Sentencia Penal 139/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 11/2025 de 12 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Sentencia recurrida en apelación. Posibilidad de introducir nuevos hechos probados por este Tribunal a pesar de que no se incluyeran en los relatos fácticos de los escritos calificatorios: Tal como se extrae de lo indicado en el antecedente primero de la presente resolución, abierto el juicio oral frente a la única persona contra la que se siguió el procedimiento desde su incoación y celebrado el plenario, se dictó una sentencia en la que se le condenó como autora de un delito de falsedad documental en concurso medial con dos delitos (deben entenderse leves) de estafa, básicamente, por haber obtenido unos billetes de ferry y helicópteros bonificados para realizar el trayecto entre Ceuta, de un lado, y Algeciras y Málaga, de otro, respectivamente, utilizando a tal fin un certificado de residencia en la primera de dichas localidades que había manipulado para que apareciera como residente sin serlo.

Como se ha referido en los antecedentes segundo, la persona condenada ha recurrido en apelación la sentencia anteriormente indicada, solicitando que se revoque y se le absuelva o, subsidiariamente, "...se aplique la rebaja en grado de la pena por la aplicación de la atenuante muy cualificada de confesión tardía...".

Según se ha expuesto en el antecedente segundo, en el que se han extractado las alegaciones realizadas en apoyo de lo pedido en el recurso, el apelante sostuvo que debían incluirse una serie de extremos en el relato de hecho probados, que pueden resumirse en que se habían consignado 170 y 180 euros, pero no cautelarmente, sino como regularización de las bonificaciones indebidamente percibidas en el billete de ferry y helicóptero que habría obtenido con el certificado de residente, poniéndolo a disposición del Ministerio de Transportes y Movilidad Sostenible, y que no constaba que la Administración le hubiera notificado el inicio de actuaciones de comprobación e investigación tendentes a la determinación de deuda alguna por la indebida percepción de aquéllas.

Se argumentó que ello era procedente, debe entenderse, para la adecuada calificación de su conducta y porque, como se extraía del acta videográfica del juicio oral, "...el juicio había quedado reducido a una cuestión puramente jurídica...",esto es, si ante la comisión de una falsedad documental se habría cometido un delito de estafa o de defraudación de subvenciones y ayudas en atención a la regularización de las bonificaciones indebidamente percibidas.

Abordando lo alegado, debe comenzar indicándose que lo de que "...el juicio había quedado reducido a una cuestión puramente jurídica..."no puede compartirse por lo siguiente:

a) En un procedimiento penal, por definición, no existen, frente al civil, hechos incontrovertidos que reduzcan la decisión a una cuestión meramente jurídica, como se prevé en los artículos 281.3 y 428.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) La afirmación realizada no se corresponde con lo acontecido en el juicio oral. Como se desprende del visionado de su acta videográfica, lo que ocurrió es que el acusado declaró en primer lugar y, tras ello, se renunció por las partes al resto de pruebas admitidas, excepto la documental, que se dio por reproducida con el consenso de las mismas.

Sentado lo anterior, en lo siguiente en lo que tiene que ponerse el acento es en que si esos extremos no se incluyeron en el relato de hechos probados se debe, en gran medida, a la propia actuación procesal del recurrente. Para entender tal afirmación debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1º.-El escrito de defensa constituye en el procedimiento abreviado, que fue el seguido en este caso, el instrumento a través del cual las personas o entidades contra las que se dirijan las pretensiones de las acusaciones establecen sus conclusiones provisionales en virtud del artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Su artículo 652 impone que, en igual orden, correlativa y numeradamente, manifiesten si están o no conformes con aquéllas que se esgrimieron contra ellas siguiendo el esquema que fija su artículo 650 o, en otro caso, consignen los puntos de divergencia. A tenor de ello en la conclusión primera debe incluirse los hechos que se opongan a los que se consideraron punibles por la acusación y que hubieran de justificar, en su caso, la absolución.

2º.-Esos hechos que se opongan a los que se consideran punibles por las acusaciones pueden modificarse tras la práctica de las pruebas, conforme con el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3º.-El marco de la congruencia, como requisito interno de la sentencia que se acabe dictado viene determinado por las conclusiones de la calificación definitiva de las partes, a las que habrá de darse respuesta conforme con el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4º.-Todos esos extremos que se solicitan que se incluyan en los hechos probados no formaban parte ni de la calificación provisional ni la definitiva del acusado, que es evidente, como ocurre muchas veces, que no acertó a entender el verdadero alcance del trámite que prevé el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o no lo consideró como algo distinto de los informes finales que tras aquél se prevén en el mismo precepto en línea con el artículo 734 del mismo cuerpo legal.

Ahora bien, dejando el plano puramente procesal no puede pasarse por alto que, como elocuentemente indicó el Tribunal Supremo en su sentencia de número 575/2008, de 7 de octubre, con cita de otra de 12/07/1997, dado el fondo ético del procedimiento penal y su naturaleza aflictiva, "...la función punitiva del Estado...solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia...Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas "in facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa...".

Ese deber de proteger al acusado de su mala praxis procesal implica que deban incluirse en los hechos probados aquellos extremos fácticos no introducidos en su calificación definitiva que pueda beneficiarlo, ya fuera por permitir la entrada en juego de una potencial eximente, atenuante o, simplemente, por poder influir, a su favor, en la individualización de las pena a imponer, aunque hubieran acaecido con posterioridad a los que se habrían considerado punibles por las acusaciones y con independencia de que una naturaleza puramente procesal, frente a lo que alegó el Ministerio Fiscal.

A tenor de ello, está habilitado este Tribunal para incluir en los hechos probados de la presente sentencia todos los extremos que pudieran ser determinantes de la apreciación de la atenuante que se entendió concurrente por el juzgador de instancia en contra de lo sostenido por el Ministerio Fiscal, así como su entidad, a los efectos de considerarla como simple o cualificada, y todas las actuaciones llevadas a cabo por el recurrente para tratar de restituir las cantidades que venía a admitir que había percibido indebidamente, con independencia de que ello pudiera tener o no la relevancia jurídica que se le atribuye en el recurso.

SEGUNDO.- Procedencia de modificar los hechos probados de la sentencia recurrida: A tenor de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, debía plantearse este Tribunal si tenía que modificar los hechos probados de la sentencia recurrida en el sentido propuesto en la apelación o, yendo más allá de ello, en todo lo que pudiera beneficiar al acusado.

A pesar de que este Tribunal no contara con inmediación en la práctica de las pruebas, no estaba restringido en esta labor, frente a lo que alegó el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de apelación, como se ha referido en el antecedente tercero. En todo lo que pudiera contribuir a la absolución o atenuación de la responsabilidad criminal del acusado puede realizar una nueva valoración de aquéllas sin limitación de clase alguna, como se extrae de los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ha mantenido el Tribunal Constitucional en sus sentencias de números 184/2013, de 4 de diciembre, y la 80/2024, de 3 de junio.

Partiendo de tales premisas, se han añadido dos apartados al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Sobre ellos tienen que hacerse las siguientes consideraciones:

a) Todo lo añadido al relato de hechos probados son cuestiones de índole intraprocesal y, por ello, no precisan una valoración de pruebas en su sentido más estricto para hacerlas consignar, sino la mera consulta de las actuaciones, a las que debe remitirse este Tribunal.

Sólo cabe precisar que el que se haya tenido por acredito que el hoy recurrente "...tuvo conocimiento de que se seguían la presente causa contra el mismo, cuando menos, el día 19/01/2024..."responde a la fecha de presentación de un escrito con una firma atribuida al mismo, en el que personalmente designaba a una procuradora para su representación y a un letrado para su dirección técnica, dado que, ordenado que fuera oído en declaración como investigado conforme con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el mismo auto que dispuso la incoación del procedimiento, no consta que se practicara la citación con el mismo directamente.

b) Los consignado en dicho relato se ha efectuado, como corresponde a su naturaleza fáctica, desnudo de toda calificación o consideración jurídica, en contra de lo que se proponía por el recurrente.

Sobre tal base será desde la que, a continuación, deban analizarse las consecuencias jurídicas que puedan traer aparejados los hechos que se han incluido.

TERCERO.- Improcedencia de condenar, en cualquier caso, por la comisión de los dos delitos leves de estafa: Como se ha expuesto con más detalle, en el recurso de apelación se vino a sostener que la obtención de las bonificaciones de transporte como residente sin serlo no era una conducta típica.

Asiste la razón al recurrente en ello, de ahí que, cuando menos, deba revocarse la sentencia apelada para absolverles de los dos delitos leves de estafa conforme con el artículo con el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo siguiente:

a) Los trayectos aéreos y marítimos de ida y vuelta entre Ceuta y Algeciras o Málaga, están efectivamente bonificados para los residentes en la primera de dichas ciudadanes, de forma que se descuenta una cantidad del precio de los mismos, que luego es abonado a cargo de la Administración General del Estado a las compañías aéreas o navieras, conforme con los artículos 1, 2, 4, 6, 7 10 y 11 del Real Decreto 1316/2001, de 30 de noviembre, por el que se regula la bonificación en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y las Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla.

b) Esas bonificaciones de transportes a residentes tienen la naturaleza de subvenciones estatales conforme con los artículos 2.1 y 3 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones.

c) El artículo 308.1 y 4 del Código Penal establecen lo siguiente:

"1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.

[...]

4. Si la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.

d) Conforme con el artículo el artículo 248.1 del Código Penal, "...Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

e) No excluyendo el artículo 248.1 del Código Penal a las administraciones públicas como sujetos pasivos del delito de estafa, la conducta sancionada por dicho precepto y el artículo 308 del mismo cuerpo legal pueden coincidir, en tanto que, como en el primero, lo que se sanciona en este último es la producción de un error mediante algún tipo de ardid que genera un acto de disposición que no era debido, como sería la alegación y justificación inveraz de que se es residente en Ceuta para percibir las bonificaciones por los billetes de transporte aéreo y marítimo.

Partiendo de tal base, los hechos considerados probados en la sentencia recurrida, que se han mantenido inalterados en la presente, encajaban en el delito de estafa, como se asumía en la apelación, y en el de defraudación de subvenciones y ayudas, con la salvedad de que no concurre un elemento objetivo del mismo, que es que la cantidad defraudada excediere de 10.000 euros.

e) Cuando nos encontramos, como es el caso, ante una conducta que podría encajar en los delitos de estafa y defraudación de subvenciones y ayudas pero la cantidad indebidamente dispuesta sea igual o inferior a 10.000 euros, como es el caso, la conducta se considera atípica, por mucho que pueda parecer chocante. Al respecto de ello tiene que destacarse lo siguiente:

e.1) Ya el Tribunal Constitucional, cuya doctrina tiene que aplicarse imperativamente conforme con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableció como doctrina en su sentencia de número 13/2003, de 28 de enero, que atentaba contra el derecho a la legalidad penal reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución Española una interpretación de los artículos 248 y 308 del Código Penal que partiera de la base de que, cuando la cantidad dispuesta indebidamente fuera menor a la prevista en ese último precepto, no habría un auténtico concurso de normas a resolver conforme con el artículo 8 del último cuerpo legal referido, pudiendo condenarse por el delito de estafa.

Argumentó ello sobre la base de que "...Tal entendimiento de las relaciones concursales entre ambas normas no resulta constitucionalmente aceptable, al ser imprevisible; pues carece de toda lógica afirmar, como parece hacerlo la Sentencia, que la ratio de la especialidad radica en la cuantía, con lo cual el fraude de subvenciones sería ley especial por encima de los diez millones de pesetas y dejaría de serlo por debajo de tal cantidad. Por el contrario, ha de afirmarse que si el fraude de subvenciones fuera ley especial respecto a la estafa por encima de los diez millones de pesetas, la regla de especialidad obligaría a entender que también la desplazaría cuando no alcanzase dicha cantidad, pues lo contrario sería absurdo y produciría consecuencias inaceptables...".

e.2) Posteriormente, partiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 1.30/2013, de 28 de noviembre, y 439/2020, de 10 de septiembre, han contribuido a perfilar muy razonablemente las conductas que sancionan los artículos 248 y 308 del Código Penal y las consecuencias de que determinados hechos pudieran encontrar encaje en ambas. La segunda de las resoluciones indicadas explica muy didácticamente cómo la relación entre ambos preceptos "...discurre por senderos propios del concurso de normas, en el que emerge como principal la estafa en los casos en que la ilicitud no radica tanto en falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o disfrute de la desgravación, sino en provocar el desplazamiento patrimonial estando totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados. Entrará sin embargo en juego el delito de fraude de subvenciones, con su consiguiente condición de punibilidad vinculada a la cuantía, cuando la finalidad del agente sea la de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque no se tenga reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución ( artículo 308.1 CP ), o surja a posteriori la idea de desviar su importe ( artículo 308.2 CP )...".

e.3) A tenor de los hechos probados, la finalidad perseguida por el recurrente fue destinar la subvención al fin social para el que están destinadas, que es viajar desde Algeciras a Ceuta y de Ceuta a Málaga, aunque hubiera realizado la manipulación de un documento para lograrlo. Ahora bien, no siendo la cuantía de la bonificación indebidamente obtenida superior a 10.000 euros los hechos resultan atípicos en función de dicha doctrina jurisprudencial.

CUARTO.- Improcedencia de absolver por la comisión del delito de falsedad que también se entendió cometido: Como ya se ha dicho, aparte de los dos delitos leves de estafa se entendió cometido otro de falsedad documental.

Tal como se extrae de lo expuesto en el antecedente segundo, en el recurso no se discute que los hechos que se consideraron probados fueran constitutivos de dicha infracción.

Con independencia de asumirse el encaje de los hechos probados en la citada infracción, resulta obvio que nos encontramos ante los mismos frente a un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular conforme con los artículos 24, "a sensu contrario",390.1.1º y 392.1 del Código Penal . Una persona ajena al desarrollo de cualquier actividad funcionarial o de autoridad habría manipulado un certificado de residencia de otro, variando un elemento esencial del mismo, como es la persona que tenía esa cualidad, teniendo aquél el carácter de documento oficial, en tanto que emitido por una administración pública con la finalidad de satisfacer las necesidades del servicio público y dentro del ámbito de sus funciones.

Partiendo de la relevancia penal de la manipulación en sí del documento que se habría empleado para lograr las bonificaciones de transporte indebidamente, en el recurso de apelación se argumentó que se había producido lo que calificó como "regularización"de las mismas conforme con el artículo 308.6 del Código Penal a tenor de los ingresos referidos en el hecho probado segundo y la finalidad atribuida a los mismos y ello hacía entrar en juego una excusa absolutoria, que se extendía a las falsedades instrumentales con las que se habría llevado a cabo la defraudación.

No le asiste la razón al recurrente en ello por lo siguiente:

a) El artículo 308.6 del Código Penal establece, en efecto, lo siguiente:

"...Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1, 2 y 4 cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación".

Se recoge así lo que quizás técnicamente no pueda calificarse, como hace el recurrente, como una excusa absolutoria, pero que, como mantuvo la Fiscalía General del Estado en su consulta número 4/1997, sería una "...causa de levantamiento de la pena debida..."a una conducta posterior a la comisión del delito que anula su punibilidad.

b) Los dos ingresos realizados en la cuenta de depósitos y consignaciones correspondiente a este procedimiento, que opera a los efectos del Real Decreto 467/2006 por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores, no constituye una devolución de las sumas equivalentes a las bonificaciones obtenidas indebidamente con los intereses correspondientes desde cualquier perspectiva que se quiera analizar por lo que sigue:

b.1) Los ingresos no pueden considerarse como pago, en su sentido más estricto, conforme con el artículo 1.162 del Código Civil puesto que no se habría entregado lo debido a la administración acreedora ni a cualquier otra autorizada para recibirla en su nombre.

b.2) Al ser ajena la administración perjudicada a este procedimiento, ni siquiera esos ingresos con una puesta a disposición formal de la misma a través de la presentación de un escrito podría considerarse hipotéticamente como una consignación impropia, que desplegara sus efectos como pago a pesar de no reunir las exigencias establecidas para liberar de la deuda en su sentido propio, que es el de los artículos 1.176 a 1.181 del Código Civil y los artículos 98 y 99 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

b.3) En realidad, cualquier devolución de las bonificaciones indebidamente percibidas, incrementadas en los intereses correspondiente, habría de realizarse a la propia administración defraudada y a través del procedimiento administrativo correspondiente conforme con el artículo 42 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones y los artículos 90 y siguientes de su reglamento de desarrollo (Real Decreto 887/2006) para que pudiera calificarse como un reintegro a los efectos del artículo 308.6 del Código Penal.

No hay, en consecuencia, un acto de reintegro ni formal ni materialmente, lo que impediría, además, tomarlo como un acto de reparación del daño susceptible de encontrar encaje en la atenuante prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal, como se sostuvo en la sentencia y ni siquiera se trató de discutir en el recurso de apelación.

c) Aparte de no entenderse producido un verdadero reintegro, nunca se habría realizado dentro del marco temporal previsto en el artículo 308.6 del Código Penal, es decir, antes de que se hubiera notificado a la persona que hubiera percibido indebidamente la subvención o ayuda el inicio de las actuaciones de comprobación o control por parte de la Administración o, en el caso de que ello no se hubiera producido, previamente a que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate interpusiera querella o denuncia dirigida contra ella o el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación del procedimiento penal correspondiente.

Debe tenerse en cuenta a tal respecto que, como se solicitó en el recurso, se ha considerado probado que no consta que se hubiera iniciado actuación alguna que pudiera calificarse como de comprobación o control de la Administración respecto de las bonificaciones obtenidas indebidamente en el presente caso.

Aparte de ello, como también se ha considerado probado, el conocimiento de que se estaba dirigiendo la causa contra el recurrente debe situarse, cuando más, en el día 19/01/2024, no haciéndose efectivos los dos ingresos con el fin pretendido por el mismo hasta el 10 y el 11 de diciembre de 2024.

En vano puede argumentarse, como se hizo en el recurso, que concurría el requisito temporal aludido "...puesto que hasta la fase de elevar las conclusiones a definitivas no se había calificado correctamente los hechos por Fiscalía y no se había dirigido acusación, de hecho, en todo el procedimiento no se ha oficiado al verdadero perjudicado, el Estado..."por lo siguiente:

c.1) El Ministerio Fiscal nunca mantuvo una calificación en el sentido referido.

c.2) El reintegro tiene que ser un acto voluntario, de ahí su eficacia anuladora de la punibilidad, por lo que resulta irrelevante que no se le hubiera dado la oportunidad a la Administración de intervenir como perjudicada en el procedimiento penal.

c.3) La calificación de los hechos resulta irrelevante. Debe recordarse los objetos de los procedimientos penales no son delitos, que es una categoría jurídica, sino cada uno de los hechos naturalísticos concretos o un conjunto de ellos potencialmente subsumibles en una infracción penal singularizada, tal como se extrae de los artículos 650, 775 y 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Improcedencia de aplicar la atenuante apreciada como muy cualificada: Como ya se ha indicado, en el recurso se solicitó subsidiariamente a la absolución que "...se aplique la rebaja en grado de la pena por la aplicación de la atenuante muy cualificada de confesión tardía...".

Desde el punto de vista procesal debe destacarse que no constituye una praxis procesal correcta formular una petición como la anterior, en la que no se concreta la tutela a la que se aspira, en tanto que cuál habría de ser la extensión exacta de las penas que habrían de imponerse dentro del grado inferior de las previstas en el artículo 392 del Código Penal.

Dejando a un lado lo anterior, se fundamenta dicha petición, como se ha referido en el antecedente segundo, en que no se había necesitado otra prueba para el dictado de la sentencia que no fuera la documental aportada el día antes del juicio oral y la declaración del acusado, que era el que había explicado que el perjudicado era la Administración, no la compañía aérea y la naviera, y había impedido que se suspendiera dicho acto "...para oficiar al Ministerio correspondiente..."

No le asiste la razón al recurrente por lo siguiente:

a) El artículo 21.4ª del Código Penal prevé como atenuante "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades"

Claramente no nos encontramos ante tal situación a la luz de lo consignado en los hechos probados segundo y tercero de la presente resolución y lo alegado en el recurso.

b) A tenor de lo anterior, la consideración como atenuante de la actuación del recurrente habría de pasar por su inclusión dentro del artículo 21.7ª del Código Penal, que considera como tal "...Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores",como efectivamente ocurrió, según se ha indicado en el antecedente primero.

c) Las denominadas comúnmente atenuantes analógicas, como más que razonablemente ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 695/2021, de 15 de septiembre, o 401/2022, de 22 de abril, con cita de otras muchas, tienen por "...objetivo garantizar en todo caso la correspondencia entre la pena y los concretos indicadores de gravedad del injusto, de culpabilidad o de merecimiento del autor, atendidos los fines político-criminales concurrentes...".

A tal fin, para determinar cuándo puede entrar en juego el artículo 21.7ª del Código Penal no debe ponerse el acento "...en la concurrencia de condiciones normativas de aplicación próximas o equiparables a las circunstancias típicas, sino en la apreciación de datos objetivos que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustenta aquellas para aminorar el reproche penal. La fórmula analógica de atenuación debe nutrirse del fin de protección al que responde la atenuante típica a la luz, además, de las concretas condiciones de merecimiento de la persona acusada...".

Por lo tanto, debe estarse más al sentido intrínseco de esas atenuantes expresamente previstas y no tanto a los aspectos más formales o puramente descriptivos de las mismas para determinar a qué puede dársele de forma analógica esa misma eficacia modificativa de la responsabilidad criminal.

d) Sobre la base de esa analogía de sentido intrínseco que permite la apreciación como atenuantes de circunstancias no expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal se ha recreado la denominada de colaboración con la Justicia.

La analogía se establece, como es obvio, con la atenuante de confesión, puesto que la misma, desprovista hoy en día de cualquier exigencia subjetiva de arrepentimiento, se justifica por una mera razón de política criminal, que no es otra que la de impulsar en sí la colaboración con la Justicia, allanando la consecución de sus objetivos.

Por tal motivo, la atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal exige, sin más, un reconocimiento de los hechos relevantes penalmente por parte de quien los hubiera llevado a cabo, que pueda reputarse veraz, en el sentido de que no se oculten elementos relevantes ni se añadan otros falsamente, ofreciendo una versión irreal de lo ocurrido, todo ello, además, antes de que se conozca que se dirija contra el mismo el procedimiento judicial, lo que allanará en extremo la labor la represión, reduciendo las investigaciones a realizar y facilitando su ulterior acreditación, así como la de todas las circunstancias que los rodeasen.

En cambio, la aplicación de la atenuante analógica a la de confesión puede entrar en juego, aunque no se cumpla el requisito cronológico antes indicado, no sólo cuando se colabore en el esclarecimiento de los hechos, sino que, además, no facilitándose ya en grado sumo la labor de la Administración de Justicia por hacerse inicialmente, los datos que se ofrezcan, en compensación, adquieran especial importancia, resultando a pesar del retardo igualmente eficaz. Así subyace a la lógica doctrina establecida al respecto por sentencias del Tribunal Supremo como las de números 695/2016, de 28 de julio, o 395/2019, de 24 de julio.

e) La consideración como muy cualificada de una atenuante implica que el fundamento que motiva su aplicación se evidencie que es superlativo en el caso concreto, suponiendo, ciñéndonos a la que ahora nos ocupa, que el grado de colaboración haya sido extremo, facilitando la labor de la Administración de Justicia de forma extraordinaria en atención a las circunstancias concurrentes.

f) No puede apreciarse que la colaboración prestada alcance tal grado de intensidad por lo que sigue:

f.1) Si, como se ha indicado, la apreciación como atenuante analógica por no concurrir el requisito temporal exige, como compensación, que los datos que se ofrezcan adquieran especial importancia, resultando eficaz a pesar del retardo, su calificación como analógica requerirá un plus.

f.2) La "confesión"se ha realizado en un momento extraordinariamente tardío, como es el propio juicio oral, con lo que su contribución a facilitar la restauración del orden jurídico quebrado con el delito se ve muy disminuida de por sí, por más que su actuación hubiera contribuido a acortar la duración de dicho acto por la renuncia a ciertas pruebas admitidas.

Lo mismo podría decirse aunque se le diera el valor de confesión al escrito presentado el día anterior al inicio del juicio oral.

f.3) Aparte de lo extremadamente tardío de la colaboración, su eficacia siempre sería muy limitada al contar desde el principio, formando parte, además, de la prueba documental que se admitió y se dio por reproducida, de un atestado, que fue el que motivó la formación de la causa.

Los atestados pueden tener valor de prueba documental en lo que toca a los datos objetivos y verificables plasmados en ellos, aparte de los documentos en su sentido más estricto que se le adjuntaran.

Debe resaltarse a ese último respecto que se recoge en el referidos atestado los datos oficiales de filiación del recurrente de la base de datos informatizada de la Dirección General de la Policía, entre los que se incluye su domicilio, que excluiría su residencia, en principio, fuera de Ceuta, se incluyen fotografías en las que se puede apreciar la presencia del mismo en el puerto de Algeciras y se adjuntaron una Consulta de datos de residencia que redundaba en que no la tenía en la primera de dichas ciudades, el certificado de residencia con su nombre y apellidos y su número de documento nacional de identidad, un billete y una tarjeta de embarque referidas al mismo. Todo apuntaría ya desde el principio de forma muy contundente a lo que luego se ha considerado probado, merced a las indagaciones realizadas por el Cuerpo Nacional de Policía.

SEXTO.- Costas procesales de la primera instancia: Conforme con el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al dictarse la sentencia recurrida debía resolverse sobre el pago de las costas procesales, disponiéndose la condena al hoy apelante, debe entenderse, de todas las ocasionadas en la primera instancia.

Al proceder la revocar la citada sentencia, absolviéndose de los dos delitos leves de estafa, debe modificarse el pronunciamiento sobre las costas procesales atendiendo a lo siguiente:

a) Conforme con el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento, las personas condenadas como responsables de las infracciones penales deben serlo también al abono de las costas procesales.

b) Las costas procesales impuestas a los condenados como responsables de infracciones penales no abarca la totalidad de las mismas. Conforme con el artículo 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo habrán de sufragarlas en proporción a cómo su actuación procesal hubiera contribuido a generarlas.

c) A fin de asegurar esa contribución proporcional y partiendo de la base de que se ha seguido la causa contra una sola persona desde su incoación, debe dividirse la contribución a la generación de las costas en función de los hechos punibles atribuidos a la misma, que fueron tres desde el principio (alteración del documento y la deducción de las bonificaciones en dos ocasiones tras llevar a error a la compañía aérea y naviera sobre su condición de residente) y por los cuales se formuló el escrito de acusación, cuya calificación inicial se mantuvo, introduciendo una subsidiaria que realmente no podría considerarse como tal, en el trámite del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las costas habría de dividirse, por lo tanto, en tres partes.

d) Partiendo de la división anterior, tienen que imponerse las costas al condenado por cada parte resultante de la misma respecto de la que haya prosperado la acusación, en este caso 1/3, por el delito de falsedad por el que tiene que confirmarse la condena, declarándose de oficio en las correspondientes a las que no sea así, que son 2/3, por los dos delitos leves de estafa de los que tiene que absolverse.

SÉPTIMO.- Costas procesales del recurso de apelación: A tenor de la suerte parcialmente estimatoria que deben correr el recurso de apelación tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales que se hubieran podido generar con el mismo conforme con los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

PRIMERO.- Sentencia recurrida en apelación. Posibilidad de introducir nuevos hechos probados por este Tribunal a pesar de que no se incluyeran en los relatos fácticos de los escritos calificatorios: Tal como se extrae de lo indicado en el antecedente primero de la presente resolución, abierto el juicio oral frente a la única persona contra la que se siguió el procedimiento desde su incoación y celebrado el plenario, se dictó una sentencia en la que se le condenó como autora de un delito de falsedad documental en concurso medial con dos delitos (deben entenderse leves) de estafa, básicamente, por haber obtenido unos billetes de ferry y helicópteros bonificados para realizar el trayecto entre Ceuta, de un lado, y Algeciras y Málaga, de otro, respectivamente, utilizando a tal fin un certificado de residencia en la primera de dichas localidades que había manipulado para que apareciera como residente sin serlo.

Como se ha referido en los antecedentes segundo, la persona condenada ha recurrido en apelación la sentencia anteriormente indicada, solicitando que se revoque y se le absuelva o, subsidiariamente, "...se aplique la rebaja en grado de la pena por la aplicación de la atenuante muy cualificada de confesión tardía...".

Según se ha expuesto en el antecedente segundo, en el que se han extractado las alegaciones realizadas en apoyo de lo pedido en el recurso, el apelante sostuvo que debían incluirse una serie de extremos en el relato de hecho probados, que pueden resumirse en que se habían consignado 170 y 180 euros, pero no cautelarmente, sino como regularización de las bonificaciones indebidamente percibidas en el billete de ferry y helicóptero que habría obtenido con el certificado de residente, poniéndolo a disposición del Ministerio de Transportes y Movilidad Sostenible, y que no constaba que la Administración le hubiera notificado el inicio de actuaciones de comprobación e investigación tendentes a la determinación de deuda alguna por la indebida percepción de aquéllas.

Se argumentó que ello era procedente, debe entenderse, para la adecuada calificación de su conducta y porque, como se extraía del acta videográfica del juicio oral, "...el juicio había quedado reducido a una cuestión puramente jurídica...",esto es, si ante la comisión de una falsedad documental se habría cometido un delito de estafa o de defraudación de subvenciones y ayudas en atención a la regularización de las bonificaciones indebidamente percibidas.

Abordando lo alegado, debe comenzar indicándose que lo de que "...el juicio había quedado reducido a una cuestión puramente jurídica..."no puede compartirse por lo siguiente:

a) En un procedimiento penal, por definición, no existen, frente al civil, hechos incontrovertidos que reduzcan la decisión a una cuestión meramente jurídica, como se prevé en los artículos 281.3 y 428.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) La afirmación realizada no se corresponde con lo acontecido en el juicio oral. Como se desprende del visionado de su acta videográfica, lo que ocurrió es que el acusado declaró en primer lugar y, tras ello, se renunció por las partes al resto de pruebas admitidas, excepto la documental, que se dio por reproducida con el consenso de las mismas.

Sentado lo anterior, en lo siguiente en lo que tiene que ponerse el acento es en que si esos extremos no se incluyeron en el relato de hechos probados se debe, en gran medida, a la propia actuación procesal del recurrente. Para entender tal afirmación debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1º.-El escrito de defensa constituye en el procedimiento abreviado, que fue el seguido en este caso, el instrumento a través del cual las personas o entidades contra las que se dirijan las pretensiones de las acusaciones establecen sus conclusiones provisionales en virtud del artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Su artículo 652 impone que, en igual orden, correlativa y numeradamente, manifiesten si están o no conformes con aquéllas que se esgrimieron contra ellas siguiendo el esquema que fija su artículo 650 o, en otro caso, consignen los puntos de divergencia. A tenor de ello en la conclusión primera debe incluirse los hechos que se opongan a los que se consideraron punibles por la acusación y que hubieran de justificar, en su caso, la absolución.

2º.-Esos hechos que se opongan a los que se consideran punibles por las acusaciones pueden modificarse tras la práctica de las pruebas, conforme con el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3º.-El marco de la congruencia, como requisito interno de la sentencia que se acabe dictado viene determinado por las conclusiones de la calificación definitiva de las partes, a las que habrá de darse respuesta conforme con el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4º.-Todos esos extremos que se solicitan que se incluyan en los hechos probados no formaban parte ni de la calificación provisional ni la definitiva del acusado, que es evidente, como ocurre muchas veces, que no acertó a entender el verdadero alcance del trámite que prevé el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o no lo consideró como algo distinto de los informes finales que tras aquél se prevén en el mismo precepto en línea con el artículo 734 del mismo cuerpo legal.

Ahora bien, dejando el plano puramente procesal no puede pasarse por alto que, como elocuentemente indicó el Tribunal Supremo en su sentencia de número 575/2008, de 7 de octubre, con cita de otra de 12/07/1997, dado el fondo ético del procedimiento penal y su naturaleza aflictiva, "...la función punitiva del Estado...solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia...Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas "in facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa...".

Ese deber de proteger al acusado de su mala praxis procesal implica que deban incluirse en los hechos probados aquellos extremos fácticos no introducidos en su calificación definitiva que pueda beneficiarlo, ya fuera por permitir la entrada en juego de una potencial eximente, atenuante o, simplemente, por poder influir, a su favor, en la individualización de las pena a imponer, aunque hubieran acaecido con posterioridad a los que se habrían considerado punibles por las acusaciones y con independencia de que una naturaleza puramente procesal, frente a lo que alegó el Ministerio Fiscal.

A tenor de ello, está habilitado este Tribunal para incluir en los hechos probados de la presente sentencia todos los extremos que pudieran ser determinantes de la apreciación de la atenuante que se entendió concurrente por el juzgador de instancia en contra de lo sostenido por el Ministerio Fiscal, así como su entidad, a los efectos de considerarla como simple o cualificada, y todas las actuaciones llevadas a cabo por el recurrente para tratar de restituir las cantidades que venía a admitir que había percibido indebidamente, con independencia de que ello pudiera tener o no la relevancia jurídica que se le atribuye en el recurso.

SEGUNDO.- Procedencia de modificar los hechos probados de la sentencia recurrida: A tenor de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, debía plantearse este Tribunal si tenía que modificar los hechos probados de la sentencia recurrida en el sentido propuesto en la apelación o, yendo más allá de ello, en todo lo que pudiera beneficiar al acusado.

A pesar de que este Tribunal no contara con inmediación en la práctica de las pruebas, no estaba restringido en esta labor, frente a lo que alegó el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de apelación, como se ha referido en el antecedente tercero. En todo lo que pudiera contribuir a la absolución o atenuación de la responsabilidad criminal del acusado puede realizar una nueva valoración de aquéllas sin limitación de clase alguna, como se extrae de los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ha mantenido el Tribunal Constitucional en sus sentencias de números 184/2013, de 4 de diciembre, y la 80/2024, de 3 de junio.

Partiendo de tales premisas, se han añadido dos apartados al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Sobre ellos tienen que hacerse las siguientes consideraciones:

a) Todo lo añadido al relato de hechos probados son cuestiones de índole intraprocesal y, por ello, no precisan una valoración de pruebas en su sentido más estricto para hacerlas consignar, sino la mera consulta de las actuaciones, a las que debe remitirse este Tribunal.

Sólo cabe precisar que el que se haya tenido por acredito que el hoy recurrente "...tuvo conocimiento de que se seguían la presente causa contra el mismo, cuando menos, el día 19/01/2024..."responde a la fecha de presentación de un escrito con una firma atribuida al mismo, en el que personalmente designaba a una procuradora para su representación y a un letrado para su dirección técnica, dado que, ordenado que fuera oído en declaración como investigado conforme con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el mismo auto que dispuso la incoación del procedimiento, no consta que se practicara la citación con el mismo directamente.

b) Los consignado en dicho relato se ha efectuado, como corresponde a su naturaleza fáctica, desnudo de toda calificación o consideración jurídica, en contra de lo que se proponía por el recurrente.

Sobre tal base será desde la que, a continuación, deban analizarse las consecuencias jurídicas que puedan traer aparejados los hechos que se han incluido.

TERCERO.- Improcedencia de condenar, en cualquier caso, por la comisión de los dos delitos leves de estafa: Como se ha expuesto con más detalle, en el recurso de apelación se vino a sostener que la obtención de las bonificaciones de transporte como residente sin serlo no era una conducta típica.

Asiste la razón al recurrente en ello, de ahí que, cuando menos, deba revocarse la sentencia apelada para absolverles de los dos delitos leves de estafa conforme con el artículo con el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo siguiente:

a) Los trayectos aéreos y marítimos de ida y vuelta entre Ceuta y Algeciras o Málaga, están efectivamente bonificados para los residentes en la primera de dichas ciudadanes, de forma que se descuenta una cantidad del precio de los mismos, que luego es abonado a cargo de la Administración General del Estado a las compañías aéreas o navieras, conforme con los artículos 1, 2, 4, 6, 7 10 y 11 del Real Decreto 1316/2001, de 30 de noviembre, por el que se regula la bonificación en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y las Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla.

b) Esas bonificaciones de transportes a residentes tienen la naturaleza de subvenciones estatales conforme con los artículos 2.1 y 3 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones.

c) El artículo 308.1 y 4 del Código Penal establecen lo siguiente:

"1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.

[...]

4. Si la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.

d) Conforme con el artículo el artículo 248.1 del Código Penal, "...Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

e) No excluyendo el artículo 248.1 del Código Penal a las administraciones públicas como sujetos pasivos del delito de estafa, la conducta sancionada por dicho precepto y el artículo 308 del mismo cuerpo legal pueden coincidir, en tanto que, como en el primero, lo que se sanciona en este último es la producción de un error mediante algún tipo de ardid que genera un acto de disposición que no era debido, como sería la alegación y justificación inveraz de que se es residente en Ceuta para percibir las bonificaciones por los billetes de transporte aéreo y marítimo.

Partiendo de tal base, los hechos considerados probados en la sentencia recurrida, que se han mantenido inalterados en la presente, encajaban en el delito de estafa, como se asumía en la apelación, y en el de defraudación de subvenciones y ayudas, con la salvedad de que no concurre un elemento objetivo del mismo, que es que la cantidad defraudada excediere de 10.000 euros.

e) Cuando nos encontramos, como es el caso, ante una conducta que podría encajar en los delitos de estafa y defraudación de subvenciones y ayudas pero la cantidad indebidamente dispuesta sea igual o inferior a 10.000 euros, como es el caso, la conducta se considera atípica, por mucho que pueda parecer chocante. Al respecto de ello tiene que destacarse lo siguiente:

e.1) Ya el Tribunal Constitucional, cuya doctrina tiene que aplicarse imperativamente conforme con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableció como doctrina en su sentencia de número 13/2003, de 28 de enero, que atentaba contra el derecho a la legalidad penal reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución Española una interpretación de los artículos 248 y 308 del Código Penal que partiera de la base de que, cuando la cantidad dispuesta indebidamente fuera menor a la prevista en ese último precepto, no habría un auténtico concurso de normas a resolver conforme con el artículo 8 del último cuerpo legal referido, pudiendo condenarse por el delito de estafa.

Argumentó ello sobre la base de que "...Tal entendimiento de las relaciones concursales entre ambas normas no resulta constitucionalmente aceptable, al ser imprevisible; pues carece de toda lógica afirmar, como parece hacerlo la Sentencia, que la ratio de la especialidad radica en la cuantía, con lo cual el fraude de subvenciones sería ley especial por encima de los diez millones de pesetas y dejaría de serlo por debajo de tal cantidad. Por el contrario, ha de afirmarse que si el fraude de subvenciones fuera ley especial respecto a la estafa por encima de los diez millones de pesetas, la regla de especialidad obligaría a entender que también la desplazaría cuando no alcanzase dicha cantidad, pues lo contrario sería absurdo y produciría consecuencias inaceptables...".

e.2) Posteriormente, partiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 1.30/2013, de 28 de noviembre, y 439/2020, de 10 de septiembre, han contribuido a perfilar muy razonablemente las conductas que sancionan los artículos 248 y 308 del Código Penal y las consecuencias de que determinados hechos pudieran encontrar encaje en ambas. La segunda de las resoluciones indicadas explica muy didácticamente cómo la relación entre ambos preceptos "...discurre por senderos propios del concurso de normas, en el que emerge como principal la estafa en los casos en que la ilicitud no radica tanto en falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o disfrute de la desgravación, sino en provocar el desplazamiento patrimonial estando totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados. Entrará sin embargo en juego el delito de fraude de subvenciones, con su consiguiente condición de punibilidad vinculada a la cuantía, cuando la finalidad del agente sea la de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque no se tenga reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución ( artículo 308.1 CP ), o surja a posteriori la idea de desviar su importe ( artículo 308.2 CP )...".

e.3) A tenor de los hechos probados, la finalidad perseguida por el recurrente fue destinar la subvención al fin social para el que están destinadas, que es viajar desde Algeciras a Ceuta y de Ceuta a Málaga, aunque hubiera realizado la manipulación de un documento para lograrlo. Ahora bien, no siendo la cuantía de la bonificación indebidamente obtenida superior a 10.000 euros los hechos resultan atípicos en función de dicha doctrina jurisprudencial.

CUARTO.- Improcedencia de absolver por la comisión del delito de falsedad que también se entendió cometido: Como ya se ha dicho, aparte de los dos delitos leves de estafa se entendió cometido otro de falsedad documental.

Tal como se extrae de lo expuesto en el antecedente segundo, en el recurso no se discute que los hechos que se consideraron probados fueran constitutivos de dicha infracción.

Con independencia de asumirse el encaje de los hechos probados en la citada infracción, resulta obvio que nos encontramos ante los mismos frente a un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular conforme con los artículos 24, "a sensu contrario",390.1.1º y 392.1 del Código Penal . Una persona ajena al desarrollo de cualquier actividad funcionarial o de autoridad habría manipulado un certificado de residencia de otro, variando un elemento esencial del mismo, como es la persona que tenía esa cualidad, teniendo aquél el carácter de documento oficial, en tanto que emitido por una administración pública con la finalidad de satisfacer las necesidades del servicio público y dentro del ámbito de sus funciones.

Partiendo de la relevancia penal de la manipulación en sí del documento que se habría empleado para lograr las bonificaciones de transporte indebidamente, en el recurso de apelación se argumentó que se había producido lo que calificó como "regularización"de las mismas conforme con el artículo 308.6 del Código Penal a tenor de los ingresos referidos en el hecho probado segundo y la finalidad atribuida a los mismos y ello hacía entrar en juego una excusa absolutoria, que se extendía a las falsedades instrumentales con las que se habría llevado a cabo la defraudación.

No le asiste la razón al recurrente en ello por lo siguiente:

a) El artículo 308.6 del Código Penal establece, en efecto, lo siguiente:

"...Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1, 2 y 4 cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación".

Se recoge así lo que quizás técnicamente no pueda calificarse, como hace el recurrente, como una excusa absolutoria, pero que, como mantuvo la Fiscalía General del Estado en su consulta número 4/1997, sería una "...causa de levantamiento de la pena debida..."a una conducta posterior a la comisión del delito que anula su punibilidad.

b) Los dos ingresos realizados en la cuenta de depósitos y consignaciones correspondiente a este procedimiento, que opera a los efectos del Real Decreto 467/2006 por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores, no constituye una devolución de las sumas equivalentes a las bonificaciones obtenidas indebidamente con los intereses correspondientes desde cualquier perspectiva que se quiera analizar por lo que sigue:

b.1) Los ingresos no pueden considerarse como pago, en su sentido más estricto, conforme con el artículo 1.162 del Código Civil puesto que no se habría entregado lo debido a la administración acreedora ni a cualquier otra autorizada para recibirla en su nombre.

b.2) Al ser ajena la administración perjudicada a este procedimiento, ni siquiera esos ingresos con una puesta a disposición formal de la misma a través de la presentación de un escrito podría considerarse hipotéticamente como una consignación impropia, que desplegara sus efectos como pago a pesar de no reunir las exigencias establecidas para liberar de la deuda en su sentido propio, que es el de los artículos 1.176 a 1.181 del Código Civil y los artículos 98 y 99 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

b.3) En realidad, cualquier devolución de las bonificaciones indebidamente percibidas, incrementadas en los intereses correspondiente, habría de realizarse a la propia administración defraudada y a través del procedimiento administrativo correspondiente conforme con el artículo 42 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones y los artículos 90 y siguientes de su reglamento de desarrollo (Real Decreto 887/2006) para que pudiera calificarse como un reintegro a los efectos del artículo 308.6 del Código Penal.

No hay, en consecuencia, un acto de reintegro ni formal ni materialmente, lo que impediría, además, tomarlo como un acto de reparación del daño susceptible de encontrar encaje en la atenuante prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal, como se sostuvo en la sentencia y ni siquiera se trató de discutir en el recurso de apelación.

c) Aparte de no entenderse producido un verdadero reintegro, nunca se habría realizado dentro del marco temporal previsto en el artículo 308.6 del Código Penal, es decir, antes de que se hubiera notificado a la persona que hubiera percibido indebidamente la subvención o ayuda el inicio de las actuaciones de comprobación o control por parte de la Administración o, en el caso de que ello no se hubiera producido, previamente a que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate interpusiera querella o denuncia dirigida contra ella o el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación del procedimiento penal correspondiente.

Debe tenerse en cuenta a tal respecto que, como se solicitó en el recurso, se ha considerado probado que no consta que se hubiera iniciado actuación alguna que pudiera calificarse como de comprobación o control de la Administración respecto de las bonificaciones obtenidas indebidamente en el presente caso.

Aparte de ello, como también se ha considerado probado, el conocimiento de que se estaba dirigiendo la causa contra el recurrente debe situarse, cuando más, en el día 19/01/2024, no haciéndose efectivos los dos ingresos con el fin pretendido por el mismo hasta el 10 y el 11 de diciembre de 2024.

En vano puede argumentarse, como se hizo en el recurso, que concurría el requisito temporal aludido "...puesto que hasta la fase de elevar las conclusiones a definitivas no se había calificado correctamente los hechos por Fiscalía y no se había dirigido acusación, de hecho, en todo el procedimiento no se ha oficiado al verdadero perjudicado, el Estado..."por lo siguiente:

c.1) El Ministerio Fiscal nunca mantuvo una calificación en el sentido referido.

c.2) El reintegro tiene que ser un acto voluntario, de ahí su eficacia anuladora de la punibilidad, por lo que resulta irrelevante que no se le hubiera dado la oportunidad a la Administración de intervenir como perjudicada en el procedimiento penal.

c.3) La calificación de los hechos resulta irrelevante. Debe recordarse los objetos de los procedimientos penales no son delitos, que es una categoría jurídica, sino cada uno de los hechos naturalísticos concretos o un conjunto de ellos potencialmente subsumibles en una infracción penal singularizada, tal como se extrae de los artículos 650, 775 y 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Improcedencia de aplicar la atenuante apreciada como muy cualificada: Como ya se ha indicado, en el recurso se solicitó subsidiariamente a la absolución que "...se aplique la rebaja en grado de la pena por la aplicación de la atenuante muy cualificada de confesión tardía...".

Desde el punto de vista procesal debe destacarse que no constituye una praxis procesal correcta formular una petición como la anterior, en la que no se concreta la tutela a la que se aspira, en tanto que cuál habría de ser la extensión exacta de las penas que habrían de imponerse dentro del grado inferior de las previstas en el artículo 392 del Código Penal.

Dejando a un lado lo anterior, se fundamenta dicha petición, como se ha referido en el antecedente segundo, en que no se había necesitado otra prueba para el dictado de la sentencia que no fuera la documental aportada el día antes del juicio oral y la declaración del acusado, que era el que había explicado que el perjudicado era la Administración, no la compañía aérea y la naviera, y había impedido que se suspendiera dicho acto "...para oficiar al Ministerio correspondiente..."

No le asiste la razón al recurrente por lo siguiente:

a) El artículo 21.4ª del Código Penal prevé como atenuante "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades"

Claramente no nos encontramos ante tal situación a la luz de lo consignado en los hechos probados segundo y tercero de la presente resolución y lo alegado en el recurso.

b) A tenor de lo anterior, la consideración como atenuante de la actuación del recurrente habría de pasar por su inclusión dentro del artículo 21.7ª del Código Penal, que considera como tal "...Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores",como efectivamente ocurrió, según se ha indicado en el antecedente primero.

c) Las denominadas comúnmente atenuantes analógicas, como más que razonablemente ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 695/2021, de 15 de septiembre, o 401/2022, de 22 de abril, con cita de otras muchas, tienen por "...objetivo garantizar en todo caso la correspondencia entre la pena y los concretos indicadores de gravedad del injusto, de culpabilidad o de merecimiento del autor, atendidos los fines político-criminales concurrentes...".

A tal fin, para determinar cuándo puede entrar en juego el artículo 21.7ª del Código Penal no debe ponerse el acento "...en la concurrencia de condiciones normativas de aplicación próximas o equiparables a las circunstancias típicas, sino en la apreciación de datos objetivos que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustenta aquellas para aminorar el reproche penal. La fórmula analógica de atenuación debe nutrirse del fin de protección al que responde la atenuante típica a la luz, además, de las concretas condiciones de merecimiento de la persona acusada...".

Por lo tanto, debe estarse más al sentido intrínseco de esas atenuantes expresamente previstas y no tanto a los aspectos más formales o puramente descriptivos de las mismas para determinar a qué puede dársele de forma analógica esa misma eficacia modificativa de la responsabilidad criminal.

d) Sobre la base de esa analogía de sentido intrínseco que permite la apreciación como atenuantes de circunstancias no expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal se ha recreado la denominada de colaboración con la Justicia.

La analogía se establece, como es obvio, con la atenuante de confesión, puesto que la misma, desprovista hoy en día de cualquier exigencia subjetiva de arrepentimiento, se justifica por una mera razón de política criminal, que no es otra que la de impulsar en sí la colaboración con la Justicia, allanando la consecución de sus objetivos.

Por tal motivo, la atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal exige, sin más, un reconocimiento de los hechos relevantes penalmente por parte de quien los hubiera llevado a cabo, que pueda reputarse veraz, en el sentido de que no se oculten elementos relevantes ni se añadan otros falsamente, ofreciendo una versión irreal de lo ocurrido, todo ello, además, antes de que se conozca que se dirija contra el mismo el procedimiento judicial, lo que allanará en extremo la labor la represión, reduciendo las investigaciones a realizar y facilitando su ulterior acreditación, así como la de todas las circunstancias que los rodeasen.

En cambio, la aplicación de la atenuante analógica a la de confesión puede entrar en juego, aunque no se cumpla el requisito cronológico antes indicado, no sólo cuando se colabore en el esclarecimiento de los hechos, sino que, además, no facilitándose ya en grado sumo la labor de la Administración de Justicia por hacerse inicialmente, los datos que se ofrezcan, en compensación, adquieran especial importancia, resultando a pesar del retardo igualmente eficaz. Así subyace a la lógica doctrina establecida al respecto por sentencias del Tribunal Supremo como las de números 695/2016, de 28 de julio, o 395/2019, de 24 de julio.

e) La consideración como muy cualificada de una atenuante implica que el fundamento que motiva su aplicación se evidencie que es superlativo en el caso concreto, suponiendo, ciñéndonos a la que ahora nos ocupa, que el grado de colaboración haya sido extremo, facilitando la labor de la Administración de Justicia de forma extraordinaria en atención a las circunstancias concurrentes.

f) No puede apreciarse que la colaboración prestada alcance tal grado de intensidad por lo que sigue:

f.1) Si, como se ha indicado, la apreciación como atenuante analógica por no concurrir el requisito temporal exige, como compensación, que los datos que se ofrezcan adquieran especial importancia, resultando eficaz a pesar del retardo, su calificación como analógica requerirá un plus.

f.2) La "confesión"se ha realizado en un momento extraordinariamente tardío, como es el propio juicio oral, con lo que su contribución a facilitar la restauración del orden jurídico quebrado con el delito se ve muy disminuida de por sí, por más que su actuación hubiera contribuido a acortar la duración de dicho acto por la renuncia a ciertas pruebas admitidas.

Lo mismo podría decirse aunque se le diera el valor de confesión al escrito presentado el día anterior al inicio del juicio oral.

f.3) Aparte de lo extremadamente tardío de la colaboración, su eficacia siempre sería muy limitada al contar desde el principio, formando parte, además, de la prueba documental que se admitió y se dio por reproducida, de un atestado, que fue el que motivó la formación de la causa.

Los atestados pueden tener valor de prueba documental en lo que toca a los datos objetivos y verificables plasmados en ellos, aparte de los documentos en su sentido más estricto que se le adjuntaran.

Debe resaltarse a ese último respecto que se recoge en el referidos atestado los datos oficiales de filiación del recurrente de la base de datos informatizada de la Dirección General de la Policía, entre los que se incluye su domicilio, que excluiría su residencia, en principio, fuera de Ceuta, se incluyen fotografías en las que se puede apreciar la presencia del mismo en el puerto de Algeciras y se adjuntaron una Consulta de datos de residencia que redundaba en que no la tenía en la primera de dichas ciudades, el certificado de residencia con su nombre y apellidos y su número de documento nacional de identidad, un billete y una tarjeta de embarque referidas al mismo. Todo apuntaría ya desde el principio de forma muy contundente a lo que luego se ha considerado probado, merced a las indagaciones realizadas por el Cuerpo Nacional de Policía.

SEXTO.- Costas procesales de la primera instancia: Conforme con el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al dictarse la sentencia recurrida debía resolverse sobre el pago de las costas procesales, disponiéndose la condena al hoy apelante, debe entenderse, de todas las ocasionadas en la primera instancia.

Al proceder la revocar la citada sentencia, absolviéndose de los dos delitos leves de estafa, debe modificarse el pronunciamiento sobre las costas procesales atendiendo a lo siguiente:

a) Conforme con el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento, las personas condenadas como responsables de las infracciones penales deben serlo también al abono de las costas procesales.

b) Las costas procesales impuestas a los condenados como responsables de infracciones penales no abarca la totalidad de las mismas. Conforme con el artículo 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo habrán de sufragarlas en proporción a cómo su actuación procesal hubiera contribuido a generarlas.

c) A fin de asegurar esa contribución proporcional y partiendo de la base de que se ha seguido la causa contra una sola persona desde su incoación, debe dividirse la contribución a la generación de las costas en función de los hechos punibles atribuidos a la misma, que fueron tres desde el principio (alteración del documento y la deducción de las bonificaciones en dos ocasiones tras llevar a error a la compañía aérea y naviera sobre su condición de residente) y por los cuales se formuló el escrito de acusación, cuya calificación inicial se mantuvo, introduciendo una subsidiaria que realmente no podría considerarse como tal, en el trámite del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las costas habría de dividirse, por lo tanto, en tres partes.

d) Partiendo de la división anterior, tienen que imponerse las costas al condenado por cada parte resultante de la misma respecto de la que haya prosperado la acusación, en este caso 1/3, por el delito de falsedad por el que tiene que confirmarse la condena, declarándose de oficio en las correspondientes a las que no sea así, que son 2/3, por los dos delitos leves de estafa de los que tiene que absolverse.

SÉPTIMO.- Costas procesales del recurso de apelación: A tenor de la suerte parcialmente estimatoria que deben correr el recurso de apelación tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales que se hubieran podido generar con el mismo conforme con los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

PRIMERO.- Sentencia recurrida en apelación. Posibilidad de introducir nuevos hechos probados por este Tribunal a pesar de que no se incluyeran en los relatos fácticos de los escritos calificatorios: Tal como se extrae de lo indicado en el antecedente primero de la presente resolución, abierto el juicio oral frente a la única persona contra la que se siguió el procedimiento desde su incoación y celebrado el plenario, se dictó una sentencia en la que se le condenó como autora de un delito de falsedad documental en concurso medial con dos delitos (deben entenderse leves) de estafa, básicamente, por haber obtenido unos billetes de ferry y helicópteros bonificados para realizar el trayecto entre Ceuta, de un lado, y Algeciras y Málaga, de otro, respectivamente, utilizando a tal fin un certificado de residencia en la primera de dichas localidades que había manipulado para que apareciera como residente sin serlo.

Como se ha referido en los antecedentes segundo, la persona condenada ha recurrido en apelación la sentencia anteriormente indicada, solicitando que se revoque y se le absuelva o, subsidiariamente, "...se aplique la rebaja en grado de la pena por la aplicación de la atenuante muy cualificada de confesión tardía...".

Según se ha expuesto en el antecedente segundo, en el que se han extractado las alegaciones realizadas en apoyo de lo pedido en el recurso, el apelante sostuvo que debían incluirse una serie de extremos en el relato de hecho probados, que pueden resumirse en que se habían consignado 170 y 180 euros, pero no cautelarmente, sino como regularización de las bonificaciones indebidamente percibidas en el billete de ferry y helicóptero que habría obtenido con el certificado de residente, poniéndolo a disposición del Ministerio de Transportes y Movilidad Sostenible, y que no constaba que la Administración le hubiera notificado el inicio de actuaciones de comprobación e investigación tendentes a la determinación de deuda alguna por la indebida percepción de aquéllas.

Se argumentó que ello era procedente, debe entenderse, para la adecuada calificación de su conducta y porque, como se extraía del acta videográfica del juicio oral, "...el juicio había quedado reducido a una cuestión puramente jurídica...",esto es, si ante la comisión de una falsedad documental se habría cometido un delito de estafa o de defraudación de subvenciones y ayudas en atención a la regularización de las bonificaciones indebidamente percibidas.

Abordando lo alegado, debe comenzar indicándose que lo de que "...el juicio había quedado reducido a una cuestión puramente jurídica..."no puede compartirse por lo siguiente:

a) En un procedimiento penal, por definición, no existen, frente al civil, hechos incontrovertidos que reduzcan la decisión a una cuestión meramente jurídica, como se prevé en los artículos 281.3 y 428.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) La afirmación realizada no se corresponde con lo acontecido en el juicio oral. Como se desprende del visionado de su acta videográfica, lo que ocurrió es que el acusado declaró en primer lugar y, tras ello, se renunció por las partes al resto de pruebas admitidas, excepto la documental, que se dio por reproducida con el consenso de las mismas.

Sentado lo anterior, en lo siguiente en lo que tiene que ponerse el acento es en que si esos extremos no se incluyeron en el relato de hechos probados se debe, en gran medida, a la propia actuación procesal del recurrente. Para entender tal afirmación debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1º.-El escrito de defensa constituye en el procedimiento abreviado, que fue el seguido en este caso, el instrumento a través del cual las personas o entidades contra las que se dirijan las pretensiones de las acusaciones establecen sus conclusiones provisionales en virtud del artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Su artículo 652 impone que, en igual orden, correlativa y numeradamente, manifiesten si están o no conformes con aquéllas que se esgrimieron contra ellas siguiendo el esquema que fija su artículo 650 o, en otro caso, consignen los puntos de divergencia. A tenor de ello en la conclusión primera debe incluirse los hechos que se opongan a los que se consideraron punibles por la acusación y que hubieran de justificar, en su caso, la absolución.

2º.-Esos hechos que se opongan a los que se consideran punibles por las acusaciones pueden modificarse tras la práctica de las pruebas, conforme con el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3º.-El marco de la congruencia, como requisito interno de la sentencia que se acabe dictado viene determinado por las conclusiones de la calificación definitiva de las partes, a las que habrá de darse respuesta conforme con el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4º.-Todos esos extremos que se solicitan que se incluyan en los hechos probados no formaban parte ni de la calificación provisional ni la definitiva del acusado, que es evidente, como ocurre muchas veces, que no acertó a entender el verdadero alcance del trámite que prevé el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o no lo consideró como algo distinto de los informes finales que tras aquél se prevén en el mismo precepto en línea con el artículo 734 del mismo cuerpo legal.

Ahora bien, dejando el plano puramente procesal no puede pasarse por alto que, como elocuentemente indicó el Tribunal Supremo en su sentencia de número 575/2008, de 7 de octubre, con cita de otra de 12/07/1997, dado el fondo ético del procedimiento penal y su naturaleza aflictiva, "...la función punitiva del Estado...solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia...Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas "in facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa...".

Ese deber de proteger al acusado de su mala praxis procesal implica que deban incluirse en los hechos probados aquellos extremos fácticos no introducidos en su calificación definitiva que pueda beneficiarlo, ya fuera por permitir la entrada en juego de una potencial eximente, atenuante o, simplemente, por poder influir, a su favor, en la individualización de las pena a imponer, aunque hubieran acaecido con posterioridad a los que se habrían considerado punibles por las acusaciones y con independencia de que una naturaleza puramente procesal, frente a lo que alegó el Ministerio Fiscal.

A tenor de ello, está habilitado este Tribunal para incluir en los hechos probados de la presente sentencia todos los extremos que pudieran ser determinantes de la apreciación de la atenuante que se entendió concurrente por el juzgador de instancia en contra de lo sostenido por el Ministerio Fiscal, así como su entidad, a los efectos de considerarla como simple o cualificada, y todas las actuaciones llevadas a cabo por el recurrente para tratar de restituir las cantidades que venía a admitir que había percibido indebidamente, con independencia de que ello pudiera tener o no la relevancia jurídica que se le atribuye en el recurso.

SEGUNDO.- Procedencia de modificar los hechos probados de la sentencia recurrida: A tenor de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, debía plantearse este Tribunal si tenía que modificar los hechos probados de la sentencia recurrida en el sentido propuesto en la apelación o, yendo más allá de ello, en todo lo que pudiera beneficiar al acusado.

A pesar de que este Tribunal no contara con inmediación en la práctica de las pruebas, no estaba restringido en esta labor, frente a lo que alegó el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de apelación, como se ha referido en el antecedente tercero. En todo lo que pudiera contribuir a la absolución o atenuación de la responsabilidad criminal del acusado puede realizar una nueva valoración de aquéllas sin limitación de clase alguna, como se extrae de los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ha mantenido el Tribunal Constitucional en sus sentencias de números 184/2013, de 4 de diciembre, y la 80/2024, de 3 de junio.

Partiendo de tales premisas, se han añadido dos apartados al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Sobre ellos tienen que hacerse las siguientes consideraciones:

a) Todo lo añadido al relato de hechos probados son cuestiones de índole intraprocesal y, por ello, no precisan una valoración de pruebas en su sentido más estricto para hacerlas consignar, sino la mera consulta de las actuaciones, a las que debe remitirse este Tribunal.

Sólo cabe precisar que el que se haya tenido por acredito que el hoy recurrente "...tuvo conocimiento de que se seguían la presente causa contra el mismo, cuando menos, el día 19/01/2024..."responde a la fecha de presentación de un escrito con una firma atribuida al mismo, en el que personalmente designaba a una procuradora para su representación y a un letrado para su dirección técnica, dado que, ordenado que fuera oído en declaración como investigado conforme con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el mismo auto que dispuso la incoación del procedimiento, no consta que se practicara la citación con el mismo directamente.

b) Los consignado en dicho relato se ha efectuado, como corresponde a su naturaleza fáctica, desnudo de toda calificación o consideración jurídica, en contra de lo que se proponía por el recurrente.

Sobre tal base será desde la que, a continuación, deban analizarse las consecuencias jurídicas que puedan traer aparejados los hechos que se han incluido.

TERCERO.- Improcedencia de condenar, en cualquier caso, por la comisión de los dos delitos leves de estafa: Como se ha expuesto con más detalle, en el recurso de apelación se vino a sostener que la obtención de las bonificaciones de transporte como residente sin serlo no era una conducta típica.

Asiste la razón al recurrente en ello, de ahí que, cuando menos, deba revocarse la sentencia apelada para absolverles de los dos delitos leves de estafa conforme con el artículo con el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo siguiente:

a) Los trayectos aéreos y marítimos de ida y vuelta entre Ceuta y Algeciras o Málaga, están efectivamente bonificados para los residentes en la primera de dichas ciudadanes, de forma que se descuenta una cantidad del precio de los mismos, que luego es abonado a cargo de la Administración General del Estado a las compañías aéreas o navieras, conforme con los artículos 1, 2, 4, 6, 7 10 y 11 del Real Decreto 1316/2001, de 30 de noviembre, por el que se regula la bonificación en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y las Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla.

b) Esas bonificaciones de transportes a residentes tienen la naturaleza de subvenciones estatales conforme con los artículos 2.1 y 3 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones.

c) El artículo 308.1 y 4 del Código Penal establecen lo siguiente:

"1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.

[...]

4. Si la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.

d) Conforme con el artículo el artículo 248.1 del Código Penal, "...Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

e) No excluyendo el artículo 248.1 del Código Penal a las administraciones públicas como sujetos pasivos del delito de estafa, la conducta sancionada por dicho precepto y el artículo 308 del mismo cuerpo legal pueden coincidir, en tanto que, como en el primero, lo que se sanciona en este último es la producción de un error mediante algún tipo de ardid que genera un acto de disposición que no era debido, como sería la alegación y justificación inveraz de que se es residente en Ceuta para percibir las bonificaciones por los billetes de transporte aéreo y marítimo.

Partiendo de tal base, los hechos considerados probados en la sentencia recurrida, que se han mantenido inalterados en la presente, encajaban en el delito de estafa, como se asumía en la apelación, y en el de defraudación de subvenciones y ayudas, con la salvedad de que no concurre un elemento objetivo del mismo, que es que la cantidad defraudada excediere de 10.000 euros.

e) Cuando nos encontramos, como es el caso, ante una conducta que podría encajar en los delitos de estafa y defraudación de subvenciones y ayudas pero la cantidad indebidamente dispuesta sea igual o inferior a 10.000 euros, como es el caso, la conducta se considera atípica, por mucho que pueda parecer chocante. Al respecto de ello tiene que destacarse lo siguiente:

e.1) Ya el Tribunal Constitucional, cuya doctrina tiene que aplicarse imperativamente conforme con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableció como doctrina en su sentencia de número 13/2003, de 28 de enero, que atentaba contra el derecho a la legalidad penal reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución Española una interpretación de los artículos 248 y 308 del Código Penal que partiera de la base de que, cuando la cantidad dispuesta indebidamente fuera menor a la prevista en ese último precepto, no habría un auténtico concurso de normas a resolver conforme con el artículo 8 del último cuerpo legal referido, pudiendo condenarse por el delito de estafa.

Argumentó ello sobre la base de que "...Tal entendimiento de las relaciones concursales entre ambas normas no resulta constitucionalmente aceptable, al ser imprevisible; pues carece de toda lógica afirmar, como parece hacerlo la Sentencia, que la ratio de la especialidad radica en la cuantía, con lo cual el fraude de subvenciones sería ley especial por encima de los diez millones de pesetas y dejaría de serlo por debajo de tal cantidad. Por el contrario, ha de afirmarse que si el fraude de subvenciones fuera ley especial respecto a la estafa por encima de los diez millones de pesetas, la regla de especialidad obligaría a entender que también la desplazaría cuando no alcanzase dicha cantidad, pues lo contrario sería absurdo y produciría consecuencias inaceptables...".

e.2) Posteriormente, partiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 1.30/2013, de 28 de noviembre, y 439/2020, de 10 de septiembre, han contribuido a perfilar muy razonablemente las conductas que sancionan los artículos 248 y 308 del Código Penal y las consecuencias de que determinados hechos pudieran encontrar encaje en ambas. La segunda de las resoluciones indicadas explica muy didácticamente cómo la relación entre ambos preceptos "...discurre por senderos propios del concurso de normas, en el que emerge como principal la estafa en los casos en que la ilicitud no radica tanto en falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o disfrute de la desgravación, sino en provocar el desplazamiento patrimonial estando totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados. Entrará sin embargo en juego el delito de fraude de subvenciones, con su consiguiente condición de punibilidad vinculada a la cuantía, cuando la finalidad del agente sea la de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque no se tenga reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución ( artículo 308.1 CP ), o surja a posteriori la idea de desviar su importe ( artículo 308.2 CP )...".

e.3) A tenor de los hechos probados, la finalidad perseguida por el recurrente fue destinar la subvención al fin social para el que están destinadas, que es viajar desde Algeciras a Ceuta y de Ceuta a Málaga, aunque hubiera realizado la manipulación de un documento para lograrlo. Ahora bien, no siendo la cuantía de la bonificación indebidamente obtenida superior a 10.000 euros los hechos resultan atípicos en función de dicha doctrina jurisprudencial.

CUARTO.- Improcedencia de absolver por la comisión del delito de falsedad que también se entendió cometido: Como ya se ha dicho, aparte de los dos delitos leves de estafa se entendió cometido otro de falsedad documental.

Tal como se extrae de lo expuesto en el antecedente segundo, en el recurso no se discute que los hechos que se consideraron probados fueran constitutivos de dicha infracción.

Con independencia de asumirse el encaje de los hechos probados en la citada infracción, resulta obvio que nos encontramos ante los mismos frente a un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular conforme con los artículos 24, "a sensu contrario",390.1.1º y 392.1 del Código Penal . Una persona ajena al desarrollo de cualquier actividad funcionarial o de autoridad habría manipulado un certificado de residencia de otro, variando un elemento esencial del mismo, como es la persona que tenía esa cualidad, teniendo aquél el carácter de documento oficial, en tanto que emitido por una administración pública con la finalidad de satisfacer las necesidades del servicio público y dentro del ámbito de sus funciones.

Partiendo de la relevancia penal de la manipulación en sí del documento que se habría empleado para lograr las bonificaciones de transporte indebidamente, en el recurso de apelación se argumentó que se había producido lo que calificó como "regularización"de las mismas conforme con el artículo 308.6 del Código Penal a tenor de los ingresos referidos en el hecho probado segundo y la finalidad atribuida a los mismos y ello hacía entrar en juego una excusa absolutoria, que se extendía a las falsedades instrumentales con las que se habría llevado a cabo la defraudación.

No le asiste la razón al recurrente en ello por lo siguiente:

a) El artículo 308.6 del Código Penal establece, en efecto, lo siguiente:

"...Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1, 2 y 4 cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación".

Se recoge así lo que quizás técnicamente no pueda calificarse, como hace el recurrente, como una excusa absolutoria, pero que, como mantuvo la Fiscalía General del Estado en su consulta número 4/1997, sería una "...causa de levantamiento de la pena debida..."a una conducta posterior a la comisión del delito que anula su punibilidad.

b) Los dos ingresos realizados en la cuenta de depósitos y consignaciones correspondiente a este procedimiento, que opera a los efectos del Real Decreto 467/2006 por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores, no constituye una devolución de las sumas equivalentes a las bonificaciones obtenidas indebidamente con los intereses correspondientes desde cualquier perspectiva que se quiera analizar por lo que sigue:

b.1) Los ingresos no pueden considerarse como pago, en su sentido más estricto, conforme con el artículo 1.162 del Código Civil puesto que no se habría entregado lo debido a la administración acreedora ni a cualquier otra autorizada para recibirla en su nombre.

b.2) Al ser ajena la administración perjudicada a este procedimiento, ni siquiera esos ingresos con una puesta a disposición formal de la misma a través de la presentación de un escrito podría considerarse hipotéticamente como una consignación impropia, que desplegara sus efectos como pago a pesar de no reunir las exigencias establecidas para liberar de la deuda en su sentido propio, que es el de los artículos 1.176 a 1.181 del Código Civil y los artículos 98 y 99 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

b.3) En realidad, cualquier devolución de las bonificaciones indebidamente percibidas, incrementadas en los intereses correspondiente, habría de realizarse a la propia administración defraudada y a través del procedimiento administrativo correspondiente conforme con el artículo 42 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones y los artículos 90 y siguientes de su reglamento de desarrollo (Real Decreto 887/2006) para que pudiera calificarse como un reintegro a los efectos del artículo 308.6 del Código Penal.

No hay, en consecuencia, un acto de reintegro ni formal ni materialmente, lo que impediría, además, tomarlo como un acto de reparación del daño susceptible de encontrar encaje en la atenuante prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal, como se sostuvo en la sentencia y ni siquiera se trató de discutir en el recurso de apelación.

c) Aparte de no entenderse producido un verdadero reintegro, nunca se habría realizado dentro del marco temporal previsto en el artículo 308.6 del Código Penal, es decir, antes de que se hubiera notificado a la persona que hubiera percibido indebidamente la subvención o ayuda el inicio de las actuaciones de comprobación o control por parte de la Administración o, en el caso de que ello no se hubiera producido, previamente a que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate interpusiera querella o denuncia dirigida contra ella o el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación del procedimiento penal correspondiente.

Debe tenerse en cuenta a tal respecto que, como se solicitó en el recurso, se ha considerado probado que no consta que se hubiera iniciado actuación alguna que pudiera calificarse como de comprobación o control de la Administración respecto de las bonificaciones obtenidas indebidamente en el presente caso.

Aparte de ello, como también se ha considerado probado, el conocimiento de que se estaba dirigiendo la causa contra el recurrente debe situarse, cuando más, en el día 19/01/2024, no haciéndose efectivos los dos ingresos con el fin pretendido por el mismo hasta el 10 y el 11 de diciembre de 2024.

En vano puede argumentarse, como se hizo en el recurso, que concurría el requisito temporal aludido "...puesto que hasta la fase de elevar las conclusiones a definitivas no se había calificado correctamente los hechos por Fiscalía y no se había dirigido acusación, de hecho, en todo el procedimiento no se ha oficiado al verdadero perjudicado, el Estado..."por lo siguiente:

c.1) El Ministerio Fiscal nunca mantuvo una calificación en el sentido referido.

c.2) El reintegro tiene que ser un acto voluntario, de ahí su eficacia anuladora de la punibilidad, por lo que resulta irrelevante que no se le hubiera dado la oportunidad a la Administración de intervenir como perjudicada en el procedimiento penal.

c.3) La calificación de los hechos resulta irrelevante. Debe recordarse los objetos de los procedimientos penales no son delitos, que es una categoría jurídica, sino cada uno de los hechos naturalísticos concretos o un conjunto de ellos potencialmente subsumibles en una infracción penal singularizada, tal como se extrae de los artículos 650, 775 y 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Improcedencia de aplicar la atenuante apreciada como muy cualificada: Como ya se ha indicado, en el recurso se solicitó subsidiariamente a la absolución que "...se aplique la rebaja en grado de la pena por la aplicación de la atenuante muy cualificada de confesión tardía...".

Desde el punto de vista procesal debe destacarse que no constituye una praxis procesal correcta formular una petición como la anterior, en la que no se concreta la tutela a la que se aspira, en tanto que cuál habría de ser la extensión exacta de las penas que habrían de imponerse dentro del grado inferior de las previstas en el artículo 392 del Código Penal.

Dejando a un lado lo anterior, se fundamenta dicha petición, como se ha referido en el antecedente segundo, en que no se había necesitado otra prueba para el dictado de la sentencia que no fuera la documental aportada el día antes del juicio oral y la declaración del acusado, que era el que había explicado que el perjudicado era la Administración, no la compañía aérea y la naviera, y había impedido que se suspendiera dicho acto "...para oficiar al Ministerio correspondiente..."

No le asiste la razón al recurrente por lo siguiente:

a) El artículo 21.4ª del Código Penal prevé como atenuante "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades"

Claramente no nos encontramos ante tal situación a la luz de lo consignado en los hechos probados segundo y tercero de la presente resolución y lo alegado en el recurso.

b) A tenor de lo anterior, la consideración como atenuante de la actuación del recurrente habría de pasar por su inclusión dentro del artículo 21.7ª del Código Penal, que considera como tal "...Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores",como efectivamente ocurrió, según se ha indicado en el antecedente primero.

c) Las denominadas comúnmente atenuantes analógicas, como más que razonablemente ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 695/2021, de 15 de septiembre, o 401/2022, de 22 de abril, con cita de otras muchas, tienen por "...objetivo garantizar en todo caso la correspondencia entre la pena y los concretos indicadores de gravedad del injusto, de culpabilidad o de merecimiento del autor, atendidos los fines político-criminales concurrentes...".

A tal fin, para determinar cuándo puede entrar en juego el artículo 21.7ª del Código Penal no debe ponerse el acento "...en la concurrencia de condiciones normativas de aplicación próximas o equiparables a las circunstancias típicas, sino en la apreciación de datos objetivos que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustenta aquellas para aminorar el reproche penal. La fórmula analógica de atenuación debe nutrirse del fin de protección al que responde la atenuante típica a la luz, además, de las concretas condiciones de merecimiento de la persona acusada...".

Por lo tanto, debe estarse más al sentido intrínseco de esas atenuantes expresamente previstas y no tanto a los aspectos más formales o puramente descriptivos de las mismas para determinar a qué puede dársele de forma analógica esa misma eficacia modificativa de la responsabilidad criminal.

d) Sobre la base de esa analogía de sentido intrínseco que permite la apreciación como atenuantes de circunstancias no expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal se ha recreado la denominada de colaboración con la Justicia.

La analogía se establece, como es obvio, con la atenuante de confesión, puesto que la misma, desprovista hoy en día de cualquier exigencia subjetiva de arrepentimiento, se justifica por una mera razón de política criminal, que no es otra que la de impulsar en sí la colaboración con la Justicia, allanando la consecución de sus objetivos.

Por tal motivo, la atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal exige, sin más, un reconocimiento de los hechos relevantes penalmente por parte de quien los hubiera llevado a cabo, que pueda reputarse veraz, en el sentido de que no se oculten elementos relevantes ni se añadan otros falsamente, ofreciendo una versión irreal de lo ocurrido, todo ello, además, antes de que se conozca que se dirija contra el mismo el procedimiento judicial, lo que allanará en extremo la labor la represión, reduciendo las investigaciones a realizar y facilitando su ulterior acreditación, así como la de todas las circunstancias que los rodeasen.

En cambio, la aplicación de la atenuante analógica a la de confesión puede entrar en juego, aunque no se cumpla el requisito cronológico antes indicado, no sólo cuando se colabore en el esclarecimiento de los hechos, sino que, además, no facilitándose ya en grado sumo la labor de la Administración de Justicia por hacerse inicialmente, los datos que se ofrezcan, en compensación, adquieran especial importancia, resultando a pesar del retardo igualmente eficaz. Así subyace a la lógica doctrina establecida al respecto por sentencias del Tribunal Supremo como las de números 695/2016, de 28 de julio, o 395/2019, de 24 de julio.

e) La consideración como muy cualificada de una atenuante implica que el fundamento que motiva su aplicación se evidencie que es superlativo en el caso concreto, suponiendo, ciñéndonos a la que ahora nos ocupa, que el grado de colaboración haya sido extremo, facilitando la labor de la Administración de Justicia de forma extraordinaria en atención a las circunstancias concurrentes.

f) No puede apreciarse que la colaboración prestada alcance tal grado de intensidad por lo que sigue:

f.1) Si, como se ha indicado, la apreciación como atenuante analógica por no concurrir el requisito temporal exige, como compensación, que los datos que se ofrezcan adquieran especial importancia, resultando eficaz a pesar del retardo, su calificación como analógica requerirá un plus.

f.2) La "confesión"se ha realizado en un momento extraordinariamente tardío, como es el propio juicio oral, con lo que su contribución a facilitar la restauración del orden jurídico quebrado con el delito se ve muy disminuida de por sí, por más que su actuación hubiera contribuido a acortar la duración de dicho acto por la renuncia a ciertas pruebas admitidas.

Lo mismo podría decirse aunque se le diera el valor de confesión al escrito presentado el día anterior al inicio del juicio oral.

f.3) Aparte de lo extremadamente tardío de la colaboración, su eficacia siempre sería muy limitada al contar desde el principio, formando parte, además, de la prueba documental que se admitió y se dio por reproducida, de un atestado, que fue el que motivó la formación de la causa.

Los atestados pueden tener valor de prueba documental en lo que toca a los datos objetivos y verificables plasmados en ellos, aparte de los documentos en su sentido más estricto que se le adjuntaran.

Debe resaltarse a ese último respecto que se recoge en el referidos atestado los datos oficiales de filiación del recurrente de la base de datos informatizada de la Dirección General de la Policía, entre los que se incluye su domicilio, que excluiría su residencia, en principio, fuera de Ceuta, se incluyen fotografías en las que se puede apreciar la presencia del mismo en el puerto de Algeciras y se adjuntaron una Consulta de datos de residencia que redundaba en que no la tenía en la primera de dichas ciudades, el certificado de residencia con su nombre y apellidos y su número de documento nacional de identidad, un billete y una tarjeta de embarque referidas al mismo. Todo apuntaría ya desde el principio de forma muy contundente a lo que luego se ha considerado probado, merced a las indagaciones realizadas por el Cuerpo Nacional de Policía.

SEXTO.- Costas procesales de la primera instancia: Conforme con el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al dictarse la sentencia recurrida debía resolverse sobre el pago de las costas procesales, disponiéndose la condena al hoy apelante, debe entenderse, de todas las ocasionadas en la primera instancia.

Al proceder la revocar la citada sentencia, absolviéndose de los dos delitos leves de estafa, debe modificarse el pronunciamiento sobre las costas procesales atendiendo a lo siguiente:

a) Conforme con el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento, las personas condenadas como responsables de las infracciones penales deben serlo también al abono de las costas procesales.

b) Las costas procesales impuestas a los condenados como responsables de infracciones penales no abarca la totalidad de las mismas. Conforme con el artículo 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo habrán de sufragarlas en proporción a cómo su actuación procesal hubiera contribuido a generarlas.

c) A fin de asegurar esa contribución proporcional y partiendo de la base de que se ha seguido la causa contra una sola persona desde su incoación, debe dividirse la contribución a la generación de las costas en función de los hechos punibles atribuidos a la misma, que fueron tres desde el principio (alteración del documento y la deducción de las bonificaciones en dos ocasiones tras llevar a error a la compañía aérea y naviera sobre su condición de residente) y por los cuales se formuló el escrito de acusación, cuya calificación inicial se mantuvo, introduciendo una subsidiaria que realmente no podría considerarse como tal, en el trámite del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las costas habría de dividirse, por lo tanto, en tres partes.

d) Partiendo de la división anterior, tienen que imponerse las costas al condenado por cada parte resultante de la misma respecto de la que haya prosperado la acusación, en este caso 1/3, por el delito de falsedad por el que tiene que confirmarse la condena, declarándose de oficio en las correspondientes a las que no sea así, que son 2/3, por los dos delitos leves de estafa de los que tiene que absolverse.

SÉPTIMO.- Costas procesales del recurso de apelación: A tenor de la suerte parcialmente estimatoria que deben correr el recurso de apelación tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales que se hubieran podido generar con el mismo conforme con los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

PRIMERO.- Sentencia recurrida en apelación. Posibilidad de introducir nuevos hechos probados por este Tribunal a pesar de que no se incluyeran en los relatos fácticos de los escritos calificatorios: Tal como se extrae de lo indicado en el antecedente primero de la presente resolución, abierto el juicio oral frente a la única persona contra la que se siguió el procedimiento desde su incoación y celebrado el plenario, se dictó una sentencia en la que se le condenó como autora de un delito de falsedad documental en concurso medial con dos delitos (deben entenderse leves) de estafa, básicamente, por haber obtenido unos billetes de ferry y helicópteros bonificados para realizar el trayecto entre Ceuta, de un lado, y Algeciras y Málaga, de otro, respectivamente, utilizando a tal fin un certificado de residencia en la primera de dichas localidades que había manipulado para que apareciera como residente sin serlo.

Como se ha referido en los antecedentes segundo, la persona condenada ha recurrido en apelación la sentencia anteriormente indicada, solicitando que se revoque y se le absuelva o, subsidiariamente, "...se aplique la rebaja en grado de la pena por la aplicación de la atenuante muy cualificada de confesión tardía...".

Según se ha expuesto en el antecedente segundo, en el que se han extractado las alegaciones realizadas en apoyo de lo pedido en el recurso, el apelante sostuvo que debían incluirse una serie de extremos en el relato de hecho probados, que pueden resumirse en que se habían consignado 170 y 180 euros, pero no cautelarmente, sino como regularización de las bonificaciones indebidamente percibidas en el billete de ferry y helicóptero que habría obtenido con el certificado de residente, poniéndolo a disposición del Ministerio de Transportes y Movilidad Sostenible, y que no constaba que la Administración le hubiera notificado el inicio de actuaciones de comprobación e investigación tendentes a la determinación de deuda alguna por la indebida percepción de aquéllas.

Se argumentó que ello era procedente, debe entenderse, para la adecuada calificación de su conducta y porque, como se extraía del acta videográfica del juicio oral, "...el juicio había quedado reducido a una cuestión puramente jurídica...",esto es, si ante la comisión de una falsedad documental se habría cometido un delito de estafa o de defraudación de subvenciones y ayudas en atención a la regularización de las bonificaciones indebidamente percibidas.

Abordando lo alegado, debe comenzar indicándose que lo de que "...el juicio había quedado reducido a una cuestión puramente jurídica..."no puede compartirse por lo siguiente:

a) En un procedimiento penal, por definición, no existen, frente al civil, hechos incontrovertidos que reduzcan la decisión a una cuestión meramente jurídica, como se prevé en los artículos 281.3 y 428.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) La afirmación realizada no se corresponde con lo acontecido en el juicio oral. Como se desprende del visionado de su acta videográfica, lo que ocurrió es que el acusado declaró en primer lugar y, tras ello, se renunció por las partes al resto de pruebas admitidas, excepto la documental, que se dio por reproducida con el consenso de las mismas.

Sentado lo anterior, en lo siguiente en lo que tiene que ponerse el acento es en que si esos extremos no se incluyeron en el relato de hechos probados se debe, en gran medida, a la propia actuación procesal del recurrente. Para entender tal afirmación debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1º.-El escrito de defensa constituye en el procedimiento abreviado, que fue el seguido en este caso, el instrumento a través del cual las personas o entidades contra las que se dirijan las pretensiones de las acusaciones establecen sus conclusiones provisionales en virtud del artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Su artículo 652 impone que, en igual orden, correlativa y numeradamente, manifiesten si están o no conformes con aquéllas que se esgrimieron contra ellas siguiendo el esquema que fija su artículo 650 o, en otro caso, consignen los puntos de divergencia. A tenor de ello en la conclusión primera debe incluirse los hechos que se opongan a los que se consideraron punibles por la acusación y que hubieran de justificar, en su caso, la absolución.

2º.-Esos hechos que se opongan a los que se consideran punibles por las acusaciones pueden modificarse tras la práctica de las pruebas, conforme con el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3º.-El marco de la congruencia, como requisito interno de la sentencia que se acabe dictado viene determinado por las conclusiones de la calificación definitiva de las partes, a las que habrá de darse respuesta conforme con el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4º.-Todos esos extremos que se solicitan que se incluyan en los hechos probados no formaban parte ni de la calificación provisional ni la definitiva del acusado, que es evidente, como ocurre muchas veces, que no acertó a entender el verdadero alcance del trámite que prevé el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o no lo consideró como algo distinto de los informes finales que tras aquél se prevén en el mismo precepto en línea con el artículo 734 del mismo cuerpo legal.

Ahora bien, dejando el plano puramente procesal no puede pasarse por alto que, como elocuentemente indicó el Tribunal Supremo en su sentencia de número 575/2008, de 7 de octubre, con cita de otra de 12/07/1997, dado el fondo ético del procedimiento penal y su naturaleza aflictiva, "...la función punitiva del Estado...solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia...Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas "in facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa...".

Ese deber de proteger al acusado de su mala praxis procesal implica que deban incluirse en los hechos probados aquellos extremos fácticos no introducidos en su calificación definitiva que pueda beneficiarlo, ya fuera por permitir la entrada en juego de una potencial eximente, atenuante o, simplemente, por poder influir, a su favor, en la individualización de las pena a imponer, aunque hubieran acaecido con posterioridad a los que se habrían considerado punibles por las acusaciones y con independencia de que una naturaleza puramente procesal, frente a lo que alegó el Ministerio Fiscal.

A tenor de ello, está habilitado este Tribunal para incluir en los hechos probados de la presente sentencia todos los extremos que pudieran ser determinantes de la apreciación de la atenuante que se entendió concurrente por el juzgador de instancia en contra de lo sostenido por el Ministerio Fiscal, así como su entidad, a los efectos de considerarla como simple o cualificada, y todas las actuaciones llevadas a cabo por el recurrente para tratar de restituir las cantidades que venía a admitir que había percibido indebidamente, con independencia de que ello pudiera tener o no la relevancia jurídica que se le atribuye en el recurso.

SEGUNDO.- Procedencia de modificar los hechos probados de la sentencia recurrida: A tenor de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, debía plantearse este Tribunal si tenía que modificar los hechos probados de la sentencia recurrida en el sentido propuesto en la apelación o, yendo más allá de ello, en todo lo que pudiera beneficiar al acusado.

A pesar de que este Tribunal no contara con inmediación en la práctica de las pruebas, no estaba restringido en esta labor, frente a lo que alegó el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de apelación, como se ha referido en el antecedente tercero. En todo lo que pudiera contribuir a la absolución o atenuación de la responsabilidad criminal del acusado puede realizar una nueva valoración de aquéllas sin limitación de clase alguna, como se extrae de los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ha mantenido el Tribunal Constitucional en sus sentencias de números 184/2013, de 4 de diciembre, y la 80/2024, de 3 de junio.

Partiendo de tales premisas, se han añadido dos apartados al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Sobre ellos tienen que hacerse las siguientes consideraciones:

a) Todo lo añadido al relato de hechos probados son cuestiones de índole intraprocesal y, por ello, no precisan una valoración de pruebas en su sentido más estricto para hacerlas consignar, sino la mera consulta de las actuaciones, a las que debe remitirse este Tribunal.

Sólo cabe precisar que el que se haya tenido por acredito que el hoy recurrente "...tuvo conocimiento de que se seguían la presente causa contra el mismo, cuando menos, el día 19/01/2024..."responde a la fecha de presentación de un escrito con una firma atribuida al mismo, en el que personalmente designaba a una procuradora para su representación y a un letrado para su dirección técnica, dado que, ordenado que fuera oído en declaración como investigado conforme con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el mismo auto que dispuso la incoación del procedimiento, no consta que se practicara la citación con el mismo directamente.

b) Los consignado en dicho relato se ha efectuado, como corresponde a su naturaleza fáctica, desnudo de toda calificación o consideración jurídica, en contra de lo que se proponía por el recurrente.

Sobre tal base será desde la que, a continuación, deban analizarse las consecuencias jurídicas que puedan traer aparejados los hechos que se han incluido.

TERCERO.- Improcedencia de condenar, en cualquier caso, por la comisión de los dos delitos leves de estafa: Como se ha expuesto con más detalle, en el recurso de apelación se vino a sostener que la obtención de las bonificaciones de transporte como residente sin serlo no era una conducta típica.

Asiste la razón al recurrente en ello, de ahí que, cuando menos, deba revocarse la sentencia apelada para absolverles de los dos delitos leves de estafa conforme con el artículo con el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo siguiente:

a) Los trayectos aéreos y marítimos de ida y vuelta entre Ceuta y Algeciras o Málaga, están efectivamente bonificados para los residentes en la primera de dichas ciudadanes, de forma que se descuenta una cantidad del precio de los mismos, que luego es abonado a cargo de la Administración General del Estado a las compañías aéreas o navieras, conforme con los artículos 1, 2, 4, 6, 7 10 y 11 del Real Decreto 1316/2001, de 30 de noviembre, por el que se regula la bonificación en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y las Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla.

b) Esas bonificaciones de transportes a residentes tienen la naturaleza de subvenciones estatales conforme con los artículos 2.1 y 3 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones.

c) El artículo 308.1 y 4 del Código Penal establecen lo siguiente:

"1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.

[...]

4. Si la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.

d) Conforme con el artículo el artículo 248.1 del Código Penal, "...Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

e) No excluyendo el artículo 248.1 del Código Penal a las administraciones públicas como sujetos pasivos del delito de estafa, la conducta sancionada por dicho precepto y el artículo 308 del mismo cuerpo legal pueden coincidir, en tanto que, como en el primero, lo que se sanciona en este último es la producción de un error mediante algún tipo de ardid que genera un acto de disposición que no era debido, como sería la alegación y justificación inveraz de que se es residente en Ceuta para percibir las bonificaciones por los billetes de transporte aéreo y marítimo.

Partiendo de tal base, los hechos considerados probados en la sentencia recurrida, que se han mantenido inalterados en la presente, encajaban en el delito de estafa, como se asumía en la apelación, y en el de defraudación de subvenciones y ayudas, con la salvedad de que no concurre un elemento objetivo del mismo, que es que la cantidad defraudada excediere de 10.000 euros.

e) Cuando nos encontramos, como es el caso, ante una conducta que podría encajar en los delitos de estafa y defraudación de subvenciones y ayudas pero la cantidad indebidamente dispuesta sea igual o inferior a 10.000 euros, como es el caso, la conducta se considera atípica, por mucho que pueda parecer chocante. Al respecto de ello tiene que destacarse lo siguiente:

e.1) Ya el Tribunal Constitucional, cuya doctrina tiene que aplicarse imperativamente conforme con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableció como doctrina en su sentencia de número 13/2003, de 28 de enero, que atentaba contra el derecho a la legalidad penal reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución Española una interpretación de los artículos 248 y 308 del Código Penal que partiera de la base de que, cuando la cantidad dispuesta indebidamente fuera menor a la prevista en ese último precepto, no habría un auténtico concurso de normas a resolver conforme con el artículo 8 del último cuerpo legal referido, pudiendo condenarse por el delito de estafa.

Argumentó ello sobre la base de que "...Tal entendimiento de las relaciones concursales entre ambas normas no resulta constitucionalmente aceptable, al ser imprevisible; pues carece de toda lógica afirmar, como parece hacerlo la Sentencia, que la ratio de la especialidad radica en la cuantía, con lo cual el fraude de subvenciones sería ley especial por encima de los diez millones de pesetas y dejaría de serlo por debajo de tal cantidad. Por el contrario, ha de afirmarse que si el fraude de subvenciones fuera ley especial respecto a la estafa por encima de los diez millones de pesetas, la regla de especialidad obligaría a entender que también la desplazaría cuando no alcanzase dicha cantidad, pues lo contrario sería absurdo y produciría consecuencias inaceptables...".

e.2) Posteriormente, partiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 1.30/2013, de 28 de noviembre, y 439/2020, de 10 de septiembre, han contribuido a perfilar muy razonablemente las conductas que sancionan los artículos 248 y 308 del Código Penal y las consecuencias de que determinados hechos pudieran encontrar encaje en ambas. La segunda de las resoluciones indicadas explica muy didácticamente cómo la relación entre ambos preceptos "...discurre por senderos propios del concurso de normas, en el que emerge como principal la estafa en los casos en que la ilicitud no radica tanto en falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o disfrute de la desgravación, sino en provocar el desplazamiento patrimonial estando totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados. Entrará sin embargo en juego el delito de fraude de subvenciones, con su consiguiente condición de punibilidad vinculada a la cuantía, cuando la finalidad del agente sea la de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque no se tenga reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución ( artículo 308.1 CP ), o surja a posteriori la idea de desviar su importe ( artículo 308.2 CP )...".

e.3) A tenor de los hechos probados, la finalidad perseguida por el recurrente fue destinar la subvención al fin social para el que están destinadas, que es viajar desde Algeciras a Ceuta y de Ceuta a Málaga, aunque hubiera realizado la manipulación de un documento para lograrlo. Ahora bien, no siendo la cuantía de la bonificación indebidamente obtenida superior a 10.000 euros los hechos resultan atípicos en función de dicha doctrina jurisprudencial.

CUARTO.- Improcedencia de absolver por la comisión del delito de falsedad que también se entendió cometido: Como ya se ha dicho, aparte de los dos delitos leves de estafa se entendió cometido otro de falsedad documental.

Tal como se extrae de lo expuesto en el antecedente segundo, en el recurso no se discute que los hechos que se consideraron probados fueran constitutivos de dicha infracción.

Con independencia de asumirse el encaje de los hechos probados en la citada infracción, resulta obvio que nos encontramos ante los mismos frente a un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular conforme con los artículos 24, "a sensu contrario",390.1.1º y 392.1 del Código Penal . Una persona ajena al desarrollo de cualquier actividad funcionarial o de autoridad habría manipulado un certificado de residencia de otro, variando un elemento esencial del mismo, como es la persona que tenía esa cualidad, teniendo aquél el carácter de documento oficial, en tanto que emitido por una administración pública con la finalidad de satisfacer las necesidades del servicio público y dentro del ámbito de sus funciones.

Partiendo de la relevancia penal de la manipulación en sí del documento que se habría empleado para lograr las bonificaciones de transporte indebidamente, en el recurso de apelación se argumentó que se había producido lo que calificó como "regularización"de las mismas conforme con el artículo 308.6 del Código Penal a tenor de los ingresos referidos en el hecho probado segundo y la finalidad atribuida a los mismos y ello hacía entrar en juego una excusa absolutoria, que se extendía a las falsedades instrumentales con las que se habría llevado a cabo la defraudación.

No le asiste la razón al recurrente en ello por lo siguiente:

a) El artículo 308.6 del Código Penal establece, en efecto, lo siguiente:

"...Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1, 2 y 4 cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación".

Se recoge así lo que quizás técnicamente no pueda calificarse, como hace el recurrente, como una excusa absolutoria, pero que, como mantuvo la Fiscalía General del Estado en su consulta número 4/1997, sería una "...causa de levantamiento de la pena debida..."a una conducta posterior a la comisión del delito que anula su punibilidad.

b) Los dos ingresos realizados en la cuenta de depósitos y consignaciones correspondiente a este procedimiento, que opera a los efectos del Real Decreto 467/2006 por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores, no constituye una devolución de las sumas equivalentes a las bonificaciones obtenidas indebidamente con los intereses correspondientes desde cualquier perspectiva que se quiera analizar por lo que sigue:

b.1) Los ingresos no pueden considerarse como pago, en su sentido más estricto, conforme con el artículo 1.162 del Código Civil puesto que no se habría entregado lo debido a la administración acreedora ni a cualquier otra autorizada para recibirla en su nombre.

b.2) Al ser ajena la administración perjudicada a este procedimiento, ni siquiera esos ingresos con una puesta a disposición formal de la misma a través de la presentación de un escrito podría considerarse hipotéticamente como una consignación impropia, que desplegara sus efectos como pago a pesar de no reunir las exigencias establecidas para liberar de la deuda en su sentido propio, que es el de los artículos 1.176 a 1.181 del Código Civil y los artículos 98 y 99 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

b.3) En realidad, cualquier devolución de las bonificaciones indebidamente percibidas, incrementadas en los intereses correspondiente, habría de realizarse a la propia administración defraudada y a través del procedimiento administrativo correspondiente conforme con el artículo 42 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones y los artículos 90 y siguientes de su reglamento de desarrollo (Real Decreto 887/2006) para que pudiera calificarse como un reintegro a los efectos del artículo 308.6 del Código Penal.

No hay, en consecuencia, un acto de reintegro ni formal ni materialmente, lo que impediría, además, tomarlo como un acto de reparación del daño susceptible de encontrar encaje en la atenuante prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal, como se sostuvo en la sentencia y ni siquiera se trató de discutir en el recurso de apelación.

c) Aparte de no entenderse producido un verdadero reintegro, nunca se habría realizado dentro del marco temporal previsto en el artículo 308.6 del Código Penal, es decir, antes de que se hubiera notificado a la persona que hubiera percibido indebidamente la subvención o ayuda el inicio de las actuaciones de comprobación o control por parte de la Administración o, en el caso de que ello no se hubiera producido, previamente a que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate interpusiera querella o denuncia dirigida contra ella o el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación del procedimiento penal correspondiente.

Debe tenerse en cuenta a tal respecto que, como se solicitó en el recurso, se ha considerado probado que no consta que se hubiera iniciado actuación alguna que pudiera calificarse como de comprobación o control de la Administración respecto de las bonificaciones obtenidas indebidamente en el presente caso.

Aparte de ello, como también se ha considerado probado, el conocimiento de que se estaba dirigiendo la causa contra el recurrente debe situarse, cuando más, en el día 19/01/2024, no haciéndose efectivos los dos ingresos con el fin pretendido por el mismo hasta el 10 y el 11 de diciembre de 2024.

En vano puede argumentarse, como se hizo en el recurso, que concurría el requisito temporal aludido "...puesto que hasta la fase de elevar las conclusiones a definitivas no se había calificado correctamente los hechos por Fiscalía y no se había dirigido acusación, de hecho, en todo el procedimiento no se ha oficiado al verdadero perjudicado, el Estado..."por lo siguiente:

c.1) El Ministerio Fiscal nunca mantuvo una calificación en el sentido referido.

c.2) El reintegro tiene que ser un acto voluntario, de ahí su eficacia anuladora de la punibilidad, por lo que resulta irrelevante que no se le hubiera dado la oportunidad a la Administración de intervenir como perjudicada en el procedimiento penal.

c.3) La calificación de los hechos resulta irrelevante. Debe recordarse los objetos de los procedimientos penales no son delitos, que es una categoría jurídica, sino cada uno de los hechos naturalísticos concretos o un conjunto de ellos potencialmente subsumibles en una infracción penal singularizada, tal como se extrae de los artículos 650, 775 y 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Improcedencia de aplicar la atenuante apreciada como muy cualificada: Como ya se ha indicado, en el recurso se solicitó subsidiariamente a la absolución que "...se aplique la rebaja en grado de la pena por la aplicación de la atenuante muy cualificada de confesión tardía...".

Desde el punto de vista procesal debe destacarse que no constituye una praxis procesal correcta formular una petición como la anterior, en la que no se concreta la tutela a la que se aspira, en tanto que cuál habría de ser la extensión exacta de las penas que habrían de imponerse dentro del grado inferior de las previstas en el artículo 392 del Código Penal.

Dejando a un lado lo anterior, se fundamenta dicha petición, como se ha referido en el antecedente segundo, en que no se había necesitado otra prueba para el dictado de la sentencia que no fuera la documental aportada el día antes del juicio oral y la declaración del acusado, que era el que había explicado que el perjudicado era la Administración, no la compañía aérea y la naviera, y había impedido que se suspendiera dicho acto "...para oficiar al Ministerio correspondiente..."

No le asiste la razón al recurrente por lo siguiente:

a) El artículo 21.4ª del Código Penal prevé como atenuante "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades"

Claramente no nos encontramos ante tal situación a la luz de lo consignado en los hechos probados segundo y tercero de la presente resolución y lo alegado en el recurso.

b) A tenor de lo anterior, la consideración como atenuante de la actuación del recurrente habría de pasar por su inclusión dentro del artículo 21.7ª del Código Penal, que considera como tal "...Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores",como efectivamente ocurrió, según se ha indicado en el antecedente primero.

c) Las denominadas comúnmente atenuantes analógicas, como más que razonablemente ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 695/2021, de 15 de septiembre, o 401/2022, de 22 de abril, con cita de otras muchas, tienen por "...objetivo garantizar en todo caso la correspondencia entre la pena y los concretos indicadores de gravedad del injusto, de culpabilidad o de merecimiento del autor, atendidos los fines político-criminales concurrentes...".

A tal fin, para determinar cuándo puede entrar en juego el artículo 21.7ª del Código Penal no debe ponerse el acento "...en la concurrencia de condiciones normativas de aplicación próximas o equiparables a las circunstancias típicas, sino en la apreciación de datos objetivos que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustenta aquellas para aminorar el reproche penal. La fórmula analógica de atenuación debe nutrirse del fin de protección al que responde la atenuante típica a la luz, además, de las concretas condiciones de merecimiento de la persona acusada...".

Por lo tanto, debe estarse más al sentido intrínseco de esas atenuantes expresamente previstas y no tanto a los aspectos más formales o puramente descriptivos de las mismas para determinar a qué puede dársele de forma analógica esa misma eficacia modificativa de la responsabilidad criminal.

d) Sobre la base de esa analogía de sentido intrínseco que permite la apreciación como atenuantes de circunstancias no expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal se ha recreado la denominada de colaboración con la Justicia.

La analogía se establece, como es obvio, con la atenuante de confesión, puesto que la misma, desprovista hoy en día de cualquier exigencia subjetiva de arrepentimiento, se justifica por una mera razón de política criminal, que no es otra que la de impulsar en sí la colaboración con la Justicia, allanando la consecución de sus objetivos.

Por tal motivo, la atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal exige, sin más, un reconocimiento de los hechos relevantes penalmente por parte de quien los hubiera llevado a cabo, que pueda reputarse veraz, en el sentido de que no se oculten elementos relevantes ni se añadan otros falsamente, ofreciendo una versión irreal de lo ocurrido, todo ello, además, antes de que se conozca que se dirija contra el mismo el procedimiento judicial, lo que allanará en extremo la labor la represión, reduciendo las investigaciones a realizar y facilitando su ulterior acreditación, así como la de todas las circunstancias que los rodeasen.

En cambio, la aplicación de la atenuante analógica a la de confesión puede entrar en juego, aunque no se cumpla el requisito cronológico antes indicado, no sólo cuando se colabore en el esclarecimiento de los hechos, sino que, además, no facilitándose ya en grado sumo la labor de la Administración de Justicia por hacerse inicialmente, los datos que se ofrezcan, en compensación, adquieran especial importancia, resultando a pesar del retardo igualmente eficaz. Así subyace a la lógica doctrina establecida al respecto por sentencias del Tribunal Supremo como las de números 695/2016, de 28 de julio, o 395/2019, de 24 de julio.

e) La consideración como muy cualificada de una atenuante implica que el fundamento que motiva su aplicación se evidencie que es superlativo en el caso concreto, suponiendo, ciñéndonos a la que ahora nos ocupa, que el grado de colaboración haya sido extremo, facilitando la labor de la Administración de Justicia de forma extraordinaria en atención a las circunstancias concurrentes.

f) No puede apreciarse que la colaboración prestada alcance tal grado de intensidad por lo que sigue:

f.1) Si, como se ha indicado, la apreciación como atenuante analógica por no concurrir el requisito temporal exige, como compensación, que los datos que se ofrezcan adquieran especial importancia, resultando eficaz a pesar del retardo, su calificación como analógica requerirá un plus.

f.2) La "confesión"se ha realizado en un momento extraordinariamente tardío, como es el propio juicio oral, con lo que su contribución a facilitar la restauración del orden jurídico quebrado con el delito se ve muy disminuida de por sí, por más que su actuación hubiera contribuido a acortar la duración de dicho acto por la renuncia a ciertas pruebas admitidas.

Lo mismo podría decirse aunque se le diera el valor de confesión al escrito presentado el día anterior al inicio del juicio oral.

f.3) Aparte de lo extremadamente tardío de la colaboración, su eficacia siempre sería muy limitada al contar desde el principio, formando parte, además, de la prueba documental que se admitió y se dio por reproducida, de un atestado, que fue el que motivó la formación de la causa.

Los atestados pueden tener valor de prueba documental en lo que toca a los datos objetivos y verificables plasmados en ellos, aparte de los documentos en su sentido más estricto que se le adjuntaran.

Debe resaltarse a ese último respecto que se recoge en el referidos atestado los datos oficiales de filiación del recurrente de la base de datos informatizada de la Dirección General de la Policía, entre los que se incluye su domicilio, que excluiría su residencia, en principio, fuera de Ceuta, se incluyen fotografías en las que se puede apreciar la presencia del mismo en el puerto de Algeciras y se adjuntaron una Consulta de datos de residencia que redundaba en que no la tenía en la primera de dichas ciudades, el certificado de residencia con su nombre y apellidos y su número de documento nacional de identidad, un billete y una tarjeta de embarque referidas al mismo. Todo apuntaría ya desde el principio de forma muy contundente a lo que luego se ha considerado probado, merced a las indagaciones realizadas por el Cuerpo Nacional de Policía.

SEXTO.- Costas procesales de la primera instancia: Conforme con el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al dictarse la sentencia recurrida debía resolverse sobre el pago de las costas procesales, disponiéndose la condena al hoy apelante, debe entenderse, de todas las ocasionadas en la primera instancia.

Al proceder la revocar la citada sentencia, absolviéndose de los dos delitos leves de estafa, debe modificarse el pronunciamiento sobre las costas procesales atendiendo a lo siguiente:

a) Conforme con el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento, las personas condenadas como responsables de las infracciones penales deben serlo también al abono de las costas procesales.

b) Las costas procesales impuestas a los condenados como responsables de infracciones penales no abarca la totalidad de las mismas. Conforme con el artículo 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo habrán de sufragarlas en proporción a cómo su actuación procesal hubiera contribuido a generarlas.

c) A fin de asegurar esa contribución proporcional y partiendo de la base de que se ha seguido la causa contra una sola persona desde su incoación, debe dividirse la contribución a la generación de las costas en función de los hechos punibles atribuidos a la misma, que fueron tres desde el principio (alteración del documento y la deducción de las bonificaciones en dos ocasiones tras llevar a error a la compañía aérea y naviera sobre su condición de residente) y por los cuales se formuló el escrito de acusación, cuya calificación inicial se mantuvo, introduciendo una subsidiaria que realmente no podría considerarse como tal, en el trámite del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las costas habría de dividirse, por lo tanto, en tres partes.

d) Partiendo de la división anterior, tienen que imponerse las costas al condenado por cada parte resultante de la misma respecto de la que haya prosperado la acusación, en este caso 1/3, por el delito de falsedad por el que tiene que confirmarse la condena, declarándose de oficio en las correspondientes a las que no sea así, que son 2/3, por los dos delitos leves de estafa de los que tiene que absolverse.

SÉPTIMO.- Costas procesales del recurso de apelación: A tenor de la suerte parcialmente estimatoria que deben correr el recurso de apelación tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales que se hubieran podido generar con el mismo conforme con los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: