Sentencia Penal 124/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 23/2022 de 04 de junio del 2024

PRIMERO.-El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito, que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS núm. 1752/2019, de 29 de mayo y STS 3638/2021 de 6 de octubre), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma, de manera que no sea irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en el plenario, que lo fue de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, con plena observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, se desprende que, las actuaciones se inician a instancia de la TGSS que se dirige a la unidad especial del CNP, UDEF Central, a los fines de que se averiguara si se había actuado con el objetivo de eludir las obligaciones de pago con la Seguridad Social por parte de DIRECCION000, sobre la base del "Informe de Actuación para la detección de conductas delictivas" emitido por el Director Provincial de Toledo de la TGSS

SEGUNDO.- Prueba practicada en acto de juicio.-Las declaraciones vertidas en el plenario juicio, se exponen como sigue:

1.-El acusado, Luis María, una vez informado de sus derechos, acusación formulada contra el mismo y penas solicitadas, declarándose inocente a preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta: Que es administrador único de DIRECCION000, siempre ha sido así desde su constitución en 2005. El cambio de domicilio social respondió a la naturaleza de la sociedad, en virtud de la construcción de estructuras que precisaban un espacio grande, ya que no se elaboraban en la propia obra. Había dos CCC, uno por cada domicilio, con 45 y 106 trabajadores respectivamente, pueden ser incluso más; en 2007 sí tenía actividad. La no presentación de las cuentas anuales desde 2010 obedeció a que después de la crisis de 2008, el acceso a financiación se redujo en las sociedades relacionadas con la construcción, se extinguió el crédito. Desde 2009 y 2010 no les financiaron y cómo necesitaban financiación, era para evitar que los Bancos vieran números negativos, buscaba no estar en crisis permanente, y se pensó que no presentando cuentas anuales, pudieran obtenerla. No pretendían ocultar sus verdaderos ingresos en absoluto. No había una persona encargada de RRHH, pues la empresa no era ni suficientemente grande ni pequeña para tener tal servicio. Era él mismo quién contrataba ayudado por el Jefe de obra. La Gestoría de Pio realizaba las altas y bajas de trabajadores, comunicándose en RED cada mes; su mujer asimismo con una Gestoría, realizaba los contratos. De 2005 a 2015 la mercantil estuvo al corriente de las cuotas de la Seguridad Social, habiendo dado de alta siempre a todos los empleados. Imagina que las nóminas las confeccionaba Pio. Se descontaba la cuota obrera del empleado; cree que lo hacía según marca la ley. Sabía que las cuotas se tenían que ingresar a la Seguridad Social, así se hizo desde 2005 a 2012. Se dejaron de ingresar por crisis de 2010 a 2012, después de la de 2008; había menos obras, a precios más ajustados, subió el coste de materiales, la forma de pago era distinta y sin financiación. Si no paga los materiales no puede hacer obra, tampoco si no paga a trabajadores; no era capaz de abonar a la Seguridad Social además. Ese dinero que se tenía que descontar a los empleados y que no ingresaba a la TGSS, lo dedicaba a la actividad empresarial. Cuando empezaron a reclamarle la deuda, se reunieron con ellos, con los responsables correspondientes, hubo requerimientos y comunicaciones. En 4 ocasiones se reúnen para aplazamientos y buscar una solución para zanjar el problema y no generar más deuda. Para el aplazamiento le exigían una serie de garantías que no podía dar, no tenía recursos para las garantías que le pedía la TGSS. Fueron desechadas las soluciones que ofreció. Tenían posibilidades de hacer obras que pudieran servir de garantías, para que la Seguridad Social viera que tenían intención de pagar; pero el margen de la obra era reducido y tuvieron impagos importantes. Nunca ha negado la deuda generada de 2012 a 2015, incluidos recargos.

Cuando la empresa deja de tener actividad tiene una reunión con Imanol y Nemesio (suponemos se refiere a responsables de la TGSS en Toledo), les informaron que buscaban una hipoteca para solventar la deuda (fue junio 2015). En enero 2016 tiene una inspección, explicándoles lo que había pasado, la situación atravesada por la mercantil, y, los inspectores les dieron a entender que comprendían ya que los pagos se habían venido haciendo regularmente hasta que con la crisis, comenzaron los primeros impagos. En julio-agosto 2016, lo siguiente que conoce es que le han hecho una derivación de responsabilidad. Fue requerido para aportar documentación, habiéndolo realizado; no tuvo intención de dilatar el procedimiento administrativo con las reuniones y aplazamientos solicitados; no ha tenido intención de defraudar ni ha vendido bienes personales para evitar los embargos ni sacado dinero de la empresa; para la Seguridad Social la maquinaria no tenía valor. Ha presentado la documentación que disponía.

DIRECCION000, en 2010 intentaron a través del nuevo sistema constructivo, salir al extranjero; en Angola, se suscribió un contrato para hacer la universidad de DIRECCION013, incluso se publicó en el boletín oficial del país, allí plazos son más lentos; el contrato estaba firmado pero en 2012 seguía adelante hasta que en 2014, con la crisis del petróleo, Angola restringió su presupuesto y canceló todos los contratos, frustrando la posibilidad de solventar la deuda con la Seguridad Social. Otro proyecto de desarrollo del sistema constructivo para reducir emisiones (2011 a 2014), que iba a ser inmediato, no se pudo cobrar tampoco. Se puede comprobar que no se contrata a ningún empleado en 2015, que no se amplió la plantilla. Es administrador de otras 6 empresas que no se dedican a lo mismo que DIRECCION000 y con diferentes socios. Realizaron más de 1.500 presupuestos, pero un elevado porcentaje no salían adelante. Los impagos de cuotas de la Seguridad Social que se refieren a esas otras empresas se han saldado. La deuda personal suya que le consta a la TGSS no ha sido capaz de abonarla porque se considera que es deuda única, no le dejan saldarla. Está arruinado.

A preguntas de la Letrada de la Seguridad Social: En cuanto al volumen de negocio, DIRECCION000 va creciendo hasta 2011; desarrollaron un sistema constructivo consistente en fabricar estructuras en una nave que se instalaban en centros deportivos u otros edificios, comenzando a decaer la actividad en 2012, debido a que un cliente inglés que tenía intención de hacer muchos centros, se echó para atrás al no obtener financiación, y, solo tenía capacidad de desarrollo de 3 centros de los 22 pretendidos. DIRECCION000 no tenía acceso a obras de las grandes constructoras y confiaban superar el bache con el proyecto de Angola y Fedeti.Cuando se le lee en el plenario las cifras de volumen de negocio de 2012 y 2013 que aparecen en la AEAT (modelo 347), contesta que son las facturaciones a consecuencia de los trabajos realizados, sin que ello suponga que se cobrasen. Las obras de los centros deportivos a partir de 2012 ya no se hizo ninguna más; cuando presentaban el proyecto no lo conseguían obtener, por precio, al tener que enfrentarse a empresas que no declaraban a todos los trabajadores. No solicitó la liquidación de la mercantil como exige la legislación porque estaba pendiente el contrato de Angola; solo tenían que esperar y aguantar para evitar el concurso de acreedores; de lo contrario el contrato se resolvería. Finalmente, tuvo que dejar de operar con DIRECCION000 en 2015. En fecha 6.10.2009 constituyó DIRECCION001 con la que también generó ingresos, que estaba más dedicada a los proyectos y licencias, mientras que con DIRECCION000, ejecutaba la obra en sí. En fecha 16.01.2010 constituye DIRECCION006, para un proyecto con objeto realizar viviendas en Senegal, con socios que solo iban a operar en Senegal; proyecto que no salió adelante y sólo le generó trabajo y gastos. DIRECCION007, tenía por objeto la instalación de césped artificial. Los socios no eran los mismos en las diversas sociedades, ni él era administrador, salvo en DIRECCION001.

Se le exponen los nombres de otras sociedades relacionadas con él, que aparecen activas, no liquidadas o disueltas, que generaron deuda con la Seguridad Social y responde que se corresponden con la construcción de centros deportivos, de las que él es socio (en DIRECCION014, San Sebastian, Zaragoza, DIRECCION015...); se constituyen sociedades para que los socios locales inviertan en cada centro. Las deudas de las mismas están canceladas o tiene garantías para el cobro de las mismas. Otras sociedades que aparecen sin actividad y sin trabajadores, se corresponden con situaciones en que bien el socio no cumplió a lo que se comprometió, bien el socio que entró a financiar se retiró, bien no se ultimó, habiendo cerrado dos centros deportivos para saldar deudas y pedir créditos. No crea sociedades para hacer una trama, sino que al tener socios distintos, éstos no quieren saber nada de la deuda que él pueda tener; unos invierten y otros no. Su negocio no ha sido defraudar. Si quisiera ocultar o defraudar no se pondría él como administrador. En cuando a la deuda en RETA, no ha podido ni aplazar porque la deuda aparece como conjunta con la de este procedimiento.

Ha hecho intentos por reducir la deuda y ha sido un desastre. Se ofreció la enajenación de un inmueble y la Seguridad Social se opuso; la AEAT lo subastó, resultando que se quedó sin la casa y con la deuda de la TGSS vigente. Le parece insólito que se le haya dificultado la reducción de deuda.

A preguntas de su Letrado: Durante 10 años de andadura de DIRECCION000, se cumplió escrupulosamente con las obligaciones con la Seguridad Social (el Letrado enumeró las cantidades que se abonaron año por año). No siendo cierto que el alta del primer trabajador se produjera el 7.07.2011, ya que DIRECCION000 tuvo operarios desde su constitución, pudiendo deberse, la confusión de la TGSS, a la existencia de 2 CCC. Algo falla si en 2011 abonó casi 200.000 € de seguros sociales. Siempre presentó los TC 1 y TC 2, las declaraciones y pagos preceptivos; hasta agosto 2010 no hay incumplimientos. No ha habido el fenómeno de la subrogación de empresas y trabajadores, sino la constitución de otras sociedades con objetos distintos. Salvo 2 que no tuvieron actividad porque el proyecto no llegó a salir, todas las sociedades han tenido actividad; apareciendo él abiertamente, como administrador. No ha negado el importe ni la deuda generada. Entre junio 2015 y enero 2016, hubo reuniones con la TGSS provincial, en las que reconoce la deuda e informa de las posibilidades que tenía con el negocio pendiente con Fedetiy en Angola, para hacer frente a la deuda. Hubo dos reuniones más, hasta que le hacen la derivación de responsabilidad en septiembre 2016 y, una última, para buscar un aplazamiento, aunque sea poco a poco lograr ir reduciendo la deuda, con resultados infructuosos. Ya ha explicado la causa de los impagos; también DIRECCION000 sufrió varios impagos de clientes, alguno relevante, de obras no pagadas, estando judicializada la reclamación, cediendo el derecho de crédito a la Seguridad Social. En el proyecto de la Universidad de DIRECCION013 de Angola, estaba presente Banco Sabadell,que, aunque no les financiaba, les daba garantías; no era una chapuza sino una obra grande (se remite a la documental), con pago inicial de 72 millones de euros, estando firmado el contrato. El proyecto con Fedetiestaba basado en el sistema constructivo implementado por DIRECCION000, enfocado a reducir emisiones CO2, en los procesos de fabricación, pues consistía en un sistema de perfiles que se hacían en una nave, por lo que la impermeabilización y transmisión térmica era más eficiente que el sistema tradicional como el ladrillo. DIRECCION000 aspiraba a una subvención para cubrir el proyecto suscrito con Fedetide unos 700.000 €, que no se recibió al final porque, aprobado el expediente, sin embargo, no se estaba al día con la Seguridad Social. No se contrató a nadie en 2015, cuando era necesario para mantener la empresa viva aunque hubiera poco negocio, sobre todo para hacer los estudios necesarios. El modelo 347, los datos de ese impreso de ingresos y pagos, no reflejaban la situación patrimonial, solo las facturas de compra y las de clientes; como el gasto de personal es elevado, allí no se reflejaba todos los gastos; esos años, 2011 a 2014, había más gastos que ingresos; los gastos de personal eran enormes. Los ingresos de DIRECCION000 no se traducían en beneficios. Los datos que maneja la TGSS se basan en el modelo 347 que refleja la facturación, pero no los cobros a los clientes. El impuesto de Sociedades se presenta hasta 2012, año en que se registraron más gastos que ingresos. La información contable se obtiene de datos públicos, de la AEAT, por el 347, que no se corresponden con la realidad de la empresa; por imputaciones de terceros.

