Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Raquel Rivas Hidalgo quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida:
"1º.-Se declara probado que el acusado Daniel estaba unido mediante relación matrimonial con Gregoria, teniendo en común dos hijas menores de edad.
2º.-El día 14/1/2020y debido a desavenencias entre la pareja, la Sra. Gregoria le transmitió al Sr. Daniel su voluntad de divorciarse, decidiendo ambos mantener una cita con una abogada, Palmira, que tuvo lugar el día 27/1/20.
Entre los días 26/1/2020 a 28/1/2020 la Sra. Gregoria accede a la Tablet modelo Ipad utilizada principalmente por su marido, el acusado, y toma diversas fotografías que comenta a la abogada Sra. Palmira por considerar tienen contenido pedófilo.
El día 29/1/2020la abogada Sra. Palmira realizó llamada telefónica a la Brigada de Policía Judicial solicitando entrevistarse con un funcionario, entrevista que se produjo el día 30/1/2020entre la abogada, la denunciante Gregoria y el funcionario de Policía nº NUM000, comentando la la Sra. Gregoria que ha visto una serie de vídeos y fotografías de contenido pedófilo en la Tablet de su esposo, del que se estaba divorciando. En esa reunión no se llevó la Tablet ni se mostraron dichas fotografías ni vídeos y el agente le explicó a la Sra. Gregoria cómo debía proceder si deseaba formular denuncia.
3º.-El día 5/2/2020se participó telefónicamente a la Policía que desea formular denuncia Gregoria y la misma acude a la Comisaría el día 7/2/2020.
De acuerdo con la diligencia policial de examen de documentos aportados, la denunciante manifestó a la policía en fecha 7/2/2020 que había tomado una serie de fotografías a la pantalla del dispositivo tipo TABLET marca APPLE modelo IPAD de la cual es usuario principal su marido Daniel, si bien reconoció que ella también la ha utilizado cuando la ha necesitado y conocía la clave.
La Policía Nacional de la Comisaría de DIRECCION000 realizó un primer examen de los documentos-fotografías aportados por la Sra. Gregoria. De acuerdo con la diligencia policial de examen de documentos del atestado nº NUM001 de fecha 7/2/2020 se hace constar: "se observan CUATRO (4) archivos de vídeo, en la carpeta DESCARGASdel dispositivo tipo TABLET en los que en tres de ellos aparen miniaturas de su contenido. En el primero de ellos, enumerados como " DIRECCION001" (desconociendo la extensión del archivo y su formato, de 7,5 MB), aparece un cuerpo desnudo sentado en una cama, no pudiendo ver la cara ni el sexo de la persona. En las segunda de las miniaturas del archivo enumerado como " DIRECCION002" (desconociendo la extensión del archivo y su formato, de 8,3 MB), aparece el torso de una chica vistiendo un top de color rosa, no pudiendo ver la cara. En la última d ellas miniaturas, correspondiente al archivo numerado como " DIRECCION003" (desconociendo la extensión del archivo y su formato de 40,1MB), aparece el torso de una chica vistiendo un top de color rosa, no pudiendo ver la cara".
Así mismo, en dicha diligencia de examen de documentos aportados por la denunciante la Policía hizo constar el nombre de tres archivos que aparecían en miniatura en las fotografías aportadas por la denunciante: " DIRECCION004".
Tal examen determinó el inicio de una investigación policial por lo que se solicitó mandamiento de entrada y registro en el domicilio particular y despacho profesional de Daniel, acordándose dicha diligencia mediante auto del juzgado de instrucción nº 3 de fecha 7/2/2020 "con la finalidad de inspeccionarlos ordenadores, dispositivos multimedia, dispositivos masivos de almacenamiento de información y teléfonos móviles existente as en el mismo y proceder a la intervenciónde todos aquellos elementos que tuvieran relación con las actividades delictivas investigadas" y se autorizó la intervención de dichos dispositivoscon las debidas garantías, a fin de proceder al volcado y extracción de los datosque pudieran estar almacenados en los mismos.
4º.-El día 11/2/2020se procedió a la entrada y registro y detención del hoy acusado, en cuya presencia se procedió en Comisaría de Policía al examen del dispositivo Tablet marca Apple, modelo IPAD de color blanco con número de IMEI nº NUM002 aportando el código de desbloqueo. En ese primer examen se localizan 47 archivos en la carpeta "Recién Eliminados". Se procedió por la Policía en presencia del detenido a la apertura de un archivo previa restauración desde la carpeta de recientemente eliminados a la carpeta de descargas hallando el archivo " DIRECCION001" en el que aparece una niña de rasgos asiáticos desnuda y portando una mochila.
Por carecer la Brigada de Policía Judicial de DIRECCION000 de los medios técnicos para la extracción y volcado de datos de los dispositivos intervenidos, se procedió a cambiar la contraseña en presencia del detenido a fin de asegurar el contenido del dispositivo e impedir el acceso desde el sistema ICLOUD, autorizando el juzgado instructor su remisión a la unidad de Delincuencia Económica y Tecnológica de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Badajoz, procediéndose a la remisión del dispositivo Tablet y teléfono móvil intervenidos, sin que haya quedado acreditado que en dicha remisión se haya producido alguna irregularidad. No consta acta de cadena de custodia.
5º.- El día 12/2/2020 se persona en la causa la denunciante Gregoria designando como letrada a Palmira, teniéndola por personada mediante diligencia de ordenación de la misma fecha dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Don Benito.
6º.- El día 14/2/2020 se presenta la demanda de divorcio contencioso turnada por reparto al juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Don Benito, de acuerdo con lo establecido en el antecedente de hecho primero de la sentencia de divorcio dictada por dicho órgano.
7º.-El Grupo II de Delincuencia Económica y Tecnológica de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Badajoz remitió en fecha 27/2/2020 oficio a la Brigada Local de la Policía Judicial de la Comisaría de DIRECCION000- Eulalio haciendo constar "que no se ha podido realizar el volcado de los terminales intervenidos debido a numerosas incidencias: software de los modelos no compatible con la máquina UFED por motivos de actualización y modernidad de la última versión de IOS y IpadOS de los mismos (no disponiendo en la actualidad este Grupo II de los permisos y licencias de software actualizados de las versiones más recientes para el volcado de los sistemas operativos actuales).
El órgano instructor mediante providencia de fecha 11/3/2020 solicitó informe sobre la posibilidad de remitir los dispositivos intervenidos a otro grupo de Delincuencia Económica y Tecnológica que dispusiera de los permisos y licencias de sofware actualizados, respondiendo el Grupo II de la Brigada de Policía Judicial de Badajoz en fecha 5/5/2020 que todas las Unidades Policiales de Investigación tecnológica se utiliza la misma herramienta forense denominada UFED CELLBRITE, teniendo todas ellas el mismo software con las mismas actualizaciones, exponiendo que lo más idóneo para continuar con la investigación era llevar a cabo una "extracción manual" de la información contenida en los equipos intervenidos, siempre con la debida autorización judicial y las garantías procesales exigidas.
8.-Mediante providencia de fecha 11/5/2020 el órgano instructor autorizó proceder al examen manual de los dispositivos Tablet y teléfono móvil intervenidos.
9º.-En el informe de examen manual de dispositivos realizado por la Brigada Local de Policía Judicial de DIRECCION000 la Tablet marca Apple modelo IPAD de color blanco con IME nº NUM002 autorizado judicialmente se hace constar tras la observación de las pantallas de la Tablet:
"entre las aplicaciones existentes, llama la atención de TRES (3) aplicaciones instaladas en la primera de ellas en la pantalla nº 2 llamada Evil Onion, y las dos restantes en la pantalla nº 4 llamadas Onion Brwser y Tob. Estas tres aplicaciones son navegadores para acceder a la red Tor".
No consta acreditada la fecha de la instalación de dichas aplicaciones-navegadores, ni se ha acreditado quién ha instalado los navegadores en el dispositivo ni fecha de instalación.
Igualmente se hace constar que en la carpeta DESCARGAS hay un total de 41 archivos, recogiendo en un listado las fechas de descargas que comprenden un rango temporal desde el 27/1/2020 al 10/2/2020, salvo dos archivos con fecha de descarga 23/12/2019 y 30/12/2019, así como dos de fecha 1/1/2020.
De los archivos reflejados en la diligencia inicial de examen de documentos aportados por la denunciante (atestado nº NUM001) se reflejan en el informe de examen manual como fechas de descargas las siguientes:
- " DIRECCION001", que refiere como " DIRECCION001": 27/1/2020-23:36
- " DIRECCION002": 27/1/2020
- " DIRECCION003": 27/1/2020
- " DIRECCION004": 27/1/202023:35
- " DIRECCION004": 27/1/202023:27
- " DIRECCION004": 27/1/202023:38
Con anterioridad al día 27/1/2020 se reflejan en el citado informe los siguientes archivos:
- Archivo comprimido DIRECCION005: fecha de descarga 23/12/2019 (se desconoce el contenido)
- Archivo comprimido DIRECCION006: fecha de descarga 30/12/2019 07:29 (se desconoce el contenido)
- archivo de vídeo DIRECCION007: fecha de descarga
10/1/2020. Se aporta pantallazo en el informe policial.
- archivo de vídeo DIRECCION008: fecha de descarga 10/1/2020. Se aporta pantallazo en el informe policial.
- archivo de vídeo DIRECCION009: fecha de descarga 10/1/2020. Se aporta pantallazo en el informe policial.
De los archivos que recoge el informe policial de examen manual del dispositivo Tablet Ipad y de acuerdo con el citado informe "solo SEIS (6) de ellos son reproducibles desde el propio dispositivo, debiendo recurrir para poder conocer el contenido de los restantes a aplicaciones que no se encuentran instaladas".
En el informe policial se hace constar que los archivos que constaban en la fecha de su realización en la carpeta de "RECIENTEMENTE ELIMINADOS" fueron restaurados a su ubicación original pasando a la carpeta "DESCARGAS", sin que se conozca la fecha en que pudieron ser eliminados ni por quién.
