Sentencia Penal 36/2026 Audiencia Provincial Civil-penal nº 7 de Cádiz, Rec. 25/2025 de 16 de febrero del 2026

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS

La defensa del acusado con carácter previo , planteó las siguientes Cuestiones Previas , que merecen una fundamentación específica en la presente resolución .

En primer lugar , la defensa alega el incumplimiento de lo establecido en el art. 103 de la Lecrim. , en relación a la posición de los perjudicados en este procedimiento que se personaron en el mismo , con asistencia de Letrado , tal y como consta en el encabezamiento de la presente resolución .

Dicha personación , ha sido en todo momento , por su mera condición de perjudicados , sin haber interpuesto querella , y sin constituirse por tanto , como acusación particular .

Debido al fallecimiento del denunciante inicial junto a su esposa , se han personado en la misma condición , dos hijos del matrimonio , con la conformidad de todas las partes .

A tenor de lo dispuesto en el art. 103 de la LECRIm no cabe el ejercicio de acción penal entre los parientes afines citados respecto a los delitos patrimoniales - sería el caso ya que se trata de la denuncia de los suegros contra el yerno - , pero ello no quiere decir que se impida que puedan presentarse denuncias, ya que los fundamentos del art. 103 LECRIM y el art. 268 CP son absolutamente distintos, y no pueden aplicarse los postulados de aplicación de la excusa absolutoria y sus exigencias al art. 103 LECRIM , que se centra en el proceso de "admisibilidad" de la acción penal y el derecho, o no, a mostrarse parte como acusación particular, tratándose de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos.

Señala la STS de fecha 12 de diciembre de 2018 , y en el mismo sentido la STS 4 de junio de 2020 " ....se incide por la doctrina en que las diferencias se asientan en que el art. 103 LECRIM actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores. La segunda de aquellas limitaciones, contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material -- art. 268 del Código Penal--, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (Capítulos I a IX del Título XIII del Libro II del Código Penal) , cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues, en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal). Resulta así que el Derecho Penal español autolimita su ámbito de aplicación y eficacia, en un gran número de delitos, cuando las personas involucradas en su comisión (en relación de autor-víctima) mantienen entre sí determinados vínculos familiares..." .

Lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular, ya que si no se dan las circunstancias de la excusa absolutoria, como puede suceder con la necesaria convivencia, la denuncia y la acusación de la fiscalía podría conllevar la continuación de la causa.

Por tanto ,no deben confundirse la naturaleza del art. 103 LECRIM con la del art. 268 CP.

La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión --mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso ,no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción.

Asimismo resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el art. 110 pudiendo personarse en la causa , tal y como se ha hecho en el presente procedimiento , en concepto de actor civil,siendo el Ministerio Fiscal , el que ejercita la acusación .

Por tanto , y conforme a lo expuesto debemos concluir la debida aplicación en el presente caso de lo establecido en el art. 103 de la LECRIM.

Como segunda cuestión, se alegó por la defensa , la aplicación del art. 268 del CP , que se aplica a ..." los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad."

Alegación , que fue desestimada al no resultar acreditada la convivencia necesaria para su aplicación ,al tratarse de un supuesto de parentesco por afinidad , tal y como de forma literal expresa el precepto legal citado ; y como quedará constatado en el contenido de la prueba practicada en el plenario .

Por último , y en relación a la prescripción del delito de estafa agravado en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil , y teniendo en cuenta la pena aparejada , que en su caso determinaría por aplicación de lo establecido en el art. 131 del CP , el plazo de diez años , que podemos considerar no han transcurrido , sin entrar en las alegaciones apuntadas por la defensa del acusado , respecto a la falta de determinación de las fechas concretas , ya que dicha circunstancia asimismo fundamenta el sentido de la presente resolución, al analizar la prueba practicada y concluir la valoración de la misma como no suficiente a los efectos de sostener la condena contra el acusado , por el delito que formula la acusación pública .

En principio , y a los efectos de impedir entrar en el fondo del asunto , se estima que no es de aplicación la prescripción alegada .

SEGUNDO.-En el presente procedimiento ,se formula acusación por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil , contra el acusado .

En el acto del juicio oral , se practicaron las siguientes pruebas , con el resultado que exponemos a continuación ,por el orden mantenido en el plenario .

- Declaración del acusado( se hará constar al final , al haberse acogido al derecho de prestar declaración tras la práctica del resto de las pruebas ).

Declaraciones testificales :

- Policía Nacional N.º NUM002 .." tras la interposición de la denuncia por el denunciante en la Comisaría , llamó al denunciante para ampliar la documentación ; que inicialmente no tuvo documentos , los trajo después el abogado , que él tuvo las fotocopias de las cartillas , nunca tuvo los originales .

Se entrevistó en dos ocasiones con los perjudicados ( refiriéndose al denunciante y su esposa ). Al principio , trató más con la esposa , añadiendo , que el denunciante estaba en perfecto estado mental .

Su conclusión fue que según el informe de La Caixa , respecto a las fotocopias de las cartillas manuscritas , es que en ese año no se hacían , y que los productos bancarios no coincidían . No tuvo nunca los originales de las cartillas , y por ello , no puede decir que tenían un sello original de la entidad bancaria .

Comprobó si los movimientos de las libretas coincidían con los datos de los movimientos ( se refiere a los aportados por Caixabank ) ..".

A preguntas de la defensa , aclara ...." que en su primer informe carece de suficiente información , por eso solicita la aportación de los datos solicitados a la entidad bancaria .

El testimonio ( refiriéndose a los denunciantes ) tenía coherencia , ya que se fiaron de la confianza con su yerno para hacer las entregas de dinero , y cuando fueron hacer uso del mismo en su jubilación , La Caixa les dijo que solo quedaban 1000 euros .

No sabe como se hacían las entregas de dinero , si era en efectivo o en transferencias , que su prueba eran las cartillas manuscritas ; y él solo tenía las fotocopias de las libretas .

En relación al informe policial que consta en el folio 203 a 207 de las actuaciones , suscrito por el testigo , declaró ...."que lo hizo contando con la documentación aportada por Caixabank , fue a la única entidad a la que pidió documentación a través del Juzgado .

En el folio 204 , se señala que no hay coincidencia con los movimientos , entre lo aportado por Caixabank y los movimientos de las libretas .

Se aporta el histórico de movimientos desde agosto de 2001 hasta marzo de 2023 ; solo se aportó Excel .Relacionados con el acusado , solo aparecían reintegros por el pago de los recibos de la luz a Endesa .

Carece de formación económica .

Las libretas para ser válidas requerían de su activación ; desde el año 2001 a 2023 , el dinero no figura en las cuentas que hay .Solo tenía las fotocopias de las libretas manuscritas , que según los perjudicados era el justificante facilitado por el acusado ...".

- Agueda, ..." ratifica la denuncia interpuesta con su esposo ( fallecido ) ; que la relación con su hija Agueda era muy buena ; que empeoró después , que es ella la que piensa y su marido ( refiriéndose al acusado ) es el que ejecuta ; que tiene otros dos hijos ( Marino y Adrian ) .

Su marido tenía la cabeza bien ; residieron en Ceuta , y posteriormente vinieron a vivir a Algeciras , nunca vivieron juntos ( refiriéndose a su hija y yerno ) pero se veían mucho , y ellos venían a comer a su casa .

Cuando preguntaban por las libretas al acusado les decía que estaban en La Caixa ; ella , no estaba muy pendiente , pero su marido sospechaba porque su yerno estaba siempre de viaje ; que el acusado les llebaba sus cosas , y que el dinero se lo daban en metálico o en talones ; su yerno , no ha reconocido nunca que se llevó el dinero ; su marido y él se pelearon .

Está segura , que es el abogado el que tiene los originales de las libretas ..".

A preguntas de la defensa , ..." hasta 2022 , su yerno era uno más de la familia ; que no sabe porque no le pidieron las libretas desde el año 2001 a 2022 ; que empiezan a pensar que son falsas , por el nivel de vida de su hija y su yerno , siempre están de viaje , compran una casa a su hijo en Granada , hicieron obras en la casa que después vendieron ; su marido , pidió explicaciones a su yerno ; no confesó nada , se ha callado siempre .. . Su marido se jubiló en el año 2006 , percibiendo una pensión de 800 euros , uy con anterioridad , estuvo tres años sin trabajar.

A preguntas de la defensa ,sobre su medio de vida durante estos años ..manifiesta que ..de lo que van vendiendo ...".

A preguntas de la defensa de CAIXABANK ..." se vinieron a vivir a Algeciras entre el año 2002 y 2003 ; que no ha recibido nunca información alguna de de dicha entidad bancaria , respecto a los datos fiscales , ni de ser informada de forma digital , que la entrega de dinero al acusado era en efectivo ...".

- Marino ..." en el año 2022 , tenía buena relación con sus padres , con su hermana Agueda y con el acusado . Sabe que sus padres fueron al Banco , y vieron que no tenían nada , que se habían quedado con su dinero . No vio las cartillas , ni ha escuchado nada personalmente , que su padre le dijo que el acusado le había dicho que el dinero estaba en una cuenta de Caixa de empleados , que de siempre él ( refiriéndose al acusado ) llevaba las cuentas ; no ha presenciado entregas en metálico ; su padre no manejaba la Banca digital . Ha tenido muchas conversaciones con su hermana , desde la denuncia , no se han vuelto hablar . Llevaban un alto nivel de vida ( refiriéndose a su hermana ) , ya que ella nunca ha trabajado , y el acusado tenía su sueldo . Su padre no tuvo nunca una enfermedad mental ....".

A preguntas de la defensa ..." que en el año 2003 se vinieron a Algeciras , que iban tirando de lo que traían , que desde 2003 , no tienen ingresos de negocios , ni su padre volvió a realizar actividad laboral ..; no sabe nada , respecto a la cancelación de un préstamo hipotecario .

Reclama junto a su hermano como perjudicado ."

- Jeronimo .." recibió en su despacho a los dos denunciantes , los conocía por ser vecinos de aparcamiento . Traen una documentación , vio los originales , él los fotocopió , y remitió un burofax. La Directora del Banco , les dijo que los números estaban puestos a mano , que no coincidían las sucursales , que va hacer copias y lo va a trasladar a la Central .Finalmente , como los denunciantes no le pagaban , abandonó su defensa ..." .

A preguntas de la defensa ..." que los denunciantes le amenazaron con atropellarle , que también le decían que lo iban hacer con su yerno , que un día le esperaron con un destornillador . El relato de hechos era diferente , un día le contaban unas cosas , y otro otras . Las fotocopias que obran en los folios 70 a 76 de las actuaciones , fueron aportadas por él ; que llevan seis cartillas , tres de 2004 y tres de 2016...".

- Federico ..." es empleado de Caixabank , antes de ser él Director de la sucursal de San García , lo fue el acusado . Vio que los denunciantes iban por la sucursal , y que hacían operaciones manuales ; tanto las libretas en blanco , como los sellos están reservadas para el uso de los empleados .

Cree recordar , que atendió a los denunciantes dos o tres veces , por un seguro del coche , y que le dijeron que tenían un dinero y que se lo había robado un familiar ..; exhibidas las fotocopias de las libretas , señala que son libretas de la entidad , que sólo tiene validez la mecanizada , que las manuscritas no tienen validez ."

A preguntas de la defensa ..." respecto a las libretas que aparecen en los folios 71 y 75 , dice que son del mismo n.º de cuenta , son iguales , pero una está fechada y otra no , y sería igual respecto al folio 72 y 76 , y 73 y 74 ; las cartillas , no se pueden duplicar ; y a él , los denunciantes nunca le reclamaron nada ."

- Ofelia ...." tuvo conocimiento de la denuncia , en su calidad de Directora de la sucursal del Paseo Marítimo , fueron a preguntar por el dinero de su cuenta , que la enseñaron unas cartillas , tres o cuatro , que eran de soporte original , pero estaban escritas a bolígrafo , eran cartillas a plazo , pero no recuerda más . No pudo ver nada , al no tener acceso a los datos antiguos ; las cartillas solo pueden ser activadas por los empleados ".

A preguntas de la defensa ...." que cuando vieron que no tenían el dinero , no dijeron nada , volvieron otra vez y ya si dijeron que iban a interponer una denuncia ..".

Testigos de la defensa :

- Agueda , exhibido el folio 176 de las actuaciones , referido a la solicitud del cambio de domicilio en el Padrón Municipal , declaró ..." que esa letra es suya , no es de su marido , es ella la que rellena siempre los documentos ; de ambos documentos , la letra es suya .

Siempre ha intentado ayudar a su madre , no ha visto nunca que entregaran dinero a su marido ; fue ella quién convenció a su marido para que diera a su madre una cartilla ; los recibos de la luz , siempre han estado a su nombre ."

A preguntas del Ministerio Fiscal ..." que ella nunca escribió en las libretas ".

- Reyes .." trabajó con el acusado , que recuerda las visitas al Banco de la denunciante , que aprovechaba que iba a la peluquería, que a veces iba sola y otras con su marido , y se quedaba mucho tiempo con el acusado en su despacho . Respecto a la custodia de documentos en el Banco , que puede haber libretas o sellos en las mesas ; trabajó durante nueve años con el acusado , y no vio variaciones en su nivel de vida ...".

PRUEBA PERICIAL

-Policía Nacional N.º NUM003 , preguntado en relación al informe obrante en los folios 119 a 135 , y 161 a 173 ...." respecto a la pericial caligráfica en relación al cuerpo de escritura , se estimó con reservas , por tratarse de fotocopias .."

-Policía Nacional N.º NUM004 , que participó de forma conjunta con el anterior en los informes antes citados , .... " concluyen que es la misma persona , la que ha hecho las anotaciones en las libretas de La Caixa y en el Padrón . En el primer informe pericial , se concluye que las anotaciones no están hechas por Agueda ; y en el segundo , que es la misma persona la que realiza las anotaciones en las libretas y en la solicitud del Padrón ."

PRUEBA PERICIAL APORTADA POR LA DEFENSA

- Bernardino ...." ratificó el informe pericial presentado , referido a la situación económica y financiera de los denunciantes , atendiendo a la documentación bancaria facilitada ...".

- DECLARACIÓN DEL ACUSADO Cosme

El acusado , tras ratificar las dos declaraciones prestadas , declaró ..." que no rellenó la libreta , que desconoce quien lo hizo , que el se limitó a entregar un soporte bancario vacío ; nunca le entregaron cantidades en efectivo , ni ha hecho nada sin la participación de sus suegros . Los problemas empiezan en el año 2022 ; que a su suegra siempre le ha faltado dinero , respecto al que tenía su suegro , cuando se acaba de gastar el dinero que tenía en Caixabank , decide echarle la culpa , para justificarse con su marido ; que no reconoció las fotocopias del Padrón , que las rellena su mujer ..".

A preguntas de la defensa , ..." que se limitó a dar un soporte en blanco a su suegra , que el soporte era original , que lo hizo porque se lo pidió su mujer : que el cambio de nominación de la entidad bancaria se produce en 2011; reiterando que las libretas carecen de valor ....".

-DECLARACION DE LA REPRESENTANTE LEGAL DE CAIXABANK SA ( Responsable Civil Subsidiaria )

- Penélope ..." que las libretas en blanco , aunque carecen de valor antes de estar mecanizadas , y los tampones y sellos , se guardan en armarios ; no están a disposición de los particulares .."

A preguntas de su Letrada .." ..en la entidad bancaria tenían una cuenta para pagos de suministros básicos y de ingreso de las pensiones .

Los extractos se remiten a través de vía digital ; se remite un resumen anual a efectos fiscales ...".

TERCERO.-La acusación pública , mantuvo la existencia de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil .

En relación con dichas calificaciones , y comenzando con el delito de estafa han de hacerse las siguientes consideraciones:

Es reiterada jurisprudencia la que señala como elementos que configuran el delito de estafa los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser ,bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esa idoneidad del engaño, objetivándola; en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens"·, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

CUARTO.-En el presente caso , examinados los elementos probatorios antes expuestos , hemos de concluir como de forma acertada interesaba la defensa , la inexistencia del delito de estafa ya que falta el elemento determinante de dicho delito que , por su propia configuración como un delito patrimonial requiere de la existencia de un desplazamiento patrimonial del patrimonio del perjudicado derivado de la existencia del engaño previo .

En el caso enjuiciado , no podemos considerar probada la existencia del referido desplazamiento , ya que del examen de la declaración del denunciante y de la mantenida por su esposa en el plenario , no cabe concluir con certeza el modo en que las supuestas entregas de dinero se llevaron a efecto , y en particular , las cantidades concretas ,ya que ni siquiera quedan determinadas con nitidez en las fechas en que las mismas se efectuaron , ni como mero relato mantenido por los denunciantes .

Es decir , nos faltan datos suficientes que acrediten el supuesto desplazamiento patrimonial .

En todo caso , y conforme al escrito de acusación habría que atender al período entre los años 2004 hasta 2019, derivado de la circunstancia de desempeñar el acusado las funciones de Director en la sucursal de San García sita en la Avenida 28 de febrero , local 12 de Algeciras , desde el mes de agosto de 2001 hasta el año 2015 ; y desde dicha fecha hasta el 31 de julio de 2019 , en la sucursal del Paseo Marítimo sita en calle Teniente Maroto n.º 2 de Algeciras , ambas de la entidad bancaria de Caixabank . Circunstancia , que conforme al relato de los denunciantes fue aprovechada por el acusado , atendida la relación familiar existente , que podría considerarse como suficiente para servir de engaño a los perjudicados .

Por ello , en el caso enjuiciado , el elemento discutido no es tanto la existencia o inexistencia del previo engaño , sino el supuesto desplazamiento patrimonial derivado del mismo , limitándose la denuncia interpuesta a la alusión de entregas sucesivas de dinero ,sin determinación espacio-temporal alguno , y sin tampoco contextualizar con algún elemento periférico que permitiese su acreditación .

El único elemento probatorio aportado a tal efecto son las fotocopias de las cartillas que obran en las actuaciones , con anotaciones manuscritas , ya que a falta de reconocimiento por el acusado de haber recibido dichas cantidades , y no servir a tal efecto la mera manifestación del denunciante , que además no ha sido corroborada por el testigo ( hijo del denunciante fallecido ) que depuso en el plenario , y que de forma clara , negó haber presenciado dicho reconocimiento , pese a lo mantenido por el denunciante en la denuncia interpuesta , no cabe determinar en su caso , dicho elemento fundamental del delito enjuiciado .

En relación a las fotocopias de las libretas aportadas al procedimiento , el acusado se limita a reconocer que efectivamente hizo entrega de una de ellas a su suegra , por la insistencia de su mujer , debido a según su versión pretender con ello , tranquilizar a su suegro , al haber utilizado su suegra cantidades de dinero sin su conocimiento . El reconocimiento del acusado se limita a la mera entrega de un ejemplar en blanco , y sin activar .

Respecto a las anotaciones manuscritas , que aparecen en las fotocopias aportadas al procedimiento , ha quedado probado del resultado de la prueba pericial caligráfica que la autora material de las mismas no fue Agueda ( suegra del acusado ), respecto a la que se practicó la referida pericial , derivada de la declaración del acusado , que la consideró como posible autora de las mismas ; habiendo quedado igualmente probado del informe pericial caligráfico segundo , que el autor de dichas anotaciones es la misma persona que rellenó los datos para la solicitud del cambio del Padrón Municipal , sin que se haya determinado una autoría concreta ; y habiendo declarado la esposa del acusado , en el testimonio prestado en el plenario , que la redacción de dicha solicitud la hizo ella . Siendo obvio , que contra la misma no hay formulada imputación alguna , ni se interesara por la acusación pública , aclaración alguna a tal respecto .

Expuesto lo anterior , es necesario valorar el contenido de las referidas libretas , es decir , de las anotaciones manuscritas que aparecen en las mismas , que es forzoso relacionar con la documental aportada por la entidad bancaria respecto a las cuentas y demás productos bancarios , titularidad de los perjudicados .

De dicho examen solo podemos concluir la inexistencia de coincidencia alguna con el contenido de dichas anotaciones , así como tampoco podemos concluir la existencia de salidas económicas a favor del acusado . Solo consta en tal sentido , las cantidades referidas al suministro eléctrico de Endesa , que fue suficientemente explicado por hallarse el contrato de suministro y recibos a nombre de la esposa del acusado .

Esta circunstancia supone la imposibilidad de considerar la referida documental como medio probatorio a los efectos pretendidos por la acusación . No ha quedado debidamente acreditado cual era el estado económico concreto de los perjudicados , que no podemos concluir de las citadas anotaciones , que obran en las fotocopias aportadas , que en algunos casos , resultan incluso incompatibles entre sí , y que además no han quedado acreditadas a través de otros elementos probatorios que permitiesen corroborar su contenido .

A ello hemos de añadir , la absoluta falta de acreditación de las entregas de dinero , de las que supuestamente derivarían las anotaciones manuscritas , que tampoco se relacionan en el tiempo , no olvidemos particularmente prolongado , sin que decidieran hasta el año 2022 , interponer la denuncia .

Del contenido de las declaraciones testificales , las referidas a los directores y empleados en las dos sucursales bancarias , resulta de forma unánime la coincidencia de todos ellos , en la presencia regular de los perjudicados en dichas dependencias , que por lo demás podemos considerar razonable al no hallarse ocupados con tareas laborales , que impide aceptar que en ningún momento previo a la interposición de la denuncia , recabaran datos o pidieran información respecto a la situación de sus cuentas bancarias .

Es por ello , que hemos de concluir que no hay prueba suficiente del elemento que debemos considerar determinante para la existencia del delito enjuiciado , que no es otro que la producción de un desplazamiento patrimonial . Desplazamiento , que del resultado de las pruebas practicadas no podemos determinar ni siquiera de forma indiciaria , ya que tampoco hay elemento probatorio suficiente que determine la supuesta incorporación al patrimonio del acusado .

A tal efecto , hemos de destacar el informe patrimonial del acusado , y particularmente el contenido y conclusiones del informe pericial aportado , por la defensa , que permite considerar que atendida la fecha de cese laboral, - año 2002- 2003 - y posterior jubilación del perjudicado fallecido , en el año 2006 , y no realización de actividad laboral alguna por parte de su esposa - hasta la fecha de la denuncia - 2022- , cabe concluir de forma razonable que fueran utilizando sus ahorros , para el sostenimiento de forma holgada de las necesidades diarias de ambos denunciantes durante este prolongado espacio temporal .

QUINTO.-En consecuencia , en el caso enjuiciado hemos de considerar de aplicación el principio de presunción de inocencia , por entender que no hay pruebas de cargo que permitan declarar probada la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del delito de estafa enjuiciado .

En nuestro ordenamiento penal , a los efectos de valorar la prueba para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

A) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone tal y como expresó la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de mayo de 1985 , que no es al acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim) .

En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso , de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio «in dubio pro reo» de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS 20.3.91 ).En el presente caso , y tal y como hemos expuesto hemos de llegar a la necesaria conclusión de una sentencia absolutoria .

El pronunciamiento absolutorio respecto al delito de estafa conlleva asimismo el de la supuesta falsedad en documento mercantil , atendida la configuración como concurso medial , en la forma que se expresa en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

En el mismo sentido , decae la pretensión de condena contra la entidad bancaria Caixabank , en su posición de responsable civil subsidiaria .

SEXTO - .De conformidad con lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal reguladores de la imposición de las costas procesales, es procedente atendido el pronunciamiento absolutorio de la presente resolución , declarar de oficio las causadas en el procedimiento .

La defensa del acusado , interesó la imposición de las mismas al actor civil.

En relación a dicha petición hemos de señalar que , respecto a las costas procesales cabe señalar que el artículo 239 de la LECRIm establece que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualesquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales y, por su parte, el art. 240 admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular y actor civil siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe al iniciar o sostener la denuncia (o querella) y acusación durante el proceso.

Criterio normativo cuya valoración se halla atribuida al prudente arbitrio del Tribunal de instancia.

En este sentido el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que tal temeridad y mala fe existiría cuando la pretensión o pretensiones ejercitadas carezcan de toda consistencia y cuando la injusticia o improcedencia de las mismas sea tan patente que tenga que ser conocida por quien ejercitó la acusación y es patente esa ausencia de fundamento ( SSTS de 5 de julio de 2004 y 19 de septiembre de 2001, entre otras ).

No existiendo un principio objetivo que determine la imposición de costas a las partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la resolución haya sido contraria a sus pretensiones, excepto, como se ha indicado, si está justificada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal, el cual deberá motivar suficientemente dicha apreciación.

Este Tribunal, revisando el conjunto de las actuaciones, partiendo de todo lo señalado más arriba, basándonos en los motivos por lo que procede la absolución, es decir basadas en el principio in dubio pro reo y a pesar de dictar una resolución contraria a las pretensiones de la acusación pública , y siguiendo los criterios expuestos, no aprecia ni temeridad ni mala fe en su conducta procesal y su personación en las actuaciones , en relación al actor civil , personado en el presente procedimiento .

