Sentencia Penal 26/2025 A...o del 2025

Última revisión
18/06/2025

Sentencia Penal 26/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 21/2024 de 25 de febrero del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 25 de Febrero de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil-penal nº 6

Ponente: EMILIO JOSE MARTIN SALINAS

Nº de sentencia: 26/2025

Núm. Cendoj: 51001370062025100068

Núm. Ecli: ES:APCE:2025:69

Núm. Roj: SAP CE 69:2025

Resumen:
ACOSO SEXUAL

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 CEUTA

SENTENCIA: 00026/2025

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MDG

Modelo: 213100 SENTENCIA MODELO RP

N.I.G.: 51001 41 2 2023 0001363

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000021 /2024

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CEUTA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2024

Delito: ACOSO SEXUAL

Recurrente: Juan María

Procurador/a: D/Dª ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS PIZARRO CARRETO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Isidora , Rosario

Procurador/a: D/Dª , , JESUS MIGUEL JIMENEZ PEREZ

Abogado/a: D/Dª , , MARIA SORAYA POUSO FAITAH

SENTENCIA

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a veinticinco de febrero de dos mil veinticinco.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación allí también referido, dimanantes del recurso interpuesto por Juan María contra la sentencia que le condenó como autor de un delito de embaucamiento de menores de 16 años, con el objeto de que se revoque y se le absuelva, "...con todos los pronunciamientos favorables...".

En el presente procedimiento han intervenido también el Ministerio Fiscal y Rosario, ejercitando ambos la acusación.

La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M EL REY,teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- Dictado de una sentencia condenatoria en primera instancia: Seguidas diligencias previas solo frente a Juan María y abierto el juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y Rosario, quienes sostuvieron su acusación tras la práctica de las pruebas, se dictó una sentencia el día 06/06/2024, de cuyo contenido interesa destacar lo siguiente:

a) Hechos probados: "... 1.- El acusado, D. Juan María, nacido el NUM000/78, y doña Rosario mantuvieron una relación estable de pareja.

2.- Isidora, nacida el NUM001/2006, es hija de Rosario y convivió con Juan María desde que tenía 2 años, considerándolo como un padre.

3.- D. Juan María, con ánimo de atentar contra la libertad e indemnidad sexual de Isidora, de 14 años, y con ánimo libidinoso, mantuvo con ella en una madrugada de septiembre de 2020 una conversación de WhatsApp, en la que intentó embaucarla con comprarle un móvil para que le enviase una fotografía sin ropa, bajo la excusa de ver si tenía marcas de moreno.

La menor le envió inicialmente una fotografía recortada en la que no se podía percibir que se trataba de su culo, por lo que ella indicó que es "Mi culo" "Lo único k lo e cortado" "Pero si es para k vieras el Moreno no mi culo", desarrollándose la conversación hasta un momento en el que el investigado le dijo "Al final te envío un pitraco", explicándole a la menor que eso era "Un nabo" "Un zupo".

Posteriormente, el acusado volvió a sacar el tema del moreno y los bikinis "Tu no te pondrás de esos x el culo" y al indicarle la menor que tenía un bikini de los que se meten por el culo, que se lo había comprado su madre, Juan María le dijo "Que lo tienes blanco fantasma" "Ahora q no lo quieras enseñar es otra cosa" contestando la menor "K no te voy a enseñar el culo" y finalmente la menor le envió los mensajes diciendo "Mira" "Mirala marca" "Tu mismo".

Ante la imposibilidad de ver bien el culo de la menor, Juan María le dijo "No se ve po el flsah" "Mierda de móvil", prometiendo a la menor que le compraría un teléfono nuevo e insistiendo a continuación "Pero pon el flash bomba" "Haber el moreno".".

b) Fallo: "1.- CONDENAR a D. Juan María, como autor criminalmente responsable de un delito contra la libertad e indemnidad sexual de un menor de edad, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo de tiempo y 3 años de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

2.- Imponer al condenado el pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Interposición de un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia: La procuradora Esther González Melgar interpuso el día 01/07/2024 en representación de Juan María un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en el que solicitó que se revocara y se le absolviera "...con todos los pronunciamientos favorables...".Alegó en apoyo de ello, en síntesis, lo siguiente:

a) El tipo penal por el que se le condenó requería, en primer lugar, la existencia de un contacto con un menor de 16 años, lo que suponía que el mismo no se produjera a instancias de este último y que, en todo caso, contestara a las peticiones de comunicación.

b) Ligado a lo antes expuesto, en el presente caso no se había acreditado si el contacto lo había iniciado él o la menor, lo que negó el primero y no se evidenciaba con las capturas de pantalla realizada por la madre de esa última en septiembre de 2020.

c) El tipo penal por el que se le condenó también requería que el contacto se produjera a través de una tecnología de la información y la comunicación, lo que implicaba que la acción se llevara a cabo por un desconocido, "...y ello precisamente porque si algún sentido tiene este precepto es el de no impedir el anonimato y, en general, las facilidades de contacto que proporciona internet, sirvan como medio para llegar a menores de dieciséis años y aumentar las posibilidades de cometer un delito sexual contra éstos...".

d) El recurrente no era un desconocido de la menor, que lo consideraba en la práctica su figura paterna.

e) El tipo penal por el que se le condenó exigía también una actuación de embaucamiento, pero no valía como tal cualquier ardid, "... sino que debe tratarse de un engaño en el que una persona a la que presumimos experta en lides sexuales --un adulto medio-- no hubiese caído. La duda que se suscita es la de si debemos presumir esa inexperiencia o si, por el contrario, habrá de acreditarse la ingenuidad del menor contactado, con los subsiguientes problemas de prueba que se plantean...",concluyendo que habrá de probarse también el potencial engañoso de la conducta desplegada, excluyendo de cualquier relevancia penal aquellos que no supusieran "...un riesgo serio de "alucinar" al menor, interfiriendo en su vivencia de la sexualidad..." y, en todo caso, cuando "...es el propio menor el que motu proprio envía el material visual...".

f) En el presente caso no hay nada que justificara que las fotos se enviaron por la menor tras solicitársele, evidenciando el tono de la conversación, por las referencias que se hicieron a la enfermedad de su tío y a la imposibilidad de comprar un nuevo terminal móvil por razones económicas, que no existía una estrategia de engatusamiento con fines libidinosos, debiendo descartarse la punición de proposiciones poco serias.

g) No podía pasarse por alto la explicación que ofreció sobre que tomó la decisión de continuar con la conversación hasta su conclusión para informar después a la madre de la menor, consciente de su frivolidad, el caos vital y la ligereza de sus acciones y albergando sospechas sobre que pudiera estar enviando fotografías a terceros conocidos de ella.

h) No podía tampoco ignorarse que el retraso en la denuncia por la madre de la menor (no se formuló hasta pasados tres años de la ruptura por el recurrente) y el haber omitido informar al padre de la misma, evidenciaban que se le restaba importancia a los hechos.

i) Tampoco cabía desatender a que el informe psicológico-forense ponía de manifiesto que la menor no había sufrido trauma alguno por los hechos, así a como su disfuncional dinámica familiar.

TERCERO.- Posición del resto de partes interesadas frente al recurso de apelación: Sólo formuló alegaciones al recurso de apelación el Ministerio Fiscal, que se opuso al mismo mediante un escrito presentado el día 22/07/2024, posición que sustentó alegando que concurrían todos los elementos del tipo penal por el que se condenó al apelante por lo que sigue:

a) El condenado dirigió la conversación hacía cuestiones de índole sexual, tras lo que la menor le envió una fotografía en la que se apreciaban sus glúteos con un bikini puesto.

b) Tras lo anterior, el condenado le manifestó que si le enseñaba otras fotografías en que se le viera "...el moreno...",como aquélla sostenía que ocurría, le compraría un teléfono móvil.

c) "...No solamente se produce un solo hecho, puesto que tras este hecho, la menor de 14 años de edad Isidora le envió fotografías de una sola visualización en virtud de las cuales, la respuesta del condenado es "si se te ha pegado el moreno, cabezota; ahora vas y se lo dices a mamá".

Es decir, el condenado está desarrollando una actitud ilícita en virtud de la cual le embauca y le atosiga con la finalidad de que le muestre imágenes suyas de contenido sexual a cambio de obtener la menor un supuesto rédito o beneficio económico que iba a ser la compra de un móvil...".

Hechos

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, antes transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia condenatoria apelada discutiéndose tanto la valoración de las pruebas como la relevancia penal de los hechos que se consideraron acreditados. Necesidad examinar ambas cosas, comenzando por lo primero indicado: Tal como se extrae de lo indicado en el antecedente primero de la presente resolución, seguida la causa exclusivamente contra una persona, se ha dictado una sentencia en la que se ha condenado a la misma como autora de un delito consumado de los previstos en el artículo 183 ter.2 del Código Penal en la redacción vigente en septiembre de 2020, momento en el que se situaron los hechos que se consideraron probados, idéntica a la que hoy se contempla en su artículo 183.2.

Según se ha expuesto, por otra parte, en los antecedentes segundo y tercero, el condenado ha recurrido en apelación dicha sentencia, a lo que se ha opuesto sólo el Ministerio Fiscal, solicitando que se revoque y se le absuelva.

Si se vuelve sobre el antecedente segundo, en el que se han extractado los argumentos del recurso, se observará que se discute tanto la procedencia de considerar probados ciertos extremos como, en general, el encaje de la conducta que se atribuyó al recurrente en el delito que se entendió cometido.

Sentado lo anterior, aun cuando, como tiene que adelantarse, los hechos que se consideraron probados no tienen encaje en el delito en el que se fundó la condena, este Tribunal tiene que examinar forzosamente si se ha valorado correctamente el acervo acreditativo y, además, hacerlo, en primer lugar, por lo siguiente:

a) Omitir analizar el error en la valoración de las pruebas sería obviar lo que el Tribunal Constitucional considera en sentencias como las de número 59/2022, de 9 de mayo, alegaciones sustanciales, haciendo incurrir a la presente resolución en lo que, quizás no muy técnicamente, denomina incongruencia omisiva.

b) Lo consignado en los hechos probados es la base sobre la que tiene que proyectarse el análisis de la relevancia penal conforme con el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y este Tribunal, como establecen sus artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puede asumir como propios los de la sentencia apelada o modificarlos.

SEGUNDO.- Límites que tiene este Tribunal a la hora de revisar la valoración de las pruebas plasmada en la sentencia apelada: Partiendo de que este Tribunal tiene que examinar en primer lugar si se valoraron correctamente las pruebas practicadas por la juzgadora de instancia, no pueden pasarse por alto dos límites que tiene este Tribunal a la hora de llevar a cabo tal tarea, que son los siguientes:

1º.-Por mucho que pueda pugnar con la evidencia de las pruebas practicadas en el plenario, este Tribunal no puede introducir elementos nuevos en los hechos probados que puedan perjudicar al recurrente, como se extrae de los ya citados artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2º.-Los elementos fácticos de los que tiene que partir este Tribunal para examinar si se valoró adecuadamente la actividad acreditativa llevada a cabo durante el plenario, en lo que también pueda perjudicar al recurrente, son exclusivamente los que forman parte del relato de hechos probados de la sentencia apelada. Los diseminados por sus fundamentos de derecho, de los que hay algunos muy relevantes en el presente caso, tienen que ser obviados, aunque hayan sido certeramente examinados.

Como ha razonado coherentemente el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 240/2023, de 30 de marzo, o 833/23, de 15 de noviembre, no cabe integrar el relato de hechos probados en perjuicio del acusado con lo que pueda consignarse en los fundamentos de derecho.

TERCERO.- Resultado de la valoración de las pruebas que realiza este Tribunal: Asumiendo los límites indicados en el fundamento de derecho anterior, tiene que incidirse a continuación en que el recurrente cuestiona en el ámbito fáctico que su actuación estuviera guida por un fin de contenido sexual y que la llevó a cabo, de alguna manera, para poner a prueba a una menor, de 14 años de edad y con la que tenía el trato propio de un padre aunque biológicamente no lo fuera, ante la "...ligereza de sus acciones..."para luego informar a su madre.

Aparte de ello, tampoco debe obviarse que en el relato de hechos probados de la sentencia existen alusiones que quizás no fueran las más correctas técnicamente, aunque, tiene que destacarse, se hicieron siguiendo la estela de las conductas que atribuyeron al recurrente el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus escritos de acusación. Se trata de la indicación de que aquél obró "...con ánimo de atentar contra la libertad e indemnidad sexual..."de la menor y de que "... intentó embaucarla...".

La primera de dichas referencias tiene un contenido netamente jurídico, no propio de un relato de hechos, mientras que la segunda supone la inclusión de un término con el que se describía en el artículo 183.ter. 2 del Código Penal el núcleo de la acción que castigaba ("...actos dirigidos a embaucarle..."),que, sí solo atendiéramos a ello, entraría dentro de lo que el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé como motivo de casación por predeterminación del fallo.

No obstante lo anterior, las referencias antes indicadas resultan inocuas, porque lo que hacen es redundar en otros aspectos sobre la base de los cuales se describe de forma perfectamente inteligible lo que constituye la base de todo el relato de hechos probados, que consiste en que el recurrente, movido por la intención de satisfacer sus deseos sexuales, intentó que esa persona de 14 años de edad le enviara a través de una aplicación telefónica ciertas fotos de la misma, utilizando para conseguirlo artificios, como que quería ver si tenía marcas dejadas por el sol en la piel, y tratando de vencer cualquier posible resistencia prometiéndole comprarle un nuevo teléfono móvil.

Sobre tal base, la valoración en conjunto de las pruebas practicadas en el juicio oral, como impone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impiden que este Tribunal alcance una convicción sobre los hechos que atribuyeron acusaciones al recurrente distinta de la que se plasmó en la sentencia apelada, por lo siguiente:

a) Como muy bien se razonó en la sentencia apelada, la base fundamental del acervo acreditativo se encuentra en las 27 capturas de pantalla obrante al acontecimiento 1 del expediente digital del órgano de procedencia, que se admitieron como prueba y se reprodujeron en el acto del plenario.

Tales capturas de pantalla no se impugnaron en forma alguna ni, en cualquier caso, existirían razones para dudar de su autenticidad, entre otras cosas porque las dos personas que habrían protagonizado la conversación allí recogida, que fueron la menor y el recurrente, asumieron la realidad de la misma.

El contenido de esa conversación es lo que se plasmó de forma resumida en los hechos probados, ofreciendo una visión puramente objetiva de cómo discurrió aquélla. Cuestión diferente es la interpretación subjetiva que pudiera hacerse de la misma.

b) El acusado sostuvo en el juicio oral que no le movía intención sexual alguna al mantener dicha conversación con la menor, cuya edad y cercanía sentimental asumía igualmente, sino que obró así porque estaba muy alterada por la mala influencia que le generaba permanecer un tiempo con su padre biológico, añadiendo que había mantenido otras similares con diferentes personas, aunque, por otra parte, insistiera en que estaba de cachondeo y que él siempre hablaba así y que ambos tenían mucha confianza.

Nada obsta a que pueda darse crédito al recurrente sobre lo dicho en el juicio oral o, al menos, contribuya a sentar la duda al respecto. Ahora bien, sus palabras, como punto de partida, deben tomarse con mucha cautela por razones obvias. No sólo su objetividad está claramente menoscabada por tratarse de una persona que se vería afectada directamente por el fallo de la sentencia, sino que ni siquiera el faltar a la verdad podría acarrearle consecuencia alguna, pues no cometerían el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal.

Partiendo de lo cautelosa que debe ser la valoración de las manifestaciones del recurrente, darle un mínimo de credibilidad sería ilógico. Todo su discurso, en general, fue muy deslavazado, saltando de una pretendida finalidad de control de la menor, nunca muy bien explicada por él, por otra parte, en el plenario al mantenimiento de una conversación distendida y en tono de broma, pero sin concierto ni conexión alguna entre lo uno y lo otro.

c) La finalidad sexual que movía al recurrente es inviable no apreciarla, como acertó a razonarse en la sentencia recurrida sobre la base, fundamentalmente, del contenido de las capturas de pantallas que reflejaban la conversación mantenida.

Vaya por delante que no puede pretender examinar este Tribunal la conducta del recurrente atendiendo a la propia formación y criterios morales de sus miembros. Siempre habría de partirse de la base que podría tratarse de una persona de ínfimo nivel educativo y menos sentido común aún, pero no es el caso.

Como punto de partida, las expresiones empleadas por el recurrente, aunque la menor pudiera seguirle el juego de alguna manera, son absolutamente soeces, con alusiones explícitas y constantes al pene, incluso mostrando un "sticker"de un conocido personaje de una película de animación con él en la mano, así como indicaciones sobre que aquélla se metiera el dedo por el culo, a lo que se admitió que se refería con la expresión "...suad..."y, si no, por el "...coño...".

A lo anterior tiene que anudarse la insistencia en que por la menor se mostraran imágenes de la misma, muy centradas, específicamente, en el "...culo..."y en el efecto que un bañador podría tener sobre las marcas de la piel que podría dejar en el mismo el sol.

Tampoco cabe ser ajenos a las referencias reiteradas a las prevenciones que habría de tenerse sobre su conducta y lo que pudiera acabar enseñándole, de forma que no se enterara su madre.

Todo ello opera como indicios, acreditados por una prueba directa y que, utilizando las expresiones del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presenta un enlace preciso y directos conforme a las reglas del criterio humano con que el recurrente obraba movido por un fin sexual. Es la única hipótesis de todas cuantas puedan imaginarse que presenta un mínimo de lógica. El resto tienen que descartarse como absurdas, incluso dentro de lo que pudiera esperarse de alguien con la mínima formación y criterio que quepa imaginar.

c) El que esa finalidad sexual se proyectara, además, en que la menor enviara al recurrente fotos en las que se vieran partes de su cuerpo sin ropa, con la excusa de así poder ver si el sol le había dejado marcas en la piel, tiene que extraerse de las referidas capturas, sobre todo de las de número 15 a 18.

Como se aprecia en ellas, el recurrente incita a la menor con sus palabras, retándola, a que la muestre la zona de los glúteos, de forma que se pudiera ver si tenía o no marcas del sol, lo que implicaría no tener ropa y que realmente, si se examina el contenido de los mensajes, puede intuirse que podrían haberse enviado y después eliminado, circunstancia que, en cualquier caso, no podría tenerla por acreditada este Tribunal por ir en perjuicio del acusado.

A ello tiene que añadirse la conexión entre las fotografías con la mala calidad del teléfono móvil de la menor con la que habría de mostrarle esas imágenes, entre ellas algunas de sus piernas y de una zona no muy perceptible que no han sido eliminadas, y las referencias que el recurrente le compraría uno, enviándole por propia iniciativa una foto de uno de gama media-alta, provocando automáticamente la reacción positiva de aquélla.

Como conclusión, si aunamos el contenido de las palabras e imágenes mostradas y las prevenciones de sigilo entre los interlocutores, antes referido, a la insistencia en ver imágenes de la menor focalizadas en los glúteos para poder ver si tenía o no marcas de sol, las referencias a la baja calidad del teléfono móvil en atención a ciertas imágenes remitidas y el ofrecimiento de comprar uno nuevo, operan en su conjunto como indicios, que a modo de evolución de la presunción referida en el apartado anterior, tienen un enlace y preciso según el criterio humano con que la conversación se dirigió por el acusado a que ella le mostrara partes del cuerpo sin ropa, utilizando todo tipo de artificios dialécticos y el compromiso de regalarle dicho bien, para vencer cualquier posible resistencia como para presumirlo. Otra posible alternativa se antoja simplemente absurda.

CUARTO.- Ausencia de encaje de los hechos probados en el delito por el que se formuló acusación y se condenó. Procedencia de estimar el recurso y absolver al recurrente: Como se ha razonado ya, este Tribunal no puede alcanzar una convicción fáctica distinta de la que se plasmó en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida tras valorar de nuevo el acervo acreditativo.

Por otra parte, como se ha apuntado, este Tribunal no puede introducir en ese relato de hechos probados determinados extremos que podrían ser relevantes y que se obviaron en aquél. Esto no debe entenderse en tono de crítica. El principio acusatorio condicionaba a la juzgadora de instancia, puesto que los escritos de acusación eran ajenos a ello, no puede saberse si para facilitar la prosperabilidad de las pretensiones punitivas, aunque ello implicase un reproche penal menor, o porque quizás no se acertó a entender cómo se desarrolló realmente la conversación y qué material pudo haberse enviado a través de la aplicación telefónica.

Lo que, en cualquier caso, ocurre es que, como ya se ha adelantado, esos hechos que se han considerado probados no tienen encaje en el delito por el que se formuló acusación y se acabó condenando al recurrente.

Para entender cómo ha llegado este Tribunal a la anterior conclusión debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a) El artículo 183.ter.2 del Código Penal en la versión vigente en septiembre de 2020, establecía lo siguiente:

"...2.El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años".

b) Como bien se destacó en la sentencia, de dicha norma, en relación con el artículo 19 del Código Penal, se extrae que el sujeto activo tiene que ser una persona mayor de 18 años y el pasivo, menor de 16 años, como se ha acreditado que es el caso del recurrente y la persona con la que mantuvo la conversación a través de una aplicación de telefonía móvil en septiembre de 2020.

c) Como se desprende también de la descripción de la conducta sancionada por el precepto antes indicado e incidieron las sentencias del Tribunal Supremo de número 151/2019, de 21 de marzo, o 777/2022, de 22 de septiembre, se trata de un tipo penal que castiga los actos preparatorios del delito previsto en septiembre de 2020 en el artículo 189.1 del Código Penal, que establecía lo siguiente:

"1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido".

Como consecuencia de lo anterior y al hilo de la alegación del recurso sobre que no se había acreditado que se llegasen a enviar las fotos demandadas, tiene que destacarse que el tipo penal por el que se condenó al recurrente no requiere el facilitamiento efectivo del "...material pornográfico..."o de las "...imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor...". Si ello se produjera nos encontraríamos ante el delito del artículo 189.1 del Código Penal, sancionado, coherentemente, con más pena que el de su artículo 183.ter.2

d) El bien jurídico protegido con delito como los antes indicados es la indemnidad sexual, como se entendió la sentencia apelada. Ello se entiende como la correcta formación y desarrollo de la personalidad en materia sexual sin interferencias dañinas y distorsionadoras de terceros, que el legislador presume sin posibilidad de prueba en contrario, que no se alcanza hasta los 16 años.

A tenor de ello, todo lo relativo a la experiencia que ya tendría la menor, su frivolidad, su caos vital, la ligereza de sus acciones, la realización de conductas similares previamente con otras personas, el que no se le diera importancia inicialmente al incidente y el que no hubiera sufrido trauma alguno por los hechos resulta absolutamente irrelevante a la hora de subsumir una conducta en tales delitos. Sólo podrán tener relevancia, en su caso, a la hora de la individualización de las penas.

e) El tipo penal exige, como se ha visto, el embaucamiento del menor de 16 años para la facilitación del "...material pornográfico..."o de las "...imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor...".

No puede compartirse lo alegado por el recurrente sobre que el embaucamiento no puede conseguirse con cualquier ardid, "... sino que debe tratarse de un engaño en el que una persona a la que presumimos experta en lides sexuales --un adulto medio-- no hubiese caído...", concluyendo que habrá de probarse también el potencial engañoso de la conducta desplegada, excluyendo de cualquier relevancia penal aquellos que no supusieran "...un riesgo serio de "alucinar" al menor, interfiriendo en su vivencia de la sexualidad...".

Con tales argumentos parece estar trasladándose el engaño bastante propio del delito de estafa del artículo 248 del Código Penal a delitos como el que nos ocupa. Embaucar no lleva implícito siempre un engaño ni en su definición de la Real Academia de la Lengua ni menos, en el contexto que se utilizar el verbo en el artículo 183 ter.2 del citado cuerpo legal, sobre todo si se pone en relación con su bien jurídico. Lo que se castiga son las conductas de engatusamiento de quienes se presume que no tienen esa capacidad de autodeterminación sexual por su edad y por su ingenuidad, inmadurez o simple ligereza se desproveen de la intimidad propia o la de otros con esas mismas limitaciones.

Por otra parte, no tiene sentido tampoco sostener, como se hizo en el recurso, que si el menor entregaba por su propia voluntad material relacionado con su esfera sexual no se cometería el delito. Precisamente el intentar que así se haga es lo que se castiga.

f) De igual modo, frente a lo que se alegó en el recurso, resulta irrelevante si la relación entre el mayor de edad y el menor de 16 años, a través de "...internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación..." se inicia por el uno o por el otro.

Contactar, en contra de lo que trata de argumentar, no se utiliza en el lenguaje común como sinónimo de promover el inicio de una comunicación, sino, más bien, de enlace entre dos personas, empleándose ese término y no otro para describir de una forma más omnicomprensiva la enorme cantidad de diferentes posibilidades que esos medios referidos en el artículo 183.ter.2 del Código Penal permiten que se relacionen los seres humanos.

g) También frente a lo argumentado en el recurso, no es necesario para que unos hechos puedan sancionarse por el delito previsto en el artículo 183.ter.2 del Código Penal que el mayor de edad sea una persona anónima, desconocida para el menor de 16 años, sosteniendo que ello es el sentido de la específica punición de conductas realizadas a través de "...internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación..."

Sin duda alguna, el anonimato que permiten ese tipo de medios es una de las razones de la punición específica de la conducta, puesto que facilita el embaucamiento. En la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que se traspuso, entre otros, con el precepto antes indicado con la Ley Orgánica 1/2015, ya se indicaba en sus consideraciones iniciales que "...El embaucamiento de menores con fines sexuales constituye una amenaza con características específicas en el contexto de Internet, ya que este medio ofrece un anonimato sin precedentes a los usuarios puesto que pueden ocultar su identidad y sus circunstancias personales, tales como la edad...".

Ahora bien, ese anonimato no es el único motivo de esa punición específica. Facilita el embaucamiento, pero no es condición del mismo. Existe otra razón que también lo justifica, que es la facilidad con la que esos medios permiten la generación de un repositorio de material pornográfico infantil, no sólo por la sencillez de fijación en diversos soportes y capacidad de almacenaje de lo que se intercambie a través de ellos, sino también por permitir cada vez de manera más simple, oculta y en cualquier lugar que los menores puedan desprenderse de su intimidad sexualidad.

h) Lo verdaderamente importante para determinar la imposibilidad de subsumir los hechos probados en el delito del artículo 183 ter.2 del Código Penal se encuentra en lo que debemos entender por el "...material pornográfico..."o "...imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor..."que se tiene que tratar de conseguir mediante ese embaucamiento.

Partiendo el recurrente de que no se había acreditado el envío de imágenes y no dándole relevancia alguna a las que se apreciaban en las capturas telefónicas, no prestó especial atención a dicho elemento del tipo en el recurso, lo que, en cualquier caso, habría de analizar este Tribunal aunque no se hubiera esgrimido. A este respecto son más que elocuentes los razonamientos del Tribunal Supremo de su sentencia de número 575/2008, de 7 de octubre, con cita de otra de 12/07/1997, según la cual, dado el fondo ético del procedimiento penal y su naturaleza aflictiva "...la función punitiva del Estado...solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia...Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las pruebas practicadas "in facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa...".

Sentado lo anterior, nos encontramos en este caso ante una situación asimilada a la que se enfrentó el Tribunal Supremo en su sentencia 376/2006, de 8 de marzo, de la que se hace eco la de número 777/2022, de 22 de septiembre: unos hechos probados que a lo único que aluden es a la circunstancia del desnudo del menor.

En este caso incluso se va más allá, Si se vuelve sobre el antecedente primero se apreciará que se consideró probado que la intención del recurrente era la de que la menor le enviara "...una fotografía sin ropa..."después de que le remitiera una inicialmente, que no se podía percibir por estar recordada "...que se trataba de su culo...",sin mayor aditamento

El desnudo de un menor no supone por sí sólo pornografía infantil, menos aún cuando en los términos tan inespecíficos en la que los hechos probados, condicionado, debe insistirse, por los relatos de hechos punibles de las acusaciones, se describió la actuación del recurrente.

La pornografía infantil es algo más, como se desprende de que el artículo 189.1 del Código Penal, tras la reforma operada tras la Ley Orgánica 1/2015, estableciera lo siguiente:

"...A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales...".

Como puede verse, no bastará con que el material pueda mover la libido de una persona, lo que, por lo demás, sería imposible de acotar ante las diversas formas con las que cada sujeto puede vivir su sexualidad.

Se requiere por el contrario algo más, esto es, que el material esté rodeado de una obscenidad o procacidad, ya sea reflejando conductas propias de la sexualidad humana o focalizándose en los órganos sexuales fuera de cualquier fin artístico o científico, lo que escapa por completo de lo que se describió en los hechos probados de la sentencia, con independencia de lo rechazable que moralmente pueda resultar la conducta del recurrente que se ha considerado probada.

No encajando los hechos que se han considerado probados en el delito por el que se formuló acusación ni en otro homogéneo, procede revocar la sentencia apelada y absolver al recurrente libremente, conforme con los artículos 144 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Costas de la primera instancia: Al proceder la absolución de la única persona contra la que se siguió la causa por el único delito por el que se formuló acusación tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales de la primera instancia en aplicación del artículo 123 del Código Penal y de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- Costas procesales de los recursos de apelación: A tenor de la suerte estimatoria que debe correr el recurso de apelación tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales que se hubieran podido generar con el mismo conforme con los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Esther González Melgar en representación de Juan María contra la sentencia que le condenó como autor de un delito de embaucamiento de menores de 16 años, resolución que revocamos, le absolvemos libremente y declaramos de oficio las costas procesales de la primera instancia.

2) Declaramos de oficio las costas procesales que se hubiesen podido generar con ocasión del recurso de apelación.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma un recurso de casación fundado exclusivamente en que en los hechos declarados probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-

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