no quería salir y que "repetía mucho las cosas", si bien, también indicó que salía a comer a restaurantes con quienes vivían en Ciudad Real, refiriéndose a la acusada.

Por otro lado, está la tesis de la defensa en virtud de la cual Dª Silvia estaba en plenas facultades cognitivas y volitivas, realizaba sus pagos con sus tarjetas bancarias, sacaba con ellas dinero del cajero de forma asidua y controlaba sus cuentas, autorizando muy puntualmente a la acusada a utilizar sus tarjetas. Además, tenía productos de inversión y tomaba decisiones relativas al ahorro, era una persona generosa que daba aguinaldos a sus sobrinos con los que tenía cuentas conjuntas y productos de ahorro, y le gustaba ir a bares y restaurantes, aunque no le agradaba salir a andar debido a su complexión gruesa.

En el plenario no ha quedado acreditado de forma concluyente ni que el estilo de vida de la fallecida fuese tan austero ni que tuviera un deterioro cognitivo grave que la impidiese gestionar sus cuentas o invalidase o viciase su consentimiento puntual a que su sobrina, la acusada, utilizara sus tarjetas bancarias.

Respecto al deterioro mental de la fallecida, los testimonios de los peritos-testigos coinciden en que, efectivamente, a Dª Silvia se le diagnosticó a finales de 2012 un deterioro cognitivo leve. Sin embargo, esta circunstancia no significa que no tuviera capacidad de obrar. En este sentido, la Doctora Alicia, médico internista, declaró que atendió a Dª Silvia varias veces y que la remitió a neurología, pero que no se le pautó tratamiento específico. El Doctor Simón, que la atendió dos veces en urgencias y que, por tanto, no llevaba el seguimiento de la fallecida, se limitó a declarar que cuando la atendió observó que tenía disnea. Sin embargo, de esta patología no puede derivarse que la paciente no pudiera salir a la calle ni desplazarse, pues depende de la gravedad y el solo la atendió en dos ocasiones concretas. Por su parte, el D. Cayetano indicó que el TAC que se realizó a la fallecida era normal para la edad que esta tenía.

Pero sin duda, el testimonio clave es el de la Doctora Dª Emma, la neuróloga de la fallecida. En su declaración señaló que el deterioro cognitivo leve que se le había diagnosticado a la paciente afecta fundamentalmente a la memoria. Se trata de un síndrome muy frecuente que puede evolucionar de diferentes maneras y que en un porcentaje de pacientes es algo benigno y se considera que forma parte del envejecimiento. Indicó también que la situación podía agravarse si hay lesiones vasculares, es decir, pequeños infartos en el cerebro. En el caso de la paciente, cuando se le diagnosticó el posible inicio de demencia tipo Alzheimer, la doctora aclaró que dicho juicio no es un diagnóstico etiológico en la enfermedad, sino que se habla de un posible componente vascular y que es una cosa ligera, porque para el Alzheimer las pruebas no son definitivas y se basan sobre todo en la clínica, es decir, en la evolución incidiendo en que "la enfermedad de Alzheimer es un recorrido de muchos años, y en los inicios una persona puede tener autonomía de decisión (...) (minuto 26 aproximadamente del vídeo del 13 de febrero). Esta explicación sostiene los "olvidos" que algunos de los testigos habían observado en los últimos años de la fallecida.

Asimismo, de la declaración de la Doctora Alicia quedó demostrado que el deterioro cognitivo de este tipo de pacientes de esta edad no es curable, pero puede estancarse dependiendo del sustrato anatómico de cada persona. Respecto a la atrofia que aparece en el TAC de la fallecida, indicó que una atrofia puede aparecer en el TAC de cualquier persona con más de 40 años, es decir, que el término atrofia que usan los radiólogos es muy inespecífico y no hay una correlación entre la clínica y lo que se ve en la imagen hasta el punto de que aun viéndose una atrofia en el TAC de un paciente, este puede estar perfectamente desde el punto de vista cognitivo o viceversa porque "hay gente con deterioro cognitivo con un TAC prácticamente normal".

En definitiva, de las declaraciones de los testigos-perito no puede deducirse que Dª Silvia, desde un punto de vista médico, tuviera sus capacidades volitivas y cognitivas mermadas o completamente anuladas, pues el deterioro cognitivo era leve y no queda acreditado un empeoramiento de tal naturaleza que la impidiera gestionar sus cuentas y utilizar sus tarjetas. Y tampoco podemos sostenerlo desde un punto de vista legal, pues no estaba incapacitada y había otorgado testamento ante Notario sin haber sido impugnado.

Esta postura se refuerza también con la declaración de algunos testigos. Es el caso, por ejemplo, de la declaración de Dª Pilar, quien declaró que no le pareció que Dª Silvia tuviera ninguna perturbación mental, si bien es verdad que el trato tan cercano que tuvo con la fallecida lo fue hasta 2015. Otra de las testigos, Dª Soledad, señaló que coincidió con Dª Silvia una vez en el Bar España tomándose algo con la acusada y que, en su opinión, estaba bien y no le daba la sensación de ningún tipo de deterioro cognitivo. Una de las cuidadoras de Dª Silvia, Dª Reyes, indicó que era una persona capaz de decir lo que quería perfectamente y que con ella se podían mantener conversaciones totalmente normales (1:31:33 del vídeo del plenario del 12/02/2025). Otra de las testigos, Dª Pura, sobrina de la acusada y sobrina-nieta de la fallecida, declaró que cuando venía en las comidas familiares de Dª Silvia siempre la reconocía y le preguntaba por sus hijos con total normalidad. Dª Berta, viuda de un sobrino de Dª Silvia, también declaró que cuando fue a visitarla a la residencia en 2018 la encontró bien, la reconoció perfectamente y le preguntó por sus hijos (1:52:58 vídeo del 12/02/2025). La hermana de la acusada, Dª Jacinta, cuyo testimonio evidentemente hay que valorarlo con cautela, también declaró que su tía estuvo lúcida hasta el último momento y que les reconocía a todos.

Por otro lado, la tesis relativa a que la fallecida mantenía unos hábitos de consumo escasos y que apenas salía a la calle, tampoco queda acreditada de forma fiable. La testigo Dª Soledad coincidió con la acusada y Dª Silvia en un bar. Más contundente es la declaración de su ex-cuidadora, Dª Reyes, la cual indicó que Dª Silvia le contaba que salía a comer con la acusada y con su hermana Jacinta, que estaba muy contenta cuando se celebraban las migas en Piedrabuena y que incluso iba a la peluquería y salían de casa salvo en el último año que ya se la veía más desganada.

Precisamente, una de las cuestiones que salió a relucir varias veces en el plenario es la celebración de unas migas con periodicidad anual en la que Dª Silvia invitaba a toda su familia juntándose muchos comensales y en las que supuestamente daba aguinaldos a determinados familiares. También aquí surgieron versiones contradictorias. La acusación sostenía que esas migas las pagaban no solo la fallecida sino también algunos sobrinos y que no constaba que diera aguinaldos; mientras que la defensa sostenía que era Dª Silvia quien los invitaba y que, incluso, aprovechaba el momento para ofrecer aguinaldos. Dª Pura testificó que Dª Silvia pagaba siempre las migas, al menos las dos veces que ella estuvo en el 2017 y 2018. Pero el testimonio más relevante a este respecto y que lleva a esta Sala a considerar que efectivamente Dª Silvia sí pagaba las migas, al menos la mayor parte de las veces es el de D. Higinio. El propietario del restaurante donde se celebraba la reunión familiar indicó que el pago los asumía la fallecida, a veces con tarjeta y otras en metálico y que no recuerda si pagaba alguien más la comida.

La tesis de que Dª Silvia no estaba incapacitada, o que, en el peor de los casos, su deterioro cognitivo leve no le impedía gestionar sus cuentas y utilizar sus tarjetas con plena autonomía, se ve respaldada por los productos de ahorro que tenía contratados junto a otros sobrinos, como D. Juan Ignacio o Dª Juliana. En este sentido, resulta contradictorio afirmar que la fallecida tenía plena capacidad para suscribir estos productos financieros en colaboración con sus familiares, entendiendo perfectamente lo que hacía en esos casos, y al mismo tiempo sostener que carecía de capacidad para usar su propia tarjeta y retirar dinero del cajero.

También apoya la capacidad de gestión de su patrimonio, el hecho de que Dª Silvia presentase un documento relativo al exceso de cabida. El testigo D. Genaro manifestó que dicho documento se presentó formalmente en relación con una propiedad de Dª Silvia. Si, como se sostiene por la acusación, desde 2015 Dª Silvia sufría un deterioro cognitivo que le impedía tomar decisiones sobre su patrimonio, cómo pudo presentar en septiembre de 2015 un documento ante el catastro para regularizar su propiedad. Este dato evidencia, pues, que aún tenía discernimiento y capacidad de obrar. Dicho de otra forma, resulta incoherente que, por un lado, se afirme que Dª Silvia no podía manejar su dinero y, por otro, que en esa misma época realizara un trámite registral que requería su consentimiento informado.

Asimismo, esta Sala ha considerado razonables las explicaciones que ofreció la acusada respecto a los gastos que se le reprochaban. En relación con el uso de las tarjetas bancarias que es el objeto del delito de estafa informática, la acusada explicó que Dª Silvia utilizaba sus tarjetas para adquirir ropa y otros artículos. Indicó que, cuando comenzó a vivir con su tía, Dª Silvia aprovechó para comprar ropa, ya que no solía hacerlo con frecuencia y era necesario hacerlo en ese momento. En lo que concierne con los viajes a Benidorm y Budapest, la acusada reconoció haber utilizado las tarjetas de su tía, pero aseguró que lo hizo con su autorización. En este sentido afirmó que Dª Silvia le había encargado personalmente que le trajera ciertos productos y le dio su tarjeta para pagarlos. En el caso de Budapest, señaló que su tía le pidió expresamente un rosario bendecido por el Papa Francisco y que, aunque ella le ofreció pagar el encargo con su propio dinero, Dª Silvia insistió en que usara su tarjeta. Respecto a las compras en los comercios y supermercados, la acusada explicó que acompañaba a su tía al banco y que Dª Silvia sacaba dinero en efectivo para pagar sus gastos. Esto concuerda con lo que varios testigos en el plenario señalaron (Dª Marisol, empleada de banca o incluso el testimonio de una de sus antiguas cuidadoras Dª Guadalupe quien sostuvo que iba al banco a sacar dinero). Sobre los gastos en restaurantes, justificó los cargos en el restaurante Sultán Estambul, ubicado en el portal de la casa de Silvia, diciendo que su tía solía encargar comida allí. También mencionó que había cargos en otros restaurantes porque su tía salía con frecuencia y le gustaba reunirse con sus familiares, lo cual queda corroborado también con la declaración de Dª Reyes y de Dª Jacinta.

Respecto a las compras en supermercados, afirmó que las compras de alimentos eran para su tía, ya que necesitaba abastecer su hogar. En lo que concierne los gastos en gasolina, declaró que su tía pagaba la gasolina porque la llevaba en coche a distintos lugares, como Piedrabuena o Madrid, a visitar a familiares y amigos. Respecto los gastos de estacionamiento (zona azul), explicó que, al ir a recoger a su tía, dejaba su coche estacionado y pagaba con la tarjeta de la tía Dª Silvia. En relación con las compras en Pozuelo de Alarcón, las justificó alegando que ella viajaba con su tía a Madrid a visitar a sus nietos. Sobre el pago de la autopista para ir a Madrid, alegó que como la tía viajaba con ella, pues también tuvo que hacerlo ella con su tarjeta.

Sobre el pago en un balneario, aseguró que su tía le pagó esa estancia porque sabía que tendría que cuidarla durante un mes sin la ayuda de la empleada doméstica y sobre los pagos en oftalmología, justificó esos cargos indicando que su tía se había operado de cataratas en Madrid.

El hecho de no haber quedado acreditado un deterioro cognitivo de tal naturaleza que privase o mermase considerablemente de sentido a la fallecida ni por la vía médica, ni por la legal ni tampoco de los testimonios practicados en el plenario, unido a las dudas que nos plantea que el estilo de vida de la fallecida fuese tan austero, nos lleva a considerar razonable la tesis de la defensa y, por tanto, en aras a preservar la presunción de inocencia, esta Sala no puede condenar a la acusada por el delito de estafa informática del que viene siendo acusada por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.La acusación particular, con idénticos hechos a los que figuran en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, los calificó, sin embargo, como un delito agravado de apropiación indebida previsto en el art. 253 CP, en virtud del cual se castiga a quienes "en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Esta calificación jurídica nos permitiría a prioriincluir las cantidades que aparecen reflejadas en el escrito de la acusación particular, pues aquí sería irrelevante que los movimientos bancarios se hayan realizado o no a través de una tarjeta.

Ahora bien, para aplicar esta infracción penal deben quedar acreditados todos sus elementos constitutivos. Siguiendo la jurisprudencia del TS (vid., entre otras, la STS nº 1107/2024, de 2 de diciembre): "El delito de apropiación indebida requiere de los siguientes requisitos: 1) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. 2) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. En este aspecto, la fórmula descriptiva utilizada por el legislador para tipificar el delito comprende cualquier clase de negocio, típico o atípico, del que resulte esa obligación de entregar o restituir. 3) Un acto de disposición por el agente que se concreta en las acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro. 4) Ánimo de lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble (dinero) que debe ser entregada o restituida y también de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima ( SSTS 8/2008, de 24 de enero, 513/2007, de 19 de junio. 279/2007, de 11 de abril y 1274/2000, de 10 de julio, entre otras muchas).

Se trata, en suma, de una actuación ilícita sobre el bien que se detenta legítimamente como mero poseedor, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses del auténtico dueño.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación".

El delito de apropiación indebida tipificado hoy en el artículo 253 CP comprende dos etapas bien diferenciadas, una primera, en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda etapa, en la cual, el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibir bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado".

Pues bien, sorprendentemente la acusación particular no se ha esforzado lo suficiente en probar si en los hechos que se imputan supuestamente a la acusada (uso de las tarjetas y cuentas de su tía para realizar compras, retiradas en efectivo tanto en cajero automático como en oficina y transferencias) existe un título en los términos del art. 253 del CP. Dicho de otra forma, no se ha analizado minuciosamente si la acusada tenía una posesión legítima inicial de los fondos o medios de pago en virtud de un título que le obligara a entregarlos o devolverlos.

En el escrito de la acusación particular se parte de la premisa de que la acusada actuaba de espaldas de la fallecida porque se prevalía "de la delicada situación física que por las indicadas fechas presentaba su tía, la cual carecía de cónyuge o descendientes, contaba con noventa y dos años de edad, vivía sola en su domicilio y se encontraba aquejada de diversas y graves enfermedades que afectaban tanto a su estado físico como mental". Tras el Plenario todavía no sabemos exactamente si lo que pretende la acusación particular es probar que la acusada nunca tuvo acceso lícito a las tarjetas y cuentas de la fallecida, sino que las utilizó sin su autorización desde el inicio, es decir, si, por ejemplo, tomó las tarjetas sin permiso o accedió a las cuentas sin consentimiento o si, por el contrario, la acusada tenía acceso a las tarjetas y cuentas porque su tía se las había confiado voluntariamente (por ejemplo, para gestionar sus pagos o realizar compras en su nombre). En el primer caso, no habría un título legítimo de recepción, sino más bien una conducta que encajaría mejor en el tipo penal de la estafa informática, de la estafa tradicional de tipo triangular o incluso de un delito de hurto. La estafa informática, además de limitar los movimientos bancarios al uso de las tarjetas, se enfrentaría a los problemas que hemos apuntado en relación con la acusación del Ministerio Fiscal (demostrar el uso fraudulento de las tarjetas por parte de la acusada al no haber quedado acreditado que Dª Silvia tuviera mermadas sus capacidades volitivas y cognitivas).

En el segundo caso, ya nos moveríamos en el terreno de la apropiación indebida, que es el objeto de la acusación, pero habría que probar que Dª Silvia había confiado a la acusada las tarjetas con carácter general y con la orden expresa de que comprase o adquiriera un determinado bien, dándole después un uso distinto (así, en la doctrina, vid. NIETO MARTÍN, A.: "Tema 7. Administración desleal y apropiación indebida, en DE LA MATA BARRANCO, N. >et al.: Derecho penal económico y de la empresa,2ª Ed., Ed. Dykinson, 2024, p. 306). Pero de nuevo aquí nos encontraríamos con el problema de la calificación jurídica de la estafa informática, pues solo podríamos tener en consideración aquellas operaciones realizadas a través de una tarjeta bancaria. El resto de los movimientos bancarios (las transferencias y las disposiciones en efectivo en la oficina) no podrían incluirse aquí porque la acusada no estuvo autorizada en las cuentas de Dª Silvia hasta el 10 de agosto de 2018 y solo, según el expediente, en relación con la cuenta del Banco Santander NUM002, de la que por cierto también aparece como autorizado otro sobrino de la fallecida, el ahora querellante D. Julián. Solo a partir de ese momento cabría plantearse apropiación indebida, lo cual descartamos como ahora después argumentaremos.

Tampoco ha quedado acreditado que la acusada fuera al banco con la fallecida e hiciera una especie de mise en placepara engañar al empleado de banca con la finalidad de que procediera al acto de disposición patrimonial en perjuicio de la fallecida, lo cual nos llevaría a otra calificación jurídica como es la estafa tradicional de tipo triangular que no es objeto de acusación. Y, es más, no se ha conseguido probar con las testificales de los empleados de banca que ese fuera el caso. D. Jaime (Director de Bankia en su momento, ahora Caixabank) declaró que conocía a Dª Silvia solo por temas personales, no profesionales y que no tenía relación con las operaciones de caja ni con la acusada, ya que se encargaban otros empleados. Dª Clara (Directora de una sucursal de Bankia en 2016-2018) dijo que no recordaba a Dª Silvia ni a la acusada porque, como directora, no trataba directamente con los clientes en caja. Dª Marisol (empleada del Banco Santander) confirmó que Dª Silvia iba a la sucursal y que la última vez la vio acompañada por alguien que la ayudaba en casa (minuto 52.16). No recordó si la acusada estaba autorizada en las cuentas ni el tipo de tarjetas que usaban en ese momento, pero sí que indicó que Dª Silvia durante el 2015 y el 2016 contrataba productos de ahorro y era completamente capaz para tomar la decisión una vez informada previamente. Acudía a la ventanilla de vez en cuando para sacar a dinero y era ella quien realizaba las operaciones con total normalidad. Por último, D. Eutimio (exdirector de una sucursal de la entonces Bankia) indicó que Dª Silvia tenía una cuenta con movimientos, pero que no recordaba detalles sobre depósitos o renovaciones.

Llegados a este punto, toca ahora analizar si Dª Silvia confió las tarjetas y el acceso a la única cuenta de la que aparece como autorizada (la cuenta del Banco Santander nº NUM002 y solo respecto a los movimientos realizados con posterioridad al 10 de agosto de 2018, y la acusada les dio un uso en su beneficio personal. Dicho de otra forma, tenemos que determinar si Dª Silvia entregó a la acusada voluntariamente las tarjetas o le autorizó el uso de la cuenta para hacer pagos en su nombre para gestionar sus gastos domésticos o realizar compras específicas. Según la versión de la acusada, Dª Silvia no le confió sus tarjetas bancarias ni le facilitó el acceso a sus cuentas. Todos esos movimientos bancarios los realizaba la propia fallecida que estaba en plenas facultades. En otras palabras, la acusada no tenía capacidad o facultad de gestión o administración sobre las cuentas de la fallecida.

Y para ello nos basamos en los no concluyentes testimonios de los sobrinos interesados en la causa y en las explicaciones que la acusada ofreció al respecto.

Los testigos propuestos por la acusación o bien no fueron interpelados por este importante extremo (por ejemplo, D. Juan Ignacio), o bien cuando se pronunciaron expresamente sobre ello respondieron con expresiones dubitativas. Así, por ejemplo, D. Pedro Francisco señaló que la acusada "le llevaba todo a su tía" pero que creíaque sí le gestionaba las cuentas. D. Justo declaró que no sabía si la acusada le administraba el patrimonio a Dª Silvia. El testimonio de Dª Lucía fue más incisivo, ciertamente, al sostener que la acusada le llevaba las cuentas a Dª Silvia. No obstante, también indicó que no sabía si era con su consentimiento.

Sin embargo, a esta Sala le parecen convincentes las explicaciones que ofreció la acusada y que se basaban en que su tía era quien gestionaba sus propias cuentas porque era perfectamente capaz. En consecuencia, todos los movimientos imputados los hizo la fallecida con pleno consentimiento.

Respecto a los movimientos realizados con las tarjetas bancarias, debemos reproducir lo que ya se dijo en el fundamento jurídico sexto. En lo que concierne, a la transferencia bancaria que supuestamente la acusada ordenó a favor de su hermana Dª Jacinta por valor de 28.333,59 euros con fecha 23/08/2018, la propia beneficiaria indicó que se trataba de un fondo que había cumplido y que lo rescató por expreso deseo de su tía. De hecho, cuenta como Dª Silvia autorizó a su hermana en la cuenta nº NUM002 el 10 de agosto de 2018, hecho corroborado documentalmente por el Banco Santander, y la transferencia tiene lugar justo unos días después el 23 de agosto de 2018. Es esa precisamente la única operación bancaria que tras ser autorizada se le atribuye a la acusada, porque el resto de las operaciones son realizadas mediante el uso de tarjetas bancarias. Esta versión además se ve corroborada o, en cierto modo respaldada, por la testigo Dª Berta, viuda de un sobrino de la fallecida, quien declaró que la visitó un día a principios o finales de agosto en la residencia y que presenció como hablaba por teléfono con quien parecía ser un empleado del banco para autorizar a la acusada en la cuenta.

Justificó igualmente algunas de las cuantiosas retiradas en efectivo por parte de Dª Silvia para hacer frente a pagos relacionados con su vivienda, como la reparación del tejado, lo cual quedó corroborado con el testimonio de D. Ángel Daniel, el albañil que testificó en el plenario indicando que facturó 11.247,44 euros por la rehabilitación de la cubierta del edificio donde vivía la fallecida y que ese pago lo realizó Dª Silvia en metálico en dos veces (vid. la documental acont. 311, doc. 10). Sobre otras disposiciones de efectivo, la acusada defendió que su tía retiraba dinero regularmente para repartirlo entre sus sobrinos en reuniones familiares, los famosos aguinaldos; que, en agosto de 2018, su tía estaba ya muy enferma y le pidió retirar 10.000€ de su cuenta y que en otra ocasión, Dª Silvia transfirió 40.000€ desde Bankia a su cuenta en Piedrabuena y después retiró 25.000€ para que la acusada pudiera pagar el impuesto de sucesiones de una casa que le había donado la fallecida. Finalmente, en lo que concierne a las transferencias, indicó que la transferencia de los 5.000 euros antes del fallecimiento de la tía la hace porque Dª Silvia quería centralizar su dinero en una sola cuenta. También justificó otros cargos con fecha posterior a su fallecimiento en el pago a la cuidadora de su tía que estuvo atendiéndola en el hospital.

Respecto a los recibos del seguro de salud, explicó que su tía la autorizó a contratar este seguro cuando ella tuvo una operación de cáncer de mama, como una forma de ayudarla económicamente. En particular, declaró: "yo le dije que me operaban de cáncer y me dijo qué puedo hacer por ti. Pues no puedes hacer nada. (...) Estoy en manos de la medicina, y entonces ella me autorizó la póliza".

OCTAVO.Debido al fallo absolutorio, se declaran las costas de oficio en virtud del art. 240.1º LECrim.

Por todo lo anterior,