No hubo requerimiento de documentación que no se contestase. El buscaba un acuerdo de pago. Las solicitudes de aplazamiento de pago no suspendían las actuaciones ejecutivas de la Seguridad Social, luego él no dilató el procedimiento, negando actividad obstruccionista. DIRECCION000 cesa su actividad en 2015.; siendo el grueso de la deuda la de la mercantil, no la personal en RETA que es mínima. La Seguridad Social habría recibido, después del cese de actividad, cantidades adicionales que han reducido la deuda; pudiendo haber sido más, de haber accedido la TGSS a la enajenación del inmueble que ofreció de la DIRECCION016 de DIRECCION017, así como la garantía hipotecaria del 50% de la vivienda de la DIRECCION018 de Madrid (se remite a las gestiones realizadas que obran en el procedimiento).

Las otras sociedades participadas, se relacionaron en el acto de juicio, con indicación de la deuda contraída, contestando como había ido quedando liquidada en cada una, con un acuerdo de aplazamiento de 5 años en el caso de DIRECCION008; con cierre de los centros de DIRECCION014 y San Sebastian, constatándose en estos dos casos, que hubo un retraso no un delito, remitiéndose a los certificados TGSS y atestado UDEF. Las sociedades mercantiles que él gestiona, con la única excepción de DIRECCION012, están al día. La deuda pendiente se constriñe a DIRECCION000 y a la deuda personal.

2.- Pio, testigo que declara por sistema de videoconferencia manifiesta que tiene una asesoría laboral siendo su relación con la empresa DIRECCION000 lo relativo a nóminas y seguros sociales; no tiene amistad con Luis María, fue contratado por Susana, esposa de Luis María. El era el autorizado RED de la mercantil citada; las funciones de asesoría externa, envío de impuestos, seguros sociales... mientras lo relativo a la gestoría laboral, dar de alta a los trabajadores y elaborar los contratos, era Susana quién le indicaba cómo proceder. Tiene 18 empleados en la Gestoría, no sabe ni cual de ellos tenía asignado a dicha empresa. De las nóminas se descontaba la cuota obrera, claro; lo hacían como señala la ley. No recibía instrucciones de Susana sobre ello, como mucho si había que pagar algún bonus.Ninguna particularidad ni excepción se realizó con esa empresa. Luego ya no sabe como se pagaban las nóminas. La Seguridad Social le comunicaba las incidencias que había y se las remitían al cliente, en este caso a Susana. No recuerda que hubiera otras sociedades posteriores a DIRECCION000 ni trasvase de trabajadores. Los TC 1 y TC 2 se presentaba a la Seguridad Social, era todo transparente en ese sentido.

3.- Susana, cónyuge del acusado, que declara por sistema videoconferencia (Webex),tras ofrecerle la posibilidad de dispensa del art. 416 LECrim, manifiesta que ella tenía una Gestoria y un despacho de abogados. Llevaba la gestión de nóminas y seguros sociales de DIRECCION000, subcontratando una asesoría externa como autorizada RED que era la de Pio, como asesor fiscal y laboral; pero era en su gestoría donde se recopilaba la información, para remitir a Pio. Su despacho/gestoría hacia las veces de intermediaria entre la empresa y el cliente. La mayoría de veces era su marido quién le indicaba las altas y bajas de trabajadores o alguien de la empresa, a modo de encargado de RRHH. No recibía instrucción de su marido de que no descontase la cuota de obrera; se hacía conforme a la legalidad vigente, ella lo sabía como abogada. Los requerimientos y comunicaciones de la TGSS se las pasaba a su marido o bien a Pio. Ella estaba al tanto de la situación financiera de DIRECCION000. Cuando comenzaron los problemas de impagos, dejaron de ingresarse las cuotas de los trabajadores a la Seguridad Social; DIRECCION000, empezó a tener dificultades económicas, pues los abonos de los clientes no se hacían cómo normalmente y las nóminas de los trabajadores no se iban a dejar de pagar. Se sabía que iban a llegar embargos y apremios, se abrieron expedientes administrativos. Algunos clientes importantes quebraron; DIRECCION000 planteó demandas y algunos litigios se ganaron; en su despacho de abogados se llevaban los Monitorios y Ordinarios que se interpusieron; ella los llevaba; algo se pudo cobrar.

Existían sociedades constituidas después de DIRECCION000 por su marido que han generado deuda. A partir de 2014 o 2015, como la situación era muy crítica viendo que las empresas iban a cesar su actividad y que había que mantener a la familia, ella se desvinculó para ponerse a trabajar a destajo y dejó de tener nexo o prestar servicios para DIRECCION000 o las empresas gerenciadas por su marido. Cuando se incoa el presente procedimiento penal contra Luis María, se intenta buscar bienes libres de aunque realizaron sus cálculos, con una hipoteca y sus ahorros, para que ella comprara la vivienda familiar sita en DIRECCION016 de DIRECCION017, estando en régimen de separación de bienes, ofreciéndola a la TGSS, con tasación de mercado, sin que se les respondiera por parte del Juzgado, aumentando la angustia con 5 niños. Luis María no pudo disponer de dicha vivienda y estaban convencidos que se la iban a embargar, era la casa donde vivía la familia. Descontado el sobrante tras materializarse la venta, se podía obtener 109.104,78 €. El Juzgado no les contestó, pasó mucho tiempo, y finalmente les informaron que no se aceptaba. Ella se arriesgó a hipotecarse.