No ha quedado suficientemente acreditado que los archivos correspondientes a los días 23/12/2019 y 30/12/2019 tuvieran contenido de pornografía infantil por cuanto no ha sido posible acceder a su contenido. Tampoco ha quedado acreditado si los archivos que constan como descargados fueron descargas completadas o fallidas.
No constan archivos descargados en otros días del mes de diciembre de 2019 ni en meses anteriores de 2019. No consta acreditado cuáles eran las costumbres o usos habituales del usuario principal de la Tablet, el acusado Daniel, al no haberse hecho un estudio del contenido del dispositivo.
No se ha efectuado un cálculo de los códigos o algoritmos "Hash", para garantizar la integridad del contenido, no pudiendo afirmar que los archivos no hayan sido manipulados o modificados en su contenido y ruta de acceso.
No consta extracción ni volcado de los datos de la Tablet Ipad intervenida ni del teléfono móvil del acusado, ni copia de los datos.
10º.- Entre el 26/1/2020 y 1l 11/2/2020(fecha de la detención del acusado), la tablet IPAD pudo ser utilizada tanto por el acusado como por la denunciante Gregoria, constando fotografías aportadas a la Policía realizadas por la Sra. Gregoria entre los días 26 a 28/1/2020. Ese dispositivo fue también examinada en Comisaría de Policía en presencia del Sr. Daniel el día de su detención 11/2/2020, ejecutándose y abriéndose un archivo.
Desde el día 27/1/2020 hasta el día 7/2/2020,fecha en que se interpone la denuncia, constan 36 archivos descargados de los que respecto a 33 no consta acreditado que los mismos tengan contenido de pornografía infantil, al no haber podido acceder a los mismos.
De acuerdo con el informe policial de examen de dispositivos, solo 6 archivos eran reproducibles desde el mismo dispositivo, no el resto porque la Tablet no tenía las aplicaciones necesarias instaladas.
11º.-No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado estuviera "agregado" o registrado en foros de pornografía, al no haberse realizado estudio del historial de navegación ni estudio de los navegadores instalados ni datos sobre su instalación.
No se halló ninguna otra carpeta creada "ad hoc" que contuviera material con contenido pornográfico infantil porque no se analizó el contenido de la Tablet.
12º.- Mediante auto de fecha 28/5/2020 dictado por el juzgado de instrucción nº 3, y tras las gestiones y diligencias practicadas con la Policía, se puso a disposición del investigado la Tablet Apple modelo IPAD y el teléfono móvil APPLE modelo IPHONE 11 PRO, procediéndose a su entrega mediante diligencia de ordenación de fecha 2/6/2020, siendo modificada dicha decisión por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera) en auto de fecha 5/10/2020 que acordó restituir por parte del investigado la tableta IPAD para quedar a disposición de la causa. Ello no fue posible porque el acusado la había arrojado a un contenedor de basura.
13º.-El día 29/6/2020 Gregoria interpuso queja ante la Comisaría de Policía Nacional de DIRECCION000 mostrando su disconformidad con la actuación policial realizada respecto a la Tablet modelo Ipad objeto de intervención en la causa Diligencias Previas Pieza Secreta de actuaciones nº 88/2020 señalando que hay un archivo del mes de noviembre de 2019 que no se recoge en el informe, que hay archivos que se pueden reproducir sin problemas y que los archivos "rar" se pueden reproducir con aplicaciones concretas que tiene la Tablet.
14º.- La Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, mediante auto de fecha 27/3/2020 acordó:
"1. Se limiten las visitas de las hijas de don Daniel y doña Gregoria, por el padre, a tres horas semanales continuas, en el Punto de Encuentro Familiar de la localidad en la que residen las menores, y entodo momento, bajo la supervisión de los profesionales del mismo y en el horario que éstos fijen, debiendo librar el Juzgado de Instrucción el oficio correspondiente al mismo.
2. Se establece el derecho del padre a comunicar telefónicamente con sus hijas todos los días en el horario que ambas partes acuerden, y en su defecto, de 18.00 a 19.00 horas.
Estas medidas estarán vigentes mientras continúa lainstrucción de la presente causa y hasta que, del resultado de la misma, otra cosa se decida, o en su caso, en el procedimiento de divorcio en curso o en la pieza separada de medidas provisionales".
15º.- La demanda de divorcio fue presentada en fecha 14/2/2020 turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Don Benito y se dictó sentencia de divorcio contencioso nº 93/2020 en fecha 12/3/2021 , que atribuyó la patria potestad conjunta de las hijas menores a ambos progenitores, guarda y custodia para la madre y reguló el régimen de comunicación y estancia de las mismas con el padre".
Fundamentos
PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por Dª. Gregoria.
Dª. Gregoria solicita en el suplico de su recurso de apelación (ac. 486) con la corrección de error material posterior (ac. 493) que se estime el recurso de apelación interpuesto y se proceda "...al reconocimiento de la vulneración de derechos denunciada y por tanto declarar la nulidad del juicio oral ordenando dejar sin efecto la sentencia.
Subsidiariamente, revoque la sentencia recurrida y proceda a dictar una con un pronunciamiento condenatorio en relación a las conclusiones definitivas formuladas por esta acusación particular".
I.- Motivo I: Al amparo del art. 790.2 LECrim , infracción de precepto constitucional que ha provocado indefensión ( art. 24 CE ).
La parte apelante alega la interpretación restrictiva y arbitraria por parte de la Magistrada a quodel art. 788.3 LECrim, así como la vulneración del derecho de defensa y a un juicio justo y equitativo al limitarle la juzgadora el tiempo de su informe final, e interrumpir al Letrado de la acusación particular de forma reiterada y arbitraria, con interpelaciones abruptas e innecesarias provocando la desconcentración del Letrado, mientras que no se realizó interpelación alguna al Ministerio Fiscal. La parte apelante alega que la estimación del citado motivo implicaría declarar la vulneración del derecho de defensa y, a la vista de la indefensión padecida, estimar la concurrencia de nulidad, existiendo, además, incongruencia omisiva al obviar la sentencia pronunciamiento en relación a la nulidad alegada por el Letrado procediendo, por tanto, la anulación de la sentencia y la repetición del juicio oral ante magistrado/a distinta a la que lo presidió.
Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado se han opuesto a dicho motivo.
El motivo se desestima.
El art. 788.4 LECrim (al que consideramos que se refiere el recurso aunque cita el art. 788.3 LECrim) dispone, en su primer párrafo, lo siguiente:
"4. Terminada la práctica de la prueba, el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que expongan oralmente cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos".
Por otra parte, la LEC (ley procesal supletoria común, como establece dicha norma, tanto en su Exposición de Motivos, como en su art. 4), en el art. 186 LEC, bajo el título de "Dirección de los debates",dispone lo siguiente:
"Durante el desarrollo de las vistas corresponde al Juez o Presidente, o al Letrado de la Administración de Justicia en el caso de vistas celebradas exclusivamente ante él, la dirección de los debates y, en particular:
1.º Mantener, con todos los medios a su alcance, el buen orden en las vistas, exigiendo que se guarde el respeto y consideración debidos a los tribunales y a quienes se hallen actuando ante ellos, corrigiendo en el acto las faltas que se cometan del modo que se dispone en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2.º Agilizar el desarrollo de las vistas, a cuyo efecto llamará la atención del abogado o de la parte que en sus intervenciones se separen notoriamente de las cuestiones que se debatan, instándoles a evitar divagaciones innecesarias, y si no atendiesen a la segunda advertencia que en tal sentido se les formule, podrá retirarles el uso de la palabra".
La STS 104/2008, de 19 de febrero, Sala de lo Civil (aplicable al caso ya que las normas de dirección de debates contenidas en la LEC son, reiteramos, de aplicación supletoria a los procesos en los distintos órdenes jurisdiccionales a falta de regulación específica) en un supuesto en el que se alegaba la existencia de indefensión por limitación del tiempo de los informes orales en una vista, indicó lo siguiente:
"4ª) el exagerado número de motivos de casación del recurso aquí examinado y las consideraciones expuestas en los fundamentos jurídicos precedentes de esta sentencia de casación revelan un estilo o método de defensa que, en vista oral, debe tener como contrapartida el ejercicio de aquellas potestades o facultades presidenciales, pues por importante que todo litigio sea para las partes, ello no autoriza a disponer libremente de todo el tiempo que sus letrados consideren preciso para exponer las razones de sus pretensiones, ya que entonces no se facultaría al presidente del tribunal para retirarles la palabra; y 5ª) en último extremo, la propia extensión de este recurso de casación eliminaría cualquier atisbo de indefensión al abordar sus motivos, más que sobradamente, todas las cuestiones imaginables que puedan guardar alguna relación con el objeto del litigio para que puedan ser examinadas por esta Sala".
El DOUE, con fecha 14 de febrero de 2020, publicó las "Instrucciones prácticas a las partes sobre asuntos sometidos al Tribunal de Justicia"en las que se indicaba que "El tiempo de palabra lo determina el Presidente de la formación del Tribunal de Justicia que conoce del asunto, tras consultar al Juez Ponente y, en su caso, al Abogado General al que haya correspondido el asunto. Por regla general se fija un tiempo de palabra de 15 minutos, sea cual sea la formación que conoce del asunto, aunque esta duración puede aumentar o disminuir en función de la naturaleza del asunto o de su especial complejidad, del número de participantes en la vista y de su estatuto procesal y de las eventuales diligencias de ordenación del procedimiento".
En el presente caso, al inicio de su informe (que, como se desprende del propio art. 788.3 LECrim que el recurrente cita como infringido, y le recordó la Juzgadora, debe versar sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos), el Letrado de la parte recurrente comenzó realizando diversas disquisiciones reclamando respeto y dignidad para los Letrados, indicando que los mismos se situaban en un plano de igualdad con la Juzgadora y el Ministerio Fiscal, que desde el inicio de la instrucción se había ejercido una potestasarbitraria, que la finalidad de un gran sentencia era la justicia por encima del Derecho, que se habían producido anomalías absolutas, que el Ministerio Fiscal estaba de vacaciones, que la tramitación del procedimiento fomentaba la desafección de los ciudadanos en los justicia,... y, cuando el Letrado llevaba varios minutos realizando alegaciones en el sentido citado, fue únicamente cuando la Magistrada que dirigía el juicio, en estricto cumplimiento de las obligaciones que le imponía el art. 186 LEC, llamó la atención del abogado de la parte recurrente por valorar, utilizando los términos del citado precepto, que, en su intervención, se estaba separando notoriamente de las cuestiones que se debatían y estaba realizando divagaciones innecesarias y, a pesar de que el art. 186 LEC, le permitía incluso, tras la segunda advertencia que posteriormente le realizó, retirarle el uso de la palabra, la Magistrada optó por limitar la extensión del informe a 20 minutos, sin que el uso de dicha facultad por parte del Tribunal supusiera, a la vista de las circunstancias concurrentes, ni la existencia de indefensión para la parte apelante, ni la vulneración del derecho a un proceso equitativo.
A este respecto debe indicarse que, no solo, correspondiendo al Magistrado que dirige la vista, la dirección de los debates, la fijación de un tiempo para las exposiciones orales responde a una cuestión de ordenación de las vistas, que puede resultar necesaria, que está amparaba por las normas procesales (siendo práctica habitual en Tribunales nacionales e internacionales), y que no implica por sí misma, ni la existencia de indefensión, ni la vulneración de los derechos de las partes, no pudiendo equipararse el supuesto enjuiciado al que fue objeto del recurso resuelto por la SAP Madrid, Sección 23ª, nº 477/2016, de 12 de julio (citado por la parte apelante en su recurso) ya que, en el mismo, concurrían circunstancias diversas.
Debe tenerse en cuenta, además, en el presente caso, no solo la posición procesal de la parte recurrente (no es acusada,sino acusación particular), sino que el hecho de que la limitación del tiempo se acordase ex novoen el curso de los informes orales respondía a que fue durante los mismos, y no con carácter previo, cuando la Magistrada apreció que el Letrado de la parte recurrente estaba incidiendo en cuestiones ajenas al objeto del debate y de los informes, sin que el hecho de que no realizase advertencias (instándoles a centrarse en el objeto del proceso) a los demás intervinientes, pueda implicar una vulneración del derecho a un proceso equilibrado ya que dicha circunstancia habría tenido su causa en que la Magistrada no apreció en las intervenciones de los mismos, la actuación que sí valoró en la defensa del recurrente y que le permitía hacer uso de la posibilidad prevista en el art. 186.2º LEC, debiendo recordarse que, en una vista, el tonoen que se desarrolla la misma depende de la conducta y actitud que mantengan todos y cada uno de los intervinientes, de forma que, en el caso de que alguno de ellos opte por actitudes de una mayor confrontación, el Magistrado o Magistrada que dirige dicho acto procesal deberá necesariamente emplear términos más contundentes para dirigir el debate sin que, atendiendo a los términos en que se desarrolló el juicio, se aprecie, ni desproporción alguna, ni arbitrariedad en la actuación de la Magistrada a quo,ni vulneración de los derechos indicados por el recurrente.
II.- Motivo II: Al amparo del art. 790.2 LECrim quebrantamiento de forma al no resolver todos los puntos planteados por la acusación.
La parte apelante alega que no se resolvieron en la sentencia de forma motivada las cuestiones previas planteadas por la acusación por lo que la sentencia recurrida no contenía fundamentación relacionada con la desestimación de las cuestiones previas indicando que, si bien dichas cuestiones se resolvieron in voce,sin embargo ello no excluía la obligatoriedad de hacerlo en sentencia.
El motivo se desestima.
La parte apelante admite expresamente en su recurso que la mayor parte de las cuestiones previas que planteó fueron resueltas in vocepor la Juzgadora durante las sesiones del juicio celebrado (como así se indica en la sentencia) resultando que la parte recurrente se limita a poner de manifiesto una cuestión meramente formal (que la decisiones orales no se plasmaron en la sentencia), pero no indica cuáles serían las cuestiones concretas que pretendería reproducir en esta apelación a efectos de que la Sala valore, no solo el presupuesto formal de la previa protesta ( art. 786.2 LECrim) , sino, en su caso, la decisión adoptada por la Juzgadora, sin que la parte recurrente indique tampoco, ni cuáles serían las decisiones que pretende recurrir, ni el supuesto perjuicio que las mismas implicarían para la parte apelante, ni porqué considera que supondrían una vulneración de derechos, debiendo partirse, además, de que el precepto anteriormente citado ( art. 786.2 LECrim) indica expresamente que las cuestiones previas se resolverán en ese mismo acto por el Juez o Tribunal y, por tanto, la Juzgadora a quohabría actuado de conformidad con lo previsto legalmente al resolver dichas cuestiones oralmente.
La parte apelante sí hace concreta referencia a una cuestión (la concerniente a la afección de los derechos esenciales de la apelante, como persona ofendida o perjudicada del delito y, en concreto, su condición de víctima) indicando que la sentencia, no solo no resuelve dicho extremo, sino que ni siquiera lo menciona.
Pues bien, la citada cuestión fue resuelta in vocepor la Juzgadora, valorando que se trataba de alegaciones ex novoya que lo que había presentado la parte recurrente eran escritos solicitando que la declaración de la Sra. Gregoria fuera telemática, escritos en los que invocaba únicamente cuestiones personales relativas a su maternidad, incidiendo la Juzgadora, de forma detallada, en las razones por las que dicha petición fue desestimada, e indicando que, en dichos escritos, nada se alegaba sobre la condición de víctima de Dª. Gregoria ni sobre la aplicación del Estatuto de la víctima, y que, además, la atribución de dicha posición a la Sra. Gregoria sería ciertamente discutible.
Por otra parte, en lo referente a la vulneración de los derechos fundamentales de la denunciante y de su derecho de defensa, dicha cuestión aparece expresamente resuelta y desestimada en la sentencia en la que se incide en la personación de la denunciante desde el inicio de la causa y en sus posibilidades de intervenir en la misma solicitando las diligencias que hubiese considerado convenientes.
En conclusión, y como hemos anticipado, el motivo debe ser desestimado ya que el mismo se centra en una cuestión de naturaleza formal (que la sentencia no contiene pronunciamientos respecto a las cuestiones previas planteadas) resultando que dichas cuestiones fueron resueltas, bien oralmente al inicio del juicio (como establece expresamente el art. 786.2 LECrim y admite la propia parte recurrente), bien en la propia sentencia.
III.- Motivos III, IV y V: Al amparo del art. 790.2 LECrim . Inexistencia de motivación y razonamiento suficiente en relación al indicio de criminalidad que implicaba la destrucción por el acusado de las fuentes de prueba conteniendo indicios materiales del delito. Error en la valoración y apreciación de la prueba. Ausencia de racionalidad en la motivación de la prueba de descargo y en la valoración de las periciales presentadas por la defensa. Omisión de la valoración de la prueba de cargo.
La parte apelante, de forma subsidiaria, solicita que la Sala, atendiendo a su función revisora y en virtud de la estimación de estos motivos, revoque la sentencia recurrida y proceda a dictar sentencia condenatoria de conformidad con los pedimentos de la acusación particular y el Ministerio Fiscal.
Los motivos se desestiman.
El art. 792.2 LECrim establece que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".
Y, en lo que se refiere a la nulidad de actuaciones, el art. 240.2 LOPJ, en su segundo párrafo, establece que "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que se apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a este tribunal".
Por su parte, la STS nº 640/2018, de 12 de diciembre, recuerda que, en relación al recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias (y, por consiguiente, a los pronunciamientos de esta naturaleza), la reforma de la LECrim, por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, solo permite la anulación de la sentencia, pero no la revocación y condena.
En este sentido, por tanto, todas aquellas alegaciones que la parte apelante realiza y que tienen su fundamento en un pretendido error en la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no habiéndose solicitado la nulidad de la sentencia dictada en instancia con fundamento en dicho motivo, no pueden ser acogidas por la Sala ni cabe, en consecuencia, entrar a valorar las mismas ya que no resulta posible, en aplicación de lo dispuesto en los preceptos y doctrina jurisprudencial citada, y atendiendo al tenor de los hechos declarados probados, que este Tribunal revoqueel pronunciamiento absolutorio de la sentencia para condenar al acusado en los términos solicitados por la recurrente.
SEGUNDO.- Apelación adhesiva formulada por el Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal solicita que se anule la sentencia y que se acuerde la retroacción de las actuaciones al momento del plenario para una nueva celebración del juicio oral y valoración de las pruebas que se practiquen y ello con fundamento en la existencia de error en la valoración de la prueba y ello por considerar que la sentencia no analizaba debidamente la suficiencia o insuficiencia probatoria en relación a lo que quedaba demostrado en la causa.
El recurso se desestima.
En primer lugar, debe decirse, en relación con las alegaciones realizadas por el acusado respecto a la admisibilidadde la apelación adhesiva parcial formulada por el Ministerio Fiscal, que la misma está expresamente prevista en el art. 790.1 LECrim, cuyos párrafos 2º y 3º, establecen lo siguiente:
"(...) La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.
Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6".
Por otra parte, la STS 305/2021, de 9 de abril, concluye que "En definitiva, el ordenamiento actual ningún impedimento contiene a la adhesión autónoma en el recurso de apelación penal, siempre con carácter supeditado al recurso inicial o principal, e impone el traslado de la misma para que exista una efectiva posibilidad de contradicción; sin que desde una perspectiva constitucional, tal recurso contradiga derecho alguno del acusado, aún cuando resulte ser el apelante inicial".
A pesar de la admisibilidad formalde la apelación adhesiva planteada por el Ministerio Fiscal, la misma debe ser, sin embargo, y, como hemos anticipado, desestimada.
Y es que el último párrafo del art. 790.2 LECrim es claro al establecer que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
Pues bien, las alegaciones contenidas en el recurso interpuesto no justifican suficientemente las premisas establecidas en el citado precepto para que pueda acordarse la anulación solicitada ya que, aunque el Ministerio Fiscal pueda discrepar de la valoración de la prueba que contiene la sentencia recurrida, lo cierto es que la misma resulta detallada y fundamentada, su motivación fáctica no adolece de insuficiencia o falta de racionalidad y, ni se ha apartado manifiestamente de las máximas de experiencia, ni se ha omitido todo razonamiento sobre pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, de forma que lo que pone de manifiesto la sentencia es que las pruebas practicadas valoradas en su conjunto arrojan un resultado contradictorio y las mismas, tal y como indica la Juzgadora, no resultan suficientes para enervar la presunción de inocencia de forma que, ante las dudas existentes, entra en funcionamiento el principio in dubio pro reoy debe acogerse siempre la decisión que sea más favorable para el acusado y, por tanto, procedía dictar sentencia absolutoria.
Así, la Juzgadora expone de forma detallada y razonada el resultado de la valoración de las pruebas y por qué las mismas no permiten llegar a la plena convicción de que el acusado sea el autor del delito que se le atribuye resaltando, entre otros extremos: (1) que la denuncia que dio origen al procedimiento se había presentado por Dª. Gregoria en un momento de crisis conyugal, de forma prácticamente coetánea a la interposición de la demanda de divorcio frente al acusado; (2) que, aunque la tableta donde se encontraron los archivos era utilizada principalmente por el acusado, también la usaba la propia Dª. Gregoria que la empleaba cuando la necesitaba y conocía la clave de acceso; (3) que, de los distintos archivos descargados, solo 6 eran reproducibles desde el mismo dispositivo, mientras que otros no lo eran porque la tableta no tenía las aplicaciones necesarias para ello; (4) que no podía considerarse demostrado que los archivos que no habían podido visualizarse, se correspondieran con descargas completas, ni, atendiendo únicamente al nombre con el que aparecían identificados, tuvieran contenido de pornografía infantil; (5) que, en el periodo comprendido entre el 26/01/2020 y el 11/2/2020, la tableta pudo ser utilizada tanto por Dª. Gregoria, como por el acusado; (6) que no se había acreditado, ni la fecha en la que fueron eliminados los archivos que constaban en la carpeta de recién eliminados, ni quien los había eliminado; (7) que no había quedado suficientemente acreditado que el acusado estuviera registrado o "agregado"en foros de pornografía infantil, ni tampoco se había hallado ninguna carpeta creada que contuviera material de dicha naturaleza dado que no había podido analizarse el contenido de la tableta;...
Las alegaciones contenidas en el recurso no desvirtúan las dudas que arroja el resultado de la valoración conjunta de la prueba y que expone la Juzgadora (no siendo la motivación de la sentencia insuficiente o irrazonable) ya que, teniendo en cuenta las alegaciones realizadas por el Ministerio Fiscal: (1) el error material sufrido por la Juzgadora en relación a la fecha en que habría sido tomada una de las fotografías realizadas por la denunciante y la contradicción que pretende extraer de dicho error, no tienen suficiente transcendencia en tanto en cuanto dicho error, y la contradicción que extrae del mismo, no constituyen fundamento de la decisión, tratándose solo de una de las numerosas razones que expone la Juzgadora para fundamentar la procedencia de la sentencia absolutoria; (2) no carece de racionalidad considerar que no tiene suficiente entidad, como prueba incriminatoria, que los seis archivos que pudieran visualizarse pudieran tener un contenido de pornografía infantil, que alguien los hubiese descargado o que hubiesen sido previamente eliminados, si los archivos fueron hallados en una tableta a la que, no solo tenía acceso el acusado, sino también su entonces esposa, e indiciariamente los archivos que han podido visualizarse fueron descargados en un lapso temporal en el que se ha considerado acreditado que Dª. Gregoria también accedió al dispositivo, partiendo, además, de la premisa de que, no solo el acusado niega los hechos que se le imputan, sino que atribuyea su exesposa,en el ámbito de la crisis matrimonial existente entre ambos y con ánimo de perjudicarle, la descarga de los citados archivos y aplicaciones; (3) no habiendo podido visualizarse los demás archivos, tampoco es irracional valorar que únicamente por el nombre de los mismos, no podía considerarse plenamente demostrado que tuviesen contenido pedófilo; (4) la circunstancia de que no se conservase en la tableta ningún material de pornografía para adultos habiendo admitido el acusado ser consumidor ocasional de este tipo de pornografía -afirmó en el plenario que también lo era su exesposa-, tampoco constituye un indicio relevante a los efectos enjuiciados; (5) en el mismo sentido, el hecho de que el acusado manifestase que, en la tableta, no estaban instaladas las tres aplicaciones que llamaron la atención de la policía judicial por ser de las utilizadas habitualmente para la comisión de este tipo de delitos y que las mismas estuvieran efectivamente instaladas en la tableta, carece nuevamente de trascendencia por lo previamente indicado en el punto (1); y (6) la sentencia no omite todo razonamiento, ni sobre lo referente a la aportación por el acusado de un documento sobre reserva de horas en el gimnasio, ni en relación a la destrucción de la tableta por el acusado, sino que, por el contrario, valora dichas circunstancias para concluir que los citados indicios resultarían insuficientes, valorados conjuntamente en relación con los demás elementos probatorios practicados en el juicio, para acreditar plenamente la autoría por parte del acusado de los hechos que se le atribuyen.
La STS 197/2024, de 1 de marzo, sistematizando la doctrina de la Sala sobre la citada cuestión, incide en que "...el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) "de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.
Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes, al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que, en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre ).
Como recuerda la STS 1012/2022, de 12 de enero , no tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver".
En el presente caso, nos encontramos con una sentencia absolutoria que valora detalladamente las pruebas practicadas en el plenario y, de forma fundada, expresa los motivos por los que considera que los indicios frente al acusado no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste, al valorar que los mismos arrojan dudas acerca de si los hechos realmente sucedieron como sostienen las acusaciones, y resultando que no se ha justificado que la sentencia incurra en "... insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia..."por lo que no concurren los presupuestos necesarios para que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 790.2 LECrim, proceda la anulación de la sentencia absolutoria dictada.
TERCERO.- Costas.
Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada conforme a lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ya que, si bien la defensa del acusado solicita la imposición de las costas a la acusación particular, sin embargo, no se aprecia la concurrencia de los criterios establecidos jurisprudencialmente para que proceda dicha imposición.
Así, la STS 1007/2022, de fecha 4 de enero de 2023, se pronuncia en el siguiente sentido:
"En el recurso de apelación no existen preceptos específicos sobre costas procesales, aparte de las reglas contenidas en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que rige el sistema de vencimiento subjetivo o de la temeridad procesal, y es habitual que los tribunales de apelación no impongan las costas procesales al recurrente, cualquiera que sea el desenlace de la alzada, particularmente en los casos de desestimación. Pero pueden hacerlo si consideran temerario el recurso.
Toda determinación sobre costas procesales de la apelación, habrá de venir suficientemente motivada, pues no rige en dicha alzada el puro sistema de vencimiento en costas, como ocurre en el recurso de casación.
Así, y a título simplemente enunciativo, adquirirán especial relevancia como "marcadores" indiciarios de una conducta procesal temeraria o de mala fe, la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes, la no aportación de medios de prueba de los que se disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal y, desde luego, el incumplimiento grave e injustificado de cargas procesales, la aportación de medios de prueba que se hayan obtenido vulnerando derechos y garantías constitucionales -vid. SSTS 433/2021, de 20 de mayo , 56/2022, de 24 de enero ; 258/2022, de 17 de marzo -. Labor de individualización que exige, además, una expresa plasmación en el razonamiento judicial -vid. al respecto, STS 306/2021, de 9 de abril -.
También lo hemos expresado en STS 286/2019, de 30 de mayo , proclamando que esta Sala ha señalado que la solución en materia de costas respecto del recurso de apelación, no siendo de aplicación la norma específica del vencimiento objetivo prevista para el recurso de casación en el artículo 901 LECRIM , y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista en los artículos 239 y 240 LECRIM , esto es, el criterio de la imposición desde la regla de "temeridad o mala fe" ( SSTS 44/2004, de 21 de enero o 1068/2010, de 2 de diciembre ), o lo que es lo mismo, de absoluta inconsistencia, o insostenibilidad, así declarada en la resolución judicial que resuelve el recurso de apelación".
Pues bien, en el presente caso, no se aprecia la existencia de las premisas establecidas en la doctrina jurisprudencial para que proceda la imposición de costas ya que, si bien es cierto que se han interpuesto distintos recursos y han existido incidentes, sin embargo, a efectos de imposición de costas, cada uno de ellos operaría de forma autónoma, de tal forma que lo que procede tener en cuenta, a efectos de decidir sobre la imposición de las costas de este recurso de apelación, es si, en la interposición del mismo, la acusación particular ha actuado con temeridad o mala fe, y ello al margen de la actuación que haya podido desarrollar en otras fases o incidentes, ya que la conducta procesal de la parte en el acto del juicio o en otros incidentes ya ha sido o ha debido ser valorada con carácter previo por cada órgano competente (como lo fue, en su caso, en el incidente de recusación formulado frente a la instructora en el que se declaró expresamente la mala fe de la recusante y se le impuso una multa de 3.000 €).
Pues bien, no puede considerarse que, en la interposición del recurso de apelación, la acusación haya actuado con mala fe y temeridad ya que, aunque sus motivos no hayan sido acogidos por la Sala y se haya valorado que, conforme a lo dispuesto en el art. 792.2 LECrim, no habiéndose solicitado por la acusación particular la anulación de la sentencia, no cabía la revocación por la Sala de la sentencia absolutoria y la condena pretendida, sin embargo, desde el momento en que el Ministerio Fiscal ha considerado, en su adhesión a la apelación, que procedía la anulación de la sentencia por error en la apreciación de las pruebas, no puede valorarse que la interposición del recurso haya resultado temeraria.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa, pronunciamos el siguiente
Fallo
Desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Ruiz de la Serna, en nombre y representación de Dª. Gregoria, y por el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia nº 206/2023, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Don Benito, con fecha 26 de octubre de 2023, en el Procedimiento Abreviado nº 79/2022, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo de los arts. 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
Conforme a lo dispuesto en los arts. 261 LOPJ y 204.2 LEC, firma la Presidenta por el Magistrado D. Jesús Souto Herreros, haciendo constar que votó pero no pudo firmar.
Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.