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS

La defensa del acusado con carácter previo , planteó las siguientes Cuestiones Previas , que merecen una fundamentación específica en la presente resolución .

En primer lugar , la defensa alega el incumplimiento de lo establecido en el art. 103 de la Lecrim. , en relación a la posición de los perjudicados en este procedimiento que se personaron en el mismo , con asistencia de Letrado , tal y como consta en el encabezamiento de la presente resolución .

Dicha personación , ha sido en todo momento , por su mera condición de perjudicados , sin haber interpuesto querella , y sin constituirse por tanto , como acusación particular .

Debido al fallecimiento del denunciante inicial junto a su esposa , se han personado en la misma condición , dos hijos del matrimonio , con la conformidad de todas las partes .

A tenor de lo dispuesto en el art. 103 de la LECRIm no cabe el ejercicio de acción penal entre los parientes afines citados respecto a los delitos patrimoniales - sería el caso ya que se trata de la denuncia de los suegros contra el yerno - , pero ello no quiere decir que se impida que puedan presentarse denuncias, ya que los fundamentos del art. 103 LECRIM y el art. 268 CP son absolutamente distintos, y no pueden aplicarse los postulados de aplicación de la excusa absolutoria y sus exigencias al art. 103 LECRIM , que se centra en el proceso de "admisibilidad" de la acción penal y el derecho, o no, a mostrarse parte como acusación particular, tratándose de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos.

Señala la STS de fecha 12 de diciembre de 2018 , y en el mismo sentido la STS 4 de junio de 2020 " ....se incide por la doctrina en que las diferencias se asientan en que el art. 103 LECRIM actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores. La segunda de aquellas limitaciones, contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material -- art. 268 del Código Penal--, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (Capítulos I a IX del Título XIII del Libro II del Código Penal) , cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues, en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal). Resulta así que el Derecho Penal español autolimita su ámbito de aplicación y eficacia, en un gran número de delitos, cuando las personas involucradas en su comisión (en relación de autor-víctima) mantienen entre sí determinados vínculos familiares..." .

Lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular, ya que si no se dan las circunstancias de la excusa absolutoria, como puede suceder con la necesaria convivencia, la denuncia y la acusación de la fiscalía podría conllevar la continuación de la causa.

Por tanto ,no deben confundirse la naturaleza del art. 103 LECRIM con la del art. 268 CP.

La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión --mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso ,no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción.

Asimismo resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el art. 110 pudiendo personarse en la causa , tal y como se ha hecho en el presente procedimiento , en concepto de actor civil,siendo el Ministerio Fiscal , el que ejercita la acusación .

Por tanto , y conforme a lo expuesto debemos concluir la debida aplicación en el presente caso de lo establecido en el art. 103 de la LECRIM.

Como segunda cuestión, se alegó por la defensa , la aplicación del art. 268 del CP , que se aplica a ..." los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad."

Alegación , que fue desestimada al no resultar acreditada la convivencia necesaria para su aplicación ,al tratarse de un supuesto de parentesco por afinidad , tal y como de forma literal expresa el precepto legal citado ; y como quedará constatado en el contenido de la prueba practicada en el plenario .

Por último , y en relación a la prescripción del delito de estafa agravado en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil , y teniendo en cuenta la pena aparejada , que en su caso determinaría por aplicación de lo establecido en el art. 131 del CP , el plazo de diez años , que podemos considerar no han transcurrido , sin entrar en las alegaciones apuntadas por la defensa del acusado , respecto a la falta de determinación de las fechas concretas , ya que dicha circunstancia asimismo fundamenta el sentido de la presente resolución, al analizar la prueba practicada y concluir la valoración de la misma como no suficiente a los efectos de sostener la condena contra el acusado , por el delito que formula la acusación pública .

En principio , y a los efectos de impedir entrar en el fondo del asunto , se estima que no es de aplicación la prescripción alegada .

SEGUNDO.-En el presente procedimiento ,se formula acusación por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil , contra el acusado .

En el acto del juicio oral , se practicaron las siguientes pruebas , con el resultado que exponemos a continuación ,por el orden mantenido en el plenario .

- Declaración del acusado( se hará constar al final , al haberse acogido al derecho de prestar declaración tras la práctica del resto de las pruebas ).

Declaraciones testificales :

- Policía Nacional N.º NUM002 .." tras la interposición de la denuncia por el denunciante en la Comisaría , llamó al denunciante para ampliar la documentación ; que inicialmente no tuvo documentos , los trajo después el abogado , que él tuvo las fotocopias de las cartillas , nunca tuvo los originales .

Se entrevistó en dos ocasiones con los perjudicados ( refiriéndose al denunciante y su esposa ). Al principio , trató más con la esposa , añadiendo , que el denunciante estaba en perfecto estado mental .

Su conclusión fue que según el informe de La Caixa , respecto a las fotocopias de las cartillas manuscritas , es que en ese año no se hacían , y que los productos bancarios no coincidían . No tuvo nunca los originales de las cartillas , y por ello , no puede decir que tenían un sello original de la entidad bancaria .

Comprobó si los movimientos de las libretas coincidían con los datos de los movimientos ( se refiere a los aportados por Caixabank ) ..".

A preguntas de la defensa , aclara ...." que en su primer informe carece de suficiente información , por eso solicita la aportación de los datos solicitados a la entidad bancaria .

El testimonio ( refiriéndose a los denunciantes ) tenía coherencia , ya que se fiaron de la confianza con su yerno para hacer las entregas de dinero , y cuando fueron hacer uso del mismo en su jubilación , La Caixa les dijo que solo quedaban 1000 euros .

No sabe como se hacían las entregas de dinero , si era en efectivo o en transferencias , que su prueba eran las cartillas manuscritas ; y él solo tenía las fotocopias de las libretas .

En relación al informe policial que consta en el folio 203 a 207 de las actuaciones , suscrito por el testigo , declaró ...."que lo hizo contando con la documentación aportada por Caixabank , fue a la única entidad a la que pidió documentación a través del Juzgado .

En el folio 204 , se señala que no hay coincidencia con los movimientos , entre lo aportado por Caixabank y los movimientos de las libretas .

Se aporta el histórico de movimientos desde agosto de 2001 hasta marzo de 2023 ; solo se aportó Excel .Relacionados con el acusado , solo aparecían reintegros por el pago de los recibos de la luz a Endesa .

Carece de formación económica .

Las libretas para ser válidas requerían de su activación ; desde el año 2001 a 2023 , el dinero no figura en las cuentas que hay .Solo tenía las fotocopias de las libretas manuscritas , que según los perjudicados era el justificante facilitado por el acusado ...".

- Agueda, ..." ratifica la denuncia interpuesta con su esposo ( fallecido ) ; que la relación con su hija Agueda era muy buena ; que empeoró después , que es ella la que piensa y su marido ( refiriéndose al acusado ) es el que ejecuta ; que tiene otros dos hijos ( Marino y Adrian ) .

Su marido tenía la cabeza bien ; residieron en Ceuta , y posteriormente vinieron a vivir a Algeciras , nunca vivieron juntos ( refiriéndose a su hija y yerno ) pero se veían mucho , y ellos venían a comer a su casa .

Cuando preguntaban por las libretas al acusado les decía que estaban en La Caixa ; ella , no estaba muy pendiente , pero su marido sospechaba porque su yerno estaba siempre de viaje ; que el acusado les llebaba sus cosas , y que el dinero se lo daban en metálico o en talones ; su yerno , no ha reconocido nunca que se llevó el dinero ; su marido y él se pelearon .

Está segura , que es el abogado el que tiene los originales de las libretas ..".

A preguntas de la defensa , ..." hasta 2022 , su yerno era uno más de la familia ; que no sabe porque no le pidieron las libretas desde el año 2001 a 2022 ; que empiezan a pensar que son falsas , por el nivel de vida de su hija y su yerno , siempre están de viaje , compran una casa a su hijo en Granada , hicieron obras en la casa que después vendieron ; su marido , pidió explicaciones a su yerno ; no confesó nada , se ha callado siempre .. . Su marido se jubiló en el año 2006 , percibiendo una pensión de 800 euros , uy con anterioridad , estuvo tres años sin trabajar.

A preguntas de la defensa ,sobre su medio de vida durante estos años ..manifiesta que ..de lo que van vendiendo ...".

A preguntas de la defensa de CAIXABANK ..." se vinieron a vivir a Algeciras entre el año 2002 y 2003 ; que no ha recibido nunca información alguna de de dicha entidad bancaria , respecto a los datos fiscales , ni de ser informada de forma digital , que la entrega de dinero al acusado era en efectivo ...".

- Marino ..." en el año 2022 , tenía buena relación con sus padres , con su hermana Agueda y con el acusado . Sabe que sus padres fueron al Banco , y vieron que no tenían nada , que se habían quedado con su dinero . No vio las cartillas , ni ha escuchado nada personalmente , que su padre le dijo que el acusado le había dicho que el dinero estaba en una cuenta de Caixa de empleados , que de siempre él ( refiriéndose al acusado ) llevaba las cuentas ; no ha presenciado entregas en metálico ; su padre no manejaba la Banca digital . Ha tenido muchas conversaciones con su hermana , desde la denuncia , no se han vuelto hablar . Llevaban un alto nivel de vida ( refiriéndose a su hermana ) , ya que ella nunca ha trabajado , y el acusado tenía su sueldo . Su padre no tuvo nunca una enfermedad mental ....".

A preguntas de la defensa ..." que en el año 2003 se vinieron a Algeciras , que iban tirando de lo que traían , que desde 2003 , no tienen ingresos de negocios , ni su padre volvió a realizar actividad laboral ..; no sabe nada , respecto a la cancelación de un préstamo hipotecario .

Reclama junto a su hermano como perjudicado ."

- Jeronimo .." recibió en su despacho a los dos denunciantes , los conocía por ser vecinos de aparcamiento . Traen una documentación , vio los originales , él los fotocopió , y remitió un burofax. La Directora del Banco , les dijo que los números estaban puestos a mano , que no coincidían las sucursales , que va hacer copias y lo va a trasladar a la Central .Finalmente , como los denunciantes no le pagaban , abandonó su defensa ..." .

A preguntas de la defensa ..." que los denunciantes le amenazaron con atropellarle , que también le decían que lo iban hacer con su yerno , que un día le esperaron con un destornillador . El relato de hechos era diferente , un día le contaban unas cosas , y otro otras . Las fotocopias que obran en los folios 70 a 76 de las actuaciones , fueron aportadas por él ; que llevan seis cartillas , tres de 2004 y tres de 2016...".

- Federico ..." es empleado de Caixabank , antes de ser él Director de la sucursal de San García , lo fue el acusado . Vio que los denunciantes iban por la sucursal , y que hacían operaciones manuales ; tanto las libretas en blanco , como los sellos están reservadas para el uso de los empleados .

Cree recordar , que atendió a los denunciantes dos o tres veces , por un seguro del coche , y que le dijeron que tenían un dinero y que se lo había robado un familiar ..; exhibidas las fotocopias de las libretas , señala que son libretas de la entidad , que sólo tiene validez la mecanizada , que las manuscritas no tienen validez ."

A preguntas de la defensa ..." respecto a las libretas que aparecen en los folios 71 y 75 , dice que son del mismo n.º de cuenta , son iguales , pero una está fechada y otra no , y sería igual respecto al folio 72 y 76 , y 73 y 74 ; las cartillas , no se pueden duplicar ; y a él , los denunciantes nunca le reclamaron nada ."

- Ofelia ...." tuvo conocimiento de la denuncia , en su calidad de Directora de la sucursal del Paseo Marítimo , fueron a preguntar por el dinero de su cuenta , que la enseñaron unas cartillas , tres o cuatro , que eran de soporte original , pero estaban escritas a bolígrafo , eran cartillas a plazo , pero no recuerda más . No pudo ver nada , al no tener acceso a los datos antiguos ; las cartillas solo pueden ser activadas por los empleados ".

A preguntas de la defensa ...." que cuando vieron que no tenían el dinero , no dijeron nada , volvieron otra vez y ya si dijeron que iban a interponer una denuncia ..".

Testigos de la defensa :

- Agueda , exhibido el folio 176 de las actuaciones , referido a la solicitud del cambio de domicilio en el Padrón Municipal , declaró ..." que esa letra es suya , no es de su marido , es ella la que rellena siempre los documentos ; de ambos documentos , la letra es suya .

Siempre ha intentado ayudar a su madre , no ha visto nunca que entregaran dinero a su marido ; fue ella quién convenció a su marido para que diera a su madre una cartilla ; los recibos de la luz , siempre han estado a su nombre ."

A preguntas del Ministerio Fiscal ..." que ella nunca escribió en las libretas ".

- Reyes .." trabajó con el acusado , que recuerda las visitas al Banco de la denunciante , que aprovechaba que iba a la peluquería, que a veces iba sola y otras con su marido , y se quedaba mucho tiempo con el acusado en su despacho . Respecto a la custodia de documentos en el Banco , que puede haber libretas o sellos en las mesas ; trabajó durante nueve años con el acusado , y no vio variaciones en su nivel de vida ...".

PRUEBA PERICIAL

-Policía Nacional N.º NUM003 , preguntado en relación al informe obrante en los folios 119 a 135 , y 161 a 173 ...." respecto a la pericial caligráfica en relación al cuerpo de escritura , se estimó con reservas , por tratarse de fotocopias .."

-Policía Nacional N.º NUM004 , que participó de forma conjunta con el anterior en los informes antes citados , .... " concluyen que es la misma persona , la que ha hecho las anotaciones en las libretas de La Caixa y en el Padrón . En el primer informe pericial , se concluye que las anotaciones no están hechas por Agueda ; y en el segundo , que es la misma persona la que realiza las anotaciones en las libretas y en la solicitud del Padrón ."

PRUEBA PERICIAL APORTADA POR LA DEFENSA

- Bernardino ...." ratificó el informe pericial presentado , referido a la situación económica y financiera de los denunciantes , atendiendo a la documentación bancaria facilitada ...".

- DECLARACIÓN DEL ACUSADO Cosme

El acusado , tras ratificar las dos declaraciones prestadas , declaró ..." que no rellenó la libreta , que desconoce quien lo hizo , que el se limitó a entregar un soporte bancario vacío ; nunca le entregaron cantidades en efectivo , ni ha hecho nada sin la participación de sus suegros . Los problemas empiezan en el año 2022 ; que a su suegra siempre le ha faltado dinero , respecto al que tenía su suegro , cuando se acaba de gastar el dinero que tenía en Caixabank , decide echarle la culpa , para justificarse con su marido ; que no reconoció las fotocopias del Padrón , que las rellena su mujer ..".

A preguntas de la defensa , ..." que se limitó a dar un soporte en blanco a su suegra , que el soporte era original , que lo hizo porque se lo pidió su mujer : que el cambio de nominación de la entidad bancaria se produce en 2011; reiterando que las libretas carecen de valor ....".

-DECLARACION DE LA REPRESENTANTE LEGAL DE CAIXABANK SA ( Responsable Civil Subsidiaria )

- Penélope ..." que las libretas en blanco , aunque carecen de valor antes de estar mecanizadas , y los tampones y sellos , se guardan en armarios ; no están a disposición de los particulares .."

A preguntas de su Letrada .." ..en la entidad bancaria tenían una cuenta para pagos de suministros básicos y de ingreso de las pensiones .

Los extractos se remiten a través de vía digital ; se remite un resumen anual a efectos fiscales ...".

TERCERO.-La acusación pública , mantuvo la existencia de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil .

En relación con dichas calificaciones , y comenzando con el delito de estafa han de hacerse las siguientes consideraciones:

Es reiterada jurisprudencia la que señala como elementos que configuran el delito de estafa los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser ,bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esa idoneidad del engaño, objetivándola; en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens"·, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

CUARTO.-En el presente caso , examinados los elementos probatorios antes expuestos , hemos de concluir como de forma acertada interesaba la defensa , la inexistencia del delito de estafa ya que falta el elemento determinante de dicho delito que , por su propia configuración como un delito patrimonial requiere de la existencia de un desplazamiento patrimonial del patrimonio del perjudicado derivado de la existencia del engaño previo .

En el caso enjuiciado , no podemos considerar probada la existencia del referido desplazamiento , ya que del examen de la declaración del denunciante y de la mantenida por su esposa en el plenario , no cabe concluir con certeza el modo en que las supuestas entregas de dinero se llevaron a efecto , y en particular , las cantidades concretas ,ya que ni siquiera quedan determinadas con nitidez en las fechas en que las mismas se efectuaron , ni como mero relato mantenido por los denunciantes .

Es decir , nos faltan datos suficientes que acrediten el supuesto desplazamiento patrimonial .

En todo caso , y conforme al escrito de acusación habría que atender al período entre los años 2004 hasta 2019, derivado de la circunstancia de desempeñar el acusado las funciones de Director en la sucursal de San García sita en la Avenida 28 de febrero , local 12 de Algeciras , desde el mes de agosto de 2001 hasta el año 2015 ; y desde dicha fecha hasta el 31 de julio de 2019 , en la sucursal del Paseo Marítimo sita en calle Teniente Maroto n.º 2 de Algeciras , ambas de la entidad bancaria de Caixabank . Circunstancia , que conforme al relato de los denunciantes fue aprovechada por el acusado , atendida la relación familiar existente , que podría considerarse como suficiente para servir de engaño a los perjudicados .

Por ello , en el caso enjuiciado , el elemento discutido no es tanto la existencia o inexistencia del previo engaño , sino el supuesto desplazamiento patrimonial derivado del mismo , limitándose la denuncia interpuesta a la alusión de entregas sucesivas de dinero ,sin determinación espacio-temporal alguno , y sin tampoco contextualizar con algún elemento periférico que permitiese su acreditación .

El único elemento probatorio aportado a tal efecto son las fotocopias de las cartillas que obran en las actuaciones , con anotaciones manuscritas , ya que a falta de reconocimiento por el acusado de haber recibido dichas cantidades , y no servir a tal efecto la mera manifestación del denunciante , que además no ha sido corroborada por el testigo ( hijo del denunciante fallecido ) que depuso en el plenario , y que de forma clara , negó haber presenciado dicho reconocimiento , pese a lo mantenido por el denunciante en la denuncia interpuesta , no cabe determinar en su caso , dicho elemento fundamental del delito enjuiciado .

En relación a las fotocopias de las libretas aportadas al procedimiento , el acusado se limita a reconocer que efectivamente hizo entrega de una de ellas a su suegra , por la insistencia de su mujer , debido a según su versión pretender con ello , tranquilizar a su suegro , al haber utilizado su suegra cantidades de dinero sin su conocimiento . El reconocimiento del acusado se limita a la mera entrega de un ejemplar en blanco , y sin activar .

Respecto a las anotaciones manuscritas , que aparecen en las fotocopias aportadas al procedimiento , ha quedado probado del resultado de la prueba pericial caligráfica que la autora material de las mismas no fue Agueda ( suegra del acusado ), respecto a la que se practicó la referida pericial , derivada de la declaración del acusado , que la consideró como posible autora de las mismas ; habiendo quedado igualmente probado del informe pericial caligráfico segundo , que el autor de dichas anotaciones es la misma persona que rellenó los datos para la solicitud del cambio del Padrón Municipal , sin que se haya determinado una autoría concreta ; y habiendo declarado la esposa del acusado , en el testimonio prestado en el plenario , que la redacción de dicha solicitud la hizo ella . Siendo obvio , que contra la misma no hay formulada imputación alguna , ni se interesara por la acusación pública , aclaración alguna a tal respecto .

Expuesto lo anterior , es necesario valorar el contenido de las referidas libretas , es decir , de las anotaciones manuscritas que aparecen en las mismas , que es forzoso relacionar con la documental aportada por la entidad bancaria respecto a las cuentas y demás productos bancarios , titularidad de los perjudicados .

De dicho examen solo podemos concluir la inexistencia de coincidencia alguna con el contenido de dichas anotaciones , así como tampoco podemos concluir la existencia de salidas económicas a favor del acusado . Solo consta en tal sentido , las cantidades referidas al suministro eléctrico de Endesa , que fue suficientemente explicado por hallarse el contrato de suministro y recibos a nombre de la esposa del acusado .

Esta circunstancia supone la imposibilidad de considerar la referida documental como medio probatorio a los efectos pretendidos por la acusación . No ha quedado debidamente acreditado cual era el estado económico concreto de los perjudicados , que no podemos concluir de las citadas anotaciones , que obran en las fotocopias aportadas , que en algunos casos , resultan incluso incompatibles entre sí , y que además no han quedado acreditadas a través de otros elementos probatorios que permitiesen corroborar su contenido .

A ello hemos de añadir , la absoluta falta de acreditación de las entregas de dinero , de las que supuestamente derivarían las anotaciones manuscritas , que tampoco se relacionan en el tiempo , no olvidemos particularmente prolongado , sin que decidieran hasta el año 2022 , interponer la denuncia .

Del contenido de las declaraciones testificales , las referidas a los directores y empleados en las dos sucursales bancarias , resulta de forma unánime la coincidencia de todos ellos , en la presencia regular de los perjudicados en dichas dependencias , que por lo demás podemos considerar razonable al no hallarse ocupados con tareas laborales , que impide aceptar que en ningún momento previo a la interposición de la denuncia , recabaran datos o pidieran información respecto a la situación de sus cuentas bancarias .

Es por ello , que hemos de concluir que no hay prueba suficiente del elemento que debemos considerar determinante para la existencia del delito enjuiciado , que no es otro que la producción de un desplazamiento patrimonial . Desplazamiento , que del resultado de las pruebas practicadas no podemos determinar ni siquiera de forma indiciaria , ya que tampoco hay elemento probatorio suficiente que determine la supuesta incorporación al patrimonio del acusado .

A tal efecto , hemos de destacar el informe patrimonial del acusado , y particularmente el contenido y conclusiones del informe pericial aportado , por la defensa , que permite considerar que atendida la fecha de cese laboral, - año 2002- 2003 - y posterior jubilación del perjudicado fallecido , en el año 2006 , y no realización de actividad laboral alguna por parte de su esposa - hasta la fecha de la denuncia - 2022- , cabe concluir de forma razonable que fueran utilizando sus ahorros , para el sostenimiento de forma holgada de las necesidades diarias de ambos denunciantes durante este prolongado espacio temporal .

QUINTO.-En consecuencia , en el caso enjuiciado hemos de considerar de aplicación el principio de presunción de inocencia , por entender que no hay pruebas de cargo que permitan declarar probada la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del delito de estafa enjuiciado .

En nuestro ordenamiento penal , a los efectos de valorar la prueba para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

A) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone tal y como expresó la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de mayo de 1985 , que no es al acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim) .

En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso , de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio «in dubio pro reo» de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS 20.3.91 ).En el presente caso , y tal y como hemos expuesto hemos de llegar a la necesaria conclusión de una sentencia absolutoria .

El pronunciamiento absolutorio respecto al delito de estafa conlleva asimismo el de la supuesta falsedad en documento mercantil , atendida la configuración como concurso medial , en la forma que se expresa en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

En el mismo sentido , decae la pretensión de condena contra la entidad bancaria Caixabank , en su posición de responsable civil subsidiaria .

SEXTO - .De conformidad con lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal reguladores de la imposición de las costas procesales, es procedente atendido el pronunciamiento absolutorio de la presente resolución , declarar de oficio las causadas en el procedimiento .

La defensa del acusado , interesó la imposición de las mismas al actor civil.

En relación a dicha petición hemos de señalar que , respecto a las costas procesales cabe señalar que el artículo 239 de la LECRIm establece que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualesquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales y, por su parte, el art. 240 admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular y actor civil siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe al iniciar o sostener la denuncia (o querella) y acusación durante el proceso.

Criterio normativo cuya valoración se halla atribuida al prudente arbitrio del Tribunal de instancia.

En este sentido el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que tal temeridad y mala fe existiría cuando la pretensión o pretensiones ejercitadas carezcan de toda consistencia y cuando la injusticia o improcedencia de las mismas sea tan patente que tenga que ser conocida por quien ejercitó la acusación y es patente esa ausencia de fundamento ( SSTS de 5 de julio de 2004 y 19 de septiembre de 2001, entre otras ).

No existiendo un principio objetivo que determine la imposición de costas a las partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la resolución haya sido contraria a sus pretensiones, excepto, como se ha indicado, si está justificada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal, el cual deberá motivar suficientemente dicha apreciación.

Este Tribunal, revisando el conjunto de las actuaciones, partiendo de todo lo señalado más arriba, basándonos en los motivos por lo que procede la absolución, es decir basadas en el principio in dubio pro reo y a pesar de dictar una resolución contraria a las pretensiones de la acusación pública , y siguiendo los criterios expuestos, no aprecia ni temeridad ni mala fe en su conducta procesal y su personación en las actuaciones , en relación al actor civil , personado en el presente procedimiento .