4.-Agente CNP nº NUM006, testigo, tras advertencias legales, manifiesta que tuvo la misma intervención que el otro agente CNP NUM007, estando adscritos a la UDEF, en sección específica sobre fraudes a la Seguridad Social, siendo la TGSS la que les manda la denuncia o el sujeto al que investigar, la empresa que era deudora, abriéndose atestado por lo relevante de las cantidades, a tenor de los certificados de deuda que les remite el organismo de la Seguridad Social. Fijan la deuda en el momento de elaborar el atestado, de conformidad con los certificados de deuda. Analizan los datos contables de DIRECCION000, comprueban el modelo 347 (operaciones con terceros), las condiciones en que se encuentra, si tiene actividad. Otras empresas habían cesado actividad en 2015). Comparan las ventas-ingresos con las compras-gastos, la diferencia es la que ganancia que obtendría la empresa. En ese modelo 347 de la AEAT no constan los gastos por nóminas de personal, aunque sí en los certificados de deuda que les aporta la TGSS. Para conocer las ganancias reales no cruzan datos, una cosa es lo que se declara a Hacienda y otra a la Seguridad Social. Aprecian delito por las cantidades certificadas por Seguridad Social al superarse 120.000 €. Había indicios de que los impagos eran fraude. El no sabe si se ocultó información, aunque del expediente administrativo se desprendía que no había aportado el acusado la documentación requerida; conocía la deuda, luego existían datos que llevaban a pensar que los impagos eran voluntarios. Ratifica el informe efectuado. Desconoce si se emplearon herramientas para que no se detectasen los impagos. No parece que se utilizase el sistema de Seguridad Social de forma fraudulenta, con instrumentos para dificultar el cobro. Pasarían unos 2 meses desde la denuncia hasta que elaboran el atestado.

La Letrada de la Seguridad Social no formuló preguntas y a las de la defensa, el agente CNP se remitió a los datos de fechas y cantidades que figuraban en el informe que conformaba el atestado aclarando que no se tiene en cuenta el comportamiento anterior o si hay antecedentes de impagos de la empresa ni que no hubiera impagos antes de 2012. Se basan en los certificados de deuda de la Seguridad Social, en los impagos de los años que en los mismos se establece; ellos no comprueban si se presentan los TC1 y TC 2 de 2012 a 2015, eso lo hace la TGSS. No se mencionan las reuniones, peticiones de aplazamiento, resoluciones de la Seguridad Social desestimatorias... porque no es materia de su atestado, ni lo solicita el organismo peticionario. No se pudo constatar el propósito dilatorio u obstruccionista. Se remite a la documentación adjunta que les aporta la Seguridad Social. Se ciñen a la deuda de la Seguridad Social no a la que la empresa pueda tener con Hacienda, se hacen una composición de la situación económica de la compañía a través de la declaración del modelo 347; no integran las cantidades abonadas que no llevan IVA. Reitera que recabaron los datos de operaciones con terceros a partir de 2011. El dato de que algún año hubiera más gastos que ingresos no guarda relación con que se dejasen de pagar las cuotas de la Seguridad Social. No se hicieron gestiones relativas a que las ventas realmente se cobraran y sobre que el cliente abonase la factura, en las reseñas de ingresos. No se realiza investigación referente a indagar en las posibles causas del impago (recabar documentos contables, toma de declaración a empleados...). Se remite a los datos que obran en TGSS acerca de la contratación de trabajadores entre 2013 y 2015 sobre lo que se le pregunta; eso no se comprobó. Sí, consideraron indicio la no presentación de las cuentas anuales ante el Registro Mercantil en 2012, no sabe si anteriormente se habían presentado. Si detectan algún error lo ponen de manifiesto; si hubo abonos parciales, con los certificados de deuda, acotan la cantidad debida y de existir, se plasman en atestado, suponiendo que en los certificados se incluye la deuda real y por ende, si ha habido pagos ejecutivos, ya se han incluido. Una vez elaborado el atestado ya no siguen la posterior evolución de la deuda y su posible reducción. A preguntas sobre cual es la finalidad de la detención del acusado, se afirma que ellos actúan dada la concurrencia de indicios delictivos por la cantidad presuntamente defraudada a la Seguridad Social y la constitución de nuevas empresas en un breve espacio de tiempo que enseguida generaron deuda.

5.-Se renuncia por todas las partes personadas a la testifical del agente CNP nº NUM007.

PERICIAL:

6.- Juan Antonio, Inspector de Trabajo y Seguridad Social que elabora informe obrante a los folios 99 y ss. de la causa, en el que se ratifica. Declara que se solicitó por la Dirección provincial de la TGSS la inspección de la empresa DIRECCION000 para emitir informe sobre si existía algún tipo de responsabilidad del administrador de la empresa respecto a la deuda con la Seguridad Social. Su actuación no fue una inspección en tanto que la empresa estaba cerrada, siendo requerido el administrador para que aportase recibos de salarios (que acreditaban las retenciones a los trabajadores), modelo 347, boletines de cotización,...El concluyó sobre el importe de la cantidad debida, sin intereses ni recargos. La solicitud de la TGSS tenía por objeto comprobar si pudiera existir responsabilidad penal para poder realizar la derivación de responsabilidad; aparentemente si existía porque en un corto espacio de tiempo se había generado una deuda muy grande por no abonarse las cuotas empresariales ni las de los trabajadores. Se basan en una serie de indicios como no aportar la documentación requerida a la ITSS, que es obligatorio; no abonar las cuotas de los trabajadores de las que la empresa es mera depositaria, no presentar cuentas anuales, pues conocerlas implica una buena gestión de la empresa y el cumplimiento de la Ley de Sociedades de Capital, es un elemento más. De lo contrario, el titular de la empresa responde personalmente de esas deudas. El no se pronuncia sobre si hubo maniobra dilatoria por solicitarse varias veces reuniones para aplazamiento; es una práctica frecuente, de hecho Luis María sí le informo que se iba a producir una reunión. Ratifica íntegramente su informe. No levantó acta de obstrucción por la no aportación de documentos requeridos porque iba a suponer un aumento de deuda. No aplazar la deuda es un elemento adicional, y, si la TGSS cita a la empresa, debería acudir, aunque no tiene constancia de que no se acudiera a la reunión que le anunció Luis María. A la cita a la que él le convocó sí acudió, como administrador de DIRECCION000 , por carta. Se remite a su informe donde figura que Luis María reconoció la deuda y mostró la intención de abonar las cuotas adeudadas. No sabe si Luis María se reunió con el Director provincial de la TGSS. El comprobó las altas de trabajadores en el CCC de Toledo no en otra CCC. Solo comprobó la deuda existente de la empresa a partir de cuando se produce, no si se cumplieron las anteriores obligaciones con la Seguridad Social. El letrado de la defensa recalcó que al iniciarse el expediente, la mercantil ya estaba cerrada.

7.- Onesimo, perito de la defensa, que elabora informe a su instancia de fecha 5.04.24, en el que se ratifica íntegramente manifiesta que conoce empresas de Luis María, con él ha colaborado a veces. Ha consultado nóminas, facturas, los documentos físicos que ha tenido a la vista y cotejado, habiéndosele encargado un estudio a partir de 2009, observando un deterioro notorio a partir de 2011 y 2012; con pérdidas evidentes en 2013 y años siguientes. Las cotizaciones sociales de DIRECCION000, previas al ejercicio de 2012 se abonaban. Se remite a los datos desglosados en la cuenta de pérdidas y ganancias, gastos de personal, importe en nóminas y seguros sociales. El impreso 347 no es suficiente para apreciar la situación económica y financiera, es un modelo informativo, no una declaración contributiva; es insuficiente porque no tiene en cuenta los gastos, en concreto los financieros, ni las nóminas ni de Seguridad Social. Pudo comprobar que posteriormente a julio 2015, hay embargos. La empresa no tenía bienes inmuebles pero Luis María ha hecho esfuerzo con bienes personales; su madre hizo transferencia por importe de 104.000 €, luego hubo otra aportación a la TGSS de una cantidad cercana a la anterior. En otras empresas distintas a DIRECCION000 ha realizado pagos para salgar la deuda contraída. Ha examinado documentación que no está en el expediente de la TGSS porque la misma no se le requeriría a Luis María, el volumen de facturas era enorme; siendo cierto que en los últimos años no se presentaron cuentas anuales; hasta 2009 sí y hasta 2012 el impuesto de Sociedades. El ha concluido sobre la situación financiera de DIRECCION000 por el estudio de la documentación financiera y del impuesto de Sociedades.

DOCUMENTAL:

-Atestado CNP NUM008, Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal,- UDEF-CENTRAL-, Sección de Investigación de la Seguridad Social, Grupo III, de fecha 10.11.2016, junto con la documentación incluidas en los Anexos, incluido el informe ITSS de Toledo de 3.12.15 e informe de la Unidad de Recaudación Ejecutiva (URE) NUM009, dependiente de la TGSS, Dirección Provincial de Toledo, de 25.02.2016

- Certificados deuda de la TGSS, siendo los últimos aportados de 10.04 y 11.04.2024

- Expediente administrativo, notificaciones, requerimientos y diligencias de embargo.

- Documentación aportada por la defensa del acusado en escrito de fecha 21.09.2017.

-Ofrecimiento de enajenación de vivienda por el acusado a la TGSS, embargos trabados, pagos totales o parciales realizados de la deuda generada en otras empresas gerenciadas por Luis María.

- Información BORME cargos directivos y nombre de empresas y su vigencia

- Informe pericial económico de DIRECCION000

TERCERO.- Valoración de la prueba.-La tesis de la TGSS que avala el Ministerio Público se focaliza en que Luis María, administrador único de DIRECCION000 desde su constitución (14.07.2005) ha generado deuda con la TGSS correspondiente al período agosto 2012 a julio 2015, cuando seguía desarrollando actividad mercantil, manteniendo a numerosos trabajadores de alta, pese a lo cual, eludió el pago de las cuotas a la Seguridad Social,- tanto la cuota obrera como la empresarial-, aún descontando su importe de las nóminas de los trabajadores provocando una deuda que ascendió finalmente, de acuerdo al importe señalado por la Letrada TGSS al inicio del plenario en 570.498,15 €, pese a los requerimientos realizados, mientras la mercantil seguía operando y generando ingresos y al mismo tiempo, reducía sus gastos al no abonar los importes correspondientes a las cuotas de la Seguridad Social. Habiendo omitido con pleno conocimiento cualquier tipo de declaración que permitiera conocer la actividad mercantil aún cuando los volúmenes anuales eran elevados (ventas e ingresos/ compras y pagos), como reflejan los modelos 347 de la AEAT y asimismo, mientras se contrataban trabajadores continuamente, como evidencia el certificado de vida laboral de la mercantil. Además de que Luis María sería deudor en su condición de trabajador autónomo (agosto 2016 a agosto 2020).

Asimismo, se señalaba que otras entidades relacionadas con Luis María ( DIRECCION006; DIRECCION009; DIRECCION010; Luis María; DIRECCION007) serían deudoras de la Seguridad Social.

La propia TGSS alude en su escrito de calificación, sic,que Luis María ha interesado el aplazamiento del pago de la deuda en cuatro ocasiones, habiéndose denegado o cancelado por incumplimiento o por falta de presentación de la documentación requerida; que del informe de la ITSS de 13.12.15 se desprende la actitud obstruccionista y no colaboradora con los funcionarios de tal organismo autónomo; que el acusado no ha intentado regularizar su situación ni disolvió la mercantil DIRECCION000, lo que hizo que continuase generando deuda.

No obstante la documental incorporada a la causa por la defensa del acusado y manifestaciones de éste, así como la minoración de la deuda expuesta por la TGSS al inicio del juicio procedente de un bien inmueble, no permite sino afirmar que desde un primer momento, desde el inicial requerimiento, Luis María ha admitido y reconocido su deuda con la Seguridad Social, habiendo propuesto soluciones, las cuales eran desestimadas por la TGSS bien por no considerarlas viables o no suponer suficiente garantía. Comprometiéndose a ir haciendo frente a la deuda a medida que obtuviera liquidez, lo que se ha plasmado en la satisfacción de las deudas atrasadas y pago de las cuotas laborales que se siguen devengando, habiéndose saldado la deuda por cuotas sociales de DIRECCION001, actualmente ya sin actividad; también de la sociedad DIRECCION009 y de DIRECCION010, que siguen activas, generando liquidez y se están atendiendo las cuotas laborales. De ahí que el contenido del atestado UDEF haya que actualizarlo. A mayor abundamiento, la entidad DIRECCION008, que gestionaba los centros deportivos, siempre hizo frente a las cuotas de la Seguridad Social, cumpliendo el plan de pago aplazado y fraccionado.

Todo lo expuesto se acredita con la documental incorporada por la defensa del acusado en escrito de fecha 21.09.2017 en respuesta al requerimiento efectuado en DIOR de 1.08.17.

No apreciamos la ocultación o simulación que caracteriza la defraudación propia del tipo penal, no se dejó de declarar ante la TGSS las cuotas a abonar por cada uno de los de los empleados de las diversas empresas, presentándose la relación nominal de trabajadores (TC2), sin que se distorsionase u ocultase los datos inherentes a las cuotas de la Seguridad Social, lo que suponía que la deuda quedaba expuesta a la TGSS, no infiriéndose artificio para sustraer información. Hubo varios años que DIRECCION000 vino abonando todas las cuotas debidas, coincidiendo los primeros impagos con una situación financiera en declive por los impagos de clientes, por más que se siguiera registrando en el modelo 347 las operaciones con terceros, pues ello no tenía reflejo en la facturación efectiva, frustrándose algunos proyectos importantes. Se han constatado impagos de clientes, emprendiendo DIRECCION000 reclamaciones judiciales a fin de lograr cobrarla (así frente a DIRECCION019 y DIRECCION020 ), con procedimiento de ejecución y concursal aún pendiente, habiéndose cedido el crédito a la TGSS.

Consta que fue ofrecida la venta de un inmueble titularidad de Luis María, embargado por la TGSS, al Juzgado instructor a fin de saldar una parte importante de la deuda; ofreció asimismo la garantía patrimonial de otra vivienda. Desprendiéndose que las empresas gerenciadas por Luis María han ido saldando parcial o totalmente la deuda contraída a medida que van obteniendo liquidez, y las que siguen con actividad actualmente, abonan las cuotas que se van devengando.

El atestado de la UDEF se apertura al recibirse oficio del Servicio de Prevención de los Delitos Económicos de la Dirección General de la TGSS de fecha 9.09.16, por el que se requería la actuación de la sección policial especializada para el esclarecimiento de supuestas irregularidades detectadas en la Dirección Provincial de Toledo, desarrolladas por Luis María, administrador de la mercantil DIRECCION000, dirigidas a eludir sus obligaciones de pago con la Seguridad Social. Se les traslada a los agentes oficio de la TGSS de 29.08.16 con documentación para que se evaluase el contenido de la misma al haberse apreciado indicios de un posible delito del art. 307 y ss. C.P, relacionándose no sólo la mercantil citada sino además DIRECCION006, DIRECCION001 y DIRECCION007 , de las que era administrador Luis María.

Se incluía en atestado el informe de la URE nº NUM009 de 25.02.2016 de la Dirección Provincial TGSS referente al expediente de apremio que incluía descubiertos de DIRECCION000, de mayo 2013 a julio 2015, además de reseñarse deudas generadas por las otras tres mercantiles mencionadas. Las observaciones de interés apreciadas pasaban por calificar los cuatro aplazamientos solicitados por el causado, como intentos de dilatar el procedimiento, porque según TGSS, no se entregaba la documentación requerida, no se formalizaba el pago de las cuotas inaplazables, no se ofrecían garantías o bien las ofrecidas no se formalizaban o no se realizaban ingresos.

De todo lo actuado, documental obrante en autos, expediente administrativo, diligencias de la UDEF e informe de la ITSS ratificado en el plenario, declaración del acusado admitiendo la deuda generada, testifical del autorizado RED y de la cónyuge de Luis María, junto a los abonos realizados e historial del empresario, tenemos que se han producido impagos por parte de la mercantil DIRECCION000, además de Luis María como administrador de diversas mercantiles y como trabajador autónomo, que suponían incumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, - arts. 141, 142, 144 LGSS-, constituyendo la deuda generada para la TGSS, objeto de derivación de acuerdo con la cuantía establecida en su base de datos, que se ha de analizar, si los hechos objeto de acusación son objeto de responsabilidad penal.

El tipo penal objeto de acusación se recoge en el ART. 307 C.P que dispone:

1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta,obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadaso de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil eurosserá castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

4.La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal.

5.Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.

6.En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.

ART. 307 BIS:Este subtipo agravado establece: 1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

a) que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

Para las acusaciones al haberse desarrollado la actividad mercantil, manteniendo de alta a numerosos trabajadores, generando ingresos, absteniéndose Luis María de abonar las cuotas de la Seguridad Social, aunque descontaba su importe de las nóminas de los trabajadores, de forma sistemática e incluso teniendo conocimiento de los requerimientos realizados, sin que tuvieran efectividad los aplazamientos que se solicitaron, no habiéndose intentado regularizar la deuda.

Sin embargo, los datos que obran en el expediente de apremio y la documental incorporada por la defensa del acusado, sumado a la evidencia de haber facilitado la realización de un bien inmueble ( DIRECCION016 de DIRECCION017) y ofrecido el 50% de otro del que es titular como garantía hipotecaria ( DIRECCION005 de Madrid) -por más que la TGSS no lo considerase suficiente o viable-, la trayectoria como empresario, la reducción paulatina de deuda, saldando totalmente la generada en algunas de las empresas de las que Luis María es administrador, alcanzado en ocasiones acuerdo con la TGSS, abonando cantidades de forma fraccionada y aplazada en algunas de las sociedades, determina que consideremos la intención de abonar la deuda generada o reducir la misma, al tiempo que continuaba con su actividad empresarial cambiando de estrategia, cesando algunas, constituyendo otras con objeto diferente o administrando las que se dedican a la gestión de instalaciones deportivas, como concesionarias de AAPP en diversos lugares de la geografía nacional. Sin que la actividad empresarial mantenida tenga que suponer per seun indicio fraudulento porque tuviera pendiente deuda con la Seguridad Social, habiendo explicado Luis María la diversificación de actividades, una rama dedicada a la promoción inmobiliaria y construcción, otra a la gestión de instalaciones deportivas, habiendo tratado de conservar la primera pese a la crisis notoria en el sector constructivo coincidente con el período en que se detectaron los impagos de la empresa DIRECCION000 por la TGSS, sede Toledo. No alcanzando los indicios ponderados por la TGSS y enumerados en el informe de la ITSS como la no presentación de cuentas anuales, constitución de otras empresas siendo Luis María administrador (en otro sector) que generaron deudas, suficientes para apreciar los elementos del delito, ya que el incumplimiento de la normativa societaria no guarda estrecha conexión con el incumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social, pudiendo obedecer a la crisis financiera de DIRECCION000, que siguió abonando las nóminas de los trabajadores, presentando el modelo 347 y elaborando presupuestos para intentar sortear la progresiva disminución de ingresos, sin que las operaciones con terceros- facturas emitidas y recibidas de proveedores y clientes-, guarde equivalencia con la real situación económica de la mercantil, pues se constataron importantes impagos de clientes así como proyectos presupuestados que no se ejecutaron que, finalmente, condujeron al cese total de actividad de DIRECCION000. Habiéndose ofrecido una explicación razonable al motivo por el que se pensó, cuando comienzan a subir los costes de las obras y a disminuir los encargos, que una manera de remontar era conseguir más obra, teniendo que mantener a los trabajadores o contratar algunos para elaborar los proyectos, lo que suponía conservar la estructura y plantilla y por ende, los gastos, que no se correspondían con los ingresos, arrojando pérdidas la mercantil al tiempo que las entidades bancarias limitaron la financiación. Mientras que salvo el ciere de algunos centros deportivos, en el otro sector de actividad que pudo seguir activo, a medida que se generaban ingresos, se fueron saldados las deudas con la Seguridad Social contraídas

La prueba directa practicada, sumada a los indicios descritos por las acusaciones y datos económicos ofrecidos por éstas, puestos en relación con la presunción de inocencia y la versión ofrecida por el propio acusado y documental por el mismo facilitada, bajo los principios de inmediación y contradicción, determina que la condena por un delito contra la Seguridad social no se nos dibuje ausente de dudas, sin que de manera meridiana aparezca como una opción perfectamente razonable y conforme a las reglas de la valoración de la prueba en conciencia y reglas de la sana crítica, concurriendo junto a la información presentada por la TGSS, asimismo, datos objetivos y contraindicios de la defensa, que permiten desvirtuar los indicios ofrecidos por las acusaciones. Tras analizar las pruebas de naturaleza personal y documental obrante en actuaciones, se puede concluir que no existen elementos suficientes para afirmar la perpetración del delito objeto de acusación.

La prueba objetiva del impago, a nuestro entender, no vendría acompañada del elemento subjetivo del injusto. La forma de actuar y desenvolverse, la progresiva reducción de la deuda contraída, saldando las de COPATSA y de DIRECCION009, aplazando las de otras mercantiles, las concretas propuestas realizadas en el seno del expediente abierto a la mercantil DIRECCION000, por la que se sigue el procedimiento, no determina que se haya obstaculizado la labor inspectora o una actitud obstruccionista, no apreciando un ánimo de eludir la deuda con la Seguridad Social, de carácter fraudulento, por ello, doloso y delictivo. Aparente ánimo que a nuestro entender no concurre con nitidez ni con relevancia suficiente para la concurrencia de los elementos del tipo objeto de acusación.

CUARTO.-De acuerdo con la jurisprudencia en la materia después de la LO 7/12 de 27 de Diciembre que aclaró que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos, matiz con el que quiso impedir que se eludiese la responsabilidad penal por el mero hecho de que se hubieran presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si eran veraces y completos

Inicialmente, sentencias como la del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004 (Rec. 1407/2003) habían concluido que, tras un análisis semántico de los verbos eludir y defraudar,debía hacerse algo más que el mero impago para que este delito del artículo 307 C.P pudiera entenderse cometido (por acción u omisión), de manera que, al menos, debía concurrir adicionalmente alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social.

Sin embargo, con posterioridad, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo modificó su posicionamiento y, en sentencias como de 19 de mayo de 2006 (Rec. 411/2005), pasó a entender que, cuando la Ley define la conducta típica, hace referencia tanto a la acción como a la omisión, lo que demuestra que la simple omisión es suficiente, pues, si se exigiera que la omisión fuera acompañada de una maniobra de elusión o defraudación, que sólo puede ser por definición activa, la referencia a la omisión resultaría superflua.

Esta última interpretación ha sido la defendida en diversas ocasiones por la Administración, reclamando la responsabilidad penal de los deudores de la Seguridad Social con base en que el mero impago es el elemento objetivo del delito de defraudación y en que el elemento subjetivo resulta acreditado por comportamientos como la pura desatención sistemática de las cotizaciones, el simple incumplimiento de las condiciones impuestas para un aplazamiento de pago concedido, la sola incomparecencia a las citaciones de la inspección de la Seguridad Social o la mera sucesión en la actividad de la empresa deudora previamente existente.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de noviembre de 2018 (Rec. 2811/2017), confirma el abandono de su último criterio y recupera la interpretación expresada en Sentencias anteriores, como la citada de 2004. En concreto, señala el Tribunal Supremo que este delito no sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido éste como simple omisión del ingreso material del dinero cuando se ha realizado la declaración veraz, sino que el tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles.

Finalmente, en palabras de la STS 421/23, de 31.05.2023 : "En STS 564/2018, de 19 de noviembre , se afirmaba que el delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad". La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones.

El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero ).

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta Sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación.

Como también recuerda la STS 374/2017, de 24 de mayo , referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis , es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "no basta es la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible".

Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1 del "Acuerdo del Consejo de 26/07/1995",que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta".

La Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la L.O 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de Transparencia y Lucha contra el Fraude y en la Seguridad Social, dio la actual redacción al precepto citado, - art. 307 C.P-, introduciendo, entre otras novedades, un párrafo con el siguiente contenido: "La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos".

A la vista de esta interpretación jurisprudencial, si el empresario dio de alta a los trabajadores, realizó las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social y efectúo las retenciones de las cuotas en aquéllas, sin ocultar a ningún trabajador ni ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas, de forma que sólo se evidencie el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, no cabe imputar responsabilidad penal por tales conductas, ya que el tipo penal contra la Seguridad Social requiere algo más, en concreto, el elemento de defraudación que no concurre si no hay engaño ni ocultación.

En definitiva, el Tribunal Supremo se decanta por entender que la pura conducta omisiva no resultaría suficiente para considerar por cometido el tipo del artículo 307 del Código Penal, sino que, para ello, resulta además necesario que se dificulte la actividad inspectora de la Administración o que se cometan maniobras de ocultación que perjudiquen su labor de recaudación, de forma que se evidencie efectivamente el ánimo defraudatorio.

QUINTO.-Descendiendo al supuesto enjuiciado, pese al completo expediente aportado por la Administración de la Seguridad Social, con arreglo a la jurisprudencia reseñada, estimamos que de lo actuado no se desprende de manera inequívoca la intención de defraudar, el engaño u ocultación destinado a ello, por más que se evidencie el indubitado impago de cuotas de la Seguridad Social, probablemente ante una situación de crisis económica, de poca productividad, resultados muy por debajo de las expectativas, impago de clientes, acceso a menos obras y de menor volumen, no concreción de los presupuestos que se solicitaron y frustración de algún proyecto relevante. Llamando la atención a la TGSS, nada más generarse deuda, no desprendiéndose de los impagos, una ocultación estudiada y compleja, una dificultad en el control o inspección por parte de la Administración; abriéndose procedimiento de apremio, existiendo procedimiento de ejecución administrativa y embargos trabados. Ha sido acreditado que por deudas con la TGSS y AEAT, una vivienda de Luis María fue subastada y que, sin perjuicio de ir saldando o reduciendo deuda a medida que existía liquidez o se obtenían ingresos económicos en las sociedades de gestión de centros deportivos, se ofreció como solución para saldar una parte importante de la deuda la enajenación a la mujer del acusado de una vivienda, entre otras medidas, no habiéndose dejado de acudir a las citas con funcionarios TGSS, aunque no fueran las propuestas que se realizaban por el acusado, de satisfacción para el organismo acreedor, ya que no le ofrecían suficiente garantía, o, que los aplazamientos concedidos no pudieran ser satisfechos por ausencia de liquidez bastante.

Tampoco se han detectado acciones destinadas a disminuir el patrimonio del acusado u ocultar por cualquier medio, elementos del patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades pecuniarias, obligaciones o deudas, lo que junto al ánimo defraudatorio pudiera plantearse como un posible delito de frustración de la ejecución, habida cuenta de que para asumir la tipicidad ex art. 307 C.P, se precisa no sólo el impago sino la acción de defraudar eludiendo el pago de cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones y omisiones que provoque la ocultación de los hechos relevantes; no solo el impago de cotizaciones sino una maniobra de ocultación. La acepción de defraudar comprende tanto el eludir o burlar el pago de impuestos o cotizaciones como alguna maniobra u ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.

Como indicios para presumir el ánimo de fraude se han venido teniendo en cuenta, el impago sistemático de cotizaciones sobre todo en períodos que se prueba que hubo actividad así como la ocultación de datos a la ITSS con la finalidad de que no pueda conocer la situación real de la empresa o la acción voluntaria del empresario infractor de ocultar su patrimonio e impedir en todo momento la actuación administrativa.

No constando en el supuesto que se realizasen maniobras de ocultación para perjudicar la labor inspectora de la TGSS, ni que se sustrajeran datos a la ITSS, ni que la actividad mercantil mantenida se tradujera en obtención de ingresos bastantes para, además de hacer frente a los gastos de personal, atender las cuotas de la Seguridad Social, no se puede concluir la existencia de indicios de una ocultación o engaño a la Seguridad Social con la finalidad de eludir el pago de deudas a dicha entidad.

Conforme a la citada y reciente jurisprudencia reproducida, el tipo penal no criminaliza la mera actuación pasiva de impago de cuotas, siendo necesaria la concurrencia de un elemento adicional, la "defraudación", esto es, una clara voluntad de ocultación por parte del acusado que, conscientemente y deliberadamente, dejase de pagar las cuotas de la Seguridad Social, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial a modo de trama de empresas, de difícil seguimiento y control.

Sin que una vez ponderadas las pruebas concurrentes apreciemos de manera meridiana los elementos del tipo penal del art. 307 C.P, dadas las circunstancias del supuesto y el modo de proceder del empresario Luis María. Si el legislador anuda una sanción privativa de libertad con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el juez tiene que identificar, primero, y justificar, después, que la acción ha alcanzado un grado de lesividad del bien jurídico, suficiente, grado no alcanzado con plena certeza en el supuesto valorado.

Valorando las pruebas personales practicadas en el plenario y toda la documental obrante en actuaciones, en conciencia y bajo el principio de inmediación, no ha lugar a la condena por los delitos calificados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por la TGSS, al haberse introducido un margen significativo de incertidumbre a la hora de concluir, con un margen de certeza razonable, que en verdad tuvieron lugar los hechos que figuran en los escritos de acusación.

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito objeto de condena ( art. 123 CP) , siendo absolutoria la presente resolución.