Sentencia Penal 7/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 5/2024 de 15 de enero del 2025

PRIMERO. -Procede en primer lugar dejar constancia de la cuestión previa planteada por la defensa del acusado al inicio de las sesiones del juicio oral, concretada en la petición de suspensión del juicio al amparo de lo dispuesto en el art. 746.6º de la LECR. Argumentaba el letrado la necesidad de practicar instrucción suplementaria a raíz del resultado del informe del Instituto Nacional de Toxicología fechado el 3 de diciembre de 2024 y remitido a la Sala antes de la celebración del juicio; concretamente, que se tomaran muestras al acusado y el cotejo con el ADN masculino hallado en las muestras tomadas a la menor Pilar, pues el acusado negaba haber tenido una relación sexual con penetración con la menor Pilar. Tal petición de suspensión se rechazó por entenderse que no estábamos en el supuesto que recoge el artículo citado, en cuanto las revelaciones o retractaciones inesperadas que produzcan alteraciones sustanciales en los juicios a la que se refiere el precepto no se habían producido en este caso durante el desarrollo del plenario, y, sobre todo, porque se estimó que la diligencia solicitada no era necesaria ni imprescindible para analizar, con la prueba que se practicaría en el acto del juicio entre la que, además, se incluyó el informe referenciado, el concreto hecho de la relación sexual con penetración que era objeto de la acusación.

Por otro lado, y antes de abordar la prueba, calificación jurídica y penalidad de los hechos que se declaran probados, nos pronunciaremos sobre la petición de nulidad del juicio que hizo el letrado de la defensa en su informe final. Sostuvo la defensa que la reproducción de la grabación audiovisual de la declaración de la menor Pilar, que se practicó en fase de instrucción como prueba preconstituida, no permitió someter tal declaración a la debida contradicción, vulnerándose así su derecho a la defensa ( art. 24 de la Constitución), pues no pudo preguntar directamente a la testigo, lo que habría generado indefensión al acusado.

Tales alegatos no pueden acogerse. Para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es preciso que concurran los requisitos siguientes: A) la existencia de una infracción procesal sustancial ("una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento", por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales); B) la producción de indefensión como consecuencia directa de tal infracción procesal; y el Tribunal Constitucional ha declarado que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella - STC 48/1986, de 23 de abril-; por tanto, dicha indefensión es algo distinto de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución- SSTC 18/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio-, requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - SSTC 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo-, habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte.

En este caso, ninguna infracción procesal se ha producido. La audiencia de la menor en fase de instrucción, se practicó como prueba preconstituida (así se dispuso en el auto de incoación de las iniciales diligencias previas, de fecha 2 de agosto de 2022 -acontecimiento 5 del expediente-), conforme a lo dispuesto en el art. 449 ter de la LECR que, en lo que aquí interesa, dispone: "Cuando una persona menor de catorce años(...) deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito (...) contra la libertad e indemnidad sexuales (...) la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida,con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior.

(...)

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico."

Y consta en autos, además de la grabación audiovisual de la declaración, acta de exploración de la menor Pilar extendida por la Letrada de la Administración de Justicia (acontecimiento 37 del expediente) en la que se deja constancia de las partes que comparecen en dicho acto: representante del Ministerio Fiscal, el entonces detenido y ahora acusado, así como la letrada que le asistía, estos últimos situados en "...la sala de testigos protegidos contigua a la sala de vistas (...) de manera que pueden ver y oír la exploración de la víctima".A continuación, el acta recoge las manifestaciones de Pilar y finalmente se hace constar lo siguiente: "Su Señoría sale de la Sala de Vistas para preguntar a la Letrada del Investigado, que se encuentra en la Sala de testigos Protegidos, si desea que se formule alguna pregunta a la menor.

La Letrada manifiesta que no desea hacer preguntas".

Como se ve, la declaración de Pilar practicada como prueba preconstituida cumple los requisitos exigidos en el precitado art. 449 ter, y en el art. 449 bis de la LECR, habiéndose practicado con todas las garantías y especialmente, como exigen ambos preceptos, garantizando el principio de contradicción, estando presentes tanto el investigado como su letrada, quien tuvo posibilidad de formular, a través de la instructora, las preguntas que estimara convenientes, dado que, de nuevo en recta aplicación del art. 449 ter, se evitó la confrontación visual entre la testigo y el investigado, quien en todo momento estuvo junto a su abogada durante el desarrollo del acto.

Y sobre la práctica de la prueba testifical de menores de catorce años en el acto del plenario, el art. 703 bis, establece:" Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual,de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada,asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.

De conformidad con este artículo, el Ministerio Fiscal solicitó que la declaración de Pilar se practicara mediante la reproducción en la vista de su grabación audiovisual. Y en el escrito de defensa no se pidió la intervención de Pilar en el acto de la vista, limitándose la defensa a proponer la prueba de interrogatorio del procesado, documental obrante en autos, y "Las solicitadas por el Ministerio Fiscal, aunque fueran total o parcialmente renunciadas".No hubo petición de parte para que la menor interviniera en la vista oral, acordándose por el Tribunal la práctica de la testifical en los términos interesados por el Ministerio Público, dado que, como hemos indicado, la tan repetida declaración se había practicado como prueba preconstituida con los requisitos exigidos en los arts. 449 bis y 449 ter de la LECR. Argumentaba el letrado que el escrito de defensa fue redactado por un anterior letrado designado al acusado por el turno de oficio, que, a su entender, lo hizo "sin profundizar" pues sabía que iba a ser sustituido por otro del turno especial para procedimientos como el que nos ocupa. Ahora bien, aun cuando así fuera, lo cierto es que, tano el abogado que redactó el escrito de defensa como el nuevo letrado que finalmente intervino en el plenario conocían el modo en que se había acordado la práctica de la testifical de Pilar, y no pidieron su intervención en la vista, y tampoco lo solicitó el letrado finalmente designado antes de la celebración del juicio, ni siquiera lo planteó como cuestión previa, mostrando su disconformidad con el modo de practicarse la testifical cuando se iba a reproducir la grabación, y luego, en su informe final. En definitiva y para concluir, ninguna infracción procesal u omisión de normas esenciales del procedimiento puede imputarse al Tribunal a la hora de admitir la prueba, que no hizo sino aplicar los preceptos legales antes reseñados; y mucho menos cabe hablar de indefensión real, sustancial y relevante determinante de nulidad en el sentido al que se refiere la jurisprudencia constitucional citada, pues fue la inactividad o postura procesal de la parte que ahora alega indefensión la única razón por la que ni siquiera se valoró en su momento la posibilidad de que la menor interviniera en el acto del juicio.

SEGUNDO.-La prueba de los hechos.

Los hechos que se relatan en el apartado de hechos probados resultan acreditados tras apreciar el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral: declaraciones del acusado hasta que decidió hacer uso a su derecho a no declarar, reproducción de la grabación audiovisual de la exploración de la menor Pilar practicada en instrucción como prueba preconstituida, testificales, periciales, la documental que obra en las actuaciones, y que se tuvo por reproducida conforme a lo solicitado por acusaciones y defensa, así como la admitida al comienzo del juicio a instancias del Ministerio Fiscal y con conformidad de la defensa (informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense obrante al acontecimiento 285 del Rollo de Sala).

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 de la Constitución), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial y cuyo resultado permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Como recuerda reiterada y conocida jurisprudencia constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. También en palabras del Tribunal Constitucional (Sentencia 214/2009 entre otras) "...la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos".

Y en los delitos contra la indemnidad y libertad sexual, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es frecuente contar con otras pruebas personales distintas a la declaración de la víctima para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril ,entre otras). El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina al respecto del Tribunal Constitucional, expresada entre otras en las SS. 201/89, 173/90, y 229/91, viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas o requisitos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima, de las que pudiera deducirse la existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole.

b) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECR) ; en definitiva, lo esencial es la constatación de verdadera existencia de un hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.

c) Persistencia en la incriminación, hasta el punto de que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Partiendo de las consideraciones anteriores, y aplicándolas al caso enjuiciado, dejamos sentado, en primer lugar, que los datos sobre edad del acusado, antecedentes y situación personal resultan de los documentos obrantes en la causa -documento de identificación y reseña policial, certificado de antecedentes penales y resoluciones sobre prisión provisional y su prórroga que constan en la pieza de situación correspondiente y en el rollo de Sala-. También la edad de la menor Pilar al tiempo de ocurrir los hechos consta a través de los datos obtenidos de su DNI.

Pasamos a continuación a analizar el testimonio de la menor Pilar, que constituye en el caso la prueba fundamental, aunque no única, de los hechos que hemos declarado probados, testimonio que a juicio del Tribunal reúne los requisitos que el Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para poder considerarlo prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En primer lugar, pese a la reticencia de la menor a dar muchos detalles de los hechos enjuiciados, tal circunstancia es sin duda compatible con la situación vivida cuando, tras descubrir su padre que se encontraba con el acusado en el vehículo, se ve en la tesitura de narrar lo sucedido; aun así, a preguntas de la instructora y Ministerio Fiscal, explica sin contradicciones lo esencial y relevante: que mantuvo contactos a través de Tik-Tok y WhatsApp con Luis Pablo, el acusado, que le dijo su edad, que hablaban todos los días y le mandaba vídeos a Luis Pablo y este le daba "Like"; que él quería quedar con ella, ella le dijo que sí (aunque pensaba que era para otra cosa, para conocerse) y finalmente se encontraron en la localidad de DIRECCION004, en la zona de DIRECCION005. Y dijo que en la parte de atrás del coche la besó en la boca, le desabrochó los botones del vestido y le tocó el pecho, también en la zona vaginal, y que sí mantuvieron relaciones, que sabía que le metió el pene por la vagina, y que, cuando le dijo que parase porque le estaba haciendo daño, Luis Pablo contestó que "lo estaba haciendo flojo". No se aprecia en esta declaración ningún motivo de incredibilidad subjetiva derivado de las relaciones entre Pilar y Luis Pablo quienes hasta el momento de su encuentro en DIRECCION004, habían mantenido muy frecuentes contactos, de los que finalmente resultó que Pilar acepta la proposición del acusado para quedar en dicha localidad. Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la declaración de Pilar se muestra lógica en lo esencial, y no contradice las reglas de la común experiencia. Y su relato, que como decimos, no es por su propio contenido insólito ni objetivamente inverosímil, viene rodeado, a juicio de la Sala, de corroboraciones periféricas que resultan de la prueba practicada:

1.- En cuanto a la relación o contacto entablado a través de Tik-ToK y WhatsApp, el acusado, en sus limitadas manifestaciones, pues se acogió a su derecho a no declarar, dijo que tenía amistad con Pilar, y llegó a calificar esa relación como "casi pareja"; afirmó también que la conoció por Tik-Tok, que en ese momento no conocía su edad, pero luego sí, y que fueron unos meses de relación.

2.- El informe pericial sobre volcado y estudio de los teléfonos móviles de Pilar y Luis Pablo. Respecto de este último, en la diligencia de intervención del dispositivo a la Guardia Civil -folio 29 del atestado- consta el consentimiento del acusado para que se proceda al volcado y estudio de su teléfono móvil, estando firmada la diligencia tanto por el acusado como por la letrada que le asistía; también obra en autos -acontecimiento 78 de las Diligencias Previas núm. 1063/2022- auto de 11 de agosto de 2022 autorizando el volcado, clonado e imagen del teléfono del acusado y del de Pilar.

Declararon en el plenario los peritos que realizaron el volcado y estudio de los datos obtenidos tras ese volcado, ratificando los informes obrantes en la causa (acontecimientos 48 y 50 del sumario 1/2022) y explicando tanto el modo en que se realiza el volcado como el análisis de los datos obtenidos. De este análisis obtuvieron los peritos, y así lo refleja su informe, el contenido de las conversaciones mantenidas entre Luis Pablo y Pilar, a partir del 26 de marzo de 2022, en las que se encuentran, entre otros del mismo tenor y contenido sexual, los mensajes del acusado que recoge el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal y que hemos declarado como probados (páginas 18 a 36 del informe estudio del terminal telefónico del acusado, incluido en el acontecimiento 50 del expediente sumario 1/2022). También en el mismo informe, páginas 7 a 10, se recoge la conversación donde hablan de encontrarse en la localidad de DIRECCION004, con referencias al lugar, insistiendo el acusado en que sea un sitio por donde no pase gente, y de la que también se deduce la intención de que tal encuentro tenga carácter sexual ("... para follarte"expresa el acusado, o "...lo estás deseando?).

Así el Guardia Civil con número de identificación NUM005, que intervino en el estudio del contenido de los móviles, declaró que había fotografías, algunas borradas, pero se veían en "miniatura", que de las conversaciones se deducía que habían intercambiado fotos y vídeos, conversaciones que son "de alto contenido sexual"; y, sobre el encuentro entre Pilar y Luis Pablo, dijo que Pilar llega a decir que "tiene buscado el sitio", y Luis Pablo le dice "que no sea paso de gente". En el mismo sentido, declara el Guardia Civil con identificación NUM006, quien manifestó que se constataron conversaciones e imágenes intercambiadas de contenido sexual, también sobre la edad de la menor, cómo quedar o dónde encontrarse.

3.- Y ya en cuanto hace a la relación sexual mantenida entre acusado y Pilar, y en particular la penetración vaginal que declaramos probada, la declaración de Pilar viene corroborada por:

a) la declaración de Remigio, padre de Pilar, que llegó al lugar donde estaba el coche del acusado porque su cuñado le comentó que había visto a la niña sola por el paraje DIRECCION005: dijo que vio "un coche sospechoso", se acercó, rompió el cristal de una ventanilla y vio a Pilar y Luis Pablo en los asientos de atrás, saltando Luis Pablo al asiento delantero arrancando el coche y parando más adelante, donde ya salió Pilar ("tiró" a la niña, dijo).

b) Rafaela, pareja del padre de la menor, declaró que cuando Pilar y su padre llegan a casa, Remigio le dice que había encontrado a Pilar con un adulto en un coche, le preguntaron a la niña, quien contó algo por encima, y que cuando le preguntó si la había penetrado, Pilar dijo que sí.

c) consta en el atestado - folio 9- que Pilar dijo al Guardia Civil NUM007 (se entrevistó con la menor en su domicilio poco después de ocurrir los hechos) que el acusado le había tocado sus partes íntimas y la había penetrado sin usar preservativo.

d) también tenemos el testimonio de referencia de la Forense Sra. Felisa, que fue quien, junto con la ginecóloga de guardia, realizó la exploración física de la menor Pilar en el hospital de DIRECCION006; ratificó la doctora las manifestaciones de Pilar que se hicieron constar en el informe forense obrante al acontecimiento 58 del expediente: "me ha intentado violar, me ha bajado las bragas, le he dicho que no, que parara, ha habido penetración, he sentido dolor pero no he sangrado."

e) contamos igualmente con el resultado de la exploración física de la menor, que aparece en el informe médico forense antes indicado, ratificado en el acto del plenario. De especial relevancia en este punto es el apartado "EXPLORACIÓN GÉNITO-ANAL", que dice: "Colocada en posición ginecológica, se observa una conformación de genitales externos normal, acorde con la edad, con integridad de la membrana himenal (himen complaciente). Hay ligero enrojecimiento en labios menores y desgarro en la horquilla posterior vulvar no sangrante, y sin lesiones perigenitales ni anales.";y también las conclusiones médico legales primera y segunda, en las que se indica: 1º: "La menor, de 13 años, sin antecedentes de relaciones sexuales, presenta lesiones genitales compatibles con el relato efectuado, dada la edad de la menor."y 2º: "Dada la característica de la elasticidad que presenta la membrana himenal, su integridad no se opone a que haya tenido lugar una penetración."

f) finalmente, son también relevantes los informes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrantes en los acontecimientos 120 de las Diligencias Previas y 285 del rollo de Sala. También ratificados y explicados por los peritos forenses en el plenario.

El primero de ellos recoge el resultado del análisis de las muestras que se tomaron en la exploración física de Pilar (tomas vaginales, lavado vaginal y bragas que llevaba), concluyendo que no se detectaron cabezas de espermatozoides en las muestras analizadas, si bien "... el resultado positivo (aunque débil) en la determinación del antígeno especifico de próstata (PSA) en el lavado vaginal no permite descartar la presencia de restos de líquido seminal en la zona."Como explicaron los peritos forenses el antígeno específico de próstata solo está presente en el líquido seminal, y para profundizar en el estudio de las muestras y descartar un posible falso positivo que a veces se da, se investigó la presencia de ADN masculino en la muestra, y se emite el segundo de los informes que complementa el anterior y concluye que efectivamente se detectó ADN de un varón desconocido.

Es decir, había líquido seminal en el lavado vaginal que se tomó como muestra (la doctora Sra. Felisa explicó cómo se toma la muestra del interior de la vagina, sin ningún tipo de contacto con la zona externa), y se detectó la presencia de ADN masculino en esta muestra, y también en las otras muestras vaginales tomadas con hisopo seco, y en las bragas de la menor. Y esa presencia de ADN masculino en las tomas vaginales, especialmente en el lavado, es del todo compatible con la penetración que refiere Pilar. Planteaba la defensa la posibilidad de que el ADN masculino hubiera llegado a las muestras tomadas a través de la saliva, sin que hubiera penetración, posibilidad ésta que descartamos pues los peritos forenses, a preguntas de la defensa, afirmaron que el antígeno prostático "no va a llegar de la saliva"; dicho de otro modo, si el antígeno prostático es específico del líquido seminal, y se detectó en la muestra del lavado vaginal, el hecho de la penetración podemos sin duda tenerlo por probado.

La condena por los dos delitos objeto de acusación requiere el conocimiento de la edad de la víctima por parte del acusado, conocimiento que se ha de entenderse probado; contamos en este concreto aspecto con: a) la declaración de Pilar, quien manifestó haber dicho al acusado que tenía "...doce años para trece, me felicitó por mi cumpleaños." b) en el acontecimiento 50 del expediente sumario 1/22 del Juzgado de Instrucción obra informe sobre estudio del volcado de los móviles (páginas 21 y 22) y en una conversación mantenida el 22 de marzo de 2022 el acusado pregunta la edad a Pilar, y esta contesta "adivina mi edad", a lo que el acusado responde "13?"; y Pilar dice: "tengo 12" "los 13 los hago en NUM002". c) tanto los agentes de la Guardia Civil que declararon como testigos como la forense que realizó la exploración física, y también su padre y la pareja de éste, coincidieron en señalar que Pilar incluso aparentaba menos edad de la que tenía.

Por último, las lesiones que tuvo Pilar a raíz de la relación sexual con el acusado y su tiempo de curación están acreditados a través de los informes médico- forenses de exploración de la menor y de sanidad (acontecimientos 58 de las Diligencias Previas y 29 del Sumario).

TERCERO. -Calificación de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de:

1.- un delito tipificado en el art. 183 ter 1 del C. Penal (en vigor a la fecha de los hechos): "El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño."

Sobre este tipo penal, la STS núm. 716/2024, de 4 de julio, dice: "...el término Child Grooming se refiere, por tanto, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para una relación sexual.

En cuanto a su naturaleza se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años).

Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años) puede entenderse típica la conducta.

La naturaleza de este delito es de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien, peligro concreto pues la acción se realiza respecto de un menor identificado y la realización de actos concretos de acercamiento.

(...)

...el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 16 años más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en ese límite de edad. La limitación de la edad de la víctima de estos delitos a los 16 años se justifica por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 16 años que sería en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, dada la irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso sexual."

Concurren aquí los elementos del tipo penal. El acusado, con conocimiento de la edad de Pilar, mantuvo contactos casi diarios con ella primero a través de la red social TikTok y luego mediante la aplicación WhatsApp desde al menos el 22 de marzo de 2022, proponiéndole un encuentro de carácter sexual, tal como se deduce del tenor de las conversaciones mantenidas entre ellos, materializándose finalmente el encuentro el 30 de julio de 2022, desplazándose el acusado desde Cádiz hasta la localidad de DIRECCION004, donde se encontraba la menor con su padre.

