Sentencia Penal 124/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 61/2021 de 02 de junio del 2025

PRIMERO.-En primer lugar, se ha de abordar la cuestión previa planteada por la defensa de la acusada al inicio de las sesiones del juicio oral relativa a la nulidad, por vulneración del derecho a la intimidad, de las grabaciones de su puesto de trabajo aportadas a la causa, realizadas por las cámaras de seguridad instaladas por la empleadora, la mercantil HERMANOS INGLÉS, S.A., y de las de ellas derivadas, cuya resolución fue diferida a esta sentencia una vez celebrado el juicio.

En la resolución de esta cuestión procede traer a colación la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014, nº 239/2014, rec. 1666/2013, que, al resolver el motivo del recurso de casación en el que, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se denunciaba la vulneración del recurrente de su derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la Constitución , así como de los artículos 10.1 y 24.2 de la misma, argumentando que se había valorado como prueba una grabación obtenida de forma ilegal, al no existir conocimiento del trabajador ni autorización judicial, y señalando que la colocación de cámaras en su despacho sin contar con su autorización ni autorización judicial vulneraba su derecho a la intimidad, al invadir el terreno personal y privado, así como la presunción de inocencia al basarse la condena en prueba ilícitamente obtenida, dice:

<<1. El derecho a la intimidad, derivado de la dignidad de la persona, implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( STC num. 173/2011 ; STC num. 170/2013 , entre otras muchas). También ha señalado el Tribunal Constitucional que "el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho". ( STC 143/1994 , entre otras). Y ha precisado que "... el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad " ( STC 170/2013 ).

También ha declarado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales, ( STC num. 186/2000 , citada por la num. 170/2013 .

El Tribunal Constitucional se ha referido en sus sentencias al poder de dirección del empresario, y lo ha considerado "... imprescindible para la buena marcha de la organización productiva -reflejo de los derechos proclamados en los arts. 33 y 38 CE - y se reconoce expresamente en el art. 20 LET; en su apartado 3 se atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ( SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 5 ; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5 ; y 241/2012, de 17 de diciembre , FJ 4)", STC 170/2013, de 7 de octubre ).

Por otra parte, aunque ha reconocido que ( STC 99/1994, de 11 de abril , FJ 4), que la inserción en la organización laboral modula aquellos derechos en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva, ha afirmado también que "... el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada " ( STC 88/1985, de 19 de julio , FJ 2, citada por la STC 170/2013 ). Igualmente ha resaltado la necesidad de mantener el adecuado equilibrio entre los derechos del trabajador y las obligaciones que resultan del contrato de trabajo y de su posición en la empresa dentro de la relación laboral, de manera que " la modulación que el contrato de trabajo puede producir en su ejercicio (de los derechos fundamentales) ha de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin" ( STC 213/2002, de 11 de noviembre , FJ 7; o SSTC 20/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 7)".

En cuanto a la proporcionalidad, la STC num. 170/2013 , ya citada, recordaba que "para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)".

2. En el caso, en la sentencia se razona que la instalación de cámaras de grabación por parte del empresario en los lugares de trabajo, estaba justificada, pues "se venía sospechando desde hacía tiempo que faltaba dinero en la empresa, siendo el acusado la persona encargada de la contabilidad y quien llevaba la gestión de la entidad" (sic), y que se instalaron en los lugares en que aquel desempeñaba su trabajo, apreciándose "claramente como el mismo procedía a diario a sustraer efectivo de la caja registradora así como a coger diferentes tickets que se hallaban en un pincho, y a continuación a efectuar operaciones en el ordenador" (sic). Se aclara más adelante que de la grabación resulta que el acusado, tapando con un folio o similar su acción y en presencia en ocasiones de otros trabajadores de su empresa, introducía la mano en la caja registradora tomando billetes de su interior. Asimismo, tiene en cuenta, como prueba de cargo, entre otras que expresamente menciona, la testifical de empleados de la empresa que manifestaron haber presenciado cómo el acusado tomaba dinero de la caja registradora y arrugaba tickets que se metía en el bolsillo y a continuación subía a su oficina.

De lo expuesto se desprende que las cámaras de grabación fueron instaladas al menos en dos lugares diferentes. En uno de ellos estaba la caja registradora, de la que se tomaba el dinero. Del contenido de la sentencia resulta que a ese lugar tenían acceso todos los trabajadores o, al menos, la generalidad de los mismos, pues varios de ellos declararon haber presenciado la conducta del acusado tomando dinero de la misma. No puede pretenderse una expectativa razonable de intimidad en un lugar de acceso común dentro del desarrollo de las funciones que a cada trabajador le encomiende la empresa dentro de la relación laboral. En ese caso, el poder de dirección del empresario, con sus facultades anejas, no incide sobre el derecho a la intimidad de los trabajadores al colocar cámaras de grabación en zonas comunes y de acceso generalizado en las que se desarrolla la actividad laboral general de la empresa.

Otra cosa ocurre con las cámaras que se instalaran en el despacho del acusado. Del contenido de la fundamentación jurídica se desprende que se trata de una dependencia distinta y separada de la zona general (subía a su oficina, se dice). Aunque no se describe en la sentencia, en principio, un despacho individual es una dependencia atribuida a una determinada persona, de la que depende el consentimiento para facilitar el acceso visual o personal de terceros al mismo. Por ello, en líneas generales, puede afirmarse que el titular del mismo tiene una expectativa razonable de intimidad dentro de su despacho, que puede verse vulnerada si se instalan cámaras de grabación sin su conocimiento.

En el caso, además, no se considera proporcional la medida. Pues, tal como resulta de lo antes reseñado, la empresa ya disponía de los testimonios de otros trabajadores que habían presenciado las sustracciones realizadas por el acusado y la posibilidad de obtener datos suficientes para acreditar su conducta mediante las grabaciones obtenidas por las cámaras instaladas en las zonas comunes. Por lo tanto, el impuesto sacrificio del derecho a la intimidad aparecía desproporcionado en la medida en que no era necesario para la consecución del fin legítimo pretendido.

En consecuencia, se declara que la colocación de cámaras en el despacho del acusado vulneró su derecho a la intimidad, de manera que las imágenes obtenidas de las mismas no podrán ser utilizadas como prueba de cargo.

Nada se opone a la valoración de las demás grabaciones obtenidas de las cámaras instaladas en zonas de acceso general en las que los trabajadores desarrollaban sus funciones laborales>>.

Pues bien, en este caso, las cámaras no están instaladas en lo que pudiera ser considerado un "despacho individual" de la acusada, en el que pudieran esperar tener una expectativa razonable de privacidad y al que se pudiera restringir el libre acceso por ella. Tampoco estaban instaladas en lugares de la empresa destinados a realizar en ellos actos íntimos, como los baños, las duchas o los vestuarios. Tal y como se pudo apreciar en el plenario con motivo de la reproducción de las grabaciones, éstas lo son de un espacio que puede denominarse "oficina", compartida con otro u otros trabajadores (en una de las reproducciones incluso se capta la mesa de otro trabajador próxima a la de la acusada y al propio trabajador). El espacio grabado se corresponde con aquel lugar de acceso común dentro del desarrollo de las funciones que a cada trabajador le encomiende la empresa dentro de la relación laboral, con zonas comunes y de acceso generalizado en las que se desarrolla la actividad laboral general de la empresa o con zonas de acceso general en las que los trabajadores desarrollaban sus funciones laborales a los que se alude la sentencia del Tribunal Supremo y en las que no puede pretenderse una expectativa razonable de intimidad.

Es más, aunque una de las cámaras hubiera sido enfocada expresamente hacia la mesa o puesto de trabajo de la acusada a partir de que la empleadora sospechara que ella, como encargada de ingresar cada día dinero en el dispensador automático o "caja" en la que, con el correspondiente albarán, cobraban determinados proveedores o vendedores de chatarra a la empresa (sobre lo que luego volverá), estaba quedándose con parte de ese dinero, ello, por tal sospecha estaría justificado, pues, repetimos, no se trata de espacio reservado a la intimidad personal, sería una medida susceptible de conseguir el objetivo propuesto, además de ponderarse como necesaria, en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia, y ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

Pero es que aun hay que añadir que la acusada, como el resto de los trabajadores, era conocedora de la instalación de las cámaras (insistimos que instaladas en lugares de la empresa no destinados a realizar en ellos actos íntimos) y consentidas por ella. En este sentido, en la segunda sesión del juicio, fue aportada por la defensa de HERMANOS INGLÉS, S.A., el denominado "CONSENTIMIENTO INFORMATIVO DE VIDEOVIGILANCIA" firmado por la acusada, y el conocimiento y consentimiento de las cámaras de videovigilancia por los trabajadores viene también avalado por el testimonio en el juicio oral de las trabajadoras de la empresa Rosaura y Enriqueta.

Así pues, son válidas y lícitas las fuentes de prueba consistentes en el uso en el plenario de las controvertidas videograbaciones, por lo que se impone el rechazo de la cuestión previa.

SEGUNDO.-Resuelto lo anterior, la plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos declarados probados se funda en la apreciación en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia humana, de las pruebas practicadas en los autos, especialmente de las personales.

La acusada, Felicidad, en su declaración sumarial, al igual que hizo en la prestada ante la Guardia Civil, que ratifica en aquélla, reconoce la apropiación de dinero, no destinándolo al fin para el que lo había recibido de la empresa para la que trabajaba como auxiliar administrativa, HERMANOS INGLÉS, S.A., e incorporándolo a su patrimonio, así como la creación de los albaranes mendaces con los que daba cobertura a esa apropiación.

Ciertamente, la acusada, en el plenario, se retracta de esa declaración. Dice que no la ratifica y mantiene una versión en la línea de su escrito de defensa, en el que sostiene que "la declaración efectuada tras la detención ha sido retractada como consecuencia de que la misma se hizo en un estado postraumático tras su detención y para proteger a su jefe/accionista y Presidente de la compañía de las acusaciones del resto de accionistas/administradores y evitar así el despido, no siendo consciente de la declaración efectuada, si bien, lejos de servirle para tales fines, ha sido despedida y, por ello, es público el retracto de su declaración, sin perjuicio de que, no se le ha vuelto a tomar declaración en fase de instrucción".

Ahora bien, esa declaración sumarial de la acusada fue prestada de forma inobjetable ante la Jueza de Instrucción y, como ya se deduce, fue introducida en el debate del juicio oral, garantizando la contradicción, en el que fue interrogada por las partes sobre su contenido, por lo que, conforme reiterada jurisprudencia ( SSTS 113/2003, 30 de enero; 1694/2003, 11 de diciembre; 1241/2005, 27 de octubre; 277/2008, 14 de mayo; 319/2009, de 23 de marzo; y 681/2018, de 20 de diciembre, entre otras), puede ser considerada por este tribunal en la formación de su convicción.

Y, pudiendo ser valorada como prueba de cargo la declaración sumarial de la acusada, esta declaración merece que se le otorgue más credibilidad que a la realizada en el acto del juicio oral. En efecto:

i) Hemos advertido antes que en esa declaración sumarial fue ratificada por la entonces investigada la declaración prestada por ésta ante la Guardia Civil reconociendo el hecho de la apropiación del dinero de la empresa. Pues bien, este extremo no solo es refrendado en el plenario por los instructores del atestado, TIP NUM005 y NUM006, sino que señalan que la acusada reconoció los hechos en todo momento, que colaboró en todo momento (en este sentido muy claro el primero) y que se le había ido la mano (como apuntan los dos).

ii) También hemos señalado que la declaración sumarial de la acusada fue prestada de manera inobjetable (y sin objeción alguna). Sin embargo, en el plenario, la acusada, para tratar de justificar su retractación, sostiene que las anteriores declaraciones las hizo bajo mucha presión, que en el Juzgado estaba en estado de shock, que estuvo asistida con una letrada con la que ni siquiera se entrevistó y que en el Juzgado no fue informada sobre los hechos que se le imputaban. Sin entrar en otros calificativos que tal vez merezca la "justificación" ofrecida por la acusada para su retractación, desde luego no merece ninguna credibilidad. Además de aquello referido por los instructores del atestado, debemos insistir en que la declaración sumarial fue prestada de manera inobjetable y, sosteniendo que no fue informada sobre los hechos que se le imputaban, resulta que, en esa declaración, la acusada no se limita a un mero reconocimiento de hechos, sino que ofrece una descripción detallada de estos (cómo actuaba, su motivación, el destino del dinero ...), que solo es compatible con su perfecto conocimiento.

iii) No deja de ser significativo que en la declaración prestada por la acusada ante la Guardia Civil, que ratifica en la sumarial, dijera que es compradora compulsiva; que en esa declaración en el Juzgado de Instrucción dijera que el dinero se lo gastaba en ropa, zapatos y bolsos -también en algún viaje-, que "en su casa hay numerosos productos con la etiqueta puesta y el mismo modelo en varios colores", que "todo esto se le escapó de las manos"; y que en el registro de la vivienda fueran hallados los efectos relacionados en el relato de hechos probados, cuya justa dimensión, además de explicada por los referidos instructores del atestado, se aprecia en las fotografías que se acompañan en el atestado -diligencias ampliatorias- realizado con motivo de ese registro, que se corresponde con esa compra compulsiva. En el plenario, la acusada trató de desvirtuar lo anterior, sosteniendo que le gustan los zapatos y que la ropa se la facilita una amiga que tiene una tienda, en definitiva, para que se la pruebe y la que no quiera la devuelva; pero esto carece de más apoyo que la declaración interesada de su esposo, Prudencio, cuando fácilmente podía haber sido corroborado por esa supuesta amiga.

iv) En la misma línea de ofrecer imaginativas explicaciones, si también en el registro de su vivienda fue intervenido un sobre con membrete de la empresa HERMANOS INGLÉS, S.A., conteniendo 300 euros, distribuidos en 6 billetes de 50 euros, la acusada sostiene que periódicamente, con la debida autorización, se llevaba 300 euros en metálico por corresponderse con un sobresueldo (esto del sobresueldo, una vez más, sólo apoyado por el testimonio interesado de su esposo), cuya explicación extiende a las imágenes captadas por las cámaras de seguridad (grabación videográfica reproducida en el plenario) en las que se le ve guardándose dinero.

v) También, en su declaración en el plenario, la acusada reconoce la confección de los albaranes mendaces, aunque para cubrir dinero "B" de la empresa -dice-, cuya confección también reconoce en turno de última palabra, refiriendo que puede asumir haber hecho ese tipo de albaranes por encargo de su jefe (pero que, como también dice, no iba a asumir el dinero del que se ha beneficiado la empresa).

vi) Para, según la acusada, no haber sido informada sobre los hechos, los que describe en su declaración sumarial guardan relación con los obtenidos por la investigación interna o "auditoría interna" llevada a cabo por Inocencio, trabajador de la empresa HERMANOS INGLÉS, S.A., encargado de su control interno, del control interno de los procesos de la sociedad, y actualmente también su apoderado, ratificado y ampliado por el mismo en su declaración testifical en el acto del juicio oral. Y

vii) Por la defensa de la acusada se trata de descalificar el informe del Sr. Inocencio mediante otro informe elaborado respecto de aquél (para exponer sus deficiencias) por el economista, auditor de cuentas, Juan Manuel. Éste declara en el plenario y, en éste, aparte de lo relativo a la cualificación del Sr. Inocencio (no inscripción en el ROAC), cabe destacar que precisa que éste no atiende a lo que denomina "evidencia muy concreta", que es la que estaría documentada y no sustentada en lo que se dice, y en que, en lo relativo a los "albaranes no correlativos" -los mendaces- falta un informe informático que descarte los posibles fallos del sistema (no basta con llamar a la empresa de informática) o que se preguntara a los proveedores de los supuestos albaranes falsos. Es decir, el perito Sr. Juan Manuel pone en duda los albaranes mendaces cuya confección por la acusada es reconocida por ésta en sus declaraciones, incluida la del turno de última palabra (también el Sr. Inocencio, en su declaración en el acto del juicio oral, deja claro que en los periodos en los que no estaba Felicidad -vacaciones, bajas ...- no se daban los albaranes "irregulares"). Olvida también el Sr. Juan Manuel que lo que tuvo que iniciar y concluir el Sr. Inocencio fue una investigación interna (o "auditoría interna") a raíz de que un proveedor, Indalecio (que también declara como testigo en el plenario), casualmente, al acudir a la empresa para obtener información sobre la chatarra que había vendido una semana, detectó que se le atribuía un albarán que no podía corresponderse con la mercancía vendida por él; que, en esa investigación, fueron revisadas las cajas de albaranes desde el año 2013 (porque no se conservaban ya las de los años anteriores), una por una, sacando los albaranes, revisándolos y detectando los que denominó "sospechosos"; y que lo descubierto por el Sr. Inocencio en cuanto a la apropiación de dinero de la empresa por la acusada y la confección por ésta de albaranes mendaces se corresponde con la declaración sumarial de ésta.

Por otro lado, también fue claro Inocencio al exponer el modo de operar la acusada. Encargada ésta de introducir cada día el dinero en el dispensador automático (especie de cajero en el que los vendedores de chatarra cobraban con el albarán correspondiente si el precio no superaba los 1.000 euros) y de hacer el arqueo de caja del día anterior, se quedaba con dinero que no introducía en el dispensador o cajero (introducía menos dinero del que debía introducir) y lo cuadraba con el albarán -mendaz- que generaba al día siguiente. Y el mismo testigo precisa que la empresa HERMANOS INGLÉS, S.A., factura unos doscientos millones de euros; lo que, sin duda, facilitó que, durante años, desde enero de 2013 a diciembre de 2019, no fuera detectado el dinero que de la empresa fue apropiándose la acusada hasta la suma total de 737.089,83 euros.

En cuanto a esa cantidad total de 737.089,83 euros es resultado de la comentada investigación dirigida por el Sr. Inocencio (v. acontecimiento 109 de las Diligencias Previas) y se corresponde con los albaranes mendaces (o "sospechosos", como son calificados por el Sr. Inocencio) de los periodos de enero a diciembre de 2013 (73.726,09 €); de 2 de enero de 2014 a 28 de febrero de 2015 (67.005,01 €); y de marzo de 2015 a noviembre de 2019 (596.358,73 €).

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 253, 250.1.5º y 74 del Código Penal.

Efectivamente, según reiterada jurisprudencia, el delito de apropiación indebida se configura por los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) Que el sujeto pasivo, dueño o titular de éstos, haya voluntariamente cedido o autorizado al primero a recibirlos, en virtud de cualquier acto o negocio jurídico del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último, verdadero destinatario de éstos. Como negocios que cumples estos requisitos se pueden atender al depósito, comisión, administración, servicios, o como dato, arrendamiento de obras o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad.

c) Que se haya producido un aprovechamiento abusivo por parte del agente, de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, aprovechando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia del dinero, cosas o efectos, y conculcando las obligaciones derivadas de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, lesiva para que quien aguarda la entrega o el dinero, o asumiendo facultades de disposición que solo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndoles del pactado y natural destino.

Con todo ello, se produce un doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo y empobrecimiento y perjuicio patrimonial del agraviado, es decir del titular último del dinero, efectos o cosas muebles. Finalmente, el ánimo de lucro preside o impulsa la actuación del sujeto, que, según reiterada jurisprudencia, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad, o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

Y, de acuerdo con el relato de hechos probados, es claro que todos ellos concurren en el presente caso.

Ha de decaer, pues, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada que postula el Ministerio Fiscal en su calificación elevada a definitiva, y ello por cuanto que la acusada tenía total disponibilidad del dinero detraído del que, como encargada para ello, debía ingresar en el dispensador automático o "cajero", incorporándolo a su patrimonio, sin que mediara engaño o ardid alguno generador del desplazamiento posesorio, pues, en cualquier caso, la confección por ella de los albaranes mendaces perseguía, no obtener el mencionado desplazamiento posesorio, sino ocultar la distracción o dar cobertura a una apropiación, que es indebida.

Por tanto, también queda descartado que estemos ante un delito de hurto, cuya posibilidad fue apuntada por la defensa en su informe final.

Asimismo, la sucesión en la perpetración de estos hechos cometidos por la acusada implican que quede incursa en un delito continuado, habida cuenta que la doctrina legal ( SSTS 523/2004, de 24 de abril; 882/2005, de 5 de julio, 367/2006, de 22 de marzo) considera como tal, según el también citado artículo 74, aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

No obstante, se ha de hacer una precisión sobre la relación entre el subtipo agravado de apropiación indebida ( artículo 250.1.5º) y la continuidad delictiva. El artículo 74.1 del Código Penal obligaría a imponer la pena en su mitad superior. Así lo ha determinado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que supera la tesis de que habría de valorarse el perjuicio total causado para la determinación de la pena, sin sujeción a la regla 1ª. Y esta regla es de aplicación incluso a los supuestos que revisten especial gravedad por la cuantía de la defraudación, en la medida en que no se infringe la prohibición de doble valoración. Este mismo criterio mantuvieron las SSTS 334/2009 y 997/2007, que aplican el Acuerdo del Pleno del 30 de octubre de 2007 y se ocupan extensamente de las cuestiones relativas a la aplicación de esa regla 1ª del artículo 74, así como de la compatibilidad entre el delito continuado y el subtipo agravado del artículo 250.1.5º, y los posibles supuestos de aplicación. Ahora bien, y en lo que aquí interesa con relación con dicho Acuerdo, afirma que "en definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1 del Código Penal , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 del Código Penal implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor".

Esa última consideración es aplicable a este caso. Si bien la suma total de lo apropiado supera en exceso los cincuenta mil euros que definen la figura agravada, ninguna de las operaciones concretas cometidas alcanza esa cifra o al menos así no se ha demostrado; de ahí que proceda sancionarlo como delito de apropiación indebida agravado, pero sin que proceda incrementar la pena correspondiente sobre la base de la continuidad delictiva.

Asimismo, consideramos que los hechos no son incardinables en el delito de falsedad en documento mercantil, como consideran las acusaciones, en concurso medial con la estafa -descartada-, según el Ministerio Fiscal, o en concurso medial con la apropiación indebida, según la acusación particular.

Sin perjuicio de lo que después se dirá sobre ese tipo penal, dejamos sentado que no compartimos la tesis del concurso medial de delitos. Como antes se ha señalado, la emisión o confección de los albaranes no guarda relación medio fin con el acto de apoderamiento, sino que es autónomo al delito de apropiación indebida (el que finalmente apreciamos) y no perseguía otra finalidad que evitar que la empresa advirtiera de la realidad del apoderamiento de cantidades, razón por la que no apreciamos concurra el concurso medial que postulan las acusaciones, siendo así que, en su caso, constituiría delito autónomo y susceptible de penar separadamente y sin aplicación de la regla del art. 77 del Código Penal.

Y dicho esto, en relación con el delito del artículo 392 del Código Penal y su aplicación, en un supuesto similar al presente, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2024, nº 178/2024, rec. 802/2022, recordando la sentencia dictada en Pleno 232/2022, de 14 de marzo (recogida en sentencias 2/2024, de 10 de enero, 241/2023, de 30 de marzo y 642/2022, de 24 de junio), a cuyo tenor "Lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado . Residiendo aquí, precisamente, la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo";y reforzando estos argumentos, señala que el entorno aplicativo del tipo del citado artículo 392 CP queda limitado "a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-".La comentada sentencia estima en parte el recurso de casación que resuelve y absuelve al acusado del delito de falsedad en documento mercantil por el que había sido condenado, al considerar que el albarán del caso no es un documento cuyo falseamiento pueda comprometer el bien jurídico protegido por el art. 392 CP, al no poder afectar al valor de la seguridad del tráfico jurídico-mercantil.

Y eso es lo que también acontece en este caso. Como hemos venido advirtiendo, los albaranes fueron confeccionados con la finalidad de dar cobertura a la apropiación, de evitar que la empresa advirtiera de la realidad del apoderamiento de cantidades de dinero. Como dijo el testigo Sr. Inocencio y hemos comentado, la acusada se quedaba dinero del "cajero" -dispensador automático- y lo cuadraba creando los albaranes. La mendacidad de los albaranes no va dirigida al tráfico mercantil externo de la empresa y se limita a dar cobertura a la apropiación indebida.

Llegados a este punto, por aquella referencia al tipo del articulo 395 del Código Penal, no está de más recordar que esa infracción penal requiere un particular elemento subjetivo del injusto recogido en la expresión "para perjudicar a otro"; de tal modo que cuando la falsedad en documento privado se comete para la comisión de un delito de contenido patrimonial, como lo es el de apropiación indebida, o para su ocultación, ha de considerarse aquella falsedad en concurso de normas con ese de contenido patrimonial. Ha de aplicarse el nº 3º del art. 8 CP que dispone que "el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél".Si no lo entendiéramos así, vulneraríamos el "non bis in idem" (prohibición de doble valoración), pues esa finalidad de perjudicar a otro quedaría penada dos veces, en la falsedad y en la apropiación indebida ( sentencias 887/2004 de 6 de julio, 722/2005 de 6 de junio, 671/2006 de 21 de junio y 900/2006 de 22 de septiembre y 1196/2009, de 23 de noviembre). En este supuesto, como el contemplado en esa última sentencia, en todo caso, castigando los hechos como delito continuado de apropiación indebida, quedaría cubierta, mediante la pena correspondiente a esta infracción, la total significación antijurídica de los dos delitos.

En definitiva, la acusada debe ser absuelta del delito continuado de falsedad.

CUARTO.-Procede declarar responsable en concepto de autora a la acusada, Felicidad, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de dicho Código Penal, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados.

QUINTO.-En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a las penas a imponer, el delito de apropiación indebida objeto de condena tiene previstas en abstracto las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses; que, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pueden ser impuestas en la extensión que se estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( art. 66.1.6ª del Código Penal) . Así, teniendo en cuenta que la acusada carece de antecedentes, el grado de mendacidad puesto en escena por la misma, con el descrito sistema de defraudación y reiteración de las conductas antijurídicas; que los hechos se remontan al periodo comprendido entre los años 2013 y 2019; la relevancia de la cantidad total apropiada; y que, no obstante, no se ha demostrado que el delito haya tenido para la perjudicada, la mercantil HERMANOS INGLÉS, S.A., una repercusión excepcionalmente grave en el aspecto patrimonial, consideramos procedente a la vez que suficiente, desde la consideración de los fines de prevención general y especial, la imposición a la acusada de las penas de prisión de dos años y multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del artículo 53 del Código Penal

Precisar, en cuanto al importe de esa cuota diaria de la multa, que coincide con la solicitada por la acusación particular (inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal -20 euros-), al menos consta que la acusada se ha hecho valer de profesionales de libre designación; que se haya en edad laboral; que cuenta con experiencia laboral no solo por su trabajo en la empresa perjudicada por la apropiación, sino también, cuando menos, en otra empresa -Balay- para la que trabajó como distribuidora (así lo manifestó la acusada en el juicio); la cuota resulta equivalente y aproximada al precio de una hora del trabajo de más baja cualificación, de tal forma que debe estimarse prudente y adecuada a las posibilidades de pago por persona condenada que se halle en edad laboral, sin mayores indagaciones sobre activos patrimoniales y cargas que puedan pesar sobre ese patrimonio; y que, además, por la averiguación patrimonial realizada por el Juzgado de Instrucción (pieza de responsabilidad pecuniaria), aparece como titular de un vehículo matrícula NUM007 y del 60% de una vivienda familiar tipo dúplex (correspondiendo el 40% restante a su esposo). Unida la cuota a la duración de la multa, ésta resulta proporcionada.

La pena de prisión conllevará como accesoria legal la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 54 y 56 del Código Penal) .

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal, procede acordar el comiso del dinero y demás bienes intervenidos en el registro de la vivienda de la acusada, al provenir, como se ha apuntado en el segundo de los fundamentos al analizar la prueba, de las ganancias ilícitas derivadas del delito de apropiación indebida. Estos bienes decomisados se venderán, al ser de lícito comercio, aplicándose su producto a la satisfacción de la indemnización a la que va a ser condenada la acusada respecto de la mercantil HERMANOS INGLÉS, S.A. El mismo fin tendrá el dinero intervenido.

SÉPTIMO.-Que los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, y por este concepto la acusada deberá indemnizar a la perjudicada, la mercantil HERMANOS INGLÉS, S.A., en la cantidad de 736.990,64 euros, reclamada como indemnización tanto por la acusación particular -dicha mercantil- como por el Ministerio Fiscal e inferior a aquella indicada cantidad apropiada de 737.089,83 euros, que devengará el interés legal correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.-En cuanto a las costas procesales, acusada Felicidad de dos delitos, condenada por uno y absuelta por otro, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenarla al pago de la mitad de aquéllas, declarando de oficio la otra mitad. En esa condena al pago de la mitad de las costas procesales deberán incluirse las de la acusación particular, pues su actuación no ha sido incongruente, disparatada ni retardaría, concurriendo, en definitiva, en su actuación los criterios exigidos jurisprudencialmente para su inclusión ( SSTS de 1 de junio de 1998, 24 de noviembre de 1999, 22 de febrero y 22 de diciembre de 2000 y 12 de febrero de 2001, entre otras).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey: