Última revisión
09/12/2024
Sentencia Penal 79/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 526/2023 de 26 de abril del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Abril de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Civil-penal nº 6
Ponente: ANA BELEN LOPEZ OTERO
Nº de sentencia: 79/2024
Núm. Cendoj: 15078370062024100193
Núm. Ecli: ES:APC:2024:1150
Núm. Roj: SAP C 1150:2024
Encabezamiento
Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA ( PRESIDENTE), Dª MARTA CANALES GANTES y Dª ANA BELÉN LÓPEZ OTERO, el procedimiento penal rollo 526/23 de esta Sección de apelación de sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada el 19 de julio de 2023 ( aclarada por auto de 28 de julio de 2023) por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en el procedimiento abreviado nº 446/2021 de ese Juzgado, dimanantes de las diligencias Previas 280/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Padrón, y en el que son parte, como apelantes D. Pedro Miguel y Dª Consuelo, representados por el Procurador de los Tribunales Sra. García Romaris y asistido por el Letrado Sra. Gómez Fernández, Dª Delia, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. García Romaris y asistida por el Letrado Sra. Gómez Fernández, Dª Elsa, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Montans Arguello y asistida por el Letrado Sr. Santiago Nieto, y como apelada Dª Esperanza, D. Arsenio y Dª Evangelina, representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Goris Mayan y asistidos por el Letrado Sr. Siaba Vara, D. Bernabe, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Núñez Blanco y asistido por el Letrado Sr. Buceta Hazas, Dª Inmaculada, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Goimil Martínez y asistida por el Letrado Sr. Martínez Olivares, y el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Magistrada-Juez Dª Ana Belén López Otero, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo.
Antecedentes
Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Miguel como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 y 4 del CP en relación con el art. 250.5 del mismo cuerpo legal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 ª CP y las circunstancias atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5ªCP y la de dilaciones indebidas cualificada del artículo 21.6 CP, a la pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16 meses con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 CP.
-Que debo CONDENAR Y CONDENO a Consuelo, en concepto de cooperadora necesaria conforme a los arts, 27 y 28.b del CP de un delito de alzamiento de bienes del art. 257. 1 y 4 del CP en relación con el art. 250.5 del mismo cuerpo legal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada del artículo 21.6 CP, a la pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 CP.
-Que debo CONDENAR Y CONDENO a Delia, en concepto de cooperadora necesaria conforme a los arts. 27 y 28.b del CP de un delito de alzamiento de bienes del art. 257. 1 y 4 del CP en relación con el art. 250.5 del mismo cuerpo legal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP y la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP, a la pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16 meses con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 CP.
-Que debo CONDENAR Y CONDENO a Elsa en concepto de cooperadora necesaria conforme a los arts, 27 y 28.B del CP de un delito de alzamiento de bienes del art. 257. 1 y 4 del CP en relación con el art. 250.5 del mismo cuerpo legal, concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP, a la pena de 15 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 CP.
Se impone a cada uno de los acusados condenados el pago de un 1/6 de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
Se desestima la pretensión de indemnización en concepto de responsabilidad civil ejercitada frente a los acusados en el acto de la vista.
Absuelvo a Bernabe del delito de alzamiento de bienes del art. 257. 1 y 4 del CP en relación con el art. 250.5 del mismo cuerpo legal, por el que venía siendo acusado; con declaración de oficio de 1/6 de las costas procesales.
Se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena de seis meses de prisión impuesta en esta resolución a Inmaculada por plazo de dos años; imponiendo a la misma las siguientes condiciones:
-Que no delinca en el plazo de dos años
-Habrá de abonar una multa de 1/5 de la pena impuesta, esto es una multa de 36 días a razón de dos euros diarios.".
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la sentencia, salvo modificación realizada en hecho probado cuarto punto dos, quedando redactados en los siguientes términos " Primero.- Evangelina, Onesimo, Arsenio y Esperanza siguieron ante el Juzgado nº 1 de Padrón el juicio Verbal de división judicial de herencia nº 176/2003 en el que era parte demandada Pedro Miguel. Se dictó sentencia en el citado procedimiento el 30 de diciembre de 2004, que fue objeto de apelación, recayendo sentencia el 31 de marzo de 2006 que confirma la sentencia dictada en instancia.
El fallo de la citada sentencia es del siguiente tenor literal "Debo declarar y declaro como bienes gananciales incluibles en el activo del haber hereditario de Dña. Carmen el valor de la concesión para la explotación del vivero designado como A.F.R. nº NUM010, situado en la cuadrícula nº NUM000 del polígono " DIRECCION000" de Vilagarcía, otorgada por la Orden de 30 de mayo de 1975 y prorrogada el 20 de Noviembre de 1995, así como los rendimientos netos de la misma desde el 29.6.1976, fecha de fallecimiento de la causante, hasta la fecha de la liquidación, según el valor que resulte en el procedimiento de ejecución".
Segundo.-Posteriormente se siguió, a instancia de Evangelina, Onesimo, Arsenio y Esperanza, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Padrón la pieza de oposición a la ejecución 684/2007, en la cual se dictó auto el 8 de febrero de 2010 cuyo fallo establece:
" Se fija en la cantidad de 595.000 euros los rendimientos netos del vivero A.F.R. nº NUM010, situado en la cuadrícula nº NUM000 del polígono " DIRECCION000" ( hoy cuadrícula nº NUM001 del polígono DIRECCION001 ) de Vilagarcía durante el periodo comprendido entre el 29 de junio de 1976 y la fecha de la presente liquidación.
Se fija en la cantidad de 225.000 euros el valor de la concesión administrativa para la explotación del vivero".
El citado auto fue recurrido en apelación ante la Sección 6º de la Audiencia Provincial de A Coruña que dictó resolución en fecha 19 de abril de 2011estimando parcialmente el recurso, disponiendo: "... que se revoca parcialmente en el sentido de fijar en la cantidad de 435.000 euros los rendimientos netos del vivero..." .
Fijado el valor de la concesión en 225.000 euros y los rendimientos en 435.000 euros se dio traslado al contador partidor para la realización de la partición.
El contador partidor D. Luis Andrés procedió a realizar las operaciones divisorias, presentado cuaderno particional de fecha 16 de enero de 2015, en el cual adjudicaba los siguientes cupos o lotes:
"CUPO PRIMERO: para Dona Onesimo: En pago do seu haber recibe os seguintes bens: 1º) Un dereito de crédito contra D. Pedro Miguel por importe de 181.228,62 euros.
CUPO SEGUNDO: para a Comunidade hereditaria de D. Cornelio. En pago do seu haber hereditario recibe os seguintes bens: 1º) Un dereito de crédito contra D. Pedro Miguel por importe de 181.228,62 euros."
Las operaciones divisorias fueron impugnadas por Pedro Miguel. En fecha de 17 de julio de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia de Padrón que desestimaba la oposición y que estimaba la omisión detectada por la acusación particular en el sentido de que Dª María Milagros había fallecido ya y por tanto, debía modificarse exclusivamente en este punto el cuaderno particional de manera que el cupo primero quedaría atribuido a Esperanza y Arsenio, herederos de María Milagros. Contra la citada sentencia se presento recurso de apelación por el Sr. Pedro Miguel. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia el 21 de enero de 2016 desestimando el recurso.
Contra la citada sentencia se presento recurso de casación ante el Tribunal Supremo por el Sr. Pedro Miguel. En fecha 20 de junio de 2018 se inadmitió a trámite dicho recurso.
Tercero.-En fecha 28 de octubre de 2013 se dicta sentencia de conformidad del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela en cuyo fallo se condena a Pedro Miguel, Inmaculada, Delia Y Consuelo como autores penalmente responsables de un delito de alzamiento de bienes a la pena de un año de prisión cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 5 € para cada uno de ellos. Se acuerda igualmente en dicha sentencia la declaración de nulidad de las transmisiones tanto de la explotación del vivero efectuada el 13-2-2006 así como la nulidad de la transmisión del patrimonio inmobiliario efectuada el 20-5-2004.
Los hechos probados de la citada sentencia son los que a continuación se detallan: " Por conformidad se declara probado que el acusado Pedro Miguel, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM002, sin antecedentes penales, en virtud de la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Padrón en el juicio de división judicial de herencia 176/2003 y de la sentencia de la Audiencia Provincial en apelación de 1-3-2006, por la cual se declaraba como bien ganancial incluible en el activo hereditario de la causante Carmen el valor de la concesión para la explotación de un vivero y sus rendimientos desde el fallecimiento de la causante(29-6-1976) hasta la liquidación según el valor que resulte en el procedimiento de ejecución, resultó obligado a abonar dicho importe a los herederos de Carmen.
En el auto de 8-2-10 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº de Padrón en pieza de oposición a la ejecución se fijan los rendimientos netos del vivero en 595.000 € y el valor de la concesión administrativa en 225.000€, estableciéndose por auto de 19-4-2012 de la Audiencia Provincial que estima el recurso interpuesto parcialmente y fija los rendimientos netos en 435.000€ durante el periodo comprendido entre el 29-6-1976 y la fecha de liquidación.El acusado Pedro Miguel, con pleno conocimiento de las resoluciones anteriores y con la intención de evitar el cumplimiento de dicha deuda, el 13-2-2006 transmitió a sus hijas, las acusadas Delia, mayor de edad de nacionalidad española y DNI NUM003, sin antecedentes penales y Inmaculada, mayor de edad de nacionalidad española y DNI NUM004 sin antecedentes penales, la explotación del vivero.
El acusado, Pedro Miguel, en connivencia con su esposa Consuelo, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNi NUM005, sin antecedente penales y con la intención de evitar el cumplimiento de dicha deuda con su patrimonio inmobiliarioel 20-5-2004 transmitieron su patrimonio inmobiliario a sus dos hijas, las acusadas Delia y Inmaculada. "
Cuarto.- Los acusados, siendo plenamente conscientes de todas y cada una de las resoluciones judiciales citadas y con la finalidad de dificultar que los acreedores pudiesen satisfacer su crédito, realizaron las siguientes transmisiones: 1.-Mediante escritura pública de reconocimiento de deuda y apartación autorizada por la notaria de Vilagarcía el día 2 de junio de 2015 (protocolo 799/2015) Pedro Miguel y su esposa Consuelo transmiten a sus hijas Delia y Inmaculada el usufructo del siguiente inmueble:
A)FINCA NÚMERO UNO.-Local sito en planta baja, diáfano. Tiene una superficie útil de 50,35 m2. Tiene acceso directo desde el portal abierto a la derecha de la DIRECCION002. Linda: Frente, DIRECCION002; Fondo, herederos de Luis Miguel, Derecha entrando, vestíbulo y caja de escaleras e izquierda entrando herederos de Juan Carlos. Se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad de Padrón, tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM008, finca NUM009 inscripción NUM017.En la citada escritura Pedro Miguel y su esposa Consuelo hacen un reconocimiento de deuda a favor de sus hijas, Delia y Inmaculada ( folio 202) , haciendo constar que la misma deriva " de la devolución de bienes ordenado por la sentencia judicial firme número 299/2013 de fecha 28-10-2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, las cantidades que figuran en documento privado suscrito de fecha 29 de noviembre de 2014, que se une a esta matriz". Dichos reconocimientos de deuda ascienden a la cantidad de 208.878,12 euros a favor de Inmaculada y 225.362,72 euros a favor de Araceli y su esposo Lucas.
La citada escritura pública va acompañada de un documento privado en el que se hace constar que la deuda "deriva de la devolución de bienes ordenado por la sentencia judicial firme número 299/2013 de fecha 28-10-2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela". En la nota del Registro de la Propiedad se hace constar que la rectificación de la titularidad se hizo en virtud de resolución judicial(sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago).
En dicha escritura (exponendo sexto) se hace constar que Pedro Miguel y su esposa, Consuelo hicieron apartación a su hija Delia del dúplex
2.- Delia transmitió a Elsa, mediante escritura pública de compraventa con subrogación, autorizada por la notaria Dª
3.-Mediante escritura pública de apartación autorizada por la notaria de Vilagarcía de Arousa Dª
Inmaculada tenía en la fecha de los hechos sus capacidades disminuidas y claramente afectadas a consecuencia de los problemas psicológicos y alteraciones que presentaba en aquella fecha. Quinto.-En la tramitación de la causa se han producido dilaciones excesivas e injustificadas. Las Diligencias Previas se incoan en fecha de 29 de noviembre de 2018y se acuerda la remisión de la causa al juzgado de lo penal en fecha 18 de noviembre de 2021. En fecha 11 de enero de 2022 se dicta diligencia de ordenación que fija el día de celebración del acto de juicio oral los días 6 y 8 de junio de 2023.
Sexto.-En el mes de enero de 2019 Pedro Miguel realiza la consignación del principal de la deuda en cuantía de 362.457,24 euros. El 18 de noviembre de 2019 el acusado Pedro Miguel abona 7.260 euros para pago de costas.".
Fundamentos
Impugna la sentencia la Sra. Araceli haciendo referencia a los procedimientos civiles de los que finalmente derivó el crédito a favor de los denunciantes, en los que sostiene no fue parte, señalando que el único título que determinó la cantidad exigible fue la sentencia dictada en procedimiento de impugnación del cuaderno particional dictada en 17 de julio de 2015 y no firme hasta 2018, no siendo en todo caso ejecutable, denunciando que en la sentencia se ha incurrido en error en la interpretación de la legislación aplicable al sostener que no resulta exigible requerimiento previsto en el artículo 589 de la LEC, no resultando la deuda liquida y exigible hasta 2018, y que cuando se hizo requerimiento de pago se dio satisfacción a la misma, no existiendo animo defraudatorio alguno, permaneciendo en el patrimonio del Sr. Pedro Miguel bienes suficientes para dar satisfacción a sus acreedores, sosteniendo resultan acreditados los créditos a favor de sus hijas determinantes de los actos de disposición patrimonial, manteniendo, en relación a su condena como cooperadora necesaria, que actuó en todo momento con el conocimiento de que el vivero era privativo de su esposo, cuestionando finalmente la proporcionalidad de la pena impuesta e inaplicación de la atenuante de reparación del daño, todo ello planteando, al igual que el resto de recurrentes, la nulidad de actuaciones por falta de competencia territorial del juzgado que llevó a cabo la instrucción.
En el recurso de apelación formulado por la Sra. Delia se vierten análogos motivos de apelación, añadiendo, en relación al otorgamiento de escritura de compraventa realizada en abril de 2016, que respondió a la necesidad de obtener liquidez, entregando posteriormente la suma obtenida a su padre para dar cumplimiento al crédito de los denunciantes, manteniendo amistad con quien resultó ser compradora, respondiendo la venta a una buena inversión para aquella, manteniéndose la vendedora en la posesión del inmueble y abonando la compradora la hipoteca a medio de la renta abonada, no existiendo elemento alguno que confirme la presencia de ánimo defraudatorio, habiéndose abonado la deuda a primer requerimiento, impugnándose finalmente la proporcionalidad de la pena impuesta y falta de aplicación de la atenuante de reparación del daño.
Ataca la sentencia la Sra. Elsa negando la existencia del delito de alzamiento de bienes por cuanto el crédito no era realizable hasta el auto del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2018, sin que concurra elemento de voluntad de destrucción u ocultación de bienes, y sin que tampoco exista una situación de insolvencia o disminución de patrimonio que imposibilite o dificulte a los acreedores su cobro, dado que con la venta de la batea y sus rendimientos estaba garantizado el pago, manteniendo el Alto Tribunal la inexistencia de delito aun de existir disposición de bienes de restar en el patrimonio otros suficientes para dar adecuada satisfacción a los acreedores, cual aquí sucedió al haberse procedido al pago, alegando de igual manera, y aun para el caso de que se tenga por acreditado el delito que se imputa al Sr. Pedro Miguel como autor, la infracción del principio in dubio pro reo al fundamentarse su condena en conjeturas e indicios, siendo contradictoria con la absolución del Sr. Bernabe, con vulneración del principio de igualdad, cuestionando la correcta individualización de la pena impuesta.
Tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal se ha interesado la desestimación de los recursos de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia.
Baste de entrada con señalar, en cuanto a la pretendida incongruencia omisiva denunciada, que del examen de la grabación del juicio resulta con claridad que, suscitada tal falta de competencia territorial como cuestión previa, a la misma se dio respuesta por la Juzgadora oralmente en el mismo acto, sin que por ello incongruencia o ausencia de pronunciamiento alguno pueda ser apreciado, ni por ello proceda, como se interesa por la representación del Sr. Pedro Miguel, la retroacción de actuaciones para su subsanación, por cuanto omisión alguna resulta posible apreciar.
La misma conclusión, su rechazo, ha de alcanzarse respecto a la planteada por el resto de recurrentes nulidad de actuaciones por falta de competencia del juzgado instructor para llevar a cabo la misma y consiguiente dictado de sentencia absolutoria que a ello se anuda. Para ello se ha de comenzar por recordar como el artículo 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que "los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional", sin alcanzar o mencionar a la competencia territorial, lo que ya permite afirmar que de atisbarse la existencia de una irregularidad en la determinación de la competencia territorial ello, en todo caso, no alcanzaría a integrar un vicio de nulidad, pues la competencia territorial no implica un ataque al derecho a la tutela judicial efectiva, sin que por demás siquiera circunstancia alguna se haga valer, ni se justifique de manera adecuada, acerca de la causación o generación de presunta indefensión que a tal circunstancia pueda resultar anudada, debiendo señalar asimismo como los ahora recurrentes nada suscitaron al respeto durante la instrucción, haciéndolo solo una vez dictado el auto de apertura del juicio oral.
Indica el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de octubre de 2010 que " en lo que se refiere a la falta de competencia territorial, no es causa de nulidad, cuando se esgrime esta cuestión después de haber aceptado pacientemente la tramitación por el juzgado que recibió la causa sin haber alegado, en el momento procesal oportuno, nada sobre esta disfunción", relativizando en la misma sentencia la importancia de la competencia territorial cuando la causa ha llegado al juicio oral al sostener como regla general la de que las meras cuestiones de competencia por razón del territorio no constituyen vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, señalando la más reciente STS de 21 de abril de 2022 que "Como recordábamos en la sentencia núm. 389/2018, de 25 de julio, "Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 191/2012, de 12 de diciembre, con cita de resoluciones anteriores), constituye doctrina reiterada del propio Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias. No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido. No obstante, se ha apreciado la vulneración del derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial -o en su caso al titular de éste- que la ostentaba "contra el texto claro e inequívoco de la ley" ( STC 35/2000, de 14 de febrero , FJ 2); o lo que es lo mismo, cuando se modifican "sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro" ( STC 131/2004, de 19 de julio , FJ 4)." 7.2.- En el caso presente, la sentencia recurrida descartó la nulidad pretendida por la incompetencia territorial de los Juzgados de Palma de Mallorca, dado que en los artículos 238.1 y 242.2 LOPJ solo se habla, en lo que ahora interesa, de la falta de competencia objetiva o funcional y no de la falta de competencia territorial. Por otra parte, el artículo 240.2 para desplegar sus efectos exige que además de haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento "haya podido producirse indefensión" y el recurrente no justifica ni se refiere a indefensión alguna. En cualquier caso, según el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIm) el "procesado" podrá "promover y sostener competencia" dentro "de los tres días siguientes al en que se les comunique la causa para calificación" y el hoy recurrente no lo hizo en su escrito de defensa (folios 454 a 463). También el artículo 786.2 de la LECRlm permite a las partes, al inicio del juicio oral, plantear la que estimen oportuno en relación , entre otros temas, a la "competencia del órgano judicial" que resolverá el Tribunal "en el mismo acto" sin que quepa recurso alguno frente a la decisión adoptada "sin perjuicio de las pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia" y la defensa del hoy recurrente jamás planteó la incompetencia territorial que ahora sostiene", calificando el Alto Tribunal de acertado tal razonamiento, añadiendo que " sobre las consecuencias de la vulneración de las normas de competencia, en STS 619/2006, de 5-6, hemos dicho que "el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ, en los que no se haya observado la vulneración de las normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos, como el presente, en el que ni siquiera se observe vulneración de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones". Y en este sentido son varias las disposiciones de la LECrim que dan supuesta la validez de lo actuado por un Juzgado de Instrucción, aunque carezca de competencia territorial (arts. 21.3, 22.2 y 24). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramita una cuestión de competencia de esta clase. Por tanto, los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 240 LOPJ únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el presente caso, en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado de Palma de Mallorca estaba habilitado para llevar las actuaciones, siendo aplicables el art. 22.2 LECrim y el art. 243.1 LOPJ en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos".
En aplicación de todo ello, no pudiendo mantenerse siquiera el carácter irracional o ilógico de la decisión adoptada por la Juzgadora al rechazar la cuestión previa planteada, atendiendo al principio de ubicuidad sustentado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, vinculación del resultado delictivo con el partido judicial de Padrón y la doctrina de las inhibiciones tardías, tampoco es posible sustentar la concurrencia de nulidad de actuaciones por la eventual falta de competencia territorial que, en todo caso, al juzgado de instrucción hubiese podido corresponder, pues de lo ya antes expuesto resulta que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley STS 4/06/2013 , SSTC 43/84 , 93/98 y 35/2000 ), quedando tal derecho únicamente en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la ley atribuye su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad ( STC 35/2000 del 14 febrero), lo que no es apreciable, y siquiera alegado, en el caso examinado, debiendo demostrarse además que tal eventual alteración de la competencia ha condicionado, contaminado o influido en el enjuiciamiento en alguna forma indebida, lo que se insiste tampoco se suscita, pues alusión algún se realiza a especial interés objetivo ni subjetivo del Juez que instruyó la causa alterando supuestamente la competencia, ni a que la instrucción se ha conducido de modo sesgado o impropio, no conllevando pues en modo alguno una incidencia material concreta ni, por tanto, una efectiva indefensión material, razones todas que ellas que han de conllevar el rechazo de la pretendida declaración de nulidad de actuaciones o nulidad de la sentencia, todo ello sin dejar de exponer como siquiera a tales peticiones de anuda por los recurrentes las consecuencias dimanantes de tal declaración, que no sería sino la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al que pudiera ser apreciada la misma, sino el dictado de sentencia absolutoria, lo que no incide sino en el rechazo de tal motivo de apelación.
Apunta en el mismo sentido la STS 744/2022, de 21/07/2022 que " Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena".
Se suscitan por los apelantes diversas cuestiones comunes en orden a la concurrencia de los elementos del tipo penal por el que resultaron condenados, y a ello vinculado una errónea valoración de la prueba con infracción de la presunción de inocencia, cuestiones que se centran, en esencia, en ausencia de liquidez y exigibilidad de la deuda hasta junio de 2018, ausencia de requerimiento previsto en el artículo 589 de la LEC, efectiva acreditación de la deuda a la que respondía el otorgamiento de escritura otorgada en junio de 2015, ausencia de insolvencia al restar bienes suficientes en el patrimonio del deudor y el hecho de haber pagado la deuda tres ser requerido a tal efecto, y unido a todo ello ausencia de indicios o prueba del elemento subjetivo exigido por el tipo.
Para analizar tales cuestiones, y en unión de aquellos criterios jurisprudenciales ya apuntados en la sentencia apelada, ha de recordarse que el delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor, cometiéndose, en las muchas variedades en que se puede presentar, cuando, de modo intencionado, se sustraen u ocultan bienes del deudor a las posibilidades de ejercicio por parte del acreedor o acreedores de sus acciones civiles contra el patrimonio de aquél, de modo que el titular del derecho de crédito se ve imposibilitado para cobrar o gravemente obstaculizado en sus pretensiones al respecto, precisamente por esa conducta intencionada de sustracción u ocultación. La reciente STS de 1 de febrero de 2024 indica al respecto que " El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes; y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001, de 26 de diciembre)", añadiendo mas adelante que " Los elementos de este delito son:
1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002).
2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.
3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y
4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10, 652/2006 de 15.6, 446/2007 de 25.5). Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10, 7/2005 de 17.1). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10)".
Pues bien, y pese a lo argumentado por los recurrentes, nada puede cuestionarse acerca de la existencia de un crédito a favor de los denunciantes y correlativa deuda a cargo del Sr. Pedro Miguel, ni alegación alguna acerca de su liquidez o exigibilidad al tiempo de realizar los actos de disposición patrimonial puede ser acogida, bastando para excluir su virtualidad el hecho probado, no cuestionado, del dictado de la sentencia penal en octubre de 2013 por la que se condena al Sr. Pedro Miguel, la Sra. Araceli y la Sra. Delia, junto a la aquí condenada de conformidad, como autores de un delito de alzamiento de bienes por el otorgamiento de sendas escrituras con la finalidad de eludir el cumplimiento de la deuda derivada de sentencia dictada en procedimiento de división de herencia y autos dictados en procedimiento de ejecución seguida para la determinación de valor de concesión y rendimientos de la batea, y ello tal y como resulta de los hechos declarados probados en sentencia penal, dictada además de conformidad, lo que permite inferir no solo la preexistencia del crédito en los términos exigidos por el tipo penal, no ya al tiempo de los actos de disposición ahora enjuiciados sino incluso al tiempo del dictado de aquella primera sentencia penal, y con ello la efectiva conciencia y conocimiento de los allí condenados de la existencia de tal obligación para con los aquí denunciantes.
No ha de obstar a ello las alegaciones efectuadas acerca de la falta de firmeza de la sentencia que de manera definitiva fija los créditos litigiosos, pues en todo caso como resulta de lo ya expuesto existía, y se conocía por los acusados integrantes del núcleo familiar, un reconocido derecho de crédito a favor de los denunciantes en relación tanto a la batea como a sus rendimientos, integrando ello de manera adecuada las exigencias del tipo previsto en el artículo 257 del CP, por cuanto como se señala en la STS antes mencionada no resulta preciso que la deuda o crédito sea exigible o vencido, bastando con su nacimiento y expectativa de realización, siendo cuestión pacífica que la obligación no tiene que ser vencida y exigible, pues igualmente se pone en peligro el patrimonio del acreedor cuando antes del vencimiento de la obligación ya nacida el deudor oculta los bienes, realizándose en este supuesto, en todo caso, los actos de disposición patrimonial encontrándose ya en trámite el procedimiento relativo a la impugnación de cuaderno particional en el que se establecían y concretaban los créditos de los que resultaban acreedores los denunciantes. Todo ello ha de conllevar el rechazo de las impugnaciones realizadas al respecto, por cuanto como indica la STS 21 de enero de 2019 que " ...como bien argumenta la sentencia recurrida, aunque la totalidad de los pagarés no estuvieran vencidos, ello no obsta a la comisión del delito pues la existencia previa de créditos contra el sujeto activo del delito, pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( SSTS 11.3.2002 y 28/11/2013 )...".
Ello es así por cuanto, al tiempo, ha de rechazarse cualquier alegación relativa a la errónea interpretación de la legislación aplicable derivada de la afirmación contenida en la sentencia acerca de lo irrelevancia de la ausencia de requerimiento del artículo 589 de la LEC, pues el hecho de no haberse iniciado un procedimiento de apremio antes de la transmisión de los inmuebles no impide la apreciación del tipo delictivo examinado, lo que a su vez enlaza con lo yo indicado acerca de que no se excluye la existencia del delito por el hecho de que la deuda aún no sea realizable.
Finalmente, y en relación a la integración de tal elemento del tipo, exponer que trascendencia alguna han de tener las alegaciones vertidas por algunos de las recurrentes acerca de eventuales irregularidades que se afirma existieron en los previos procedimientos sucesorios, pues es claro que tales cuestiones ya recibieron adecuada respuesta en aquel ámbito y carecen de relevancia a los efectos analizados.
Se incide por los recurrentes en el hecho de no haber acreditado una situación de insolvencia en el patrimonio del deudor, restando bienes suficientes en el mismo para dar satisfacción a sus acreedores, habiéndose pagado de facto la deuda tras primer requerimiento efectuado, no pudiendo apreciar error valorativo en la sentencia a la hora de realizar el análisis de tales circunstancias. Es lo cierto que la doctrina emanada del Alto Tribunal ha venido manteniendo que la formula en perjuicio de sus acreedores, ha de ser interpretada no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores, manteniendo igualmente que no resulta exigible para la existencia de ilícito penal una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio, calificando el Tribunal Supremo la insolvencia que puede integrar el tipo como total o parcial, real o ficticia. Por ello, como señala la sentencia recurrida, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad, excluyéndose ciertamente la existencia de delito, como sostienen los recurrentes, en aquellos casos en los que se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero).
Manteniéndose la inexistencia de una situación de insolvencia derivada de los actos de disposiciones enjuiciados, han de compartirse los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida al respecto, pues no cabe cuestionar que la efectiva transmisión de la propiedad y nuda propiedad de tres inmuebles a sus hijas por los acusados genera, cuando menos, tal aparente situación de insolvencia. Así, al margen de algunas fincas de carácter rustico, restan en poder del deudor la batea y su concesión, bienes que atendiendo al propio precio acreditado de venta de los mismos ( 200.000 euros) revelan su insuficiencia para el pago de los créditos a los que debía hacer frente el Sr. Pedro Miguel, sin que pueda mantenerse que el hecho del pago ulterior de la deuda justifique la ausencia de tal insolvencia, pues de la prueba practicada resulta que, al margen de la suma ya indicada obtenida por la venta de la batea, el pago del crédito existente frente a los denunciantes se verificó mediante el ingreso por terceros de diversas sumas a favor del Sr. Pedro Miguel, ingresos que se califican de préstamo por quienes los llevaron a cabo, ayudas o colaboraciones en el pago que, en todo caso, permite excluir la negada ausencia de insolvencia a los efectos analizados, y cuyo análisis ha de verificarse en los términos antes reseñados.
No puede tener tampoco la trascendencia pretendida el ya mencionado pago de los créditos de los que los denunciantes eran acreedores, en todo caso en fecha posterior a la interposición de la denuncia, pues nuevamente han de compartirse las afirmaciones vertidas en la sentencia apelada a medio de las cuales se deja señalado que el delito de alzamiento de bienes se perfecciona con la puesta en marcha de cualquiera de los artificios encaminados a procurar la inactividad de los derechos de los acreedores, perteneciendo el perjuicio a los acreedores no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito, considerando la jurisprudencia este tipo penal como de simple actividad o de riesgo o de resultado cortado y que no precisa perjuicio patrimonial.
No apreciando pues error en los razonamientos contenidos en la sentencia acerca de la situación de insolvencia derivada de los actos de disposición patrimonial, ha de compartirse asimismo la valoración probatoria que lleva a concluir que tales actos fueron guiados por la intención o finalidad exigida por el tipo penal examinado. La valoración de la prueba practicada, tal y como se realiza en la resolución atacada, permite justificar tal afirmación, atendiendo no solo a la conexión temporal entre tales actos de disposición y el estado del procedimiento judicial en el que se habían de concretar los créditos cuya existencia previa ya ha sido valorada, relación familiar o de amistad entre los intervinientes en el mismo, y de manera relevante a la ausencia de acreditación de los créditos en atención a los cuales se defiende fue realizado el acto de disposición realizado en junio de 2015, y que posibilitó el posterior de abril de 2016. En la escritura otorgada en junio de 2015, por la que el Sr. Pedro Miguel y la Sra. Araceli transmiten por apartación a cada una de sus hijas la propiedad de un dúplex y el 50% a cada una del usufructo de un local, se indica ello lo es como derivado de un reconocimiento de deuda existente frente a aquellas, y que se afirma deriva de la nulidad de las transmisiones realizadas en 2004 y 2006 decretada por la sentencia penal dictada en 2013, sentencia en la que recordemos son condenados por un delito de alzamiento de bienes, uniéndose a la misma sendos documentos de reconocimiento de deuda en los que se desglosan los conceptos que integran la misma.
Como acertadamente se indica en la sentencia apelada carece de acreditación o prueba adecuada la existencia de tales créditos, no desvirtuando las alegaciones vertidas en los recursos tal valoración probatoria, y por tanto la justificación aportada por los acusados para el otorgamiento de los actos de disposición y consiguiente inexistencia de ilícito penal al estar destinada tal disposición de bienes al pago de otras deudas. Cierto es que como apuntan los recurrentes pudiera no apreciarse maniobra de sustracción u ocultación por parte de los acusados caso de que los actos de disposición tengan por objeto el pagar otros créditos diferentes de aquel por el que se sigue el procedimiento penal, incluso aunque el acreedor que se ve imposibilitado de cobrar tenga preferencia respecto de aquel que sí ha cobrado ( STS de 15 de diciembre de 2004), si bien ello, como se adelantó, no concurre en el supuesto analizado. Siendo cierta la efectiva remoción de los negocios de transmisión de los inmuebles llevadas a cabo en 2004 y 2006 por la sentencia penal dictada en 2013, lo es asimismo que con prueba documental adecuada para acreditar las deudas que se afirma derivadas de ello contamos, siendo de significar además como, atendiendo a la propia liquidación de tales eventuales deudas recogidas en la escritura, importantes partidas recogidas en la misma son anteriores en el tiempo a las transmisiones cuya nulidad se afirma generaron la deuda, y relativas a la efectiva construcción de la edificación, no casando por ello siquiera con la causa de la que se afirma en tales documentos derivada la deuda. No se dispone, en todo caso, de justificación alguna de los créditos que se reseñan como derivados de la transmisión de la batea, sin que se desglose actuación alguna que en relación al acondicionamiento del local pueda haberse realizado por Dª Araceli, y, haciendo referencia a gastos relativos a la construcción del edificio en el que se encuentran los inmuebles transmitidos, nuevamente los eventuales pagos que pudieran haber hecho Dª Araceli al respecto no resultan documentalmente acreditadas, no pudiendo enjugarse tal falta de prueba atendiendo a las solas manifestaciones prestadas en juicio por el Sr. Onesimo acerca de pagos que pudieran haber sido realizados por aquella, pues señalando que lo fueron en relación a todo aquello que no fue la estructura del edificio, que fue abonado por el Sr. Pedro Miguel, resulta, y sin que siquiera por el mismo pudiera especificarse los concretos pagos hechos por cada uno de ellos, que siquiera tales afirmaciones se compadecen con lo descrito en el documento de reconocimiento de deuda, pues los pagos que allí se dicen realizados por Araceli se extienden en todo caso a la estructura como elemento que el testigo afirma abonado por el progenitor, no siendo tampoco coincidentes fechas de abonos allí recogidos con el periodo durante el que se extendieron las obras según el mismo testigos, resultando por ende razonada y razonable la valoración de la prueba realizada al respecto en la sentencia. Tal falta de acreditación, y ausencia de justificación de la causa a la que se sostiene por los recurrentes respondió el otorgamiento de los actos de disposición patrimonial, no solo excluye la virtualidad de las alegaciones realizadas acerca de la exclusión del delito por el que fueron condenados, al estar destinadas tales transmisiones al pago de deuda previas, sino que incide y sustenta la concurrencia del elemento subjetivo del tipo y la intencionalidad en la realización de actos en perjuicio de sus acreedores en los términos antes indicados, compartiendo pues las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida acerca de la concurrencia de los elementos del tipo que son cuestionados por los recurrentes.
A la vista de todo ello, y como con acierto se mantiene en la resolución recurrida, los hechos declarados probados integran todos los elementos del tipo previsto y penado en el artículo 257 del CP, y la autoría que del mismo corresponde al Sr. Pedro Miguel, interviniendo como cooperadores necesarios el resto de condenados, conociendo su esposa e hija la existencia de la deuda frente a los denunciantes aun cuando no fuese parte en los procedimientos de los que derivan, y sin que tampoco puedan acogerse las alegaciones realizadas por Dª Elsa acerca de la inexistencia de indicios suficientes que puedan conllevar su condena. Los datos facticos recogidos en la sentencia al respecto (parentesco de la misma con el Sr. Pedro Miguel, ingreso de la suma abonada, 38.000 euros, en su cuenta días antes de la operación por un tercero, disponiendo antes de un saldo de 1200,84 euros o la ausencia de actividad laboral al tiempo de celebrar la compraventa
Por todo ello, no pudiendo ser apreciado el denunciado error en la valoración de la prueba o aplicación del derecho, no cabe sino rechazar tales motivos de apelación, compartiendo la razones expuestas en la sentencia para alcanzar los pronunciamientos condenatorios de los recurrentes.
1.- Por la representación de la Sra. Araceli y la Sra. Delia se afirma ha de resultarles aplicables la atenuante de reparación del daño, al igual que se realiza respecto al condenado como autor, manteniendo igualmente que no se justifica la aplicación de la pena en su mitad superior una vez rebajada en su grado inferior, procediendo la aplicación muy cualificada de dos atenuantes y en su grado mínimo.
De inicio ha de rechazarse la pretendida aplicación a las recurrentes de la atenuante de reparación del daño, y ello por cuanto, retribuyendo la atenuante prevista en el apartado quinto del artículo 25 del CP el esfuerzo reparador que hace el responsable penal para eliminar los efectos del delito, nada se justifica en el supuesto examinado para pretender beneficiar con la minoración de la pena a quien no ha participado en tal resarcimiento, señalando la STS de 20 de noviembre de 2023, tras realizar una consistente exposición de la naturaleza de tal atenuante, que "Trasladando los anteriores criterios al marco de aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, y aun en el entendimiento de que su sola justificación resultara ser la última de las expuestas, ello no permitiría, --al menos, no sin más consideraciones--, extender la aplicación de aquélla a todos los partícipes en el delito, con tal de que uno cualquiera de ellos, --o solo varios entre todos--, hubieran protagonizado los actos reparatorios. Incluso, en tales hipótesis, resultaría necesario que pudiera identificarse alguna clase de conocimiento o contribución previa al acto reparatorio mismo que apareciese vinculado a la decisión y/o control de cada uno de los miembros del grupo. Conocimiento (y/o) contribución que tiene que producirse "al tiempo" de que la reparación (o disminución relevante) tenga lugar, sin que aparezca como bastante la mera constatación o conocimiento posterior de que otro cualquiera de los partícipes ha reparado, o disminuido significativamente, el daño causado por todos ellos" señalando en el mismo sentido la SAP de Madrid de 1 de diciembre de 2022 que " En cuanto a la aplicación de la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de reparación del daño, prevista en las artículo 21.5 del Código Penal, hemos de recordar que Adolfo no ha abonado cantidad alguna correspondiente a la responsabilidad civil que se le exigía, con carácter solidario, junto con el autor principal, sino que ha sido este, Agapito, quien ha abonado dicha cantidad, siendo el beneficiario de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, tal como han solicitado las acusaciones. La citada circunstancia se aplica a quien realmente hace el esfuerzo reparador, sin que se pueda aplicar a otro acusado que no ha realizados dicho esfuerzo".
Rechazada la aplicación de tal atenuante, ha de señalarse asimismo que la crítica que de la pena impuesta se hace, de inicio, partiendo de la pena de uno a cuatro años prevista para el tipo básico del artículo 257 del CP, obvia que la condena lo es por un delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el apartado primero de tal precepto en relación con el apartado cuarto y 250.5 del CP, sin que siquiera tal pronunciamiento relativo a la aplicación del tipo agravado haya sido atacado ni, en todo caso se arguyan razones que excluyan la corrección de su aplicación, si bien, ya se adelanta, ha de acogerse parcialmente el motivo de apelación al que se da respuesta, en cuanto, cuestionándose el que una vez reducida la pena en grado, ex artículo 66.7 del CP, concurran circunstancias que justifiquen su imposición en su mitad superior, tales argumentos han de recibir favorable acogida. Se indica en la sentencia, para justificar la pena impuesta, que persistiendo un fundamento cualificado de atenuación, en atención a la excesiva duración de la tramitación de la causa, se impone la pena inferior en grado si bien dentro del grado inferior en su mitad superior atendiendo especialmente a la concurrencia de la agravante de reincidencia dado el escaso tiempo transcurrido desde la condena anterior y la reiteración de la conducta delictiva. La labor de individualización de la pena, que ha de hacerse con observancia del principio de proporcionalidad de la pena y dentro de los parámetros legales, requiere el valorar y atender a aquellas circunstancias que avalen o justifiquen una pena que se aleje del mínimo legal, resultando de la previsión legal a la que de modo correcto acude la juzgadora, ante la concurrencia de atenuantes y agravantes, que habrá de realizarse su adecuada compensación y valoración ulterior de la persistencia de un fundamento cualificado de atenuación o de agravación, con consecuencias diversas en cada uno de tales supuestos, por lo que, acogiéndose en la sentencia en tal labor la concurrencia de un fundamento cualificado de atenuación, lo que le lleva a aplicar la pena inferior en grado, no parece ajustado el justificar la imposición de la pena en su mitad superior atendiendo a la concurrencia de una agravante que ha debido ser objeto de la compensación prevista en el artículo 66.7 del CP, como paso previo para la determinación de la persistencia del fundamento cualificado de atenuación plasmada y reconocida en la sentencia, acogiendo por ello las razones argüidas al respecto en el recurso. Por ello, y moviéndonos dentro del marco de la pena inferior en grado en atención a la declarada persistencia de fundamento cualificado de atenuación, resulta procedente imponer a las recurrentes la pena de un año y nueve meses de prisión y 13 meses de multa, manteniendo la cuota fijada en la sentencia y penas de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
2.- Sostiene el Sr. Pedro Miguel, en primer lugar, infracción de la doctrina del Tribunal Supremo con arreglo a la cual solo los elementos facticos que proporcionan los hechos declarados probados pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de generar cualquier efecto peyorativo del acusado, lo que sostiene no concurre en este caso en relación a la gravante de reincidencia, así como que no ha llevado a cabo una correcta individualización de la pena dado que, siendo la prevista en el artículo 257 del CP pena de prisión de 1 a 4 años y concurriendo dos atenuantes muy cualificadas, en aplicación de las previsiones del artículo 66.1.2 del CP, debe procederse a su rebaja en dos grados, por lo que la pena a imponer resultaría ser de 3 meses de prisión y 3 meses de multa, cuestionando asimismo el importe de esta última.
En orden a la primera de las cuestiones suscitadas ha de señalarse que ciertamente, como sostiene el recurrente, los datos de los que pueda derivarse la presencia de la agravante de reincidencia han de estar recogidos en los hechos probados de la sentencia, indicando la STS 15/2020, de 28 de enero, con cita de la STS 366/2018, de 18 de julio, y de la 538/2017 de 11 de julio, que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, sin que este último dato sea necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual, añadiendo que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Haciendo aplicación al supuesto analizado, ha de ser rechazado el motivo de impugnación al que se da respuesta, pues en los hechos probados de la sentencia consta con claridad la fecha de la sentencia anteriormente dictada, 28 de octubre de 2013, siendo firme desde su dictado al ser una sentencia de conformidad, el delito por el que lo fue, delito de alzamiento de bienes, y la pena impuesta, un año de prisión, sucediendo que, habiéndose otorgado escritura por el recurrente en fecha 2 de junio de 2015, como hecho enjuiciado, siquiera en tal momento habría trascurrido el plazo de dos años desde el dictado de la sentencia para que resultase procedente su cancelación ex artículo 136 del CP, por lo que, y sin necesidad siquiera de acudir a los antecedentes penales del recurrente que obran en autos, no encuentra sustento el reproche que de la sentencia se hace al respecto de la apreciación de la agravante de reincidencia.
Resuelto lo anterior es preciso indicar que en la sentencia se impone al recurrente, como autor de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.2 y 4 en relación con el artículo 250.5 del CP, la pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16 meses a razón de 12 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art.53 CP) , y ello, partiendo de la pena en su mitad superior ( dos años y seis meses a 4 años y 18 a 24 meses), aplicando la agravante de reincidencia, atenuante cualificada de dilaciones indebidas y de reparación del daño, debiendo dar por reproducido aquí lo ya antes indicado respecto al cuestionamiento que de la pena impuesta se hace partiendo de la prevista para el tipo básico y no el tipo agravado. De igual manera, y habiéndose ya mantenido la agravación por reincidencia aplicada en la sentencia, no resulta de aplicación las previsiones del artículo 66.1.2 del CP hechas valer por el recurrente, por cuanto tal previsión legal resulta de aplicación cuando solo concurran atenuantes, y no agravantes como aquí sucede, siendo la previsión legal aplicable aquella a la que acude la juzgadora, el apartado séptimo del mismo artículo. Ello no obstante, en aplicación de tal previsión legal y acudiendo a los mismos argumentos ya antes expuestos en relación a la Sra. Araceli y la Sra. Delia, pues la motivación de la sentencia para imponer la pena en la mitad superior del grado inferior resulta ser la misma, sí se estima procedente acoger una reducción de la pena impuesta y por ello, atendiendo de nuevo al reconocimiento de fundamento cualificado de la atenuación, y siendo dos los atenuantes apreciadas y una con carácter cualificado ( fundamento de derecho quinto), procede imponer al Sr. Pedro Miguel la pena de un año y seis meses de prisión y la pena de once meses de multa, sin que ello no obstante proceda mutar la cuantía fijada para esta al no haber aportado razones suficientes que así lo justifique, con mantenimiento en todo caso de la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
3.- Finalmente se cuestiona la pena que le fue impuesta la Sra. Elsa manteniendo que, siendo la plena prevista para el tipo penal de uno a cuatro años, la aplicación en grado inferior, como se concluye en la sentencia, conllevaría una pena de seis meses de prisión y seis meses de multa, procediendo además hacer aplicación de la atenuante de reparación del daño.
No procede en este caso acoger los motivos de apelación hechos valer por cuanto para rechazar la aplicación de la atenuante de reparación del daño baste lo ya antes concluido en esta resolución, resultando por ello, y partiendo del tipo agravado del apartado cuarto del artículo 257 del CP por el que fueron condenados los acusados, plenamente ajustada la pena impuesta por cuanto en aplicación del artículo 66 del CP se aplica la pena en grado inferior y en su límite mínimo, debiendo por ende ser rechazado tal motivo de apelación.
Vistos los preceptos legales citado y demás de general aplicación,
Fallo
Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. García Romaris, en nombre y representación de D. Pedro Miguel, Dª Consuelo y Dª Delia, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Montans Arguello, en nombre y representación de Dª Elsa, y, en consecuencia y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, se condena a D. Pedro Miguel a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de multa de 11 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 CP, y se condena a Dª Consuelo y Dª Delia a la pena de un año y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de multa de 13 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 CP, todo ello sin imposición de las costas de la apelación.
Notifíquese esta sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que frente a la misma podrá interponerse, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución cumpliendo los requisitos previstos en el art. 855 segundo párrafo LECR, recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el art. 849.1 Lecrim, que deberá fundarse exclusivamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, que deberá respetar los hechos probados y que no se tendrá por preparado cuando se aleguen motivos distintos al previsto en el artículo 849.1 de la Lecrim.
Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
