Sentencia Penal 89/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 12/2022 de 11 de abril del 2025

PRIMERO.- Cuestiones previas

Como cuestión previa, el Ministerio Fiscal efectúa una modificación del escrito de acusación, oponiéndose la defensa. En este sentido, hay que recordar que el escrito de calificación presentado es de carácter provisional y, aunque, tal modificación de conclusiones provisionales más bien se prevea o autorice al final del juicio oral, en los artículos 788.3 , 4 y 5 LECr ., y podría admitirse su posibilidad al inicio del juicio oral como una cuestión previa del art. 786.2 LECr , admitiéndose por la práctica judicial más común cambios al inicio del juicio para corregir errores materiales o muy evidentes. La modificación realizada por el Ministerio Fiscal fue en relación a los hechos, corrigiendo errores materiales, no constituyendo una vulneración del principio acusatorio, ni ha causado indefensión alguna al acusado. Por otra parte, como ha expresado la STS de fecha 15 de octubre de 2014, centrada en la modificación de la calificación jurídica, pero plenamente aplicable a lo que nos atañe : "El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe de resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 de la LECRIM . que concede al Juez o Tribunal "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". En este mismo sentido la STS 47/2005 de 28 de enero , la STS 1440/2003 y las más recientes STS 435/2010 de 3 de mayo y la STS 33/2013 ".

La defensa aportó pruebas como cuestiones previas y volvió a reiterar las pruebas desestimadas por auto de 20 de enero de 2025, pruebas consistentes en Requerimiento de las grabaciones de las sesiones de evaluación psicológica del IML y Psicólogos habidos en la causa, así como las hojas de respuesta de los cuestionarios aplicados a la denunciante, denunciado y perfiles obtenidos. Como ya se dijo en nuestro Auto, el derecho de las partes a la articulación de las pruebas no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014 , núm. 64/2004 de 11/02 , núm. 788/2012 de 24/10 , núm. 157/2012 de 7/03 , núm. 629/2011 de 23/06 , y núm. 111/2010 de 24/02 ). Asi, señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004 ) que "el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás" ( STC núm. 70/2002, de 3/04 , y ATC de 6/06/2005 ).

Tal criterio es igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade que "sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad" ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes "rechazando las demás". Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015 ).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo:

a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmenteestablecidos;

b).- La prueba ha de ser pertinente,lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo;

c).- La prueba ha de ser relevante para la decisióndel litigio "decisiva en términos de defensa " ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el "tema adiuvandi", esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

Debe, igualmente, exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994 ), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Juzgador o Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

De igual manera la STS. 1367/2011 de 20.12 (EDJ 2011/307894 ), afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23 de junio "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...". Añadiendo que "Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim (EDL 1882/1)). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo (EDJ 2007/80219))".

Así, nuevamente entendemos que dichas diligencias no resultan determinantes ni necesarias para el enjuiciamiento de los hechos, de hecho, la propia defensa ha podido elaborar y aportar otra pericial sin necesidad de acceder a lo interesado. Y es que, ya constaba en las actuaciones dos informes periciales psicológicos elaborados, sobre el que en el plenario se pudo solicitar las aclaraciones que se estimaran pertinentes, constando en el referido informe los extremos tenidos en cuenta en su elaboración. Además, las exploraciones/entrevistas, grabaciones y cuestionarios realizados, así como los elementos, documentos, pruebas, etc. que se utilicen para la realización de la evaluación, ha de señalarse que es un material interno de trabajo de los peritos que realizan el informe que no tiene por qué entregarse a las partes, pudiendo la parte preguntar y someter a contradicción en la vista oral.

Por otro lado, la defensa alega la nulidad del informe pericial de Serafina por vulneración de derechos fundamentales, ya que entiende que el citado Informe realizado no puede ser tenido en cuenta como prueba porque se citó al acusado por la perito y el acusado desconocía sus garantías. En el acto del juicio la perito indicó que primero examinó a la víctima y después al acusado, señalando que es habitual contactar con la otra parte para tener un conocimiento más exacto. Entendemos que el informe por sí solo no ha de reputarse nulo, ya que puede resultar muy conveniente el estudio no sólo de la víctima sino de su autor, siempre que este preste su consentimiento, pues así se arrojará más luz sobre el objeto de pericia. Lo que no puede tenerse en cuenta son los reconocimientos y manifestaciones que le pudieran perjudicar fuera de un proceso con todas las garantías, no pudiendo basarse el juicio de culpabilidad sobre tales extremos. Y es que, además, el reconocimiento de los hechos por parte de la persona acusada no excluye la necesidad de asegurarse de la certeza de lo admitido. Naturalmente, la confesión del encausado debe ser confirmada por otros medios probatorios, vista la posibilidad de confesiones falsas y habrá de producirse con observancia de las garantías procesales y, en todo caso, habrá de ser espontánea ("animes confitendi") y si se produjo fuera del proceso, deberá ser ratificada ante el Juez. Así, debe tenerse en cuenta dicha pericial, a valorar conforme a la sana crítica, sólo y exclusivamente en los aspectos técnicos que aborda.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

En efecto, la presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable, vinculando al Juzgador en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, y en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. Por ello, la Jurisprudencia ha reiterado que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Juzgador valore expresamente la comprobación de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, interés o cualquier otro que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre,

2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 Ley de Enjuiciamiento Criminal) ; y

3º) persistencia en la incriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.( STS 16/09/99). Si bien, tal como señala la STS de 7 de octubre de 2005, no se trata de criterios que reediten una suerte de "prueba legal", ya que su mera concurrencia sin más no prueba y únicamente habilitaría al tribunal de instancia para entrar en la valoración crítica de la información probatoria.

También ha declarado la jurisprudencia ( SSTS núm. 1222/2013, de 29 de septiembre, y núm. 1317/2004, de 16 de noviembre) que cuando la declaración del testigo-víctima es la única prueba de cargo existente es exigible una cuidadosa ponderación por los órganos judiciales a fin de valorar su credibilidad, pues en tal caso se produce una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia, riesgo que se hace más extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso mediante la correspondiente denuncia y la sostiene posteriormente a lo largo del proceso. Y añaden las Sentencias citadas que todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación. Por lo tanto, si bien el testimonio único de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, debe procederse a una cuidadosa valoración de dicho testimonio y a la comprobación de si existen o no razones objetivas que lo invaliden o que provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción, pues no basta con que la víctima sea subjetivamente creíble y su testimonio incriminatorio persistente, sino que será necesario que concurra algún dato ajeno y externo a la víctima y a su declaración que sirva de elemento corroborador de lo declarado, máxime cuando tal dato corroborador existe o ha de existir y puede ser traído al plenario a través de la oportuna actividad probatoria. Y si ese elemento de corroboración no se prueba adecuadamente en el plenario no podrá hablarse de la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia del acusado.

TERCERO.- Declaración de la víctima

Los delitos contra la libertad sexual como el que ahora se enjuicia, que de ordinario se cometen en la intimidad familiar, cobra especial importancia a efectos probatorios el testimonio prestado por quien se presenta como víctima de los hechos, tal y como se ha puesto de manifiesto anteriormente, máxime cuando tal y como sucede en el presente caso la agresión denunciada se afirma que tuvo lugar en ubicaciones en las que el acusado no podía ser observado por terceras personas, no contándose por tanto con testigos presenciales que pudieran dar razón de la existencia de los hechos que aquí se enjuician.

Ahora bien, para atribuir tal valor probatorio a la declaración testifical prestada por la víctima, nuestra jurisprudencia de forma reiterada viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, por lo que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios:

1º) Persistencia en la incriminación: la cual debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones,lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones. Lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.De hecho, se ha advertido en numerosos precedentes acerca de la conveniencia de no exigir una continuidad, casi literal, en el relato. La necesidad de persistencia en la incriminaciónno puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece( STS 467/2020, de 21 de septiembre ).

2º) Ausencia de incredibilidad subjetiva: derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurioen la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares,o la obtención de algún tipo de ventaja con la denuncia,en el bien entendido de que su ausencia no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo. En este punto, dos son los aspectos subjetivos relevantes. Por un lado, las propias características físicas o psicoorgánicas del testigo, entre las que destacan su grado de desarrollo y madurez. Y por otro lado, la inexistencia de móviles espuriosque pudieran resultar, bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones; o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración, haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoriasobre bases firmes; pero sin confundir lo anterior con el razonable interés que todo denunciante puede tener en que se produzca la condena del denunciado, interés que por sí solo no enturbia su testimonio.

3º) Verosimilitud: es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen,especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datosque sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectosde igual valor corroborante; etcétera. Tal requisito se centra por tanto en analizar la lógica de la declaración y el suplementario apoyo a través de datos objetivos.Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma,esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivoobrantes en el proceso; entre los que no puede eludirse la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y la esencial concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva.

En este sentido, tal y como viene estableciendo de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo, entre las que cabe citar la STS núm. 5238 del 30 de noviembre de 2016 , (recordando su doctrina reiterada y expuesta, entre otras, en la STS 210/2014, el 14 de marzo de 2014 ), la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada, tal y como así lo ha reconocido también nuestro Tribunal Constitucional en sus SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero , y 195/2.002, de 28 de octubre . Para ello, debemos tener en cuenta a la hora de valorarlo y hacer el juicio de ponderación, unos criterios de control como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.Estos parámetros de valoración, continua expresando la STS de 30 de noviembre de 2016 , constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste por regla general impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia,de modo similar a lo que sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

De manera complementaria en las STS 653/2016, de 13 de julio y 803/2015, de 9 de diciembre , se califica a este triple test, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. (En el mismo sentido se ha pronunciado la STS de 20 de febrero de 2019 ).

También la Sentencia 119/2019 del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) del 06 de marzo de 2019, Recurso: 779/2018, Ponente: VICENTE MAGRO SERVET, pone de manifiesto una serie de: " Presupuestos en el análisis de la valoración por el Tribunal de la declaración de la víctima".Pero recordemos que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- "Lenguaje gestual" de convicción.Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o "revictimización" por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes: 1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración. 2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido. 3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas. 4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración. 5.- Deseo al olvido de los hechos. 6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración."

Asimismo, en su Sentencia 98/2019, (Sala de lo Penal, Sección1ª) del 26 de febrero de 2019, Recurso: 429/2018, Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, se pone de manifiesto que " por lo que se refiere a la declaración de la víctima, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en determinados delitos ,por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 (RJ 2004, 1523) ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 (RJ 1999, 1445) , 486/99 (RJ 1999, 2688) , 862/2000 (RJ 2000, 4897) , 104/2002 (RJ 2002, 2967) , 2035/02 de 4 de diciembre (RJ 2003, 296) 470/2003 (RJ 2003, 2767) ; SSTC 201/89 (RTC 1989, 201) , 160/90 (RTC 1990, 160) , 229/91 (RTC 1991, 229) , 64/94 (RTC 1994, 64) , 16/2000 (RTC 2000, 16) , STS nº 409/2004, de 24 de marzo (RJ 2004, 2812) entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio. Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre (RJ 2009, 7781) , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones;que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito."

Por su parte, la Sentencia núm. 181/2023 de 15 marzo del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) recuerda que "La declaración de la víctima no debe ser en sí misma sospechosa de falta de credibilidad por la razón de que se alegue que quiera perjudicar de forma presunta a los acusados, precisamente por la condición de la víctima como tal frente a quienes son acusados como las personas que perpetraron el hecho delictivo contra la víctima. Considerar que la víctima puede faltar a la verdad por la condición de ser víctima supondría establecer una presunción contra la misma de que por las razones de que sea el sujeto pasivo del delito vaya a faltar a la verdad con un ánimo tendencial de perjudicar, siempre y en cualquier caso, a la persona que ha sido el sujeto activo del delito. En este caso el tribunal ha evaluado la declaración que ha ofrecido la víctima siendo esta de forma consistente y reiterada en las fases procedimentales que ha tenido lugar."

CUARTO.- Pruebas practicadas y Valoración de la prueba

Dicho lo anterior, comenzaremos diciendo que en este supuesto existe una relación familiar entre acusado y perjudicada, siendo tío-sorina entre sí, y que tuvieron una estrecha relación. Sentado ésto, los hechos sometidos a juicio se desarrollan a lo largo de varios años, y la prueba practicada en el acto del juicio ha consistido en la declaración del acusado, víctima, diversa testifical, pericial, y documental.

Así, en primer lugar, declaró el acusado que manifestó que sólo iba a declarar a las preguntas de su abogado. A este respecto, negó los hechos del verano de 2014, indicando que no agredió sexualmente en ninguna forma a Blanca. Que no recuerda ningún suceso en el verano de 2014 y siempre se han hecho barbacoas con su familia y la de ellos. Todos los veranos han realizado barbacoas hasta hace poco con sus hijos y su yerno. Reconoce que Blanca acudía a algunas barbacoas entre el 2014 y el 2020. Reitera que no ha habido ningún acontecimiento; nunca ha pasado nada. La relación con su sobrina Blanca ha sido como si fuese su hija; le madaba whatsapp a menudo; que nunca le ha enviado mensajes fuera de tono. Alega que está en tratamiento psicológico desde que pasó todo esto; que antes no había estado en salud mental, quizás en el psicólogo. En relación a los hechos de mayo de 2019, reconoce que lo masturbó en la furgoneta y que le llamaba para pedirle dinero. Que también en esa fecha le operaron de cervicales en el hospital de Cádiz; que se encontraba en reposo. Que no le ha dado dinero por sexo o masturbación. Le ha dado dinero para salir, la llamaba para llevarla a los sitios. El único sexo que había tenido fue la masturbación en la furgoneta. En relación al hecho del 22 de julio de 2020 manifestó que no le ha dicho a su sobrina que se tiene que acostar con él; ni pretty woman. Blanca ha trabajado en la finca como camarera; que cuando trabajaba alli era posible que era mayor de edad. La madre también ha estado allí trabajando; los llamaba él. La llamaba para que la recogiera porque Blanca estaba abandonada en su casa.

Por parte de la víctima, aparte de afirmarse y ratificarse en todo lo dicho, declaró que todo es verdad, que es sobrina del acusado. Nació el NUM002 de 2000. La relación con su tío era normal, ya que su tía Margarita era como una madre. Ellos trabajaban como guardadores de una finca. Con 13 años la violó por primera vez: antes era un niño; fue a los pocos meses de hormonarse y la violación fue en la finca del campo. Había un evento, era en verano, él se fue a la casa. Fue a buscar a Margarita a por una toalla y ella le dijo que fuese a la casa, pero que tuviera cuidado que estaba Gregorio, que estaba acostado. Entró en la casa, él preguntó que quien era y cuando entró a la habitación él le dijo que si quería jugar, le preguntó si quería hacer cositas. La inmoviliza; él se echa encima; la puso de espalda le baja el bañador y pasa la violación. La penetró analmente. En ese momento llegó Margarita y preguntó porque estaba la cama mojada. No sabía ni qué estaba pasando en ese momento. Salió y se lo contó a su prima Pura: que le había introducido el pene en su culo. Que se lo mirara y Pura le dijo que lo tenía rojo. Pura tenía por aquel entonces unos 10 años. Que sintió dolor. Cuando él escuchó ruido, se quitó, subió el bañador y se fue. Cuando entró Margarita él reaccionó rápido y se fue al baño. Que después de dichos hechos él fue corriendo al baño para vomitar. Él se metía en la piscina para rozar sus partes íntimas por el culo. La ponía pegada a la pared . Le obligó a hacerle una masturbación, antes le insinuaba cosas: en la boda de su hijo le insinuó (se hizo en la finca el campo); ella entró y le insinúa que se la chupe; él se puso entre la puerta. Margarita busca a Gregorio y al abrirse la puerta pudo salir. Se lo contó a Pura y a Salome sobre la propuesta de que le hiciese una felación. Después de la boda hizo la transición de género. Dejó a Africa en Getares y posteriormente la dejó a ella en el centro, pero antes tenía que dejar unas cajas en un local que tenía la dueña del campo. Ella le ayudó a descargar las cajas y la metió en el local (que no tiene luz), le rozaba en su vagina y le dijo o que se la chupaba o le hacía una paja. Ella se encontraba sucia. La obligó a hacerle una masturbación, cuando salió le dio dinero y lo rompió, como si le hubiese hecho un servicio a él. Que en otra ocasión él quería verle su vaginoplastia y lo que se estaba haciendo en ese momento. Después de esos acontecimiento, que fue por junio o julio de 2019, coincidió varias veces. En otra ocasión, esperando el autobús que iba para la zona del cobre, él se ofreció que él la llevara. Entonces, la llevó al otro local (es como un parking sin terminar); ya ahí ella no quería entrar. Él llevaba una caja bastante larga; él le pidió ayuda y que había que llevar la caja muy al fondo. En esa ocasión, la abrazaba, le daba besos, empezó a rozarse sobre su vagina, que fuese su pretty woman. Fue un 22 de julio. Llegó a su casa y su cuñada le preguntó qué le pasaba, ya que estaba muy nerviosa y estaba de capa caída. Tenía sueño constante de que pasaba lo de la penetración. Que en un primer momento no lo contó todo. Su tía Apolonia también lo había vivido. Se lo cuenta a sus tías y deciden poner una denuncia. Él decía que esto era un problema que le iba a poner solución. La relación con su tía Margarita se mantuvo; él consintió (firmó) que se iba a hacer un informe y que se iba a denunciar. Tiene novio desde hace tres años y cuando se acerca a la zona anal se bloquea. En el aspecto íntimo con su novio se imagina que es él. En una ocasión, con su prima Pura le pregunta si ha sido un sueño a lo que Pura le contesta que es verdad todo. En mayo de 2018 es cuando se opera. Que ha sufrido bulling y acoso escolar; que tuvo tratamiento psicológico. Fue al psicólogo a Sevilla sobre 2015/16. Que le hizo una masturbación a su tío obligada, sobre mayo de 2019. Que no le pidió dinero a su tío, se lo dio su madre.

La testigo Consuelo, madre de la víctima, tras afirmarse y ratificarse en sus declaraciones manifiesta que le cuenta los hechos un día 2 de agosto; viene con su hermana Blanca, indicando "hermana venimos a hablar contigo porque Gregorio le ha hecho "cosas" a la niña". Blanca le contó "suave" que la había tocado. Ella al principio le cuenta que le había tocado. A ella y a su hermana le había hecho lo mismo cuando chicas. Su hermana Margarita en una ocasión dijo "yo lo sabía porque casi los cojo". Ella, su hermana, contó que en una barbacoa, que había gente, mi hija estaba bañándose en la piscina, entró para dentro y él estaba dentro de la casa; que Blanca estaba sentada en la cama. Ella dijo que a él le entró fatiga y salió corriendo al baño para vomitar. Después de esto no ha mantenido la relación con su hermana. Ha visto que el carácter de su hija ha cambiado. Y ella creía que era por el cambio hormonal hasta que su hija le dijo que era por lo que había pasado. Perdió capacidad de concentración y se vio reflejado en su rendimiento académico. Que no conocía de ese hecho (de la penetración) antes de la reunión. Blanca con 13 años era una niña muy inocente, jugaba con sus muñecas, barbies, no tenía móvil, no salía a la calle, era feliz; hasta que todo esto pasó que cambió muchísimo. A preguntas de la defensa, en relación a las sesiones con la psicóloga, manifiestó que siempre se entrevistaba Blanca sola con la psicóloga. Las sesiones psicológicas duraron un año, era cada 15 días. Nunca la psicóloga le dijo nada. Su abogada le aconsejó para que fuese a una psicóloga para incorporarla a la denuncia para fuera más completa. Su hija no quería ni contarlo por no romper la familia.

La testigo Valle, tía de Blanca, tras afirmarse y ratificarse en sus declaraciones, indicó que cuando vienen a ella es después de unos años. Ellas (con su hermana) iban hablando en el coche sobre los abusos que habían recibido de Gregorio cuando eran más pequeñas. Su sobrina la llama que tiene algo que contarle: "Tita te quiero contar porque yo te escuché que también te había hecho algo". Al principio ella no quería abrirse y le contó que estaba abusando de ella y no le quiso decir más nada. Ella se encontraba fatal en el momento de contárselo. Le dijo que a ella también le había pasado. Fueron a hablar con su hermana Consuelo y contárselo. No lo contó todo, que sólo había habido roces/tocamientos. Que Margarita dijo: "yo lo sabía, por poco lo pillo"; "que la cama estaba mojada porque Blanca estaba sentada". Que se lo ha contado su hija y su sobrina. Pura le contó que le dijo Blanca que la mirase porque tito le había metido la picha. Que tenía todo el culo rojo, que la habían penetrado.

Salome, cuñada de Blanca, tras afirmarse y ratificarse en lo manifestado en instrucción, declara que vino Blanca a contarle lo sucedido. No ha presenciado ningún hecho. Le notaba que Blanca venía rara. Días antes de la denuncia Blanca le contó que había intentado llevarla a un almacén y que había intentado hacerle algo; a partir de ahí fue cuando empezó a contarlo a todo el mundo. En la boda del hijo de él la vio alterada y la llevó al baño y le contó.

Por su parte, la prima Pura declaró que tiene 21 años; que es prima de Blanca, hija de Valle. Que se afirma y ratifica en lo manifestado en el juzgado de instrucción. Que en una ocasión, estaban en la piscina del Campo y su prima ( Blanca) le dijo "no te preocupes que voy a por las toallas". Tras el episodio, le dijo Blanca vamos al baño, contándole lo que le había sucedido con el tío: le dijo que si sabía jugar y me ha puesto en el filo de la cama y me ha metido la picha por el culo. Le enseñó el culo porque le dolía. Lo tenía rojo. Ella estaba muy nerviosa y rara porque no sabía lo que había pasado. Ella le dijo que por favor no se lo dijera a nadie. En otra ocasión, le contó que la había encerrado en una habitación y quería que se la chupara. El tema de la violación no lo aguantó más porque le pasaron más cosas. Días antes de denunciar su prima le dijo que no podía más. Pura se acordaba de todo y tuvo que recordáselo a su prima, a raíz de un sueño que tuvo su prima, que ya no sabía si era o no verdad lo que le estaba sucediendo.

Por el tío de Blanca, Adolfo se pone de manifiesto que estuvo en una reunión familiar, porque su mujer estaba embarazada y era para hablar cómo se iba a organizar el baby shower,sin embargo, le dijeron que no era para el baby showerque era para comunicar que su cuñado había abusado de Blanca. En ese momento, su hermana Margarita decía que sospechaba que estaba pasando algo, que había pasado algo; que el acusado estaba con Blanca y que salió a vomitar y que fue a pillarlos.

Otro tío de Blanca, Juan Alberto declara que estuvo en una reunión familiar que estaban su hermana Consuelo, Valle, Margarita y Adolfo también, que llegó después. Se habló de un problema entre su sobrina y su cuñado. Se habló de que su cuñado había querido abusar de Blanca. No se sorprendió que sucediera lo que pasó, por cosas que él había escuchado. Que sabía que podía suceder.

La esposa del acusado, tras indicarle el contenido del art. 416 LECrim, indicó que quería declarar. Así, manifestó que del verano del 2014 hasta 2020 la relación con su sobrina ha sido de tia-sobrina. La ha acompañado al psicólogo en Sevilla, a las que iba su madre, su sobrina y ella. Nunca ha oído ningún comentario respecto de su marido. Nunca la ha visto nerviosa. Vive en la finca el campo desde hace doce años. En las barbacoas venían gente de fuera y familia. Que su hermana y su sobrina han trabajado bastante tiempo en la casa el campo. Su sobrina de camarera. Nunca manifestaron nada raro o extraordinario. En una barbacoa en el 2014, no sorprendió a su marido con Blanca. Estuvo en una reunión que le dijeron que era para un baby shower. No manifestó en esa reunión que no los había sorprendido. Desde que nació se ha quedado su sobrina en su casa, a menudo. Se quedaba a dormir. Se ha quedado allí hasta prácticamente el 2020; fines de semana, cuando su hija estaba allí. En la reunión en el hotel le tuvo que poner una pastilla debajo de la lengua a su marido. No recuerda más nada sobre el día de la reunión del hotel. A ella sí le pidió perdón su marido. Respecto a los audios de la grabación del día del hotel indica que diría que le tiene que ayudar a él también, no lo voy a dejar así. El resto no sabe nada.

Por Africa se manifestó que la relación durante los años 2014-2020 ha sido buena. Se lo contaban todo. Entre su prima y ella había confianza. Ha coincidido con su prima en el trabajo en la finca el campo y en reuniones familiares. No ha visto a su prima estresada en relación a algún aspecto de su familia. Pura es su prima; ha tenido relación con su prima hasta este acontecimiento. En la puerta de su casa, Pura (una vez interpuesta la denuncia) le dijo que lo único que te puedo decir es que Blanca no había hecho las cosas bien. Nunca la ha visto retraída ni pudorosa; nunca ha notado nada.

Por Celia se indicó que conoce a Blanca, que trabaja en la DIRECCION000. Que lleva 8 años en la finca. Han coincidido en la piscina y tenía una relación estrecha Africa y Blanca, que nunca ha visto ningún temor.

En cuanto a la prueba pericial, el perito Amador (Informe Forense pp. 128-131) se ratifica en su informe e indica que para la valoración global ha tomado como base el protocolo de daños psíquicos. Se entrevistó con la víctima. Mantiene una declaración concordante conforme a los hechos denunciados. Mantiene el mismo testimonio según información previa. El de la penetración anal contó que en la habitación del denunciado la tira en la cama y la penetra analmente. Precisó que tuvo dolor, que se lo cuenta a una prima. Durante el reconocimiento tenía un estado ansioso, nerviosismo y dificultades continuas, llanto. Alcanza las conclusiones en base a la entrevista médico-forense por la sintomatología mostrada. En relación a las pruebas psicométricas complementarias, ha observado el mantenimiento de síntomas. Concluye que la sintomatología se corresponde con los hechos denunciados. Los indicadores muestran que la situación era real. En relación a la fiabilidad y compatibilidad se indica que el cuadro de secuela lo encuadra como DIRECCION006, de carácter permanente. En relación a la entrevista realizada, manifestó que no es necesario que hayan dos personas en la entrevista. Que ha consultado la documental obrante; no ha visionado de las declaraciones sumariales. En relación a la credibilidad, manifiesta que no se realizan informes de credibilidad de personas adultas, no ha sido objeto de pericia. Le comunicó la víctima que había sufrido bullyng y acoso, habiéndose tenido en cuenta. No le comentó la peritada que la penetración anal se acordó a través de un sueño. Por su parte, Carlos Jesús también psicólogo del mismo informe, ratificó el informe a pesar de no estar firmado; manifiesta que no participó en la entrevista a la víctima.

Por parte de la perito Serafina, en relación con el informe de 20 de noviembre de 2020, indicó que se afirma y ratifica. Que en el Informe se ha incluido otros documentos que no tienen nada que ver (Folio 16 anverso. Tres folios con encabezamiento distinto). La página 17 es la última. Los tres últimos folios son un error, se ha incluido erróneamente. (Folios 16 anverso y 17. No se corresponden con el informe). Salvado este error, declara que Blanca se pone en contacto telefónicamente, pide cita y encarga sus servicios. No la conocía de nada. Le piden un informe pericial sobre unos hechos (abusos sexuales) en el ámbito familiar. Empiezan a tener varias sesiones, durante un mes y medio-dos meses; normalmente unas dos sesiones por semana. Se hace una primera declaración (narrativo-libre) y al cabo de varios días, vuelve a narrarlo. No existen incoherencias, persiste el mismo relato; y se sigue con la exploración por si hubiera algún móvil espúreo. Ratifica que no hubo móvil espúreo alguno. En cuanto al primer episodio que ella narra, cuando tenía unos 12 años (con sexo masculino), contando que estando en el campo, entra a por la toalla en la habitación donde estaba Gregorio. Este la pone en la cama; recuerda que introduce el pene en el ano. Interrumpe la escena su tía Margarita y le cuenta los hechos a Pura tras la agresión, mirándole el ano y lo tenía enrojecido. Blanca al rememorar los episodios tuvo que parar, con crisis nerviosa, mucha ansiedad. Llamó a consulta al denunciado, que suelen hacerlo, con autorización de la víctima y de la otra persona (denunciado). Gregorio en una entrevista le dice que quiere colaborar para reparar el daño producido a Blanca, pero no volvió a ir (sólo una primera consulta). En esa primera entrevista, se le explicó a Gregorio todo al proceso, explicándole todos los pasos que la víctima iba a dar. Aun así, él quiere participar, se mostraba arrepentido y quería remediar los hechos que supuestamente había cometido. Ella le narra lo que Blanca le había contado y Gregorio admite que ocurrió, acepta lo que Blanca contó. Se muestra arrepentido, afligido y quería reparar el daño. Le aplica una prueba de psicopatología y DIRECCION006. Presentaba una sintomatología compatible: DIRECCION006: grado medio-alto. Que reitera que no hay sospecha de simulación.

También declara que meses previos había peritado a Gregorio que había acudido por una sintomatología en el ámbito supuestamente laboral. Que su actuación deontológicamente es correcta ya que es necesario citarlo. La mujer de Gregorio no ha acudido como paciente. El consentimiento no llegó a firmarse porque Gregorio no volvió más a la consulta. La víctima le refirió que en su entorno escolar recibió bullying. Cuando llega a ella la peritada ya no estaba en el ámbito escolar. Ella tenía recuerdos, sueños y es normal en este tipo de víctimas. Lleva a pensar mucho en el suceso y es habitual que tenga sueños. No existe hallazgo psicopatología en el momento del informe, pero no tiene nada que ver con el estrés postraumático. En relación a la página 9 del informe se indica que cuando se pasa esa prueba, la peritada contesta en el momento actual de su vida (20 años, vida normalizada, ha hecho su transición). Cuando se concreta en los hechos, se disparan los índices.

La pericial propuesta por la defensa, María Inés, indica que es Psicóloga sanitaria. Que desde agosto de 2020 acude a su consulta Gregorio; acude junto a su mujer por este tema, aunque todavía no se había iniciado el proceso legal. Él tiene conciencia de haber tenido una aventura consentida. Vienen a ella, junto a su mujer por una relación extramatrimonial y problema familiar. Su percepción es como con una persona adulta.

Otro de los peritos, Constancio, también propuesto por la defensa, declara que es Médico-Psiquiatra. Que elaboró un informe en relación a Gregorio. En sus conclusiones expresa que este señor presenta un TOC con mórbido; no encuentran signos de simulación o disimulación, de personalidad o psicopatológicos característicos de agresor sexual. Él relataba una relación de mucha confianza, de carácter romántico. Pudo encontrar algún tipo de ilusión con esa relación. De alguna forma pudo creer que tenía una ilusión de una relación. En un grado puede afectar tanto a su voluntad como al conocimiento, en cuanto al significado que le puede dar a los hechos. Él no está fuera de la realidad, está dentro de la realidad. Actualmente, no hay un perfil único ni exactamente que se amolde a un agresor sexual. Se basa en los informes de sus psiquiatras. Le comentó en su consulta que cuando era pequeño Gregorio sufrió una agresión sexual. También tiene dificultades para relaciones sociales, presenta estado depresivo, sentimiento de inutilidad, baja autoestima. Falta el fundamental factor para que tenga un perfil de agresor sexual: la falta de empatía y el ver al otro como un objeto.

Los peritos Berta y Genaro son también propuestos por la defensa. La primera manifiesta que es Psicóloga forense y que tiene la especialidad sanitaria. Que la Ley General Sanitaria establece que un psicólogo tiene que tener la especialidad sanitaria. La técnica que ellos aplica (en relación a Serafina e IML) exige que se lleve a cabo el criterio sea supervisado y que las conclusiones sean las mismas. En la pg. 16 del Informe de Serafina, si no hay psicopatología es una contradicción (pg. 17) porque hay un DIRECCION006. No se han podido entrevistar en ningún momento con la víctima.

En relación a la reproducción de audios, se percibe una reunión de varias personas en las que puede identificarse la voz de la víctima y del acusado llorando, narrándose determinados hechos.

Sentado lo anterior, nos encontramos con que los testigos que han depuesto en el acto del juicio, a excepción de la víctima, declaran que no han visto nada de los hechos, más allá de lo manifestado por la propia víctima. Debemos en todo caso partir en tal valoración de que se enjuician actos de naturaleza sexual, que aunque se encuadran en el seno de una convivencia familiar, dada su naturaleza íntima y prohibida, se van a producir de forma lógica en un ámbito privado y oculto a la mirada de los demás familiares. Por otro lado, aun cuando estos testigos no hubieran presenciado directamente nada, puede ser de interés su declaración acerca de otras circunstancias concurrentes, que pese a su carácter indirecto, sin embargo pueden servir para valorar lo acontecido.

A ello debe unírsele en algunos casos, la relación que une a la víctima y la mayoría de los testigos con el acusado, y que obligará a valorar con prudencia sus testimonios, sopesando el riesgo de que su objetividad pueda haberse visto comprometida dado ese vínculo familiar, como ahora veremos.

Para valorar esas declaraciones contrapuestas tenemos que a acudir a la Doctrina del Tribunal Supremo respecto a la posibilidad de que la declaración de la víctima sea suficiente, por sí sola, para enervar la presunción de inocencia del procesado. Como indicó la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de marzo de 2018, ( ROJ: STS 896/2018 ), "para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que" ... " consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ." Y añade el Tribunal Supremo que "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia."

El primer parámetro a analizar es el relativo a la ausencia de motivos de incredibilidad subjetiva en la declaración testifical. La misma Sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de citar, de 15 de marzo de 2018, ( ROJ: STS 896/2018 ), explica que "La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)." La menor tenía 13 años cuando ocurrieron los primeros hechos. Nos parece que esa edad no debe implicar automáticamente que no creamos su testimonio, pues consideramos que esa edad era suficiente para que el menor pudiese percibir correctamente hechos como los denunciados y tuviese capacidad para explicar lo sucedido. Por otro lado, no hay ningún indicio de que el menor o sus familiares directos pudieran estar influidos por algún móvil espurio al denunciar los hechos, ya que las relaciones entre ellos habían sido excelentes hasta el momento en que los hechos surgieron. La conclusión que extraemos es que no apreciamos motivos de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la víctima

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima es la verosimilitud del testimonio, o credibilidad objetiva, que "según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en él suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa)." , en palabras de la ya citada Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2018, ( ROJ: STS 896/2018 ). Las manifestaciones de la víctima resultan creíbles y coherentes pues no se atisba tampoco ninguna posibilidad de que hubiese inventado unos hechos como los que son objeto de este juicio. Las explicaciones que ha dado la víctima han sido lógicas y coherentes.

El tercer parámetro de valoración es la persistencia en la incriminación, que la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, ( ROJ: STS 896/2018 ), concreta en las siguientes pautas jurisprudenciales: "a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes." Para aplicar esas pautas hemos de tener en cuenta que nos basamos en la declaración de la victima sin que se haya indicado la existencia de contradicciones en las manifestaciones realizadas posteriormente.

También a nuestro entender concurre el requisito de la persistencia en la incriminación pues, sometido a contradicción, aun de modo puntual en el acto del juicio, el testimonio de la perjudicada coincide en lo sustancial con la versión que ha venido manteniendo desde el inicio de las actuaciones, sin que se evidencien contradicciones relevantes o ambigüedades. Tampoco se aprecia falta de coherencia o de lógica en dicho relato.

La conclusión del cumplimiento de los tres parámetros nos lleva porque la declaración de la víctima en el plenario se ha efectuado de forma segura, concretando los hechos ocurridos con claridad y un lenguaje gestual convincente, incluso arranca a llorar al recordar los episodios. De la forma en la que ha declarado no se ha percibido un relato figurado, con fabulaciones o poco creíbles, sobre todo, porque ha mantenido el mismo a lo largo del tiempo. Es relevante la expresividad que muestra en el momento del relato de los hechos ocurridos, dando los detalles de cada episodio, no encontrándose contradicciones o discordancia a lo largo de las declaraciones existentes en la causa. Tampoco han existido lagunas en el relato expositivo, lo único, quizás, son los episodios de ensoñación que le vienen produciendo. A este respecto, viene a resultar habitual entre las víctimas sexuales, más a las de corta edad, de sufrir episodios de ensueño repitiendo hechos como los sufridos, episodios que puede cualquier afectado dudar acerca de su ocurrencia; así también lo manifestó la perito Serafina. De este modo consideramos que su declaración, persistente, concreta y ausente de contradicciones, constituye prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, el núcleo fundamental de lo relatado por la víctima con relación a las agresiones sufridas, ha sido coherente en cuanto a la forma de producción y a las circunstancias temporales y espaciales en que tuvieron lugar.

Sin embargo, del relato de la víctima nos lleva a la duda razonable de que efectivamente se produjese una penetración consumada en los hechos acaecidos en el verano de 2014. No existe prueba alguna que nos lleve a indicar que lo relatado por la víctima fuese una penetración anal total o parcial, sino más bien un intento. Y a esta conclusión se llega del desencadenamiento de los hechos, ya que acto seguido se lo cuenta a su prima Pura y ésta solo ve rojez.

En conclusión, la aplicación al testimonio de la víctima de los tres parámetros indicados por el Tribunal Supremo nos lleva a considerar que dicho testimonio es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado. Si bien, tenemos que referirnos a otras pruebas de corroboración periférica que reforzarían los postulados de la víctima. Y es que, contamos con la declaración de la madre de la víctima que manifiesta lo que su hija le contó y sobre las manifestaciones de Margarita (esposa del acusado) al conocer los hechos "yo lo sabía porque casi los cojo", en relación al episodio del verano de 2014. También indica que la actitud de su hija ha cambiado a raiz de lo sucedido. De igual forma, otros familiares como Valle y Adolfo reiteran la expresión manifestada por Margarita al conocer los hechos, habiéndole contado Blanca lo que había sucedido. La declaración de Pura es esclarecedora, pues es la primer testigo que percibe la declaración de la víctima tras los acontecimientos ocurridos en el verano de 2014, que aun siendo menor de edad en el momento de los hechos, no se encuentra motivo alguno para perjudicar al acusado. Así, indicó que Blanca le cuenta lo sucedido con su tío, el cual le había metido la picha por el culo y ella se lo miró y lo tenía rojo. Por su parte, Juan Alberto no se sorprendió al escuchar lo sucedido, ya que entendía que el acusado podría hacerlo. En estos testigos, cercanos a la víctima, de su declaración, no se encuentra motivo alguno de un ánimo de perjudicar al acusado, ya que hay que tener en cuenta que antes de lo sucedido la relación era familiar.

Mayores objeciones encuentra la declaración de la esposa del acusado, cuya tendencia natural es que no le perjudique su declaración. Por ello, hay que tomarla con cautela al igual que la de Africa, hija del acusado. De la declaración de la esposa del acusado se constata que existía buena relación y que Blanca ha asistido asiduamente a su casa. En relación a la reunión del hotel donde se desveló lo que estaba sucediendo, llama la atención de la declaración que su esposa tuviese que poner una pastilla debajo de la lengua al acusado y que su marido le pidió perdón. Así, algo habría sucedido para ese estado de nerviosismo del acusado. Del resto, no recuerda nada y también manifiesta que tiene que ayudarle a él. La testigo Celia poco pudo aclarar sobre los hechos.

Por su parte, la declaración del procesado, que sólo respondió a las preguntas de su defensa, negó los hechos, si bien, ha reconocido que todos los veranos se hacían barbacoas en las que acudía Blanca. También reconoce que la víctima lo masturbó en una furgoneta y que de vez en cuando Blanca lo llamaba para que la recogiese. Por el contrario sí nos ha resultado clara coherente y verosimil la declaración de la perjudicada. Tambien entendemos que su declaración reúne el requisito de verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, como lo son las declaraciones testificales examinadas, que vienen a corroborar las circunstancias concurrentes descritas por las perjudicada en los episodios narrados, el estado emocional y relato.

Sobre la base de la prueba testifical practicada, hemos llegado a la convicción sobre la realidad de los hechos sufridos por la denunciante, y que el Tribunal considera probados en atención a la valoración propia de su testimonio, corroborada por pruebas periféricas y complementarias, de las que también se corroboran con las periciales como veremos.

Suele otorgarse una singular relevancia a los informes periciales en procedimientos por delitos de la naturaleza del enjuiciado, en los que se indaga, en relación con la perspectiva desde la que ahora analizamos el testimonio, en la existencia de posibles alteraciones compatibles con la entidad y naturaleza de los hechos denunciados. No nos referimos aquí a la cuestión de la credibilidad de la declaración de la víctima, que nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito: ni es ése el papel del perito, ni tampoco puede el juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741 LECrim ., ni tampoco resultaría conciliable con el principio de la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de la declaración de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro ordenamiento jurídico, el sometimiento de los testigos a una especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. La valoración relativa a la credibilidad de la declaración de la víctima tan solo puede ofrecer interés desde una perspectiva negativa, cual es que no presenta aquélla ninguna alteración o circunstancia subjetiva peculiar que pudiera alertar sobre una posible fabulación o un distorsionamiento de la realidad.

En este sentido, el contenido sustancial y más relevante de estos informes que se ocupan del estado psíquico de la víctima es, sin duda, el de evaluación del daño causado. Sin embargo, sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de quienes se ocupan de su redacción, ha de afirmarse sobre esta pericial un valor siempre subordinado al resultado de la valoración del resto de elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica. En la jurisprudencia, no pocas Sentencias se han pronunciado sobre la incidencia de esta prueba en los procesos por delito contra la libertad sexual. Por ejemplo, dice la STS 897/2023, de 30 de noviembre de 2023 , con cita de la STS 414/2022, de 28 de abril de 2022.

En relación a la validez de dichos dictámenes y sobre la metodología empleada, cuestión que se pone de relieve en el Informe pericial propuesto por la defensa ( Berta y Genaro), no vamos a entrar en la discusión de calado tan complejo, y seguramente no resuelta de modo pacífico en el ámbito científico, como la que puede rodear al valor de la técnica empleada por peritos. Probablemente la utilidad dependa de cada caso. Además, ha de tenerse en cuenta que los informes periciales de este tipo no puede otorgarse en ningún caso valor reglado, como si de aplicación de una fórmula estuviésemos hablando.

Así, valorándose conforme a la sana crítica y a nuestro leal saber y entender, en la pericial Informe Forense del IML se determina que la sintomatología es compatible con los hechos denunciados, independientemente de que dicho Informe no esté firmado por uno de los peritos, pues es un mero error material que ha quedado subsanado en el acto del juicio al afirmarse y ratificarse. Se ha dictaminado que la situación era real, fiable y compatible. De parecidas conclusiones es la pericial de Serafina, informe que hemos de tener en cuenta a excepción de las manifestaciones realizadas por el acusado fuera del proceso. Debemos de atenernos sólo y estrictamente al ámbito pericial. Esta perito concluye también que no existe sospecha de simulación alguna y que no existe hallazgo de psicopatología en el momento del informe, que al contestar sobre los hechos, los índices se disparan. También es revelador de los episodios sucedidos la pericial de María Inés que ya deja anotado que el acusado acude y tiene conciencia de una aventura, de una relación extramatrimonial y problema familiar. La declaración del perito Constancio tiene contradicciones pues en primer lugar manifiesta que no hay un perfil único ni exacto que se amolde a un agresor sexual y después indica que en el caso del acusado falta uno de los elementos para que sea un perfil de agresor sexual, este es, el de falta de empatía. Es una clara contradicción que nos lleva a tomar con cierto recelo este informe.

QUINTO.- Calificación de los hechos

El Ministerio Fiscal calificaba los hechos como constitutivos de un delito continuado contra la libertad sexual en su modalidad agravada por haberse cometido sobre menores de dieciséis años, empleando violencia e intimidación con acceso carnal por vía anal, previsto y penado en los art. 74.1 y 3; 181.1 y 2 y 181.3 inciso segundo del Código Penal, en la redacción resultante de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, por resultar más beneficiosa al reo. Por su parte, la acusación particular entendía que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 13 años ( arts. 178 y 179 CP) ; un delito continuado de abuso sexual ( arts. 183.1 y 74.1 y 3 CP) ; y, un delito de agresión sexual ( art. 178 CP) , conforme a la redacción ofrecida por la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Los hechos declarados probados ocurrieron durante un lapso de tiempo que va desde los meses de julio o agosto de 2014 al 22 de julio de 2020, estando en vigor distintas normas reguladoras de las conductas enjuiciadas. Así, en el año 2010, hasta la entrada en vigor de la reforma de 2015, el art. 183 CP establecía: "1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2". A partir del 2015, el art. 183 CP mantenía el marco penológico básico entre dos y seis años; de igual forma, cuando los hechos se cometiesen de forma violenta o con intimidación se indicaba que las penas a imponer eran de 5 a 10 años; y, en caso de acceso carnal, la pena de 8 a 12 años de prisión. Con la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, el art. 181 CP establece lo siguiente: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor. 2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años. En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4. 3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2". En esta última reforma, se mantiene el tipo básico con las penas de prisión de dos a seis años; si se emplea violencia o intimidación se mantiene asimismo las penas de 5 a 10 años y, en caso de acceso carnal, las penas varían: de 6 a 12 años, Así, este último caso, la pena mínima sería 6 años a diferencia de las normas anteriores, que establecían la mínima en 8 años de prisión.

Los hechos declarados probados han de calificarse como constitutivos de un delito continuado contra la libertad sexual a menores de 16 año, que está integrado, entre otros, por un delito de agresión sexual en grado de tentativa, y por uno o más delitos de contra la libertad sexual consumados, empleando violencia e intimidación, previsto y penado en los art. 74.1 y 3 y 181.1 y 2 CP.

El apartado primero del artículo 74 CP indica que quien, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Y el apartado tercero del mismo artículo indica que en caso de delitos contra la libertad e indemnidad sexual que afecten al mismo sujeto pasivo se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. Hemos declarado probado que durante los años 2014-2020 el acusado realizó varios ataques sexuales sobre la menor. La continuidad en los delitos de esta naturaleza ha sido abordada en las SSTS 265/2010 de NUM000 y 1660/2016 de 10 de noviembre, en las que se afirma que "la jurisprudencia de esta sala, expresada entre otras en la Sentencia de 5 de diciembre de 2007, citada en la Sentencia recurrida, señala que cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva". Esta doctrina conduce a la apreciación en este caso del delito continuado sin que la diferente tipicidad de unos actos y otros impida la continuidad delictiva de todos, porque son de igual o semejante naturaleza, que es lo exigido por el artículo 74 del Código Penal.

El TS, en sentencia 345/2023, de 19 de enero , refiere que "Como señalábamos en la STS 541/2021, de 22 de junio , el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que, desde la perspectiva de su antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria. Y para ello es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una misma situación a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva. En este segundo caso, el dolo debe ser homogéneo en la medida en que cada vez que surge se debe a un proceso motivacional semejante.

La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual; de una cierta duración, mantenida en el tiempo; y que obedezcan a un plan preconcebido, conformado por dolo único o unidad de propósito inicial, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo que permitan identificar, insistimos, las razones del tratamiento jurídicamente unitario -vid. entre otras, SSTS 675/2016 de 22 de julio , 151/2022, de 22 de febrero -.

Y es a ello, precisamente, a lo que responde la regla especial del artículo 74.3 CP cuando reclama que en supuestos de delitos que afecten a la libertad o indemnidad sexual de un mismo sujeto se deberá valorar la naturaleza del hecho y del precepto infringido para medir el total injusto y el correspondiente merecimiento de pena".

Las STS 463/2006, de 27 de abril y 609/2013 de 10 de julio , clasifican los diferentes supuestos de continuidad delictiva en delitos contra la libertad sexual diciendo que: "En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a.- Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal), nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b.- Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c.- Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre (RJ 2014, 369), entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre (RJ 1996, 7148 ) y 26 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9654 ); de 15 de marzo de 1996 ( RJ 1996 , 1951) , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 (RJ 1997, 5487 ) y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 ( RJ 1998, 6860), 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo (RJ 2001, 4580), STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre (RJ 2001, 9034))." En suma, se trata de un solo delito continuado que engloba todos los episodios en los que el acusado realizó actos de carácter sexual con Blanca, cuando era menor y aún después siendo mayor de edad, entre los que se encontraría diversos episodios sexuales, uno de ellos la penetración en grado de tentativa.

En el caso que nos ocupa concurren todos los requisitos para apreciar la continuidad delictiva en los hechos relatados en el apartado de hechos probados, por cuanto se trata de idéntico sujeto activo y pasivo, y aprovechando igual situación e idéntico ánimo a lo largo de las diferentes conductas.

Respecto a las circunstancias que concurren en este caso, el Ministerio Fiscal recoge en su escrito de calificación que el procesado empleó violencia o intimidación, utilizando la fuerza. Pues bien, en cuanto al empleo de violencia y/o intimidación, se ha puesto de manifiesto en el plenario, en algunos momentos, habiendo descrito Blanca, cómo la inmovilizó el día de la tentativa de penetración; también cómo la ponía pegada a la pared en la piscina cuando se bañaba para rozarle sus partes; cuándo la obligó a masturbarle; las amenazas recibidas en otra ocasión (episodio de 2019) al indicarle que no iba a salir sin que ocurriera algo. Otro más esclarecedor es la situación en la que se encuentra Blanca y su tío en el almacén en que, cerrada la puerta, la arrincona contra un hueco por el que podía precipitarse y caer desde una gran altura, momento en que el acusado la agarra y le comienza a tocar los pechos, nalgas y resto del cuerpo.

A este respecto, la STS de 18 de junio de 2018, ( ROJ: STS 2354/2018 ), se indicó que " basta con que concurra la existencia de una violencia idónea, no para vencer una resistencia de la víctima, sino para doblegar la voluntad del sujeto pasivo". Añadiendo la referida Sentencia del Tribunal Supremo una cita de otra Sentencia anterior, la número 573/2017, de 18 de julio, según la cual "... es suficiente que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y resistencia, incluso pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o energía muscular, por escasa que ésta sea sobre el cuerpo de la víctima, para conseguir el objeto propuesto." En STS 609 de 10 de julio se afirma que para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquella.

Es preciso que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima, si bien, no ha de ser tal que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad, siendo suficiente que lo sea en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, inhibiendo la voluntad de la víctima, debiendo hacerse la calificación jurídica de los actos en atención a la conducta del sujeto activo. También ha señalado la doctrina del TS que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( STS 480/2016 de 2 de junio). La STS 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. Ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, lo que dependerá del caso concreto.

Afirmado todo lo anterior, en este caso, valoradas las circunstancias concurrentes, la Sala estima que hubo empleo de fuerza en episodios concretos conforme se describe en el apartado de hechos probados y también de intimidación, pues debemos tener presente las circunstancias de la víctima, su edad, el hecho de que el autor era un familiar; que los hechos se desarrollaban a solas; que existía una diferencia de edad entre ellos, de modo que se podía infundir en la menor ciertas consecuencias negativas. Estimamos, por tanto, que los actos sexuales causados a la menor son encuadrables en agresión sexual en los términos indicados.

En relación al acceso carna, que en este sentido no damos por acreditado, la jurisprudencia ( STS 50/2014, de 27 de enero de 2014) señala: "en la sentencia 348/2005, de 17 de marzo , se afirma que la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado "coito vestibular", consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen ( SSTS. de 22 de septiembre de 1992 , 7 de marzo y 31 de mayo de 1994 , 20 de junio de 1995 , 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000 , entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan; y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo )".

De igual modo con respecto de la cavidad anal y en el concreto supuesto de menores, se viene admitiendo la consumación a pesar de no completarse la penetración por causa, por ejemplo y significadamente, de la desproporción entre los órganos sexuales del autor y la víctima (así ya la STS 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 141)). Se ha dicho así que basta para entender consumado el delito con el inicio de la introducción del órgano sexual u objeto (vid. STS 6 de marzo de 1996 y especialmente 23 de enero de 2002 (RJ 2002, 3016), que considera consumado el acceso carnal ante el sólo inicio de penetración de un niño de dos años, que no puede completarse por la desproporción de miembros). La más reciente de 26 (sic) de abril de 2010 (RJ 2010, 4931) 426/2010) respeta la calificación de tentativa del tribunal de instancia ante el relato fáctico del tenor "llegando a producirse el contacto, aunque debido al dolor que sentía el menor no llegó a introducir su miembro en el interior del ano". Con carácter más amplio nos dice la 553/2014 de 30 de junio (RJ 2014. 3524) que "...como recuerda la STS 355/2013, de 3 de mayo (RJ 2013, 4648), la exigencia de introducción total del miembro masculino en las cavidades anal o vaginal no tiene fundamento alguno en la descripción del tipo penal, que se consuma con la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro viril que se introduce, siempre que la acción realizada vaya más allá del mero roce o tocamiento ( SSTS de 19 de febrero de 2010 ( RJ 2010 , 3818 ) y 355/2013, de 3 de mayo , entre otras)".

En el mismo sentido la STS de 24 de septiembre de 2015 , que mantiene "para entender consumada la agresión, es suficiente tener acreditado el comienzo de la penetración en la cavidad anal que, como obra en la narración de hechos probados, le produjo un sangrado. Ello basta para configurar el elemento de la penetración exigido por el tipo penal que se aplica con independencia de que se hubiere introducido o no en forma plena, y que no se produjeran lesiones en dicha zona...: ...constituye consumación conforme a la jurisprudencia, siempre y cuando la conducta no consista en un mero tocamiento o roce, lo que no es el caso de autos, donde hubo un comienzo de penetración en la cavidad anal del menor, que provocó que sangrase, consecuencia, que no puede devenir de un mero roce en la cavidad anal...".

Sin embargo, la STS 715/2021, de 23 de septiembre de 2021, señaló: "Esta Sala viene entendiendo desde hace muchos años que en el delito de abusos sexuales o de agresión sexual en caso de penetración en cualquiera de las cavidades que el tipo describe la consumación tiene lugar cuando se produce la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del objeto o miembro que se introduce ( SSTS 19/02/2010 y 355/2013, de 3 de mayo )".

Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada, y en particular las últimas sentencias reseñadas, y siendo claro que se precisa un mero "inicio de penetración", entendemos que en el presente caso no se ha acreditado el comienzo de dicha penetración en la cavidad anal. Es más, todo se complica si se tiene en cuenta de que el acusado fue sorprendido y le llevó al rápido desistimiento marchándose al baña. Ante esta duda razonable, no podemos concluir que estamos ante un delito consumado sino más bien ante una tentativa.

La conclusión de todo lo expuesto es que el procesado cometió un delito continuado que está integrado, entre otros, por un delito de agresión sexual en grado de tentativa a menor de 16 años, empleando violencia e intimidación. El artículo 74 del código penal indica que en esos casos se impondrá la pena correspondiente a la infracción más grave. Puesto que el artículo 62 del código penal obliga a rebajar al menos en un grado la pena de los delitos intentados, resulta que la infracción más grave es el delito de agresión sexual con violencia e intimidación del actual art. 181 CP, penado con la pena de entre 5 y 10 años de prisión, que absorbería al episodio de agresión sexual en grado de tentativa. Consideramos que esa debe ser la calificación, conforme a lo explicado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2018, ( ROJ: STS 566/2018 ), según la cual "en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, procede apreciar la continuidad aun cuando alguno de los episodios que la conforman no estuviera condicionado por la violencia o la intimidación, y fuera calificable por tanto como abuso sexual y no como agresión sexual.".

SEXTO.- Autoría.-

Del referido delito es responsable penalmente en concepto de autor el procesado, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1, ambos del Código Penal, por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos, según resulta de la prueba practicada y valorada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La acusación particular interesa la agravante de abuso de confianza ( art. 22.6 CP) . Sobre la circunstancia agravante de abuso de confianza dispone la STS 287/2024, de 21 de marzo ( ROJ: STS 1780/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1780 ) que "En ATS 112/2019, de 20-12-2018, Recurso 1666/2018 , hemos mantenido, y así lo recuerda la Sala a quo, que:

1) El abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza.

2) La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo.

3) Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita ( SSTS 8/2014, de 22-1 ; 459/2014, de 4-6 ; y 223/2018, de 17-5 )".

El Tribunal Supremo, en su STS 844/2015, de 23 de diciembre , recuerda que la razón de ser de la agravante se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación de amistad o cuasi familiar, por la mayor facilidad que dicho escenario supone para el autor. Se vertebra esta agravante en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva. En el mismo sentido, la STS 556/2017, de 13 de julio , o la STS 3/2017, de 18 de enero , que declara que la agravación aplicada se fundamenta en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que resulta del quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación de confianza que es aprovechada por el autor para la realización del delito ( STS 1788/2002, de 28 de octubre ).

Como de forma límpida recoge el ATS nº 200/2018, de 28 de diciembre; la referida agravante reprocha la mayor gravedad de un hecho delictivo en la medida que la víctima se encuentra más desprotegida frente a un agresor con el que media una relación de confianza. La circunstancia presenta un doble fundamento:

1. Un reproche por el abuso de una relación especial;

2. Una mayor facilidad en la ejecución del hecho por la desprotección del perjudicado, precisamente, por la confianza existente.

Desde esta perspectiva, los requisitos de la agravación parten de la constatación de una relación de confianza, que no puede presumirse en virtud de una relación preexistente entre dos personas, sino que además de la relación debe producirse una lealtad, fidelidad , tranquilidad que fortalece la relación personal. Y el autor debe aprovecharse de forma consciente de esa relación confiada para ejecutar el hecho con mayor facilidad, o para procurar su impunidad o, por último, aumentar la indefensión del perjudicado.

En síntesis, dos son los elementos que, de acuerdo con la consolidada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, trayendo al caso alguno de los pronunciamientos más recientes, conforman la circunstancia agravante de abuso de superioridad:

1.-La existencia de la relación de confianza . Es decir, no basta la preexistencia de la especial relación ( SSTS 844/2015, de 23 de diciembre; 1788/2002, de 28 de octubre) sino que además de la relación debe producirse una firme esperanza entre ambos, una lealtad, fidelidad , tranquilidad, que fortalece una relación personal ( STS 556/2017, de 13 de julio), que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza ( STS 86/2021, de 3 de febrero), siendo esa confianza la que provoca una relajación de las precauciones defensivas ( STS 324/2022, de 30 de marzo).

2.-El abuso de esa confianza existente y lograr así cierta facilitad para cometer el delito. Por un lado, se exige que el autor se aproveche conscientemente de la facilidad comisiva que la relación con la víctima le vinculaba ( STS 195/2023, de 17 de marzo; 173/2023, de 9 de marzo), lo que revela el perverso uso de la confianza en él depositada para cometer el delito, es decir, el sujeto activo es consciente de la confianza existente de la víctima y tiene la voluntad de llevar a cabo la conducta delictiva aprovechándose de la ventaja que le otorga esa confianza. De otro lado, que el mal uso de la confianza de la que dispone el autor le facilita la ejecución del delito ( ATS 200/2018, de 28 de diciembre).

En el presente caso, ciertamente la víctima es sobrina del acusado pero nada se dice en el relato de hechos probados sobre una mayor facilidad en el actuar del acusado por tal motivo. El simple parentesco no genera de por sí una relación de confianza o lealtad inhibidora de toda sospecha; ni tampoco se acredita que el agresor se aprovechase de la confianza para facilitar su acción delictiva, por lo que no cabe, a nuestro entender, apreciar la citada agravante.

OCTAVO.- Penalidad

En efecto, partiendo de que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual continuado a menor de 16 años con violencia e intimidación, en los que se integrarían diversas conductas sexuales, incluida el intento de penetración anal, previsto y penado en el artículo 181.2 del CP, debemos atender que de conformidad con lo dispone el artículo 66.1.6ª CP y el artículo 74 CP se impondrá la pena señalada en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la superior en grado.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que el marco penológico no ha cambiado en las sucesivas reformas por las que pasa actuación ilícita, abarcando el arco punitivo básico, de cinco a diez años de prisión, se fijaría en su mitad superior a partir de siete años y seis meses de prisión. Así, se estima adecuada la pena de prisión de ocho años, situada ésta dentro de la mitad inferior del arco punitivo fijado, sin llegar a su mínimo, dada la entidad y prolongación en el tiempo de la conducta delictiva, y la no concurrencia de circunstancias atenuantes que justifiquen la imposición de un pena inferior.

A la anterior pena deben añadirse las penas accesorias del artículo 192 CP que correspondan al caso, y de acuerdo con la legislación más favorable, teniendo en cuenta que el marco punitivo del delito de abuso sexual (ahora agresión) con violencia o intimidación no ha cambiado, debemos estudiar la más beneficiosa:

El artículo 192 CP vigente en el momento de la tentativa de penetración (año 2014) disponía: "1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. 2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior. No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate. 3. El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años, o bien la privación de la patria potestad".

La reforma de 2015, con entrada en vigor en julio, y en la que se aplicaría a los gran parte de los hechos, en su art. 192 CP se establecía: "1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. 2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior. No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate. 3. El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado".

La actual redacción del art. 192 CP indica: "1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. 2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior. No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate. 3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años. Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada".

En cuanto a la Libertad Vigilada, el artículo 192 CP en las distintas redacciones ha mantenido la imposición de tal medida, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y con una duración de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave. En este caso la medida por duración de siete años se considera adecuada, atendiendo a los anteriores parámetros, y fijándola en su mitad inferior sin llegar al mínimo atendiendo a las razones y elementos antes expuestos.

Así mismo, el apartado 3 de dicho precepto establecía, además la imposición en estos delitos, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, de una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado. En el presente caso, entendemos que procede tal pena de inhabilitación por tiempo superior en cuatro años al de la duración de la pena impuesta, por tanto, en este caso, un total de 12 años de inhabilitación, y ello, por entender que tal duración resulta proporcionada a la gravedad del delito cometido, y a los numerosos actos que fueron cometidos a lo largo de años, aprovechando la estrecha relación familiar.

Se ha solicitado la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Blanca, su domicilio o cualquier lugar que ésta frecuente a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio. El artículo 57.2 del CP establece si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea. En este caso, se estima adecuada la imposición de esta medida por el tiempo superior en 7 años al de la pena de prisión impuesta, y por lo tanto, por tiempo de 15 años, ejecutándose de forma simultanea a la pena de prisión impuesta.

En cuanto a la petición de que se imponga al procesado, en virtud de lo previsto en el primer párrafo del artículo 192.3 del Código Penal , la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de 10 años, estimamos que no cabe acoger tal pretensión, pues, además de que el precepto citado exige que la imposición de esta pena sea razonada, y ninguna razón se ha ofrecido por las acusaciones para ello, imposibilitando cualquier argumento contradictorio que pudiera esgrimirse por la defensa del acusado, tal inhabilitación especial afectaría a menores distintos a la propia víctima no sometida a la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento del acusado, ajenos a la actividad delictiva objeto de enjuiciamiento, lo que determina la inexistencia de un nexo causal entre los hechos y la referida pena de inhabilitación (vid. STS 750/2008, de 12 de noviembre), amén de no haberse hecho valer, ni se aprecia por la Sala, la existencia de algún riesgo real para dichos menores que pudiera justificar, en su beneficio, tal pena.

NOVENO.- Responsabilidad civil

De acuerdo con el artículo 116 del CP, todo responsable criminal de un delito lo es también civilmente, si bien para que tal responsabilidad se genere en forma efectiva es necesario que se haya producido un daño o sufrido un perjuicio como consecuencia de la acción u omisión criminal.

Sobre la indemnización en supuestos de delitos sexuales, la STS 733/2016 de 05/10 señala" Es máxima de experiencia que hechos como los descritos lo producen hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( artículo 193 CP) como regla general. En los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. La indemnización por daños morales viene impuesta no sólo por el genérico artículo 113 CP, sino también de forma específica para estas infracciones por el artículo 193 CP ( STS 327/2013, de 4 de abril)."

Otra cuestión es la cuantificación de la indemnización. La referida STS 733/2016 sigue señalando "Más espinoso es el tema de su cuantificación. No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición; frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación íntegra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. (.) La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal y resulta inatacable en casación, donde solo se podrían debatir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de exactitud imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre). Cuando la cuantificación se ajusta a parámetros habituales que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

La STS 43/2025, de 23 de enero , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente". Se trataría del daño moral en sentido estricto, sobre el cual, la misma resolución, con cita de otra ya de antigüedad, añade que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

En cuanto al valor de los dictámenes periciales, cabe traer a colación la STS de 20.10.2021 , ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre que, recopilando la JPTS sobre este extremo señala que "en cuanto a los informes emitidos por el Equipo Psicosocial y por el médico forense, debemos recordar la doctrina de eta Sala ( SSTS 1068/2007, de 20-12 ; 1148/2009, de 25-11 ; 467/2015, de 20-7 ; 65/2020, de 20-2 ; y 180/2021, de 2-3 ) que mantiene que dichos informes no son en realidad documentos sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ) ... En la misma dirección la STS 19/2020, de 28-1 , precisa que: "Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen." Así como el Auto del TS de 15 de septiembre 2.022 , ponente Manuel Marchena Gómez, sobre que no se puede convertir al perito en un pseudoponente, señala que "En efecto, la pertinencia de la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio de personas adultas ha sido ya tratada por esta Sala de casación y resuelta en sentido negativo. Sobre esta cuestión, hemos mantenido que "el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El discurso argumental de la parte recurrente tiende a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Los doctores agotaron la función que les es propia expresando su opinión acerca del perfil psicológico de la víctima. El Tribunal a quo asumió la suya pronunciándose sobre el juicio de autoría con el respaldo de las pruebas -directas e indiciarias- ofrecidas por la acusación. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado" ( SSTS 485/2007, 28 de mayo ; 883/2009, de 10 de septiembre ).

En este caso, la indemnización responde al indudable daño moral causado a la víctima por la naturaleza de los hechos atendiendo el bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad sexual, y ponderando lo declarado por la denunciante en lo relativo a la afectación que le produjeron los hechos cometidos por el procesado. A ello se le añade las conclusiones a las que llega las periciales efectuadas aportadas, ratificadas en el acto del juicio. En el Informe Psicológico Forense del IML se determina la existencia de un cuadro de secuelas de DIRECCION006. A esta conclusión también llega el Informe de Serafina, indicando que la víctima presenta un DIRECCION006 en grado medio-alto y se añade que presenta: anhedonia, estado de DIRECCION007, tristeza intensa, pensamiento recurrente, alteraciones emocionales, afectación en todas las facetas de su vida diaria debido a la desestabilización emocional y rasgos compatibles con Estado ansioso depresivo. Por su parte, la prueba pericial contradictoria sólo se limita a combatir la técnica utilizada por los otros peritos y la posible incorrección en la interpretación de las secuelas psicológicas, sin proponer alterativa alguna a los padecimientos que manifiesta la víctima.

Por tanto, de las circunstancias concurrentes y a la naturaleza y gravedad de los actos delictivos cometidos, se estima adecuada la cantidad de 20.000 euros como compensación por el daño moral sufrido que deberá abonar el acusado en concepto de responsabilidad civil., resultando excesiva (en atención a las circunstancias) lo interesado por las acusaciones. La citada cantidad devengará los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC.

DÉCIMO-Los artículos 123 y 124 del vigente Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito, procediendo la condena del acusado a su abono, incluidas las de la acusación particular.