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS

La defensa del acusado con carácter previo , planteó las siguientes Cuestiones Previas , que merecen una fundamentación específica en la presente resolución .

En primer lugar , la defensa alega el incumplimiento de lo establecido en el art. 103 de la Lecrim. , en relación a la posición de los perjudicados en este procedimiento que se personaron en el mismo , con asistencia de Letrado , tal y como consta en el encabezamiento de la presente resolución .

Dicha personación , ha sido en todo momento , por su mera condición de perjudicados , sin haber interpuesto querella , y sin constituirse por tanto , como acusación particular .

Debido al fallecimiento del denunciante inicial junto a su esposa , se han personado en la misma condición , dos hijos del matrimonio , con la conformidad de todas las partes .

A tenor de lo dispuesto en el art. 103 de la LECRIm no cabe el ejercicio de acción penal entre los parientes afines citados respecto a los delitos patrimoniales - sería el caso ya que se trata de la denuncia de los suegros contra el yerno - , pero ello no quiere decir que se impida que puedan presentarse denuncias, ya que los fundamentos del art. 103 LECRIM y el art. 268 CP son absolutamente distintos, y no pueden aplicarse los postulados de aplicación de la excusa absolutoria y sus exigencias al art. 103 LECRIM , que se centra en el proceso de "admisibilidad" de la acción penal y el derecho, o no, a mostrarse parte como acusación particular, tratándose de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos.

Señala la STS de fecha 12 de diciembre de 2018 , y en el mismo sentido la STS 4 de junio de 2020 " ....se incide por la doctrina en que las diferencias se asientan en que el art. 103 LECRIM actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores. La segunda de aquellas limitaciones, contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material -- art. 268 del Código Penal--, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (Capítulos I a IX del Título XIII del Libro II del Código Penal) , cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues, en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal). Resulta así que el Derecho Penal español autolimita su ámbito de aplicación y eficacia, en un gran número de delitos, cuando las personas involucradas en su comisión (en relación de autor-víctima) mantienen entre sí determinados vínculos familiares..." .

Lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular, ya que si no se dan las circunstancias de la excusa absolutoria, como puede suceder con la necesaria convivencia, la denuncia y la acusación de la fiscalía podría conllevar la continuación de la causa.

Por tanto ,no deben confundirse la naturaleza del art. 103 LECRIM con la del art. 268 CP.

La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión --mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso ,no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción.

Asimismo resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el art. 110 pudiendo personarse en la causa , tal y como se ha hecho en el presente procedimiento , en concepto de actor civil,siendo el Ministerio Fiscal , el que ejercita la acusación .

Por tanto , y conforme a lo expuesto debemos concluir la debida aplicación en el presente caso de lo establecido en el art. 103 de la LECRIM.

Como segunda cuestión, se alegó por la defensa , la aplicación del art. 268 del CP , que se aplica a ..." los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad."

Alegación , que fue desestimada al no resultar acreditada la convivencia necesaria para su aplicación ,al tratarse de un supuesto de parentesco por afinidad , tal y como de forma literal expresa el precepto legal citado ; y como quedará constatado en el contenido de la prueba practicada en el plenario .

Por último , y en relación a la prescripción del delito de estafa agravado en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil , y teniendo en cuenta la pena aparejada , que en su caso determinaría por aplicación de lo establecido en el art. 131 del CP , el plazo de diez años , que podemos considerar no han transcurrido , sin entrar en las alegaciones apuntadas por la defensa del acusado , respecto a la falta de determinación de las fechas concretas , ya que dicha circunstancia asimismo fundamenta el sentido de la presente resolución, al analizar la prueba practicada y concluir la valoración de la misma como no suficiente a los efectos de sostener la condena contra el acusado , por el delito que formula la acusación pública .

En principio , y a los efectos de impedir entrar en el fondo del asunto , se estima que no es de aplicación la prescripción alegada .

SEGUNDO.-En el presente procedimiento ,se formula acusación por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil , contra el acusado .

En el acto del juicio oral , se practicaron las siguientes pruebas , con el resultado que exponemos a continuación ,por el orden mantenido en el plenario .

- Declaración del acusado( se hará constar al final , al haberse acogido al derecho de prestar declaración tras la práctica del resto de las pruebas ).

Declaraciones testificales :

- Policía Nacional N.º NUM002 .." tras la interposición de la denuncia por el denunciante en la Comisaría , llamó al denunciante para ampliar la documentación ; que inicialmente no tuvo documentos , los trajo después el abogado , que él tuvo las fotocopias de las cartillas , nunca tuvo los originales .

Se entrevistó en dos ocasiones con los perjudicados ( refiriéndose al denunciante y su esposa ). Al principio , trató más con la esposa , añadiendo , que el denunciante estaba en perfecto estado mental .

Su conclusión fue que según el informe de La Caixa , respecto a las fotocopias de las cartillas manuscritas , es que en ese año no se hacían , y que los productos bancarios no coincidían . No tuvo nunca los originales de las cartillas , y por ello , no puede decir que tenían un sello original de la entidad bancaria .

Comprobó si los movimientos de las libretas coincidían con los datos de los movimientos ( se refiere a los aportados por Caixabank ) ..".

A preguntas de la defensa , aclara ...." que en su primer informe carece de suficiente información , por eso solicita la aportación de los datos solicitados a la entidad bancaria .

El testimonio ( refiriéndose a los denunciantes ) tenía coherencia , ya que se fiaron de la confianza con su yerno para hacer las entregas de dinero , y cuando fueron hacer uso del mismo en su jubilación , La Caixa les dijo que solo quedaban 1000 euros .

No sabe como se hacían las entregas de dinero , si era en efectivo o en transferencias , que su prueba eran las cartillas manuscritas ; y él solo tenía las fotocopias de las libretas .

En relación al informe policial que consta en el folio 203 a 207 de las actuaciones , suscrito por el testigo , declaró ...."que lo hizo contando con la documentación aportada por Caixabank , fue a la única entidad a la que pidió documentación a través del Juzgado .

En el folio 204 , se señala que no hay coincidencia con los movimientos , entre lo aportado por Caixabank y los movimientos de las libretas .

Se aporta el histórico de movimientos desde agosto de 2001 hasta marzo de 2023 ; solo se aportó Excel .Relacionados con el acusado , solo aparecían reintegros por el pago de los recibos de la luz a Endesa .

Carece de formación económica .

Las libretas para ser válidas requerían de su activación ; desde el año 2001 a 2023 , el dinero no figura en las cuentas que hay .Solo tenía las fotocopias de las libretas manuscritas , que según los perjudicados era el justificante facilitado por el acusado ...".

- Agueda, ..." ratifica la denuncia interpuesta con su esposo ( fallecido ) ; que la relación con su hija Agueda era muy buena ; que empeoró después , que es ella la que piensa y su marido ( refiriéndose al acusado ) es el que ejecuta ; que tiene otros dos hijos ( Marino y Adrian ) .

Su marido tenía la cabeza bien ; residieron en Ceuta , y posteriormente vinieron a vivir a Algeciras , nunca vivieron juntos ( refiriéndose a su hija y yerno ) pero se veían mucho , y ellos venían a comer a su casa .

Cuando preguntaban por las libretas al acusado les decía que estaban en La Caixa ; ella , no estaba muy pendiente , pero su marido sospechaba porque su yerno estaba siempre de viaje ; que el acusado les llebaba sus cosas , y que el dinero se lo daban en metálico o en talones ; su yerno , no ha reconocido nunca que se llevó el dinero ; su marido y él se pelearon .

Está segura , que es el abogado el que tiene los originales de las libretas ..".

A preguntas de la defensa , ..." hasta 2022 , su yerno era uno más de la familia ; que no sabe porque no le pidieron las libretas desde el año 2001 a 2022 ; que empiezan a pensar que son falsas , por el nivel de vida de su hija y su yerno , siempre están de viaje , compran una casa a su hijo en Granada , hicieron obras en la casa que después vendieron ; su marido , pidió explicaciones a su yerno ; no confesó nada , se ha callado siempre .. . Su marido se jubiló en el año 2006 , percibiendo una pensión de 800 euros , uy con anterioridad , estuvo tres años sin trabajar.

A preguntas de la defensa ,sobre su medio de vida durante estos años ..manifiesta que ..de lo que van vendiendo ...".

A preguntas de la defensa de CAIXABANK ..." se vinieron a vivir a Algeciras entre el año 2002 y 2003 ; que no ha recibido nunca información alguna de de dicha entidad bancaria , respecto a los datos fiscales , ni de ser informada de forma digital , que la entrega de dinero al acusado era en efectivo ...".

- Marino ..." en el año 2022 , tenía buena relación con sus padres , con su hermana Agueda y con el acusado . Sabe que sus padres fueron al Banco , y vieron que no tenían nada , que se habían quedado con su dinero . No vio las cartillas , ni ha escuchado nada personalmente , que su padre le dijo que el acusado le había dicho que el dinero estaba en una cuenta de Caixa de empleados , que de siempre él ( refiriéndose al acusado ) llevaba las cuentas ; no ha presenciado entregas en metálico ; su padre no manejaba la Banca digital . Ha tenido muchas conversaciones con su hermana , desde la denuncia , no se han vuelto hablar . Llevaban un alto nivel de vida ( refiriéndose a su hermana ) , ya que ella nunca ha trabajado , y el acusado tenía su sueldo . Su padre no tuvo nunca una enfermedad mental ....".

A preguntas de la defensa ..." que en el año 2003 se vinieron a Algeciras , que iban tirando de lo que traían , que desde 2003 , no tienen ingresos de negocios , ni su padre volvió a realizar actividad laboral ..; no sabe nada , respecto a la cancelación de un préstamo hipotecario .

Reclama junto a su hermano como perjudicado ."

- Jeronimo .." recibió en su despacho a los dos denunciantes , los conocía por ser vecinos de aparcamiento . Traen una documentación , vio los originales , él los fotocopió , y remitió un burofax. La Directora del Banco , les dijo que los números estaban puestos a mano , que no coincidían las sucursales , que va hacer copias y lo va a trasladar a la Central .Finalmente , como los denunciantes no le pagaban , abandonó su defensa ..." .

A preguntas de la defensa ..." que los denunciantes le amenazaron con atropellarle , que también le decían que lo iban hacer con su yerno , que un día le esperaron con un destornillador . El relato de hechos era diferente , un día le contaban unas cosas , y otro otras . Las fotocopias que obran en los folios 70 a 76 de las actuaciones , fueron aportadas por él ; que llevan seis cartillas , tres de 2004 y tres de 2016...".

- Federico ..." es empleado de Caixabank , antes de ser él Director de la sucursal de San García , lo fue el acusado . Vio que los denunciantes iban por la sucursal , y que hacían operaciones manuales ; tanto las libretas en blanco , como los sellos están reservadas para el uso de los empleados .

Cree recordar , que atendió a los denunciantes dos o tres veces , por un seguro del coche , y que le dijeron que tenían un dinero y que se lo había robado un familiar ..; exhibidas las fotocopias de las libretas , señala que son libretas de la entidad , que sólo tiene validez la mecanizada , que las manuscritas no tienen validez ."

A preguntas de la defensa ..." respecto a las libretas que aparecen en los folios 71 y 75 , dice que son del mismo n.º de cuenta , son iguales , pero una está fechada y otra no , y sería igual respecto al folio 72 y 76 , y 73 y 74 ; las cartillas , no se pueden duplicar ; y a él , los denunciantes nunca le reclamaron nada ."

- Ofelia ...." tuvo conocimiento de la denuncia , en su calidad de Directora de la sucursal del Paseo Marítimo , fueron a preguntar por el dinero de su cuenta , que la enseñaron unas cartillas , tres o cuatro , que eran de soporte original , pero estaban escritas a bolígrafo , eran cartillas a plazo , pero no recuerda más . No pudo ver nada , al no tener acceso a los datos antiguos ; las cartillas solo pueden ser activadas por los empleados ".

A preguntas de la defensa ...." que cuando vieron que no tenían el dinero , no dijeron nada , volvieron otra vez y ya si dijeron que iban a interponer una denuncia ..".

Testigos de la defensa :

- Agueda , exhibido el folio 176 de las actuaciones , referido a la solicitud del cambio de domicilio en el Padrón Municipal , declaró ..." que esa letra es suya , no es de su marido , es ella la que rellena siempre los documentos ; de ambos documentos , la letra es suya .

Siempre ha intentado ayudar a su madre , no ha visto nunca que entregaran dinero a su marido ; fue ella quién convenció a su marido para que diera a su madre una cartilla ; los recibos de la luz , siempre han estado a su nombre ."

A preguntas del Ministerio Fiscal ..." que ella nunca escribió en las libretas ".

- Reyes .." trabajó con el acusado , que recuerda las visitas al Banco de la denunciante , que aprovechaba que iba a la peluquería, que a veces iba sola y otras con su marido , y se quedaba mucho tiempo con el acusado en su despacho . Respecto a la custodia de documentos en el Banco , que puede haber libretas o sellos en las mesas ; trabajó durante nueve años con el acusado , y no vio variaciones en su nivel de vida ...".

PRUEBA PERICIAL

-Policía Nacional N.º NUM003 , preguntado en relación al informe obrante en los folios 119 a 135 , y 161 a 173 ...." respecto a la pericial caligráfica en relación al cuerpo de escritura , se estimó con reservas , por tratarse de fotocopias .."

-Policía Nacional N.º NUM004 , que participó de forma conjunta con el anterior en los informes antes citados , .... " concluyen que es la misma persona , la que ha hecho las anotaciones en las libretas de La Caixa y en el Padrón . En el primer informe pericial , se concluye que las anotaciones no están hechas por Agueda ; y en el segundo , que es la misma persona la que realiza las anotaciones en las libretas y en la solicitud del Padrón ."

PRUEBA PERICIAL APORTADA POR LA DEFENSA

- Bernardino ...." ratificó el informe pericial presentado , referido a la situación económica y financiera de los denunciantes , atendiendo a la documentación bancaria facilitada ...".

- DECLARACIÓN DEL ACUSADO Cosme

El acusado , tras ratificar las dos declaraciones prestadas , declaró ..." que no rellenó la libreta , que desconoce quien lo hizo , que el se limitó a entregar un soporte bancario vacío ; nunca le entregaron cantidades en efectivo , ni ha hecho nada sin la participación de sus suegros . Los problemas empiezan en el año 2022 ; que a su suegra siempre le ha faltado dinero , respecto al que tenía su suegro , cuando se acaba de gastar el dinero que tenía en Caixabank , decide echarle la culpa , para justificarse con su marido ; que no reconoció las fotocopias del Padrón , que las rellena su mujer ..".

A preguntas de la defensa , ..." que se limitó a dar un soporte en blanco a su suegra , que el soporte era original , que lo hizo porque se lo pidió su mujer : que el cambio de nominación de la entidad bancaria se produce en 2011; reiterando que las libretas carecen de valor ....".

-DECLARACION DE LA REPRESENTANTE LEGAL DE CAIXABANK SA ( Responsable Civil Subsidiaria )

- Penélope ..." que las libretas en blanco , aunque carecen de valor antes de estar mecanizadas , y los tampones y sellos , se guardan en armarios ; no están a disposición de los particulares .."

A preguntas de su Letrada .." ..en la entidad bancaria tenían una cuenta para pagos de suministros básicos y de ingreso de las pensiones .

Los extractos se remiten a través de vía digital ; se remite un resumen anual a efectos fiscales ...".

TERCERO.-La acusación pública , mantuvo la existencia de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil .

En relación con dichas calificaciones , y comenzando con el delito de estafa han de hacerse las siguientes consideraciones:

Es reiterada jurisprudencia la que señala como elementos que configuran el delito de estafa los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser ,bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esa idoneidad del engaño, objetivándola; en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens"·, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

CUARTO.-En el presente caso , examinados los elementos probatorios antes expuestos , hemos de concluir como de forma acertada interesaba la defensa , la inexistencia del delito de estafa ya que falta el elemento determinante de dicho delito que , por su propia configuración como un delito patrimonial requiere de la existencia de un desplazamiento patrimonial del patrimonio del perjudicado derivado de la existencia del engaño previo .

En el caso enjuiciado , no podemos considerar probada la existencia del referido desplazamiento , ya que del examen de la declaración del denunciante y de la mantenida por su esposa en el plenario , no cabe concluir con certeza el modo en que las supuestas entregas de dinero se llevaron a efecto , y en particular , las cantidades concretas ,ya que ni siquiera quedan determinadas con nitidez en las fechas en que las mismas se efectuaron , ni como mero relato mantenido por los denunciantes .

Es decir , nos faltan datos suficientes que acrediten el supuesto desplazamiento patrimonial .

En todo caso , y conforme al escrito de acusación habría que atender al período entre los años 2004 hasta 2019, derivado de la circunstancia de desempeñar el acusado las funciones de Director en la sucursal de San García sita en la Avenida 28 de febrero , local 12 de Algeciras , desde el mes de agosto de 2001 hasta el año 2015 ; y desde dicha fecha hasta el 31 de julio de 2019 , en la sucursal del Paseo Marítimo sita en calle Teniente Maroto n.º 2 de Algeciras , ambas de la entidad bancaria de Caixabank . Circunstancia , que conforme al relato de los denunciantes fue aprovechada por el acusado , atendida la relación familiar existente , que podría considerarse como suficiente para servir de engaño a los perjudicados .

Por ello , en el caso enjuiciado , el elemento discutido no es tanto la existencia o inexistencia del previo engaño , sino el supuesto desplazamiento patrimonial derivado del mismo , limitándose la denuncia interpuesta a la alusión de entregas sucesivas de dinero ,sin determinación espacio-temporal alguno , y sin tampoco contextualizar con algún elemento periférico que permitiese su acreditación .

El único elemento probatorio aportado a tal efecto son las fotocopias de las cartillas que obran en las actuaciones , con anotaciones manuscritas , ya que a falta de reconocimiento por el acusado de haber recibido dichas cantidades , y no servir a tal efecto la mera manifestación del denunciante , que además no ha sido corroborada por el testigo ( hijo del denunciante fallecido ) que depuso en el plenario , y que de forma clara , negó haber presenciado dicho reconocimiento , pese a lo mantenido por el denunciante en la denuncia interpuesta , no cabe determinar en su caso , dicho elemento fundamental del delito enjuiciado .

En relación a las fotocopias de las libretas aportadas al procedimiento , el acusado se limita a reconocer que efectivamente hizo entrega de una de ellas a su suegra , por la insistencia de su mujer , debido a según su versión pretender con ello , tranquilizar a su suegro , al haber utilizado su suegra cantidades de dinero sin su conocimiento . El reconocimiento del acusado se limita a la mera entrega de un ejemplar en blanco , y sin activar .

Respecto a las anotaciones manuscritas , que aparecen en las fotocopias aportadas al procedimiento , ha quedado probado del resultado de la prueba pericial caligráfica que la autora material de las mismas no fue Agueda ( suegra del acusado ), respecto a la que se practicó la referida pericial , derivada de la declaración del acusado , que la consideró como posible autora de las mismas ; habiendo quedado igualmente probado del informe pericial caligráfico segundo , que el autor de dichas anotaciones es la misma persona que rellenó los datos para la solicitud del cambio del Padrón Municipal , sin que se haya determinado una autoría concreta ; y habiendo declarado la esposa del acusado , en el testimonio prestado en el plenario , que la redacción de dicha solicitud la hizo ella . Siendo obvio , que contra la misma no hay formulada imputación alguna , ni se interesara por la acusación pública , aclaración alguna a tal respecto .

Expuesto lo anterior , es necesario valorar el contenido de las referidas libretas , es decir , de las anotaciones manuscritas que aparecen en las mismas , que es forzoso relacionar con la documental aportada por la entidad bancaria respecto a las cuentas y demás productos bancarios , titularidad de los perjudicados .

De dicho examen solo podemos concluir la inexistencia de coincidencia alguna con el contenido de dichas anotaciones , así como tampoco podemos concluir la existencia de salidas económicas a favor del acusado . Solo consta en tal sentido , las cantidades referidas al suministro eléctrico de Endesa , que fue suficientemente explicado por hallarse el contrato de suministro y recibos a nombre de la esposa del acusado .

Esta circunstancia supone la imposibilidad de considerar la referida documental como medio probatorio a los efectos pretendidos por la acusación . No ha quedado debidamente acreditado cual era el estado económico concreto de los perjudicados , que no podemos concluir de las citadas anotaciones , que obran en las fotocopias aportadas , que en algunos casos , resultan incluso incompatibles entre sí , y que además no han quedado acreditadas a través de otros elementos probatorios que permitiesen corroborar su contenido .

A ello hemos de añadir , la absoluta falta de acreditación de las entregas de dinero , de las que supuestamente derivarían las anotaciones manuscritas , que tampoco se relacionan en el tiempo , no olvidemos particularmente prolongado , sin que decidieran hasta el año 2022 , interponer la denuncia .

Del contenido de las declaraciones testificales , las referidas a los directores y empleados en las dos sucursales bancarias , resulta de forma unánime la coincidencia de todos ellos , en la presencia regular de los perjudicados en dichas dependencias , que por lo demás podemos considerar razonable al no hallarse ocupados con tareas laborales , que impide aceptar que en ningún momento previo a la interposición de la denuncia , recabaran datos o pidieran información respecto a la situación de sus cuentas bancarias .

Es por ello , que hemos de concluir que no hay prueba suficiente del elemento que debemos considerar determinante para la existencia del delito enjuiciado , que no es otro que la producción de un desplazamiento patrimonial . Desplazamiento , que del resultado de las pruebas practicadas no podemos determinar ni siquiera de forma indiciaria , ya que tampoco hay elemento probatorio suficiente que determine la supuesta incorporación al patrimonio del acusado .

A tal efecto , hemos de destacar el informe patrimonial del acusado , y particularmente el contenido y conclusiones del informe pericial aportado , por la defensa , que permite considerar que atendida la fecha de cese laboral, - año 2002- 2003 - y posterior jubilación del perjudicado fallecido , en el año 2006 , y no realización de actividad laboral alguna por parte de su esposa - hasta la fecha de la denuncia - 2022- , cabe concluir de forma razonable que fueran utilizando sus ahorros , para el sostenimiento de forma holgada de las necesidades diarias de ambos denunciantes durante este prolongado espacio temporal .

QUINTO.-En consecuencia , en el caso enjuiciado hemos de considerar de aplicación el principio de presunción de inocencia , por entender que no hay pruebas de cargo que permitan declarar probada la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del delito de estafa enjuiciado .

En nuestro ordenamiento penal , a los efectos de valorar la prueba para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

A) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone tal y como expresó la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de mayo de 1985 , que no es al acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim) .

En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso , de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio «in dubio pro reo» de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS 20.3.91 ).En el presente caso , y tal y como hemos expuesto hemos de llegar a la necesaria conclusión de una sentencia absolutoria .

El pronunciamiento absolutorio respecto al delito de estafa conlleva asimismo el de la supuesta falsedad en documento mercantil , atendida la configuración como concurso medial , en la forma que se expresa en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

En el mismo sentido , decae la pretensión de condena contra la entidad bancaria Caixabank , en su posición de responsable civil subsidiaria .

SEXTO - .De conformidad con lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal reguladores de la imposición de las costas procesales, es procedente atendido el pronunciamiento absolutorio de la presente resolución , declarar de oficio las causadas en el procedimiento .

La defensa del acusado , interesó la imposición de las mismas al actor civil.

En relación a dicha petición hemos de señalar que , respecto a las costas procesales cabe señalar que el artículo 239 de la LECRIm establece que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualesquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales y, por su parte, el art. 240 admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular y actor civil siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe al iniciar o sostener la denuncia (o querella) y acusación durante el proceso.

Criterio normativo cuya valoración se halla atribuida al prudente arbitrio del Tribunal de instancia.

En este sentido el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que tal temeridad y mala fe existiría cuando la pretensión o pretensiones ejercitadas carezcan de toda consistencia y cuando la injusticia o improcedencia de las mismas sea tan patente que tenga que ser conocida por quien ejercitó la acusación y es patente esa ausencia de fundamento ( SSTS de 5 de julio de 2004 y 19 de septiembre de 2001, entre otras ).

No existiendo un principio objetivo que determine la imposición de costas a las partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la resolución haya sido contraria a sus pretensiones, excepto, como se ha indicado, si está justificada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal, el cual deberá motivar suficientemente dicha apreciación.

Este Tribunal, revisando el conjunto de las actuaciones, partiendo de todo lo señalado más arriba, basándonos en los motivos por lo que procede la absolución, es decir basadas en el principio in dubio pro reo y a pesar de dictar una resolución contraria a las pretensiones de la acusación pública , y siguiendo los criterios expuestos, no aprecia ni temeridad ni mala fe en su conducta procesal y su personación en las actuaciones , en relación al actor civil , personado en el presente procedimiento .

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS

La defensa del acusado con carácter previo , planteó las siguientes Cuestiones Previas , que merecen una fundamentación específica en la presente resolución .

En primer lugar , la defensa alega el incumplimiento de lo establecido en el art. 103 de la Lecrim. , en relación a la posición de los perjudicados en este procedimiento que se personaron en el mismo , con asistencia de Letrado , tal y como consta en el encabezamiento de la presente resolución .

Dicha personación , ha sido en todo momento , por su mera condición de perjudicados , sin haber interpuesto querella , y sin constituirse por tanto , como acusación particular .

Debido al fallecimiento del denunciante inicial junto a su esposa , se han personado en la misma condición , dos hijos del matrimonio , con la conformidad de todas las partes .

A tenor de lo dispuesto en el art. 103 de la LECRIm no cabe el ejercicio de acción penal entre los parientes afines citados respecto a los delitos patrimoniales - sería el caso ya que se trata de la denuncia de los suegros contra el yerno - , pero ello no quiere decir que se impida que puedan presentarse denuncias, ya que los fundamentos del art. 103 LECRIM y el art. 268 CP son absolutamente distintos, y no pueden aplicarse los postulados de aplicación de la excusa absolutoria y sus exigencias al art. 103 LECRIM , que se centra en el proceso de "admisibilidad" de la acción penal y el derecho, o no, a mostrarse parte como acusación particular, tratándose de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos.

Señala la STS de fecha 12 de diciembre de 2018 , y en el mismo sentido la STS 4 de junio de 2020 " ....se incide por la doctrina en que las diferencias se asientan en que el art. 103 LECRIM actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores. La segunda de aquellas limitaciones, contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material -- art. 268 del Código Penal--, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (Capítulos I a IX del Título XIII del Libro II del Código Penal) , cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues, en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal). Resulta así que el Derecho Penal español autolimita su ámbito de aplicación y eficacia, en un gran número de delitos, cuando las personas involucradas en su comisión (en relación de autor-víctima) mantienen entre sí determinados vínculos familiares..." .

Lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular, ya que si no se dan las circunstancias de la excusa absolutoria, como puede suceder con la necesaria convivencia, la denuncia y la acusación de la fiscalía podría conllevar la continuación de la causa.

Por tanto ,no deben confundirse la naturaleza del art. 103 LECRIM con la del art. 268 CP.

La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión --mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso ,no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción.

Asimismo resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el art. 110 pudiendo personarse en la causa , tal y como se ha hecho en el presente procedimiento , en concepto de actor civil,siendo el Ministerio Fiscal , el que ejercita la acusación .

Por tanto , y conforme a lo expuesto debemos concluir la debida aplicación en el presente caso de lo establecido en el art. 103 de la LECRIM.

Como segunda cuestión, se alegó por la defensa , la aplicación del art. 268 del CP , que se aplica a ..." los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad."

Alegación , que fue desestimada al no resultar acreditada la convivencia necesaria para su aplicación ,al tratarse de un supuesto de parentesco por afinidad , tal y como de forma literal expresa el precepto legal citado ; y como quedará constatado en el contenido de la prueba practicada en el plenario .

Por último , y en relación a la prescripción del delito de estafa agravado en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil , y teniendo en cuenta la pena aparejada , que en su caso determinaría por aplicación de lo establecido en el art. 131 del CP , el plazo de diez años , que podemos considerar no han transcurrido , sin entrar en las alegaciones apuntadas por la defensa del acusado , respecto a la falta de determinación de las fechas concretas , ya que dicha circunstancia asimismo fundamenta el sentido de la presente resolución, al analizar la prueba practicada y concluir la valoración de la misma como no suficiente a los efectos de sostener la condena contra el acusado , por el delito que formula la acusación pública .

En principio , y a los efectos de impedir entrar en el fondo del asunto , se estima que no es de aplicación la prescripción alegada .

SEGUNDO.-En el presente procedimiento ,se formula acusación por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil , contra el acusado .

En el acto del juicio oral , se practicaron las siguientes pruebas , con el resultado que exponemos a continuación ,por el orden mantenido en el plenario .

- Declaración del acusado( se hará constar al final , al haberse acogido al derecho de prestar declaración tras la práctica del resto de las pruebas ).

Declaraciones testificales :

- Policía Nacional N.º NUM002 .." tras la interposición de la denuncia por el denunciante en la Comisaría , llamó al denunciante para ampliar la documentación ; que inicialmente no tuvo documentos , los trajo después el abogado , que él tuvo las fotocopias de las cartillas , nunca tuvo los originales .

Se entrevistó en dos ocasiones con los perjudicados ( refiriéndose al denunciante y su esposa ). Al principio , trató más con la esposa , añadiendo , que el denunciante estaba en perfecto estado mental .

Su conclusión fue que según el informe de La Caixa , respecto a las fotocopias de las cartillas manuscritas , es que en ese año no se hacían , y que los productos bancarios no coincidían . No tuvo nunca los originales de las cartillas , y por ello , no puede decir que tenían un sello original de la entidad bancaria .

Comprobó si los movimientos de las libretas coincidían con los datos de los movimientos ( se refiere a los aportados por Caixabank ) ..".

A preguntas de la defensa , aclara ...." que en su primer informe carece de suficiente información , por eso solicita la aportación de los datos solicitados a la entidad bancaria .

El testimonio ( refiriéndose a los denunciantes ) tenía coherencia , ya que se fiaron de la confianza con su yerno para hacer las entregas de dinero , y cuando fueron hacer uso del mismo en su jubilación , La Caixa les dijo que solo quedaban 1000 euros .

No sabe como se hacían las entregas de dinero , si era en efectivo o en transferencias , que su prueba eran las cartillas manuscritas ; y él solo tenía las fotocopias de las libretas .

En relación al informe policial que consta en el folio 203 a 207 de las actuaciones , suscrito por el testigo , declaró ...."que lo hizo contando con la documentación aportada por Caixabank , fue a la única entidad a la que pidió documentación a través del Juzgado .

En el folio 204 , se señala que no hay coincidencia con los movimientos , entre lo aportado por Caixabank y los movimientos de las libretas .

Se aporta el histórico de movimientos desde agosto de 2001 hasta marzo de 2023 ; solo se aportó Excel .Relacionados con el acusado , solo aparecían reintegros por el pago de los recibos de la luz a Endesa .

Carece de formación económica .

Las libretas para ser válidas requerían de su activación ; desde el año 2001 a 2023 , el dinero no figura en las cuentas que hay .Solo tenía las fotocopias de las libretas manuscritas , que según los perjudicados era el justificante facilitado por el acusado ...".

- Agueda, ..." ratifica la denuncia interpuesta con su esposo ( fallecido ) ; que la relación con su hija Agueda era muy buena ; que empeoró después , que es ella la que piensa y su marido ( refiriéndose al acusado ) es el que ejecuta ; que tiene otros dos hijos ( Marino y Adrian ) .

Su marido tenía la cabeza bien ; residieron en Ceuta , y posteriormente vinieron a vivir a Algeciras , nunca vivieron juntos ( refiriéndose a su hija y yerno ) pero se veían mucho , y ellos venían a comer a su casa .

Cuando preguntaban por las libretas al acusado les decía que estaban en La Caixa ; ella , no estaba muy pendiente , pero su marido sospechaba porque su yerno estaba siempre de viaje ; que el acusado les llebaba sus cosas , y que el dinero se lo daban en metálico o en talones ; su yerno , no ha reconocido nunca que se llevó el dinero ; su marido y él se pelearon .

Está segura , que es el abogado el que tiene los originales de las libretas ..".

A preguntas de la defensa , ..." hasta 2022 , su yerno era uno más de la familia ; que no sabe porque no le pidieron las libretas desde el año 2001 a 2022 ; que empiezan a pensar que son falsas , por el nivel de vida de su hija y su yerno , siempre están de viaje , compran una casa a su hijo en Granada , hicieron obras en la casa que después vendieron ; su marido , pidió explicaciones a su yerno ; no confesó nada , se ha callado siempre .. . Su marido se jubiló en el año 2006 , percibiendo una pensión de 800 euros , uy con anterioridad , estuvo tres años sin trabajar.

A preguntas de la defensa ,sobre su medio de vida durante estos años ..manifiesta que ..de lo que van vendiendo ...".

A preguntas de la defensa de CAIXABANK ..." se vinieron a vivir a Algeciras entre el año 2002 y 2003 ; que no ha recibido nunca información alguna de de dicha entidad bancaria , respecto a los datos fiscales , ni de ser informada de forma digital , que la entrega de dinero al acusado era en efectivo ...".

- Marino ..." en el año 2022 , tenía buena relación con sus padres , con su hermana Agueda y con el acusado . Sabe que sus padres fueron al Banco , y vieron que no tenían nada , que se habían quedado con su dinero . No vio las cartillas , ni ha escuchado nada personalmente , que su padre le dijo que el acusado le había dicho que el dinero estaba en una cuenta de Caixa de empleados , que de siempre él ( refiriéndose al acusado ) llevaba las cuentas ; no ha presenciado entregas en metálico ; su padre no manejaba la Banca digital . Ha tenido muchas conversaciones con su hermana , desde la denuncia , no se han vuelto hablar . Llevaban un alto nivel de vida ( refiriéndose a su hermana ) , ya que ella nunca ha trabajado , y el acusado tenía su sueldo . Su padre no tuvo nunca una enfermedad mental ....".

A preguntas de la defensa ..." que en el año 2003 se vinieron a Algeciras , que iban tirando de lo que traían , que desde 2003 , no tienen ingresos de negocios , ni su padre volvió a realizar actividad laboral ..; no sabe nada , respecto a la cancelación de un préstamo hipotecario .

Reclama junto a su hermano como perjudicado ."

- Jeronimo .." recibió en su despacho a los dos denunciantes , los conocía por ser vecinos de aparcamiento . Traen una documentación , vio los originales , él los fotocopió , y remitió un burofax. La Directora del Banco , les dijo que los números estaban puestos a mano , que no coincidían las sucursales , que va hacer copias y lo va a trasladar a la Central .Finalmente , como los denunciantes no le pagaban , abandonó su defensa ..." .

A preguntas de la defensa ..." que los denunciantes le amenazaron con atropellarle , que también le decían que lo iban hacer con su yerno , que un día le esperaron con un destornillador . El relato de hechos era diferente , un día le contaban unas cosas , y otro otras . Las fotocopias que obran en los folios 70 a 76 de las actuaciones , fueron aportadas por él ; que llevan seis cartillas , tres de 2004 y tres de 2016...".

- Federico ..." es empleado de Caixabank , antes de ser él Director de la sucursal de San García , lo fue el acusado . Vio que los denunciantes iban por la sucursal , y que hacían operaciones manuales ; tanto las libretas en blanco , como los sellos están reservadas para el uso de los empleados .

Cree recordar , que atendió a los denunciantes dos o tres veces , por un seguro del coche , y que le dijeron que tenían un dinero y que se lo había robado un familiar ..; exhibidas las fotocopias de las libretas , señala que son libretas de la entidad , que sólo tiene validez la mecanizada , que las manuscritas no tienen validez ."

A preguntas de la defensa ..." respecto a las libretas que aparecen en los folios 71 y 75 , dice que son del mismo n.º de cuenta , son iguales , pero una está fechada y otra no , y sería igual respecto al folio 72 y 76 , y 73 y 74 ; las cartillas , no se pueden duplicar ; y a él , los denunciantes nunca le reclamaron nada ."

- Ofelia ...." tuvo conocimiento de la denuncia , en su calidad de Directora de la sucursal del Paseo Marítimo , fueron a preguntar por el dinero de su cuenta , que la enseñaron unas cartillas , tres o cuatro , que eran de soporte original , pero estaban escritas a bolígrafo , eran cartillas a plazo , pero no recuerda más . No pudo ver nada , al no tener acceso a los datos antiguos ; las cartillas solo pueden ser activadas por los empleados ".

A preguntas de la defensa ...." que cuando vieron que no tenían el dinero , no dijeron nada , volvieron otra vez y ya si dijeron que iban a interponer una denuncia ..".

Testigos de la defensa :

- Agueda , exhibido el folio 176 de las actuaciones , referido a la solicitud del cambio de domicilio en el Padrón Municipal , declaró ..." que esa letra es suya , no es de su marido , es ella la que rellena siempre los documentos ; de ambos documentos , la letra es suya .

Siempre ha intentado ayudar a su madre , no ha visto nunca que entregaran dinero a su marido ; fue ella quién convenció a su marido para que diera a su madre una cartilla ; los recibos de la luz , siempre han estado a su nombre ."

A preguntas del Ministerio Fiscal ..." que ella nunca escribió en las libretas ".

- Reyes .." trabajó con el acusado , que recuerda las visitas al Banco de la denunciante , que aprovechaba que iba a la peluquería, que a veces iba sola y otras con su marido , y se quedaba mucho tiempo con el acusado en su despacho . Respecto a la custodia de documentos en el Banco , que puede haber libretas o sellos en las mesas ; trabajó durante nueve años con el acusado , y no vio variaciones en su nivel de vida ...".

PRUEBA PERICIAL

-Policía Nacional N.º NUM003 , preguntado en relación al informe obrante en los folios 119 a 135 , y 161 a 173 ...." respecto a la pericial caligráfica en relación al cuerpo de escritura , se estimó con reservas , por tratarse de fotocopias .."

-Policía Nacional N.º NUM004 , que participó de forma conjunta con el anterior en los informes antes citados , .... " concluyen que es la misma persona , la que ha hecho las anotaciones en las libretas de La Caixa y en el Padrón . En el primer informe pericial , se concluye que las anotaciones no están hechas por Agueda ; y en el segundo , que es la misma persona la que realiza las anotaciones en las libretas y en la solicitud del Padrón ."

PRUEBA PERICIAL APORTADA POR LA DEFENSA

- Bernardino ...." ratificó el informe pericial presentado , referido a la situación económica y financiera de los denunciantes , atendiendo a la documentación bancaria facilitada ...".

- DECLARACIÓN DEL ACUSADO Cosme

El acusado , tras ratificar las dos declaraciones prestadas , declaró ..." que no rellenó la libreta , que desconoce quien lo hizo , que el se limitó a entregar un soporte bancario vacío ; nunca le entregaron cantidades en efectivo , ni ha hecho nada sin la participación de sus suegros . Los problemas empiezan en el año 2022 ; que a su suegra siempre le ha faltado dinero , respecto al que tenía su suegro , cuando se acaba de gastar el dinero que tenía en Caixabank , decide echarle la culpa , para justificarse con su marido ; que no reconoció las fotocopias del Padrón , que las rellena su mujer ..".

A preguntas de la defensa , ..." que se limitó a dar un soporte en blanco a su suegra , que el soporte era original , que lo hizo porque se lo pidió su mujer : que el cambio de nominación de la entidad bancaria se produce en 2011; reiterando que las libretas carecen de valor ....".

-DECLARACION DE LA REPRESENTANTE LEGAL DE CAIXABANK SA ( Responsable Civil Subsidiaria )

- Penélope ..." que las libretas en blanco , aunque carecen de valor antes de estar mecanizadas , y los tampones y sellos , se guardan en armarios ; no están a disposición de los particulares .."

A preguntas de su Letrada .." ..en la entidad bancaria tenían una cuenta para pagos de suministros básicos y de ingreso de las pensiones .

Los extractos se remiten a través de vía digital ; se remite un resumen anual a efectos fiscales ...".

TERCERO.-La acusación pública , mantuvo la existencia de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil .

En relación con dichas calificaciones , y comenzando con el delito de estafa han de hacerse las siguientes consideraciones:

Es reiterada jurisprudencia la que señala como elementos que configuran el delito de estafa los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser ,bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esa idoneidad del engaño, objetivándola; en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens"·, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

CUARTO.-En el presente caso , examinados los elementos probatorios antes expuestos , hemos de concluir como de forma acertada interesaba la defensa , la inexistencia del delito de estafa ya que falta el elemento determinante de dicho delito que , por su propia configuración como un delito patrimonial requiere de la existencia de un desplazamiento patrimonial del patrimonio del perjudicado derivado de la existencia del engaño previo .

En el caso enjuiciado , no podemos considerar probada la existencia del referido desplazamiento , ya que del examen de la declaración del denunciante y de la mantenida por su esposa en el plenario , no cabe concluir con certeza el modo en que las supuestas entregas de dinero se llevaron a efecto , y en particular , las cantidades concretas ,ya que ni siquiera quedan determinadas con nitidez en las fechas en que las mismas se efectuaron , ni como mero relato mantenido por los denunciantes .

Es decir , nos faltan datos suficientes que acrediten el supuesto desplazamiento patrimonial .

En todo caso , y conforme al escrito de acusación habría que atender al período entre los años 2004 hasta 2019, derivado de la circunstancia de desempeñar el acusado las funciones de Director en la sucursal de San García sita en la Avenida 28 de febrero , local 12 de Algeciras , desde el mes de agosto de 2001 hasta el año 2015 ; y desde dicha fecha hasta el 31 de julio de 2019 , en la sucursal del Paseo Marítimo sita en calle Teniente Maroto n.º 2 de Algeciras , ambas de la entidad bancaria de Caixabank . Circunstancia , que conforme al relato de los denunciantes fue aprovechada por el acusado , atendida la relación familiar existente , que podría considerarse como suficiente para servir de engaño a los perjudicados .

Por ello , en el caso enjuiciado , el elemento discutido no es tanto la existencia o inexistencia del previo engaño , sino el supuesto desplazamiento patrimonial derivado del mismo , limitándose la denuncia interpuesta a la alusión de entregas sucesivas de dinero ,sin determinación espacio-temporal alguno , y sin tampoco contextualizar con algún elemento periférico que permitiese su acreditación .

El único elemento probatorio aportado a tal efecto son las fotocopias de las cartillas que obran en las actuaciones , con anotaciones manuscritas , ya que a falta de reconocimiento por el acusado de haber recibido dichas cantidades , y no servir a tal efecto la mera manifestación del denunciante , que además no ha sido corroborada por el testigo ( hijo del denunciante fallecido ) que depuso en el plenario , y que de forma clara , negó haber presenciado dicho reconocimiento , pese a lo mantenido por el denunciante en la denuncia interpuesta , no cabe determinar en su caso , dicho elemento fundamental del delito enjuiciado .

En relación a las fotocopias de las libretas aportadas al procedimiento , el acusado se limita a reconocer que efectivamente hizo entrega de una de ellas a su suegra , por la insistencia de su mujer , debido a según su versión pretender con ello , tranquilizar a su suegro , al haber utilizado su suegra cantidades de dinero sin su conocimiento . El reconocimiento del acusado se limita a la mera entrega de un ejemplar en blanco , y sin activar .

Respecto a las anotaciones manuscritas , que aparecen en las fotocopias aportadas al procedimiento , ha quedado probado del resultado de la prueba pericial caligráfica que la autora material de las mismas no fue Agueda ( suegra del acusado ), respecto a la que se practicó la referida pericial , derivada de la declaración del acusado , que la consideró como posible autora de las mismas ; habiendo quedado igualmente probado del informe pericial caligráfico segundo , que el autor de dichas anotaciones es la misma persona que rellenó los datos para la solicitud del cambio del Padrón Municipal , sin que se haya determinado una autoría concreta ; y habiendo declarado la esposa del acusado , en el testimonio prestado en el plenario , que la redacción de dicha solicitud la hizo ella . Siendo obvio , que contra la misma no hay formulada imputación alguna , ni se interesara por la acusación pública , aclaración alguna a tal respecto .

Expuesto lo anterior , es necesario valorar el contenido de las referidas libretas , es decir , de las anotaciones manuscritas que aparecen en las mismas , que es forzoso relacionar con la documental aportada por la entidad bancaria respecto a las cuentas y demás productos bancarios , titularidad de los perjudicados .

De dicho examen solo podemos concluir la inexistencia de coincidencia alguna con el contenido de dichas anotaciones , así como tampoco podemos concluir la existencia de salidas económicas a favor del acusado . Solo consta en tal sentido , las cantidades referidas al suministro eléctrico de Endesa , que fue suficientemente explicado por hallarse el contrato de suministro y recibos a nombre de la esposa del acusado .

Esta circunstancia supone la imposibilidad de considerar la referida documental como medio probatorio a los efectos pretendidos por la acusación . No ha quedado debidamente acreditado cual era el estado económico concreto de los perjudicados , que no podemos concluir de las citadas anotaciones , que obran en las fotocopias aportadas , que en algunos casos , resultan incluso incompatibles entre sí , y que además no han quedado acreditadas a través de otros elementos probatorios que permitiesen corroborar su contenido .

A ello hemos de añadir , la absoluta falta de acreditación de las entregas de dinero , de las que supuestamente derivarían las anotaciones manuscritas , que tampoco se relacionan en el tiempo , no olvidemos particularmente prolongado , sin que decidieran hasta el año 2022 , interponer la denuncia .

Del contenido de las declaraciones testificales , las referidas a los directores y empleados en las dos sucursales bancarias , resulta de forma unánime la coincidencia de todos ellos , en la presencia regular de los perjudicados en dichas dependencias , que por lo demás podemos considerar razonable al no hallarse ocupados con tareas laborales , que impide aceptar que en ningún momento previo a la interposición de la denuncia , recabaran datos o pidieran información respecto a la situación de sus cuentas bancarias .

Es por ello , que hemos de concluir que no hay prueba suficiente del elemento que debemos considerar determinante para la existencia del delito enjuiciado , que no es otro que la producción de un desplazamiento patrimonial . Desplazamiento , que del resultado de las pruebas practicadas no podemos determinar ni siquiera de forma indiciaria , ya que tampoco hay elemento probatorio suficiente que determine la supuesta incorporación al patrimonio del acusado .

A tal efecto , hemos de destacar el informe patrimonial del acusado , y particularmente el contenido y conclusiones del informe pericial aportado , por la defensa , que permite considerar que atendida la fecha de cese laboral, - año 2002- 2003 - y posterior jubilación del perjudicado fallecido , en el año 2006 , y no realización de actividad laboral alguna por parte de su esposa - hasta la fecha de la denuncia - 2022- , cabe concluir de forma razonable que fueran utilizando sus ahorros , para el sostenimiento de forma holgada de las necesidades diarias de ambos denunciantes durante este prolongado espacio temporal .

QUINTO.-En consecuencia , en el caso enjuiciado hemos de considerar de aplicación el principio de presunción de inocencia , por entender que no hay pruebas de cargo que permitan declarar probada la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del delito de estafa enjuiciado .

En nuestro ordenamiento penal , a los efectos de valorar la prueba para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

A) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone tal y como expresó la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de mayo de 1985 , que no es al acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim) .

En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso , de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio «in dubio pro reo» de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS 20.3.91 ).En el presente caso , y tal y como hemos expuesto hemos de llegar a la necesaria conclusión de una sentencia absolutoria .

El pronunciamiento absolutorio respecto al delito de estafa conlleva asimismo el de la supuesta falsedad en documento mercantil , atendida la configuración como concurso medial , en la forma que se expresa en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

En el mismo sentido , decae la pretensión de condena contra la entidad bancaria Caixabank , en su posición de responsable civil subsidiaria .

SEXTO - .De conformidad con lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal reguladores de la imposición de las costas procesales, es procedente atendido el pronunciamiento absolutorio de la presente resolución , declarar de oficio las causadas en el procedimiento .

La defensa del acusado , interesó la imposición de las mismas al actor civil.

En relación a dicha petición hemos de señalar que , respecto a las costas procesales cabe señalar que el artículo 239 de la LECRIm establece que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualesquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales y, por su parte, el art. 240 admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular y actor civil siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe al iniciar o sostener la denuncia (o querella) y acusación durante el proceso.

Criterio normativo cuya valoración se halla atribuida al prudente arbitrio del Tribunal de instancia.

En este sentido el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que tal temeridad y mala fe existiría cuando la pretensión o pretensiones ejercitadas carezcan de toda consistencia y cuando la injusticia o improcedencia de las mismas sea tan patente que tenga que ser conocida por quien ejercitó la acusación y es patente esa ausencia de fundamento ( SSTS de 5 de julio de 2004 y 19 de septiembre de 2001, entre otras ).

No existiendo un principio objetivo que determine la imposición de costas a las partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la resolución haya sido contraria a sus pretensiones, excepto, como se ha indicado, si está justificada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal, el cual deberá motivar suficientemente dicha apreciación.

Este Tribunal, revisando el conjunto de las actuaciones, partiendo de todo lo señalado más arriba, basándonos en los motivos por lo que procede la absolución, es decir basadas en el principio in dubio pro reo y a pesar de dictar una resolución contraria a las pretensiones de la acusación pública , y siguiendo los criterios expuestos, no aprecia ni temeridad ni mala fe en su conducta procesal y su personación en las actuaciones , en relación al actor civil , personado en el presente procedimiento .

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación