Sentencia Penal 70/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 46/2025 de 15 de octubre del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia condena a Victoriano como autor, criminalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 359 del Código Penal a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a una cuota diaria de 6 euros.

Contra ella se alza en apelación la defensa del acusado en solicitud de un pronunciamiento por el que se declare la nulidad de la sentencia por vulneración de los derechos fundamentales planteados en las cuestiones previas. De modo subsidiario insta con carácter principal un pronunciamiento absolutorio por ser ajustada a derecho la conducta de su defendido y, de manera alternativa, la imposición de la pena en su mínima extensión.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -Cuestiones previas.

Primera. -Vulneración de los principios de seguridad jurídica, derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por no haberse abstenido la Magistrada Juez de lo Penal al haber dictado ya sentencia por estos mismos hechos contra el hoy acusado en este mismo procedimiento.

El examen de procedimiento nos descubre los siguientes datos:

1º.-El procedimiento se dirigió contra el ahora apelante y Jesús Ángel, ambos como coautores del delito objeto de imputación.

2º.-Con carácter previo al enjuiciamiento del ahora apelante se procedió a enjuiciar a Jesús Ángel y con fecha 21 de octubre de 2024 por la Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Melilla se dictó sentencia de conformidad el 21 de octubre de 2024, en la que en su hecho probado se hace mención de un tercero, cuyo nombre no se indica expresamente, pero que por las referencias que ofrece permiten identificarle como el ahora apelante, y al que califica de coautor.

3º.-Por auto de 23 de julio de 2025 se dictó auto de aclaración por el que se suprime tal referencia.

Con independencia que la redacción tanto de la sentencia y como del auto no sea la más acertada para la descripción de un hecho delictivo en el que intervienen varios coacusados y uno solo de ellos es juzgado, en modo alguno supone que la Magistrada llevó a cabo un enjuiciamiento del ahora apelante, ni valoró las pruebas relativas a la participación de este, lo que tampoco era posible, pues la sentencia fue de conformidad.

Además, la defectuosa redacción fue corregida como error material por la propia Magistrada Jueza de lo penal por auto de aclaración ya citado.

En todo caso, la pretensión es extemporánea, por lo que procede igualmente su desestimación.

Desde que se dictó y publicó la sentencia de conformidad dictada respecto del otro coacusado, la defensa del ahora apelante tuvo conocimiento del hecho en el que basa la infracción del deber de abstención, sin embargo, no la fórmula de manera expresa hasta el inicio de las sesiones del juicio oral en mayo de 2025.

Según el artículo 223 número 1 de la LOPJ la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde. En otro caso, no se admitirá a trámite.

De aquí que el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 518/2019 de 29 de octubre "ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal, ( artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ) .

Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales".

Y, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 140/2004, de 13 de septiembre ( RTC 2004, 140) , señaló que "...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC, es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre [ RTC 1993, 384] , F. 2; y 210/2001, de 29 de octubre [ RTC 2001, 210] , F. 3)".

Segunda. -Vulneración del derecho de defensa con ocasión de la declaración del secreto sumarial por incumplimiento de los plazos para su prórroga.

El motivo de la pretensión se concreta en la extensión del secreto sumarial un día más más del plazo por los que fue acordado.

En realidad, el auto se dictó en plazo, pues el auto de 5 de agosto por el que se acordaba la cuarta prórroga del secreto sumarial venció el 5 de septiembre-( artículo 133 núm. 3 de la LECiv) -y el que nos ocupa se dictó al día siguiente, esto es, el 6 de septiembre y el apartado 2 del núm. 1º del artículo 133 de la LECiv dispone: "No obstante, cuando la Ley señale un plazo que comience a correr desde la finalización de otro, aquél se computará, sin necesidad de nueva notificación, desde el día siguiente al del vencimiento de éste".

En todo caso, la alegación de que el auto prorrogando el secreto se dictó una vez vencido el plazo de treinta días por el que fue fijado carece de trascendencia, además de la insignificancia del retraso en la prórroga, un día, conforme a constante doctrina jurisprudencial, por todas, sentencia núm. 264/2018 de 31 mayo del Tribunal Supremo, solo existe una limitación relevante del derecho de defensa en el caso de que, levantado el secreto de sumario, se hubiese limitado el acceso a las actuaciones a los investigados o limitado su derecho para proponer diligencias de prueba y nada al respecto alega la defensa del apelante. Y, en el supuesto de autos la parte no indica en su recurso qué diligencias de investigación se vio privado de proponer, ni esboza un mínimo razonamiento tendente a mostrar qué estrategia defensiva en fase de investigación le ha sido hurtada por el secreto sumarial.

Tercera. - Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por haber sido sometidos a una investigación prospectiva.

Fundamenta la parte su pretensión en el auto núm. 43/23 de 10 de mayo dictado por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, en el que se estima el recurso de apelación interpuesto por uno de los imputados en esta causa contra el auto de Transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción y acuerda el sobreseimiento provisional.

Se dice en el auto que "nos hallamos ante una sospecha, sino ante una mera especulación fruto del anómalo carácter prospectivo de la investigación, que lejos de poner el foco en las circunstancias determinantes de que una actividad lícita pueda ser reputada ilícita (la dificultad es obvia), se centra en elementos de juicio triviales para decantar la duda, ni siquiera razonable, en favor de la imputación".

Pero esta afirmación es referida no a la totalidad de la investigación, no de los investigados, sino solo a uno de Pedro.

En efecto, el auto dictado por este Tribunal lo que califica de mera especulación es que los agentes investigadores de "(...) la respuesta dada por Pedro -quien habría sugerido que "los tontitos por lo menos no lo tiran al suelo"-, (...)", hayan supuesto que el tal Pedro tuviera conocimiento de la presunta actividad de Victoriano de vender a los clientes del establecimiento cápsulas de óxido nitroso con fines de ocio.

Por tanto, es evidente que el argumento de nuestro auto no es extensible a Victoriano.

Cuarta. -Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 núm. 3 de la Constitución .

En el motivo cuarto del escrito del recurso de apelación se argumenta que las conversaciones telefónicas carecen de eficacia pues no fueron reproducidas en su integridad en el acto del juicio oral, ni se practicó prueba pericial sobre la autenticidad de las voces grabadas.

Las irregularidades carecen de relevancia constitucional y solo afectan a su eficacia probatoria. En este sentido la sentencia núm. 85/2017 de 15 de febrero del Tribunal Supremo afirma que: "el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba , que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole".

En consecuencia, la decisión sobre los defectos denunciados por las defensas es pospuesto al momento de valoración de las pruebas.

TERCERO. -Error en la valoración de la prueba practicada.

La sentencia de instancia construye el pronunciamiento condenatorio sobre una serie de hechos indiciarios de los que deduce que el acusado se dedicaba a la venta a terceros de cápsulas de "óxido nitroso" con fines recreativos. Atiende fundamentalmente a las intervenciones de las conversaciones telefónicas mantenidas y al testimonio de los agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local que declararon en el acto de juicio.

La parte apelante considera insuficiente la prueba practicada en base a un doble argumento. ausencia de testigos directos que vieran al acusado vender o facilitar "óxido nitroso" a terceros con fines lúdicos e ineficacia de las intervenciones telefónicas.

A). -Validez de las intervenciones telefónicas.

La defensa niega la autenticidad de las grabaciones por no corresponderse la voz de los interlocutores con la del acusado, destaca que no se ha practicado prueba pericial sobre la autenticidad de las voces grabadas y alega la falta de reproducción de las intervenciones telefónicas en el acto del juicio pese a su impugnación en el escrito de defensa.

La tesis se rechaza.

a). -Falta de autenticidad de las grabaciones por no corresponderse las voces de los interlocutores con la del acusado.

La cuestión se desestima.

Como dice el auto núm. 887/2022 de 6 de octubre del Tribunal Supremo es doctrina jurisprudencial-por ejemplo, SSTS 924/2009, de 7-10 , 406/2010, de 11-5 , 362/2011, de 6-5 , 505/2016, de 9- 6 - cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, y pudieron en momento procesal oportuno solicitar la práctica de prueba dirigida específicamente a comprobar la autenticidad de la identificación de las voces grabadas y no lo hicieron ,vienen a reconocieron implícitamente su autenticidad. En este sentido, sentencia núm. 812/2016, de 28 de octubre del Tribunal Supremo.

Doctrina que es de aplicación al caso enjuiciado, pues la parte tuvo a su disposición las grabaciones durante la fase de instrucción y no solicitó prueba alguna al respecto y guardó silencio sobre este punto hasta el escrito de defensa.

b). -Falta de reproducción.

En primer lugar, en el acto del juicio oral se procedió a la reproducción de las conversaciones telefónicas solicitadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, salvo la correspondiente a la sesión de 15 de agosto de 2021 a las 12 horas y 1 minuto que no se pudo reproducir por no haber sido encontrada. Ante ello, y respecto de esta última, por la juzgadora de instancia se acordó su incorporación como documental a través de la transcripción obrante en la causa, sin que la defensa se opusiera.

Por tanto, la ineficacia de las grabaciones telefónicas por falta de reproducción no es en ningún caso predicable de las que fueron solicitadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación.

En cuanto a las que no fueron reproducidas en el acto del juicio oral y que la defensa del acusado impugnó en su escrito de defensa "por no resultar acreditados los interlocutores de las mismas, y por su falta de legitimidad y regularidad", sostiene la parte apelante su nulidad pues según doctrina jurisprudencial "si las transcripciones son impugnadas y no son reproducidas en la vista oral no tienen valor probatorio".

El criterio no es correcto.

El Ministerio Fiscal no solicitó la reproducción del resto de las grabaciones en el acto del juicio oral pese a su impugnación por la defensa, por lo que en principio la falta de reproducción podría afectar a la validez de la prueba.

Ahora bien, en el caso enjuiciado el Ministerio Fiscal interrogó expresamente al acusado sobre el contenido de alguna de las conversaciones no reproducidas, en concreto, las mantenidas con aquéllas Pedro, que es quien le suministró las cápsulas de óxido nitroso, con Victoriano y con Bernardino, en las que se hacía referencia a la venta por el acusado de cajas de cápsulas y cajas de globos. El acusado contestó que él no utilizó las expresiones cajas de cápsulas y globos y, si lo hizo, fue con Pedro, comerciante que le suministraba el óxido nitroso o con algún empleado suyo para hacer un coctel, o hacía referencia a determinadas bebida alcohólicas o globos de decoración o preservativos, caso de Victoriano "El Botines", Eugenio y Bernardino.

De este modo, cuando menos estas grabaciones fueron introducidas de manera contradictoria en el acto del juicio oral, por lo que son válidas y valorables como medio de prueba.

Entre otras, estarían en este grupo las conversaciones mantenidas con Pedro hablando de cajas de cápsulas, que en este caso se refería a óxido nitroso, con Victoriano "El Botines", -(conversaciones de 3 de julio a las 4 horas y 30 minutos, 5 de julio, 19 de julio a las 3 horas y 29 minutos, y 11 de septiembre a las cero horas y 1 minuto)-con Bernardino-(conversaciones de 3 de julio de 2021, el 4 de julio a las 4 horas y 19 minutos y el 12 de julio).

Además, las escuchas telefónicas del día 19 de julio con Victoriano "El Botines" fueron acompañadas en tiempo real de seguimientos por los agentes de la Guardia Civil que participaron en estos.

Por tanto, las grabaciones telefónicas que fueron tomadas en consideración en la sentencia apelada son válidas y valorables.

B). -Testifical de los agentes de la Guardia Civil.

Con carácter general, hay que recordar que el testimonio incriminatorio que procede de un agente policial no involucrado en los hechos, ni como víctima, ni como sujeto activo, que ha percibido personalmente los mismos en el ejercicio de sus funciones, goza de especial calidad, por razón de la condición de agente de la autoridad del deponente, revestido de todas las garantías de certeza, credibilidad subjetiva, verosimilitud y firmeza, exigibles para ser considerado como prueba idónea.

Y, en algunos casos, sus testimonios vienen reforzadas por reportajes fotográficos que corroboran sus manifestaciones.

Destaca la declaración del agente de la Guardia Civil con TIP núm. NUM002 que manifestó que presenció personalmente de manera directa como el acusado entregaba cápsulas a varios clientes del local que regenta, "La Cima", con las que después se cargaban globos cuyo aire expiraban los consumidores.

La declaración viene reforzada por la del agente de la Guardia Civil con TIP núm. NUM003 que declaró que no vio directamente al acusado entregar las cápsulas a los clientes que estaban en los reservados, pero si vio que en el interior de un reservado los clientes tenían cápsulas y como aspiraban el aire de los globos.

Los testimonios vienen ratificados por el reportaje fotográfico que consta en el atestado obrante en el acontecimiento 70, folios 27 y 28, reproducido en el atestado incorporado al acontecimiento 87, folios 33 y 34.

Por último, la conversación mantenida entre el acusado y Victoriano "El Botines", en la que este pedía a aquel" una caja de globos" fue confirmada por el seguimiento hecho al primero, mostrando las fotografías tomadas como el acusado se traslada al local núm. 4 sito en la calle Arroyo María Cristina y se marcha con un bulto en su poder, páginas, 16, 17 y 18 del atestado obrante en el acontecimiento 87. Lo que ratificó en el acto del juicio oral el agente de la Guardia Civil con TIP núm. NUM004.

Igualmente, el agente de la Guardia Civil con TIP núm. NUM002 hizo seguimiento directo de la conversación mantenida por el acusado con un tercero Eugenio, a través del teléfono de Victoriano "El Botines" en la que aquel vende a este una caja de cápsulas, de la que el acusado hizo entrega al comprador en el Hotel Melilla Puerto.

C). -Valoración de la prueba.

La sentencia apelada considera probado los siguientes extremos:

1º.-Adquisición por el acusado de gran cantidad de cápsulas de óxido nitroso.

En concreto la prueba documental obrante en los atestados a los que se ha hecho referencia acredita que compró en abril de 2021 un palet de 960 cajas de 24 cápsulas, lo que hace un montante total de 23.040 cápsulas o dosis individuales, por un precio abonado de 5.836,80 euros. Y, que el 2 de agosto adquirió la misma cantidad que fue interceptada por la Guardia Civil.

Estos hechos son reconocidos por el acusado.

2º.-Entrega por el acusado en el local de copas que regenta de cápsulas a clientes dentro de los reservados, en coincidencia temporal con el consumo de óxido nitroso por estos, mediante la aspiración del aire insuflado por las cápsulas a los globos.

3º.-Numerosas conversaciones del acusado con terceros, en concreto con Victoriano "El Botines", Bernardino y Eugenio en las que estos le compran cajas de óxido nitroso.

Que las cajas que el acusado vendía eran de óxido nitroso se deduce del propio tenor de las conversaciones. En ellas se habla de caja de cápsulas o de globos. Por su parte, el propio acusado cuando compra las cajas de cápsulas de óxido nitroso, un tal Pedro, hablan expresamente de "cápsulas". Y, los globos, son los instrumentos necesarios para el consumo por aspiración del óxido nitroso. Interpretación que refuerzan los datos objetivos antes expuestos.

Los hechos probados que acaban de ser relatados permiten inferir de manera razonable, con sujeción a las reglas de la lógica y de la experiencia, la venta por el acusado de las cápsulas de óxido nitroso que compraba para el consumo humano por aspiración.

CUARTO. -Infracción legal por aplicación indebida del artículo 359 del Código Penal .

En su motivo sexto del recurso de apelación se confunden alegaciones sobre la tipicidad objetiva y error en la valoración de la prueba.

En orden a la tipicidad, plantea el apelante que estaba legitimado para la venta de óxido nitroso en su condición de autónomo en de alta en el epígrafe 673.2 (actividad empresarial de otros cafés y bares) y podía, por tanto, adquirir ese material para sus locales y que diversos Juzgados de Instrucción de Oviedo y Gijón consideran atípica la venta para su uso recreativo.

El óxido nitroso es un gas con propiedades anestésicas, analgésicas y disociativas. Está destinado a fines farmacéuticos con indicaciones concretas en terapéutica y como aditivo alimentario industrial. Se utiliza como propulsor en latas y dispensadores de crema batida.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa la venta por el acusado de las cápsulas de óxido nitroso estaba destinada al consumo humano por aspiración con fines de esparcimiento, modalidad de consumo que es considerada altamente nociva. Así se ha pronunciado, como dice la sentencia apelada, la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios en sus informes técnicos, entre otros el de 18 de agosto de 2011. En igual sentido, constan numerosas las resoluciones de las Consejerías de Salud de diversas Comunidades Autónomas que prohíben su uso con fines recreativos.

Y, precisamente, en el caso que nos ocupa la venta por el acusado de las cápsulas de óxido nitroso estaba destinada al consumo humano por aspiración con fines de esparcimiento.

El Tribunal Supremo, en su auto núm. 375/2020 de 27 de febrero nos dice: "El óxido nitroso, es un gas volátil, que provoca alucinaciones y estado eufórico en la persona. La única vía de administración es pulmonar, y en el caso de administración de la sustancia sin mezclar con oxigeno puede producir asfixia y la muerte. Su mecanismo de acción consiste en llegar al cerebro a través de las vías respiratorias y disminuir la actividad normal de las neuronas. Dependiendo de su concentración y exposición, puede generar analgesia, excitación, anestesia quirúrgica o depresión total del sistema respiratorio (que, sin apoyo artificial, provoca un estado de coma y la muerte). Además, puede ocasionar toxicidad en personas con déficit de vitamina B12, toxicidad sobre la médula ósea, neuropatía, central y posibilidad de lesiones al feto en mujeres embarazadas".

En otro orden de consideraciones, la calificación correcta hubiera sido al de delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal.

No obstante, algunas sentencia de las Audiencias provinciales se inclinan por calificar los hechos como delito del artículo 359, tal y como propone el Ministerio Fiscal.

En todo caso, se trata de delitos homogéneos y la aplicación del artículo 359 respeta las exigencias del principio acusatorio.

El motivo se desestima.

QUINTO. - Infracción del artículo 66 del Código Penal por falta de motivación de la pena impuesta.

La parte recurrente argumenta que la falta de motivación en la determinación de la pena impuesta conlleva su imposición en su grado mínimo.

El argumento se rechaza.

La sentencia motiva, aun cuando sea de manera escueta, pero suficiente, la pena impuesta en cuanto individualiza las circunstancias del hecho que por su gravedad concreta toma en consideración en el proceso de determinación de la pena.

En todo caso, la falta de motivación de la pena no conlleva necesariamente la imposición de la pena mínima, como pretende el apelante.

Nuestra jurisprudencia establece en estos casos la posibilidad de revisar si existe motivación implícita que justifique la concreta extensión impuesta.

La sentencia núm. 717/2016 del Tribunal Supremo, nos dice: "1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Asimismo, ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida. Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva".

En el caso enjuiciado la pena impuesta se deduce del conjunto de la resolución, se individualizan los factores de mayor gravedad del delito, sin embargo, entendemos excesiva su imposición en extensión superior a la mitad de la legalmente prevista.

Por idénticas razones, procede mantener la extensión de la pena de multa, que se corresponde con la gravedad del delito, al haber sido impuesta en su mitad.

Valoradas las circunstancias consideramos que debe ser impuesta en la mitad de su extensión, al no concurrir circunstancias agravantes y no justificar las particulares una aplicación distinta.

SEXTO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la LECrim. , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.