2.- un delito tipificado en el art. 181.1 y 3 del C. Penal, en la redacción dada por la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. (...) 3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión..."

Tras la reforma del C. Penal introducida por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años. Por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual"(Exposición de Motivos de la Ley). Los dieciséis años se han convertido en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con dicho menor, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones -con la salvedad del artículo 183 bis CP- comete un delito, considerando irrelevante que aquél prestara consentimiento.

La relación sexual entre la menor y el acusado, tal como ha sido descrita en los hechos declarados probados, con penetración vaginal, y sabiendo el acusado la edad de Pilar integra el tipo penal del art. 181.1 y 3 del C. Penal, en la redacción dada por la L.O. 10/2022 de 6 de septiembre.

CUARTO.-De estos delitos es autor el acusado Luis Pablo, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C. Penal, por su participación directa y material en los hechos.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Penalidad.

La Sala II del Tribunal Supremo nos dice que los delitos contra la libertad sexual,máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos ( SSTS 381/2014 de 25 de mayo, 95/2014 de 20 de febrero, o 758/2015 de 24 de octubre).

Partiendo de esta consideración general, y lo dispuesto en los arts. 62 y 66. 6º del C. Penal, han de imponerse al acusado las penas que siguen:

1.- por el delito tipificado en el art. 183 ter.1, la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, teniendo en cuenta las circunstancias en que se produce el hecho, en particular la edad de la menor y el acusado, que se desplazó una distancia considerable para materializar el acercamiento y encuentro con Pilar, el número considerable y contenido de los mensajes intercambiados origen del encuentro sexual, así como el comportamiento del acusado tras ser sorprendido por el padre de la niña, poniendo en marcha el vehículo con ella todavía dentro hasta que salió. Además, conforme a lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal, se impone la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Pilar, a su domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otros lugares en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, por tiempo de cuatro años.

2.- por el delito tipificado en el art. 181.1 y 3, la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 del C. Penal) , considerando aquí que se trata de un encuentro de carácter sexual en el que, además de tocamientos, llega a producirse una penetración vaginal, lo que merece, a juicio de la Sala, un considerable reproche en cuanto se trata de un atentado de especial gravedad al bien jurídico protegido, la indemnidad sexual de una menor de solo trece años de edad. Y conforme a lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal, se impone la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Pilar, a su domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otros lugares en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, por tiempo de nueve años.

Además, se impondrá al acusado la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a las penas de prisión interesadas, por tiempo de nueve años ( art. 192.1 C. Penal) .

De conformidad con el art. 192.3 pfo. 2º del C. Penal y dado que se condena al acusado a penas de prisión por delitos comprendidos en el Título VIII, Libro II, es obligado imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, en este caso por tiempo de dieciocho años.

SEXTO. -De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110, 111, 112 y 113 del Código Penal.

Por este concepto, el acusado indemnizará a Pilar en la suma de 78,05 euros por las lesiones causadas.

Y, dado el tipo de delito por el que se pronuncia la condena, es procedente indemnizar por daño moral. Para cuantificar la indemnización por el daño moral hay que considerar que en la STS 489/2014, de 10 de junio se recordaba que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que la Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral incluso no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en casos como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cfr. STS 1366/2002, de 22 de julio).

En su consecuencia, como indica la citada STS 702/2013, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones, ni siquiera sería preciso que aparecieran alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre) aquí sin duda objetivamente producido con la ejecución de los hechos que integran el delito de agresión sexual.

Por este concepto, el acusado indemnizará a Pilar en la suma de quince mil euros. Aunque no contamos con informe pericial que constate concretos padecimientos o alteraciones posteriores a la agresión sufrida por Pilar, constatación que, como antes decíamos, no es precisa, tanto el padre de la menor como su pareja, que declararon como testigos, pusieron de manifiesto que Pilar había necesitado atención psicológica tras los hechos, afirmando también que estaba triste, que su rendimiento académico bajó, lo que muestra o más bien corrobora la realidad del daño moral que deriva de un ataque a la libertad sexual de una menor de apenas 13 años como el que se recoge en los hechos probados, lo que justifica, a juicio de la Sala, la indemnización en la suma indicada, que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC.

QUINTO. -Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente