Sentencia Penal 120/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 52/2023 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.- 1.Antes de analizar el resultado de las pruebas practicadas, la posible participación del acusado en los hechos y su calificación jurídica es necesario exponer brevemente la respuesta que dio la Sala a las cuestiones previas planteadas por la defensa. Además de otras cuestiones instrumentales, sobre orden de práctica de la prueba admitida o sobre la admisión de las pruebas propuestas al comienzo de las sesiones, la defensa de D. Alonso planteó con carácter previo la falta de competencia de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos y la posible vulneración del derecho de defensa por la inclusión en el escrito de acusación de hechos que no están recogidos en el auto de transformación en procedimiento abreviado. Aunque el orden lógico aparente para la resolución de esas cuestiones es el que se acaba de exponer, el propuesto por la parte, la vinculación de ambas cuestiones llevó a la Sala a resolver primero la posible vulneración del derecho de defensa, puesto que la alegación de falta de competencia tenía su base en que los hechos objeto del juicio solo podían ser los expresamente incluidos en el auto de transformación en procedimiento abreviado, con la calificación jurídica allí propuesta de forma provisional.

2.1La defensa del acusado Alonso, y en el mismo sentido la de la responsable civil Global Timber S.L., alegó que el escrito de acusación incluía hechos no mencionados en el auto de transformación en procedimiento abreviado, en concreto los referidos al cobro de cheques y traspaso de dinero a sus cuentas incluidos en el apartado 2) de dicho escrito. Sostuvo que la inclusión en el escrito de acusación de hechos no mencionados en el auto de transformación suponía una vulneración del derecho de defensa.

2.2La STS, 530/2016 de 16 jun, reiterando doctrina jurisprudencial consolidada, recuerda que "la función del auto de transformación, supone la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación ( STS 371/2016, de 3 de mayo ); la determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, deviene expresión ineludible del referido auto; también que las partes acusadoras, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación; esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza; y de ahí que la queja formulada en el motivo no afecta tanto al denominado principio acusatorio, que concierne a la comparación del fallo con la acusación, cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías que concierne a la relación entre la autorización jurisdiccional y la acusación". En la misma línea la STS 148/2015, de 18 de marzo desarrolla, en lo que se refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECr ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene "la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal", añadiendo que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor".

La STS del 17 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2468/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2468) tras reiterar, con cita de la STS 179/2007, de 7 de marzo, "que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 1532/2000, de 9 de noviembre )"añade que "en suma, la expresión "hechos punibles" ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto (art. 779.1.4ª) ha querido conferir el legislador, y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo cómo el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384). La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan). Y tal control judicial, está sujeto al oportuno recurso de apelación, posibilidad abierta al auto de transformación del procedimiento en abreviado, del que carece, sin embargo, el auto de apertura del juicio oral, en aquellos aspectos que impulsan la continuación del mismo. Por lo demás, es razonable que si en el auto de apertura del juicio oral, el juez puede cerrar el proceso a determinados hechos, mediante el expediente del sobreseimiento provisional o definitivo (art. 783.1), con mayor razón en esta fase previa de imputación".

2.3En este proceso el juzgado de instrucción dictó auto de sobreseimiento provisional el día 15 de enero de 2021. Ese auto fue revocado por el dictado por esta Sección el 30 de junio del mismo año, en el que se acordó la continuación del procedimiento en los términos señalados en los razonamientos jurídicos de la resolución. Al contenido de esa resolución se remitió el juzgado de instrucción en el auto de 22 de octubre de 2021. En la primera resolución el sobreseimiento se refirió a todos los hechos objeto de la querella. En las posteriores no se hizo mención alguna, al determinar los hechos punibles, a los consistentes en el cobro de cheques o en el traspaso de dinero a cuenta del acusado. El objeto del proceso penal, tal y como se delimitó en esas resoluciones judiciales, no incluyó esos hechos. La acusación no es libre de incluirlos en su escrito de calificación. Al hacerlo vulneró el derecho a un proceso con todas las garantías, entre las que se incluye el derecho de defensa. De ahí que esta Sala, acogiendo la cuestión previa planteada por la defensa, decidiese que no iban a ser objeto de enjuiciamiento los hechos del apartado 2) del escrito de acusación. La acusación previamente, actuando con buena fe, había manifestado su conformidad con que esos hechos fuesen extraídos del proceso, con el fin de evitar dudas y sin perjuicio de que pudiesen ponerse de relieve para ilustrar sobre la realidad de los demás hechos mencionados en el escrito de acusación.

3.1La alegación relativa a la falta de competencia de la Audiencia Provincial, una vez delimitado el objeto del proceso en la forma expuesta, se fundó en la incorrección de la calificación jurídica. Según la defensa los hechos determinados como punibles han sido calificados como delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, cuya pena máxima era la de cuatro años de prisión, tal y como se indicó en el auto de esta Sección dictado el 30 de junio de 2021. Sin que sea posible aceptar la calificación como delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, que daría lugar a la competencia de esta Audiencia, por estar referida a hechos que fueron sobreseídos y excluidos del proceso.

3.2El contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas. No alcanza a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor ( STS de 28 de mayo de 2025, siguiendo una línea jurisprudencial consolidada), que tiene un carácter provisional e instrumental en cuanto su fin es fundar la elección del procedimiento adecuado. Las acusaciones son libres de calificar los hechos determinados como punibles como consideren procedente y el juez de instrucción, salvo que estime que el hecho no es constitutivo de delito, acordará la apertura del juicio oral señalando el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa ( artículo 783 de la LECrim) .

3.3En el escrito de acusación se califican los hechos, todos ellos sin distinción, como constitutivos de un delito continuado de administración desleal y de un delito continuado de apropiación indebida, postulando de forma alternativa que se califiquen con arreglo a la redacción vigente en la fecha de los hechos o a la vigente en el momento de celebración del juicio.

La acusación particular mantuvo en el juicio la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida aún después de la exclusión de los referidos en el apartado 2) del relato fáctico. El auto de apertura del juicio oral dictado el 26 de mayo de 2022, en atención a esa calificación, que no consideró inadecuada, declaró que la competencia para el enjuiciamiento correspondía a esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña.

3.4La calificación de los hechos como delito de apropiación indebida del articulo 250.1 5ª del Código Penal, castigado en abstracto con pena de hasta seis años de prisión, y la calificación alternativa como delito continuado de administración desleal del vigente artículo 252 del Código Penal, donde se prevé idéntica pena, determina la competencia de la Audiencia Provincial para el conocimiento y fallo de esta causa. Así lo acordamos en el acto del juicio al resolver la cuestión previa planteada por las defensas, que formularon protesta contra esa decisión.

SEGUNDO.- La valoración de la prueba

1.Exponemos en apartados correlativos con los del relato de hechos probados cuales son las pruebas que los acreditan. La mayor parte de los hechos declarados probados no han sido objeto de controversia entre las partes, han sido reconocidos por el acusado y por los testigos y están documentalmente acreditados.

Así ocurre con los hechos descritos en el apartado 1 del relato de hechos probados, en los que se describe la condición de miembro del Consejo de Administración de DIRECCION000. que tuvo el acusado y la designación de las personas nombradas por el Consejo de Administración como consejeras delegadas mancomunadas. El hecho resulta acreditado mediante las copias de las actas de la Junta y del Consejo de Administración de la sociedad DIRECCION000. (folios 2515, 2517 y concordantes de la causa), así como en el historial jurídico de la empresa que se recoge en la memoria del concurso de acreedores voluntario de la empresa firmada por las consejeras delegadas (folios 1244 y siguientes) o en el informe del administrador concursal (folios 1271 y siguientes) y en otros informes periciales.

2.Lo mismo cabe decir sobre el hecho descrito en el apartado 2, relativo la designación como apoderado mancomunado del acusado y de Dª. Serafina y al contenido de ese poder. Ese hecho, en su aspecto objetivo y prescindiendo de valoraciones, está acreditado documentalmente mediante la incorporación de copia del acta del Consejo donde se adoptó el acuerdo (folio 2519 y 2520) y de la copia de la escritura notarial en la que por las consejeras delegadas se otorgó ese poder (folios 88 y siguientes).

La realización por los apoderados de las tareas administrativas y de gestión diaria de la empresa fueron reconocidas por el acusado, por Dª. Serafina, por Dª. Rosario y por testigos como Dª. Verónica, trabajadora de la empresa encargada de la contabilidad.

3.Los hechos relativos a la constitución y reactivación de la sociedad Global Timber S.L por el acusado han sido admitidos por él y están documentalmente acreditados (documentos 9, 10 y 11 de la querella) y se reflejan en distintos informes periciales, por ejemplo, en el emitido por el perito D. Luis, designado por el juzgado de instrucción (folio 1871).

Lógicamente, la documentación no acredita que el acusado continuase actuando como administrador de hecho después de la designación formal de su esposa como administradora única de la sociedad. Ese hecho, que el acusado no reconoce, se infiere de que fue él quien constituyó y reactivó la sociedad, de la designación domo administradora de derecho de su esposa, que carecía conocimiento y experiencia relacionados con el objeto social de la empresa, de las comunicaciones remitidas por el acusado, desde su correo en DIRECCION000, a proveedores o clientes de Global Timber y de la declaración del testigo Mariano que intervino como comercial en compraventas realizadas por Global Timber y trató únicamente con el acusado.

4.Los hechos del apartado 4, referidos a la actividad principal que realizaba DIRECCION000 y a sus actividades accesorias y a la única o principal actividad de Global Timber, se describen con precisión en el informe pericial emitido por D. Ezequias (folios 2442 y siguientes) y en otros informes periciales. Así, por ejemplo, respecto DIRECCION000, en el informe económico elaborado por el Sr. Baldomero en el año 2006 (folios 1180 y siguientes) donde ya recomendó el cierre del aserradero, el despido de trabajadores y el cambio de orientación del negocio potenciando la adquisición de tarima laminada, recomendaciones que no consta que fueran atendidas. Así resulta también de la memoria del concurso suscrita por las consejeras delegadas en el año 2014 (folios 1244 y siguientes), donde centran sus consideraciones en las dificultades económicas de la fabricación y comercialización de madera y no hacen mención a la comercialización de tarima laminada como una línea de negocio relevante, en el presente o en el futuro.

Por otra parte, es un hecho admitido por todos, reconocido por el acusado y por su esposa y reflejado en los informes periciales, que la principal actividad de Global Timber, al menos cuando se inició, fue la mediación en la compraventa de tarima laminada sintética.

5.La identidad de los productos de tarima laminada sintética que DIRECCION000 comercializaba de manera accesoria y Global Timber como única o principal actividad está acreditada. El perito D. Eutimio, en informe emitido el 22 de enero de 2018 (folios 1539 y siguientes), concluyó que el producto comercializado, primero bajo la denominación de IberPlank, después bajo la de Global Plank, era idéntico al ofertado por la marca IberPlank que comenzó a comercializar con ese nombre DIRECCION000, identidad que se puede predicar tanto de las características del producto como de la señalética, diseño e identificaciones. Algo que se comprobó notarialmente y que pudo apreciar la Sala al comparar las etiquetas y diseños aportados en el acto del juicio.

Cuestión distinta, que no se ha probado, es que esos productos tuviesen unas características peculiares que los diferenciasen de otros similares existentes en el mercado. Eso no se ha afirmado. No se ha realizado una comparación rigurosa con otras tarimas de la misma naturaleza, de entre las muchas que se comercializaban en esas fechas en un mercado en el que ese tipo de productos estaba en expansión. No se ha probado que la existencia de una capa acústica o la instalación mediante un sistema de clic fuese factores diferenciadores frente a otros productos similares, ni que la utilización de esas características estuviese reservada a determinados proveedores o la comercialización de productos con esas características estuviese restringida. No le resultaron creíbles a esta Sala las declaraciones del comercial D. Mariano, quien sin acreditar conocimientos especializados se atribuyó el diseño del producto y dijo haberlo hecho, de forma gratuita, para DIRECCION000. El producto a lo largo del tiempo fue vendido por distintos proveedores.

6.La utilización de los servicios de D. Mariano para comercializar algunos de sus productos por parte de Global Timber fue reconocida por la esposa del acusado, administradora de derecho de la sociedad y por el propio comercial. Está acreditada mediante los correos electrónicos que le dirigió el acusado tratando sobre las comisiones por ventas realizadas (folios 1145 y siguientes, entre otros). También está probado que D. Mariano actuó como comercial de DIRECCION000., que según él le adeudaba comisiones.

Lo que no consideramos probado es que fuese comercial en exclusiva de DIRECCION000. y prestase sus servicios a Global Timber S.L. engañado por el acusado sobre la identidad de la empresa para la que trabajaba. No consta por escrito el pacto de exclusiva en la prestación de los servicios, ni ha sido acreditada de otro modo. No hay constancia de que beneficio obtenía el comercial a cambio de esa supuesta exclusividad cuando los clientes eran suyos y el producto consistente en la tarima se podía comercializar sin inversión. Tampoco resulta creíble que, conocedor como dice que era del funcionamiento de DIRECCION000 y del sector, no llegase a saber, al menos a sospechar, que Global Timber era una empresa distinta, algo que podía conocer con una consulta a los registros públicos.

El hecho de que Global Timber vendió laminado sintético a clientes que no lo habían sido de DIRECCION000 se infiere del volumen de facturación de ese producto por una y otra empresa en relación con esa actividad.

7.El hecho 7 relativo a la posibilidad de comercializar el producto sin necesidad de inversión, realizando su compra bajo pedido, previo pago o garantía de pago por el comprador, es un hecho reconocido por el acusado y por su esposa, como modo de actuar de Global Timber. En el juicio se discutió si ese era el modo en que procedía DIRECCION000. cuando comercializaba el producto dado que constaba que había realizado compras por su cuenta para tener un stock. Sobre ese punto las versiones difieren. Lo relevante es que la comercialización se podía hacer sin previa inversión tal y como evidencia el modo de actuar de Global Timber.

8.La facturación de DIRECCION000. y Global Timber en los ejercicios del 2011 al 2016 aparece reflejada en varios informes periciales, entre otros en el informe en que se basa la acusación, emitido por D. Matías emitido el 8 de diciembre de 2017 (folios 1.406 y siguientes).

En relación con esa facturación hay que recordar que en el caso de DIRECCION000. es consecuencia de la actividad principal, fabricación y comercialización de madera, y de la accesoria, comercialización de tarima laminada sintética, mientras que en el caso de Global Timber S.L. esta última era su única o principal actividad y a su desarrollo obedece la totalidad o la mayor parter de la facturación.

9.Por último, la solicitud y declaración de concurso de DIRECCION000., su liquidación y conclusión, son hechos documentalmente acreditados (folios 1237 y siguientes respecto de la solitud, pieza documental sin foliar a la que se incorporaron las resoluciones del concurso y el informe del administrador concursal).

TERCERO.- La calificación jurídica de los hechos: el delito de administración desleal

1.En su informe la defensa del acusado alegó que no sabía con precisión los hechos por los que se le acusaba. Se quejó de que a pesar de haber sido retirados del escrito de acusación parte de los hechos, -cuestión a la que aludimos en el fundamento de derecho primero, apartado 2- se mantenía sin variación la calificación jurídica de esos hechos como constitutivos de dos delitos, uno de administración desleal, otro de apropiación indebida, que son incompatibles, sin formular esta calificación de modo alternativo. Dice la defensa, con razón en este punto, que la calificación alternativa que se hace en el escrito de acusación solo atañe a la redacción del Código Penal que ha de considerarse aplicable, la vigente al tiempo de los hechos o la actual, no a la aplicación simultánea de los dos delitos por los que se formula acusación. Añade que la retirada de parte de los hechos del escrito de acusación debió de dar lugar a una nueva valoración jurídica y que no haber procedido de ese modo violenta su derecho a la información y su derecho de defensa.

Es aconsejable delimitar con precisión que hechos son calificados como constitutivos de cada uno de los delitos por los que se formula acusación. A este respecto el presidente del tribunal, ponente de esta resolución, podría, de oficio o a instancia de parte, haber pedido aclaraciones a la acusación haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 788 de la LECrim. Más dudoso es que pudiera exigir a la acusación que califica los mismos hechos como constitutivos de dos delitos que optase por una calificación u otra o formulase la calificación de modo alternativo, por considerar que el carácter homogéneo de ambos delitos hacía imposible su aplicación simultánea, decisión que supondría una anticipación parcial del fallo.

En cualquier caso, este Tribunal considera que el posible defecto de técnica jurídica no afecta al derecho de información del acusado y no vulnera su derecho de defensa. Los hechos objeto de enjuiciamiento quedaron delimitados al inicio del juicio y finalmente precisados, excesos al margen, en el escrito de conclusiones definitivas de la acusación particular. La calificación jurídica de esos hechos era conocida por la defensa desde el comienzo del juicio.

En lo que afecta al delito de administración desleal, objeto de examen en este apartado, la defensa conoce esa calificación, referida al conjunto de hechos determinados como punibles y objeto de enjuiciamiento, desde el momento en que se acordó la continuación del procedimiento abreviado, se formularon las calificaciones provisionales y se abrió el juicio oral. No existe acusación sorpresiva y la defensa se ha podido ejercer sin limitaciones.

2.El artículo 295 del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, ya derogada, disponía que "Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido".

El delito de administración desleal era, sigue siendo, un delito especial propio. El sujeto activo debe ser un administrador de hecho o de derecho.

Del mismo modo el vigente delito de administración desleal del artículo 252 solo puede cometerlo quien tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.

3.Administradores de derecho de una sociedad anónima son las personas a las que la ley atribuye esa condición. Según el artículo 210.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, relativo a los modos de organizar la administración, "La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración".

La composición del Consejo de Administración se regula en el artículo 242 de la Ley. Estará formado por un mínimo de tres miembros y "Los estatutos fijarán el número de miembros del consejo de administración o bien el máximo y el mínimo, correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes". El Consejo constituye un collegium que adopta acuerdos bajo régimen mayoritario directamente imputables al propio órgano y no a las personas -físicas o jurídicas- que lo integran, las cuales pueden variar mientras que la estructura del órgano permanece indefinidamente estable. La colegialidad asegura una gestión acorde con la regla de solidaridad típica del régimen de responsabilidad. Lo que no excluye la delegación de facultades y el reparto interno de tareas.

El artículo 249 de la ley regula la delegación de facultades del consejo de administración y establece que "Cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario y sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación". Los consejeros delegados, cuando se les delegan las funciones correspondientes a la administración o todas las facultades salvo las no delegables, son considerados administradores de derecho.

2.La administración de DIRECCION000., como hemos reflejado en el relato de hechos probados, se organizó mediante la designación de un Consejo de Administración del que era miembro el acusado. Ese Consejo nombró dos consejeras delegadas mancomunadas en el año 2010, Dª. Rosario y a Adela, en quienes delegó todas sus facultades salvo las legalmente indelegables.

Desde esa fecha los administradores de derecho de la sociedad fueron el Consejo de Administración y las consejeras delegadas. El consejo de administración es un órgano colegiado. Sus miembros, por sí solos y con independencia de su integración en el Consejo, no son administradores. Ejercitan sus facultades de administración en cuanto actúan como miembros de ese consejo y responden como administradores, de forma solidaria, cuando participan de forma activa en la adopción del acuerdo que genera la responsabilidad.

3.D. Alonso no se puede considerar sujeto activo del delito por ser administrador de derecho de la sociedad DIRECCION000.

Nunca fue consejero delegado. Fue miembro del Consejo de Administración desde el año 2.009. Pero todos los hechos por los que es acusado se realizaron al margen de su condición de miembro del consejo de administración. No se menciona por la acusación ningún acto o acuerdo del Consejo de Administración en el que se haya participado el acusado que pueda tener relevancia penal o guarde relación con los que se afirma que la tienen.

En el escrito de acusación no sea llega a decir que D. Alonso fuese administrador de derecho. El comienzo del escrito es relevante. Dice que el acusado "vino realizando labores de administración de facto y gerencia de la entidad DIRECCION000". Lo que se le atribuye es la condición de administrador de hecho, aunque para justificar esa condición se resalte que era miembro del consejo de administración y que fue apoderado mancomunado de la sociedad.

4.El artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital dice que "la responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad". Es la única definición que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho y se recoge a efectos de extensión de la responsabilidad societaria,

El administrador de hecho es la persona física o jurídica que en la realidad del tráfico desempeña sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de un administrador social o administrador de derecho (Diccionario panhispánico del español jurídico).

La STS 421/2015, 22 de Julio de 2015, señala que la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después) y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

La jurisprudencia ha destacado que es necesario, tanto en el orden mercantil como en el penal, una presencia efectiva y real en el ámbito de la gestión social, un verdadero protagonismo del que se deduzca una autónoma facultad de decidir y, por ende, una independencia de la que carece quien ha de dar cuenta de su actuación a algún tercero. La STS 59/2007, de 26 de enero, estima como administrador de hecho a "...quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa..."; "quien de hecho manda o gobierna desde la sombra" (STS816/2006, de 26 de julio) el mismo sentido la STS 816/2006 de 26 de junio señala que "...se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales...".

Al encontrarnos ante una construcción eminentemente jurisprudencial y doctrinal (aunque las consecuencias tengan relevancia legal para la posible exigencia de responsabilidad en el orden mercantil y en el penal) la calificación de un sujeto como administrador de hecho dependerá de las circunstancias del caso concreto. Con carácter general puede afirmarse que para poder hablar de administrador de hecho hemos de encontrarnos ante una persona que ejerza un poder de dirección y gestión similar al que ordinariamente ejercen los administradores de derecho. Además, es necesario que ello se lleve a cabo de manera constante y sin subordinación, es decir, de manera independiente.

5.La jurisprudencia ha puesto de relieve la importancia de la prueba indiciaria en este terreno, recurriendo a una serie de indicios, cuya presencia puede ayudar a aislar la presencia de un administrador de hecho (expresamente aluden a la importancia de la prueba de presunciones o indiciaria en esta materia, entre otras, la SSTS de 22 de marzo de 2004 o 24 de noviembre de 2005).

Entre los concretos indicios, adquiere gran importancia el hecho de que el sujeto en cuestión se halle investido de un poder general (bajo el ropaje de apoderado, gerente, director general) que le permita actuar en nombre de la sociedad y gestionar a su antojo la marcha de los asuntos sociales. En este sentido, suele ser habitual la referencia a que los poderes conferidos, por su amplitud, prácticamente coinciden con los que son propios de los administradores de derecho. Ahora bien, la jurisprudencia ha destacado que la sola existencia de un poder general no supone, per se, la atribución automática al apoderado de la condición de administrador de hecho. Esta última calificación ha de venir dada, no por la existencia del poder en sí, por muy amplio que éste sea, sino por la concurrencia de otros datos que pongan de relieve que nos hallamos ante un verdadero administrador de hecho, porque sea él quien efectivamente maneje la sociedad. En estos casos, el poder sería tan sólo el instrumento que facilita el ejercicio de dicho poder de mando.

El indicio resultante de la existencia de un apoderado general con funciones de dirección de la sociedad y ejecutivas tiene mayor fuerza cuando no existen consejeros delegados y se puede inferir que el apoderado actúa como consejero delegado de hecho. Ese indicio pierde valor cuando la figura del apoderado coincide con la del consejero delgado que, en principio, es quién ejerce el poder de decisión de modo autónomo. Cabe recordar ( STS de 8 de febrero de 2008) que la relación existente entre el apoderado general y el administrador de derecho es de dependencia del primero frente a los titulares del órgano de administración, aunque su competencia sea similar a la estrictamente directiva propia de dicho órgano. Por ello consideramos que cuando concurren consejeros delegados y apoderados generales cabe presumir que el poder de decisión radica en los primeros.

6.El examen de las pruebas practicadas no permite tener por cierto, de acuerdo con el exigente nivel o estándar de prueba propio del proceso penal concretado en la expresión "más allá de toda duda razonable", que D. Alonso actuase como administrador de hecho de la sociedad DIRECCION000:

a)Que fuese miembro del Consejo de Administración no permite inferir esa condición. Sus actuaciones en la vida diaria de la sociedad, en sus relaciones con clientes y proveedores, o con los trabajadores de la sociedad, se explican como consecuencia de la relación laboral que tenía con la sociedad, en cuyo organigrama ocupa a una posición relevante. Era una relación laboral previa a su designación como miembro del consejo de administración y se mantuvo en el tiempo.

b)Un año después de su incorporación al Consejo de Administración de DIRECCION000 y antes del inicio de los hechos por los que se formula acusación el Consejo de Administración de DIRECCION000 decidió designar dos consejeras delegadas mancomunadas. La designación recayó en Dª. Rosario, que ejerce la acusación particular en este proceso, y en Adela. Varios testigos y peritos, entre ellos el asesor de la empresa, han declarado que en la empresa de composición familiar había posturas diferentes y una situación de bloqueo en la adopción de decisiones. Esa situación explica la designación de dos consejeras delegadas que han de actuar de consuno, de forma mancomunada. Al mismo tiempo pone de relieve el interés de la sociedad en que fuesen las consejeras delegadas quienes decidiesen las cuestiones importantes. La existencia de esas consejeras delegadas es indicio contrario a la existencia de un administrador de hecho que asumiese el poder de mando al margen de las consejeras. En el juicio no se ha hecho mención a que el acusado asumiese de modo oculto las funciones de administración que correspondían a su madre como consejera delegada, lo que tampoco tendría sentido por ser compartida esa condición con otra consejera con la que se tenía que actuar de modo conjunto.

c)D. Alonso fue apoderado por el consejo de administración. El poder conferido fue general. Pero no atribuía al apoderado un poder de decisión o dirección autónoma de la sociedad. Era un poder mancomunado que se tenía que ejercer juntamente con Dª. Serafina, trabajadora de la empresa que gozaba de la confianza de Dª. Rosario. Ese poder de la empresa se otorgó en favor de las dos personas que trabajaban en la empresa y se encargaban del día a día en las relaciones con clientes, proveedores y trabajadores. Era un poder amplio pero limitado. De acuerdo con su texto tenía por objeto los "actos de administración, ordinaria y extraordinaria, relativos al normal funcionamiento de la empresa, tales como pagos a proveedores, ventas a clientes, pago de trabajadores, firma de pagarés, excluyéndose expresamente de ese poder los actos de disposición relativos al inmovilizado de la empresa". Por otra parte, era un poder temporal. Se confirió por un periodo de seis meses. No consta que fuese prorrogado. Como poder mancomunado no pudo ser utilizado desde que Dª. Serafina abandonó la empresa en el año 2012. Lo que no es óbice para que el acusado firmase en nombre de la empresa, aun careciendo de representación, algunos actos formales como, por ejemplo, la baja laboral de Dª. Serafina en la Seguridad Social, baja que él no decidió.

Un poder limitado, temporal y mancomunado, otorgado en nombre de la sociedad por las dos consejeras delegadas mancomunadas, cuando ya existían desconfianzas y disensiones entre los socios y miembros del consejo de administración, no es indicio de que uno de esos apoderados tuviese la condición de administrador de hecho, que supone poder de mando y decisión autónomo e independiente.

d)Muchos de los testigos, desde Rosario a otros trabajadores de la empresa que ocupaban posiciones relevantes en su organización, como Serafina o Verónica, han declarado que Alonso se encargaba del día a día de la empresa, de su funcionamiento normal. Esa función, propia de un director comercial, alcanzando compromisos ordinarios con proveedores y clientes para el desempeño de su actividad social, no supone un poder de decisión o mando autónomo propio de un administrador. No consta en la causa que el acusado haya adoptado alguna decisión relevante que se aparte del desarrollo normal de la actividad. Consta lo contrario. Varios testigos han indicado que cuando el acusado propuso la venta de stock la querellante se opuso y no se llevó a cabo. Los asesores de la entidad y algunos trabajadores han destacado la situación de bloqueo en la toma de decisiones, bloqueo que indica que el acusado no podía adoptar decisiones por sí solo.

e)Las decisiones sobre las líneas estratégicas de actuación de la sociedad, así como las relativas a la contratación o despido de personal de la empresa, eran tratadas en el consejo de administración y valoradas en la Junta General y los socios y administradores de derecho eran conscientes de las dificultades que tenía la empresa. Así, en la Junta celebrada el 30 de septiembre de 2010 se trató sobre la emisión de un informe de gestión de viabilidad por parte de una empresa especializada (folio 2515). En la siguiente junta se designó a las consejeras delegadas (folio 2516). En la reunión del consejo de 13 de enero de 2011 se abordó la cuestión relativa a la financiación y la liquidación de los préstamos de los socios y se trataron cuestiones como la potenciación de la exportación, la disminución de existencias o la contratación de un comercial (folio 2519 vuelto). Sobre alguna de esa cuestione se abundó en la reunión del consejo de 27 de abril de 2011 y en la junta de 2 de diciembre de 2012 al tratar de las perspectivas económicas de la empresa: dejando constancia de que el laminado era un producto con mayor capacidad de salida, las actuaciones que se destacaron fueron la venta de tarima producida por debajo del coste y la promoción del mobiliario urbano. De esas actas no resulta que el acusado hubiese realizado por sí solo algún acto de administración extraordinario o de disposición. Los órganos de administración legalmente designados funcionaban, adoptaban los acuerdos y conocían la marcha de la sociedad.

f)Para terminar, los hechos por los que se acusa no tenían que ser realizados necesariamente por quien tuviese la condición de administrador de hecho. No se acusa a D. Alonso por haber contraído obligaciones a cargo de la sociedad. La acusación sostiene que dispuso fraudulentamente de bienes de la sociedad al utilizar el conocimiento adquirido para la comercialización con otra sociedad de un producto idéntico, por medio del mismo comercial y con los mismo clientes. La adquisición de ese conocimiento y el empleo de esos medios estaba al alcance del acusado en su condición de empleado de la empresa que llevaba a cabo funciones directivas. No es indicio de que fuese administrador de hecho.

7.La primera premisa para la aplicación del tipo penal de la administración desleal que estaba previsto en el derogado artiulo 295 del Código Penal es que el sujeto activo reúna la condición de administrador de hecho o de derecho de la sociedad cuyo patrimonio administra de manera indebida y perjudicial. Dicha circunstancia no ha quedado plenamente demostrada. El acusado debe ser absuelto de la comisión de ese delito sin necesidad de examinar si concurren el resto de los elementos del tipo.

Tampoco cabe aplicar el artículo 252 del Código Penal vigente hoy en día, como se postuló de modo alternativo. La pena prevista en este precepto es más grave que la que establecía el artículo 295, vigente en la fecha de los hechos, lo que excluye su aplicación retroactiva. Aplicación que también resultaría imposible cuando no se ha demostrado que el acusado tuviese facultades para administrar un patrimonio ajeno.

No es objeto del proceso penal examinar con carácter general el alcance del deber de lealtad para con la sociedad que pudiera tener el acusado como consecuencia de ser miembro del consejo de administración o de ejercer funciones directivas. Tampoco es objeto del proceso penal decidir sobre la posibilidad de que haya realizado algún acto de competencia desleal de los previstos en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, o actos de otra naturaleza de los que se pueda derivar algún tipo de responsabilidad distinta de la penal.

CUARTO.- La calificación jurídica de los hechos: el delito de apropiación indebida

1.El artículo 253 del Código Penal, con redacción similar a la del articulo 252 en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015, dice que cometen el delito de apropiación indebida "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos".

2.La falta de precisión a la que hicimos referencia en el apartado 1 del precedente fundamento de derecho dificulta el conocimiento preciso de que hechos concretos de los referidos en el escrito de acusación, una vez excluidos los relativos al cobro de cheques y traspasos de dinero, se califican como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

3.Esta Sala considera que no merecen esa calificación los hechos que genéricamente consisten en una "desviación de la línea de negocio" de una sociedad a otra, de los que siempre se ha dicho que, de ser probados y cumplirse las exigencias típicas, podrían ser constitutivos de un delito de administración desleal del derogado artículo 295 del Código Penal.

4.La lectura del escrito de conclusiones definitivas de la acusación no identifica que activos patrimoniales han sido entregados al acusado por un título que le obligue a entregarlos o devolverlos. No tiene cabida en esa expresión la utilización de un comercial que trabajaba para DIRECCION000 al desenvolver la actividad de la nueva sociedad constituida por el acusado, ni la identidad del producto adquirido y comercializado por la nueva sociedad. Tampoco los engaños que pudiese haber realizado el acusado para hacer creer al comercial, a proveedores o a clientes, que seguían contratando con DIRECCION000. Ninguno de esos "bienes" o "activos" de DIRECCION000. le habían sido entregados al acusado por la sociedad en virtud de título que le obligase a devolverlos. Esos "bienes" o "activos" no se entregaron. Siguieron en poder de DIRECCION000., que los siguió utilizando durante un tiempo. Otra cosa, sobre la que no hay necesidad de pronunciarse, es que el acusado constituyese una sociedad que usase simultáneamente los mismos "bienes" o "activos", con inclusión del conocimiento adquirido sobre su funcionamiento.

5.Los hechos por los que se ha formulado acusación no son subsumibles en el artículo 252 del Código penal, en su redacción anterior a la LO 1/2015, ni en el vigente artículo 253. El acusado debe ser absuelto del delito de apropiación indebida por el que fue acusado.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas del proceso ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal) .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.