Sentencia Penal 266/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 145/2024 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de los condenados Agustín, Felipe, Maximo, Ángel Daniel y Lucía alegando, en primer lugar, vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la condena de los antes citados por delito de lesiones. Se afirma que no existe prueba directa y concluyente que evidencie que existió nexo causal entre el acometimiento y la lesión sufrida por Rosario en su rodilla izquierda, existiendo una duda razonable que debe resolverse aplicando el principio in dubio pro reo, interesando la absolución de los antes citados de delito de lesiones. En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba en relación al delito leve de lesiones sobre Carlos Jesús. Se afirma que no existe prueba de cargo apta para fundar una Sentencia condenatoria, interesando también en este caso su absolución, a lo que añade que no se motiva la extensión de la pena de multa ni la cuantía de la cuota diaria. En tercer lugar, se alega vulneración del principio acusatorio en relación con la condena de prohibición de comunicación y aproximación impuesta a los condenados por no haber sido solicitada ni existir razón alguna que la justifique, interesando que se deje sin efecto dicha condena. Finalmente, se alega vulneración del principio de justicia rogada por incongruencia ultra petita al haber sido condenados al pago de las costas de la acusación particular pese a no haber sido ello solicitado, interesando que se deje sin efecto también dicha condena.

Tales argumentos son combatidos por la representación procesal de Rosario y Carlos Jesús que interesan la confirmación de la Sentencia dictada al estimar correctamente valorada la prueba practicada, que se analiza; que existen motivos para la adopción de las medidas que se impugnan y que las costas sí fueron solicitadas.

El Ministerio Fiscal impugnó parcialmente el recurso, estimando la procedencia del alejamiento sólo respecto de Rosario y la improcedencia de la imposición de las costas de la acusación particular.

SEGUNDO.-Respecto a la primera alegación, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos.

La presunción de inocencia comporta en el orden penal, según la doctrina constitucional, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos;

2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad;

3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción y

4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

De otra parte, conforme a una reiterada doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que recoge la Sentencia del 27 de julio de 2015, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito,

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada". Es decir, que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( STC 117/2007).

TERCERO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba, como punto de partida, debemos acotar el alcance de la revisión que debe realizar la Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la Sentencia 17 de septiembre de 2020, en la que se destaca que ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa. En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 d de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras).

En idéntico sentido la STS de 11 de marzo de 2020 estableció que si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 al manifestar que ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Es decir, que la Sala de apelación tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; la función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Juzgadora, su racionalidad, y su motivación. Por tanto a la Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

Con carácter general, el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, lo que da lugar a que puedan oponerse a la sentencia de instancia los motivos de impugnación previstos en el artículo 790.2 LECrim relativos al quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico y lo que posibilita el control del Tribunal de apelación tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho efectuada en primera instancia.

Esto último no reviste especial problemática pues en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos, tanto el juez de instancia como el de apelación se hallan en igual situación. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la determinación de los hechos probados, en que el juez de primer grado, a diferencia del de apelación, goza de la situación privilegiada que le confiere la inmediación, por lo que habrá de respetarse en principio el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia, sin que a ello obste que dado que en la actualidad la vista del juicio oral queda grabada en soporte electrónico y a través de su reproducción es posible ver y oír a los testigos en su declaración en el plenario, el Tribunal de apelación pueda valorar la prueba practicada en primera instancia si en el recurso se denuncia error en su valoración.

Sobre el alcance del juicio de apelación, nos recuerda la STS 245/19 de 21 de mayo, glosando la doctrina del Tribunal Supremo, la necesaria convergencia de unos determinados elementos en la verificación de la prueba de cargo con base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria y si fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido: 1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. 2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. 3.- En tercer lugar, debe verificarse "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

CUARTO.-Partiendo de tales premisas, y, tras analizar las actuaciones en el presente recurso de apelación, habiendo revisado este Tribunal la grabación del juicio oral con el examen de la Sentencia de instancia, del escrito de recurso y de las impugnaciones, no se aprecia en la Sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia y tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo y revisar la apreciación probatoria de la Sentencia apelada, sino que consideramos que ha sido analizada de una forma suficiente y acertada y que obtiene unas conclusiones, razonadas y razonables, que son compartidas por este Tribunal.

En efecto, la Juez a quo ha desarrollado con minuciosidad la valoración y análisis de la prueba practicada, resultando en su conjunto contundente e irrebatible, determinando la autoría de los recurrentes, por lo que no puede afirmarse que haya habido un error en la apreciación de la prueba, sino muy al contrario, una razonable y sopesada convicción acerca de su culpabilidad, la cual se constata a través de la valoración del cuadro probatorio producido en juicio conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia.

Comenzando con el primer motivo del recurso, lo que se cuestiona es la existencia de prueba sobre el nexo causal entre los hechos y el resultado lesivo de Rosario consistente en rotura del ligamento cruzado de su rodilla izquierda, que es puesto en duda en el recurso.

La Juez a quo afirma la existencia de relación causal entre dicho resultado lesivo y la acción de los recurrentes, a tenor de lo manifestado por las Forenses en el acto del juicio que, según se afirma en la Sentencia, concluyeron en la compatibilidad de la rotura del ligamento de rodilla izquierda con el relato ofrecido por la lesionada y demás testigos y con el diagnóstico inicial, conclusión que este Tribunal, tras el visionado de la grabación del juicio, comparte.

Los recurrentes estiman que no existe prueba directa y concluyente que evidencie que existió un nexo causal entre el acometimiento ocurrido el día 1 de noviembre de 2017 y la lesión consistente en la rotura del ligamento de la rodilla izquierda detectada el día 28 de noviembre de 2017, pues aparece 27 días después de los hecho y en el informe médico inicial se recoge como único diagnóstico policontusiones y que se ha realizado prueba radiológica sin resultado alguno, a lo que añade que la lesionada y los testigos durante la investigación no hicieron referencia a lesión alguna en la rodilla, concluyendo que, a su criterio, no debe estimarse suficiente que dicho resultado lesivo sea compatible con la acción de los recurrentes al faltar el nexo temporal y ser posible que se produjera por otros factores, entendiendo que existe una duda que debe interpretarse a favor de los recurrentes.

Pues bien, aunque es cierto que en el informe médico inicial y en el primer informe forense se recoge como resultado lesivo "policontusiones", el segundo por remitirse al anterior, las dos médicos forenses que depusieron en el juicio, Doña Sandra y Doña Milagrosa, peritos expertos en la materia, sin interés alguno en el asunto, dijeron que dicho diagnóstico podía ser compatible con una rotura de ligamento de rodilla izquierda, que no eran diagnósticos contradictorios, al ser el de policontusiones genérico y poco preciso; aclarando, asimismo, la primera de las peritos indicada que dicha lesión era compatible con los hechos relatados por la lesionada, que examinó en el atestado; que en una radiografía no se detectaría la rotura de ligamento cruzado, pues sólo revela lesiones óseas, y que los síntomas de dicha lesión no tienen por qué ser inmediatos, ni impiden a la persona afectada andar, que lo que produce dicha lesión es dolor e inestabilidad de la rodilla, extremos estos últimos que también fueron indicados por la segunda forense. Y si esto es así, podemos descartar, como hizo la Juez a quo, que el resultado lesivo de que se trata tuviera su origen en circunstancias ajenas a los hechos enjuiciados y afirmar la relación causal entre la acción de los recurrentes y dicho resultado. De hecho, si no hubiera sido así, la segunda forense no hubiera emitido el informe en el sentido en que lo hizo, informe que ratificó y explicó en el acto del juicio. A ello podemos añadir que en el informe de la Doctora Sandra, que obra al folio 155, ésta describe que la lesionada acudió de nuevo a los servicios médicos tras prescribírsele inicialmente tratamiento sintomático y reposo porque continuaba con intensa sintomatología y es cuando se le realiza resonancia magnética que detecta el resultado lesivo impugnado, de modo que todo el proceso concuerda.

Debemos rechazar, en definitiva, el primer motivo del recurso.

QUINTO.-En cuanto al delito leve de lesiones en la persona de Carlos Jesús, se afirma en el recurso que el testimonio del antes citado arroja dudas que le restan aptitud para que pueda considerarse prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria, pues se dice que, según su relato no tuvo lesión alguna, de modo que no se explica la procedencia de las lesiones que presentaba cuando se realizó el informe médico inicial, pudiendo deberse a otros factores o personas ajenas a los recurrentes.

La Juez a quo afirma que no le cabe duda de la realidad de tales hechos y la responsabilidad de los recurrentes en virtud de los testimonios ofrecidos por el antes citado, su madre, Rosario, y su pareja, Purificacion, que, a su criterio, resultaron creíbles, según se dice en la Sentencia impugnada, al carecer de incoherencias internas, contar con elementos de corroboración periférica, tales como que los testimonios se corroboran entre sí y con los informes forenses y carecer de elementos subjetivos de animadversión que permitan dudar de su contenido, todo ello frente al testimonio de los recurrentes, que se limitaron a negar su participación en los hechos, explicando a continuación lo sucedido a tenor de tales manifestaciones.

Como vemos, para la Juez a quo, no existió ninguna duda y la prueba la estimó suficiente, ponderación que es coincidente con la que hace este Tribunal, una vez examinada la causa y la grabación del juicio. Cualquier otra versión debe analizarse desde la perspectiva que tienen los recurrentes del derecho de defenderse, pero no pueden pretender que tal valoración, reexaminada en esta segunda instancia, sustituya a la que hizo la Juez a quo pues, como se dice, se estima correcta, reuniendo los testimonios sobre los que se apoya los requisitos exigidos jursiprudencialmente, de todos conocidos, como bien dice la Juez a quo, para dotarlos de credibilidad y aptitud como prueba de cargo para fundar un pronunciamiento condenatorio, testimonios corroborados por los partes médicos que reflejan las lesiones que sufrió Carlos Jesús, que resultan compatibles con el relato que hizo, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, y sin que tampoco la imposibilidad de concretar la participación individualizada de cada condenado lleve a dudar de su participación, acudiendo a la doctrina de la imputación recíproca y del dominio funcional del hecho en la coautoría, como hizo la Juez a quo.

El Tribunal Supremo, de forma reiterada, ha señalado que, aun cuando, en principio la declaración de la víctima denunciante puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba; que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir, necesariamente, al resultado absolutorio, porque la divergencia de versiones sólo justifica ese resultado cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, con la consecuencia obligada de haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado o, al menos, no poder afirmar la que le es más perjudicial, por imperativo de la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 CE, y que para que pueda prevalecer la versión de cargo, enervando la presunción de inocencia, es necesario que aquélla merezca un crédito de la que esté huérfana la opuesta.

Pues bien, en este caso, en la Sentencia de instancia se razonan de forma adecuada las circunstancias que se tuvieron en consideración para otorgar verosimilitud y credibilidad a la declaración de los testigos frente a la de los acusados, valoración que, como se dice, compartimos una vez visionada la grabación del juicio, quedando desvirtuados los argumentos contenidos en el recurso con el fin de restar credibilidad a dichas declaraciones.

En definitiva, contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que el órgano de instancia, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada, por lo que la sentencia ha de ser confirmada también en este extremo.

SEXTO.-Pasamos ahora a la alegación de falta de motivación de la extensión de la pena de multa y cuota diaria que se afirma en el recurso.

En cuanto a la individualización de la pena, debemos subrayar que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios" ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable"; en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta". En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo; 136/2003, de 30 de junio). Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión".

El recurrente impugna la extensión de la pena impuesta por el delito leve de lesiones, según su criterio, sin motivación. Sin embargo, la lectura de la Sentencia permite afirmar que ello no es así, habiendo explicado la Juez a quo los motivos que le llevan a imponer la pena de multa en la extensión en que lo hace, ateniendo a la forma en que ocurrieron los hechos, que describe anteriormente, y los que tuvo en cuenta para fijar la cuota diaria de la multa, que estima que no es desproporcionada, explicando los motivos y aludiendo a la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, por lo que procede desestimar también este motivo de apelación.

SÉPTIMO.-A continuación se alega infracción del principio acusatorio al haberse impuesto la prohibición de comunicación y aproximación de los recurrentes con Rosario y Carlos Jesús pese a que, según se dice, dicha pena no fue expresamente pedida por ninguna de las partes, a lo que añade la inexistencia de situación de riesgo o peligro para ellos que pudiera justificar su imposición.

En la sentencia recurrida se razona que de conformidad con lo establecido en el artículo 57 CP, habiéndolo solicitado el Ministerio Fiscal y tras describir los motivos por los que impone la pena de prisión por el delito de lesiones en la persona de Rosario (que ésta tuvo que abandonar el barrio unos meses y el miedo que le produjo), se impuso a los recurrentes prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicar con ella. Posteriormente, impuso también estas prohibiciones respecto de Carlos Jesús.

Pues bien, revisadas las actuaciones y la grabación del acto del juicio advertimos que, efectivamente, el Ministerio Fiscal a quien se adhirió la Acusación Particular, solicitó únicamente la prohibición de comunicación en relación con Rosario, pero no respecto de su hijo Carlos Jesús. Y si esto es así, resultando indiscutible que la prohibición de alejamiento y de comunicación impuesta en sentencia conforme al artículo 57 CP es pena privativa de derechos, viniendo contemplada como tal en el listado general de penas del artículo 33 del propio Código, pues aunque en el artículo 57 se contemplen como penas accesorias, lo son en un sentido impropio, ya que su duración no es igual a la de la pena principal y su imposición no viene determinada por dicha pena principal, como ocurre con las de los artículos 54 a 56, sino por las características de determinados delitos; y precisamente por ello, y a diferencia de lo que ocurre con estas últimas, que son las penas accesorias propiamente tales, no les es de aplicación la regla de imposición automática del artículo 79 CP, ni pueden imponerse sin petición de parte, porque su omisión en las pretensiones acusatorias no implica la de una pena legal.

De este modo, la imposición de oficio de la llamada medida de alejamiento en la sentencia de instancia vulnera tanto el principio acusatorio como el derecho de los acusados a ser informados de la acusación en condiciones que les permitan defenderse de ella, pues la imposición del alejamiento en sentencia sin previa petición de parte les impidió, a ellos y a sus abogados, alegar en juicio sobre la concurrencia de los presupuestos que justifican esa pena discrecional.

Estimaremos por tanto el recurso en este particular dejando sin efecto la prohibición de aproximación y comunicación impuesta a los condenados en relación con Carlos Jesús , no así en relación con Rosario, que se mantiene, al estimarse justificada y proporcional atendidos los razonamientos de la Juez a quo contenidos en la Sentencia impugnada, que evidencian, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, una situación de riesgo.

OCTAVO.-Finalmente, referido al pronunciamiento sobre las costas, se alega vulneración del principio de justicia rogada al no haber sido solicitada la condena en costas de la acusación particular, según se dice en el recurso.

A este respecto, cabe decir que la Jurisprudencia del TS viene señalando que la condena en costas incluye las costas causadas por la acusación particular, salvo que las pretensiones de aquellas sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición, lo que lleva a interpretar que el artículo 123 CP se refiere a todas las costas, incluyendo las de la acusación particular.

También tiene declarado la Jurispruencia que "es necesario que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en las costas de la acusación particular, pues las costas no tienen carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, por lo que -de procederse de otro modo- el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado; señalando además que una condena en las costas de la acusación particular, sin haber sido peticionada, produciría una imposibilidad de defensa de la parte condenada, por no haber tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera ( SSTS 911/2006, d 2 de octubrwe, 135/2011, de 15 de marzo; 744/2012, de 25 de octubre, entre otras muchas). En todo caso, hemos declarado además que se aprecia la petición de parte cuando la acusación -como aquí ocurre- solicita del Tribunal una condena genérica en las costas del proceso ( SSTS 560/2002, de 27 de marzo o 1351/2002, de 19 de julio), sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al Tribunal las razones jurídicas en las que hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir", ( STS 1000/2016, de 17 de enero de 2017).

Pues bien, en este caso, la lectura de los escritos de acusación permite afirmar que, contrariamente a lo que se dice por los recurrentes, sí se solicitó la imposición de costas, por lo que procede rechazar este último motivo de apelación, sin necesidad de hacer mayores razonamientos.

NOVENO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, al no apreciarse motivos para su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación