Sentencia Penal 92/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 41/2021 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.-Los hechos antes relatados se consideran probados al haber sido reconocidos por el acusado, D. Clemente, tanto en el escrito de defensa como en el acto del juicio, concurriendo el reconocimiento de los hechos con la prueba documental obrante en las actuaciones, que se dio por reproducida en el acto del juicio, entre la que podemos destacar el informe de investigación interna de Mapfre aportado con la querella.

La adicción a la cocaína y al alcohil y la ludopatía de D. Clemente se considera acreditada por el informe médico forense emitido por Dª. Yhendelyn, ratificado en el acto del juicio, así como por la documentación clínica que ha aportado la defensa del acusado.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 del Código Penal en la modalidad agravada del art. 250.1.5 del código Penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 390.1.1º y 392.1 del mismo texto legal.

Son requisitos para la existencia del delito de estafa:

1. Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal de este delito y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2. Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado que en cada caso concreto se haya acreditado.

3. Causación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que le lleva, bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4. Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir, el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y del engaño. Este acto de disposición, fundamental en la estructura de la estafa, y que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio, ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5. Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6. Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens,es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate. El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima

Entendemos que los hechos que se han declarado probados encajan mejor en el delito de estafa que en el de apropiación indebida, calificación alterativa propuesta por la acusación particular, porque D. Clemente fue consiguiendo que se realizaran los distintos reembolsos de los productos financieros contratados induciendo a engaño a los titulares de los fondos y a Mapfre mediante el uso de documentos falsificados, ya por imitación de la firma de los titulares de los productos, ya consiguiendo que aquellos firmasen las solicitudes de reembolso ocultándoles lo que en realidad estaban firmando, concurriendo todos los elementos del delito de estafa, la maniobra engañosa, el error, el acto de disposición patrimonial como consecuencia del error y el ánimo de lucro.

No concurre el subtipo agravado de la estafa previsto en el art. 250.1.2, el abuso de firma de otro, subtipo que sanciona fundamentalmente el prevalimiento por parte del sujeto activo de documentos firmados por otro con una finalidad distinta a la pretendida, como pueden ser las firmas en documentos en blanco que confiadamente se entregan a otra persona, que desatiende el mandato y dedica el documento a una finalidad distinta, o cuando se confeccionan documentos de forma parcial quedando extremos fundamentales incompletos o cuando se alteran o intercalan en el cuerpo del escrito datos no previstos siendo los añadidos o modificaciones en términos distintos a los autorizados. En el supuesto que nos ocupa el acusado más que prevalerse de documentos firmados por sus clientes con una finalidad concreta para utilizarlos con otra distinta alterándolos o completándolos, les presentó a la firma solicitudes de reembolso manifestándoles verbalmente que se trataba de renovar los fondos que ya tenían contratados, sin que los interesados comprobasen lo que firmaban, constituyendo tal maniobra el elemento del engaño exigido por el tipo básico de la estafa, sin que podamos utilizarlo para integrar la agravación sin vulnerar el principio non bis in idem.

Concurre el subtipo agravado de la estafa previsto en el art. 250.1.5, al superar el valor total de la cantidad defraudada los 50.000 euros.

No concurre el subtipo agravado del art. 250.1.6, el abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional. El Tribunal Supremo viene poniendo de relieve que "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( STS 7 de julio de 2009)

En el supuesto que nos ocupa, el engaño fue posible gracias a la confianza existente entre D. Clemente y sus clientes, sin que podamos volver a valorar esa confianza para aplicar el subtipo agravado. A lo anterior habría que añadir que la única prueba que se practicó fue la declaración de D. Clemente, que reconoció genéricamente los hechos, sin que fuera específicamente interrogado sobre la relación que mantenían él o su madre con las víctimas.

Finalmente, por lo que se refiere a la apreciación de la continuidad delictiva y la compatibilidad entre ésta y la figura agravada Žde la estafa prevista en el art. 250.1.6 del Código Penal, el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de marzo de 2017 tiene declarado "Y respecto a la compatibilidad en general entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6º, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado, SSTS. 8/2008 de 24 enero, 239/2010 de 10 marzo, 423/2014 de 28 mayo , 737/2016 del 5 octubre, que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6, cuando los delitos, aún inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11, que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del non bis in ídem"

En el supuesto que nos ocupa ninguno de los reembolsos de fondos que consiguió D. Clemente superó individualmente los 50.000 euros, pero, en aplicación de lo previsto en el art. 74.2 del Código Penal, hemos de considerar a la hora de imponer la pena el perjuicio total causado, que supera tal cantidad, por lo que sería de aplicación la agravación específica prevista en el art. 250.1.6 del Código, sin que podamos apreciar lo previsto en el art. 74.1 para evitar la vulneración del non bis in idem.

Los hechos igualmente constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392.1 del Código Penal, que castiga al particular que cometa en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1º del artículo 390, en relación con el art. 390.1.1º que contempla la conducta de quien altere un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

Ambos delitos se encontrarían en relación de concurso medial del art. 77.3 del Código Penal, pues la falsedad documental fue el un medio para conseguir el desplazamiento patrimonial.

TERCERO.-De tales delitos sería responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el acusado D. Clemente, que cometió por sí mismo los hechos que se declaran probados.

CUARTO.-Por lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos de analizarlas por separado:

1.- Concurre la circunstancia atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes del art. 21.2 del Código Penal.

Son fundamentalmente dos los requisitos exigidos para apreciar la concurrencia de esta circunstancia,

1.- Que la adicción sea grave, exigiendo reiterada jurisprudencia, la adicción ha de ser grave y prolongada en el tiempo y/o a sustancias que conocidamente ocasionen una grave dependencia.

2.- Que exista una relación funcional entre el delito y la adicción.

En el supuesto que nos ocupa, del informe de la médico forense Dª. Yhendelyn de fecha 29 de octubre de 2020 y de su ratificación en el acto del juicio resulta que D. Clemente presentaba un trastorno por consumo de cocaína, de evolución tórpida, que ha requerido de varios tratamientos de deshabituación, no solamente de desintoxicación, con recaídas y reinicio de consumo, trastorno que genera una mayor impulsividad, constando también documentación clínica de ingreso en una asociación de alcohólicos en el año 2014, aludiendo también alguno de los documentos aportados a la ludopatía; tal adicción por las características descritas y por su duración puede calificarse de grave, y vista la dinámica de las defraudaciones, el tenor de la confesión de los hechos por el acusado y la ausencia total de patrimonio del acusado y la pérdida de su empleo, podemos entender que existe una relación clara entre sus adicciones y los hechos que se declaran probados.

2.- No concurre la circunstancia atenuante de confesión de la infracción ante las autoridades, prevista en el artículo 21.4ª del Código Penal, que la contempla como "haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para la apreciación de la circunstancia atenuante del artículo 21.4ª del Código Penal:

1. Un acto de confesión de la infracción.

2. El sujeto activo de la confesión ha de ser el culpable.

3. La confesión ha de ser veraz en lo sustancial.

4. La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5. La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla. Se ha llegado a valorar como analógica en el supuesto de que la confesión no se hiciera antes las autoridades competentes, sino ante los responsables de la empresa en la que trabajaba el autor (TS 9-2-17).

6. Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de esta atenuante.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia 754/16, de 13 de octubre, la justificación de esta atenuación se halla en razones de política criminal, al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho, pues con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

Ha de ser veraz y ajustada a la realidad, lo que no sucede cuando se oculten elementos relevantes o se añadan falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que pretenda eludir la responsabilidad de quien confiesa STS 19-2-2008)

Como dice la STS 4-7-2009 "Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre, no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio; 1526/2002, de 26 de septiembre; y 590/2004, de 6 de mayo, entre otras muchas."

Se alega por D. Clemente que confesó los hechos ante los superiores que tenía en Mapfre, pero ni consta probado que D. Clemente pusiese estos hechos en conocimiento de sus superiores antes de que éstos tuvieran noticias de las irregularidades y tampoco en el informe de auditoría interno que se aporta con el escrito de querella se contiene referencia alguna a que, como consecuencia de la colaboración de D. Clemente, pudieran esclarecerse los hechos denunciados o detectarse con más facilidad las operaciones fraudulentas. Tampoco se habría cometido una confesión de los hechos ante las autoridades con anterioridad a que se formulara la querella y se citase a D. Clemente a prestar declaración como investigado.

No concurriría, por tanto, el elemento cronológico, por lo que no es posible apreciar la atenuante.

3.- No concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal, "la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral."

La reparación del daño se configura como una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que opera ex postal hecho delictivo y como premio penológico para el culpable. La intención del legislador y principal fundamento de esta circunstancia responde a una evidente finalidad de protección a la víctima del delito, puesto que tiene por objeto garantizar la reparación del daño sufrido por ésta, incentivando para ello al responsable del delito mediante una rebaja penal.

En palabras del Tribunal Supremo, la circunstancia atenuante de reparación del daño no hace derivar la disminución de la responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización de delito ( STS 1517/2003, 18 de noviembre).

Como caracteres de la reparación se enumeran los siguientes:

a) En cuanto al alcance de la reparación del daño para tener efectos atenuatorios en la sanción penal, la jurisprudencia admite, por un lado, que la reparación no sea total sino que puede ser parcial, cuando se considere que no ha habido reparación del daño, pero sí se han disminuido sus efectos, lo que se valorará atendiendo a la capacidad reparadora del sujeto concreto y a que haya hecho todo lo posible en sus circunstancias para reparar el daño causado (TS 21-10-03).

b) Tanto si es total como si es parcial, se exige que la reparación del daño sea eficiente, relevante y significativa (TS 30-6-03; 15-3-18,5-3-19, 14-5-20), habiéndose excluido cuando la cuantía del pago es muy escasa teniendo en cuenta los grandes perjuicios causados (TS 8-2-11) .

c) La reparación del daño puede tener también un carácter simbólico ( TS auto 16-1-02, 27-12-11), aunque habitualmente tenga carácter económico.

d) La reparación del daño debe proceder del autor del delito (no se extiende, por tanto, a otros implicados en el delito que no hayan reparado el daño -TS 14-10-20), lo que no impide que pueda recurrir a terceras personas para obtener los caudales necesarios (TS 10-5-05)

En el supuesto que nos ocupa no podemos considerar que concurra la circunstancia atenuante de reparación del daño porque D. Clemente cometió la mayor parte de los hechos que se han descrito con posterioridad a haber realizado dos transferencias a D. Ian y a Dª. Eluney en abril de 2014 y de haberles entregado una cantidad en metálico, de forma que las citadas transferencias parecen orientadas a ocultar las primeras defraudaciones y a permitir que continuara con su actividad delictiva que a reparar el daño causado, a lo que habría que añadir que tampoco son cantidades significativas en relación al importe total de la cantidad defraudada.

Por lo que se refiere al acuerdo reparatorio que se alega haber alcanzado con Mapfre, ni se ha aportado a las actuaciones ni consta que ese acuerdo haya simplificado las actuaciones de comprobación por parte de Mapfre ni tampoco que haya transferido cantidad alguna a Mapfre en resarcimiento del perjuicio sufrido.

4.- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas: a los efectos de la misma tal y como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 801/2022, de 5 de octubre "dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2"

Debe valorarse, cuando sea invocada, si se ha producido un retraso más allá del ordinario en la tramitación de la causa, extraordinario, el retraso no puede ser imputable a la conducta del investigado y ha de ponerse en relación con la complejidad de su objeto.

En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta que como consecuencia de sucesivas suspensiones de la vista, que no son imputables al acusado, sino a distintas circunstancias organizativas de los Tribunales, a incidencias procesales y a una de las huelgas que se produjeron en el 2023 en el ámbito de la Administración de Justicia, el juicio no se celebró hasta el 4 de marzo de 2024, habiendo tenido entrada el procedimiento en la Upad de esta Sección Tercera en septiembre de 2021, se va a apreciar su concurrencia como atenuante simple.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la pena, nos encontramos ante un concurso medial entre un delito de falsedad documental cometida por un particular y un delito de estafa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017 explica con claridad la reforma del art. 77.3:

"La reforma de 2015 modifica el art 77 CP introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal o pluriofensivo, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación.

El nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , pero, ya no deberíamos tenerlas en cuenta como reglas dosimétricas del artículo 66 CP , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el art. 67 CP"

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, la pena más grave es la de la estafa agravada, de dos a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, concurriendo dos circunstancias atenuantes, que nos permiten reducirla en uno o dos grados, si la reducimos en un grado, de uno a dos años de prisión y multa de tres a seis meses, el límite mínimode la horquilla sería dos años y un día de prisión y multa de seis meses y un día; para calcular el límite máximo,el que resulta de penar ambas infracciones por separado, hay que sumar a la pena máxima del subtipo agravado de estafa concurriendo dos atenuantes, la pena que podría imponerse por el delito continuado de falsedad en documento mercantil cometida por particular concurriendo dos atenuantes, que sería un año y nueve meses y multa de nueve meses, (por el delito continuado, conforme al art. 74.1 CP podría imponerse una pena de 1 año y 9 meses a 3 años y 9 meses de prisión y una multa de 9 a 15 meses, y la inferior en grado sería de 10 meses y 15 días a un año y nueve meses de prisión y multa de cuatro meses y medio a nueve meses); el resultado de la suma de las penas sería tres años y nueve meses y multa de quince meses.

Dentro de la horquilla punitiva en la que nos movemos, de dos años y un día a tres años y nueve meses de prisión y de multa de seis meses y un día a veintiún meses, debemos determinar la pena en concreto valorando las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, y considerando el elevado importe de la cantidad defraudada, que supera el doble de la prevista para estimar el subtipo agravado, el número de personas afectadas por los reembolsos de fondos, y que los hechos se prolongaron durante varios años, consideramos que debe imponerse al acusado la pena de tres años de prisión y una multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, fijándose en seis euros la cuota diaria de la multa porque, aun sabiendo que en la actualidad está trabajando, como él mismo reconoció en el acto del juicio, desconocemos la cuantía de sus ingresos.

SEXTO.-Según los arts. 123 del vigente Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito, y por tanto en el presente caso deben imponerse al acusado D. Clemente las costas procesales causadas.

SÉPTIMO.-En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, conforme a lo previsto en los arts. 109 y siguientes, que prevén que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, D. Clemente indemnizará en 81.251,69 euros a Mapfre Inversión y en 58.828,97 euros a Mapfre Vida, más los intereses legales de estas cantidades desde que se restituyeron a los clientes de ambas entidades, al tratarse de cantidades líquidas desde aquel momento. El importe de las cantidades defraudadas consignadas en la querella fue reconocido desde el primer momento por D. Clemente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente