Sentencia Penal 258/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 192/2025 de 14 de octubre del 2025

PRIMERO.-Se interpone por la defensa del acusado recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juez "a quo",basando su petición en los siguientes motivos:

.- En primer lugar, y con carácter previo alude a que la sentencia recurrida manifiesta que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación y solicitó la condena del Sr. Valeriano cuando eso no fue así, solicitó el sobreseimiento y una sentencia a favor de mi mandante por falta de prueba.

1)Hecha la anterior consideración, como primer motivo de apelación, se alega infracción del artículo 253 del código penal. error en la valoración de la prueba:

2) En segundo lugar, como segundo motivo se alegaba infracción del artículo 172.3 del código penal. error en la valoración de la prueba, indicando que no se ha acreditado que el acusado sustrajera el motor y las tuberías.

3)En tercer lugar, y con carácter subsidiario a lo anterior,se alega error en la valoración de la prueba. infracción por aplicación indebida del artículo 21.6 del código penal, ya que el presente procedimiento penal se ha dilatado progresivamente en el tiempo, sin que ese transcurso de tiempo haya ayudado a clarificar los hechos, causando un daño innecesario al acusado. La duración del proceso en el presente caso no ha sido razonable. a, el procedimiento se inició en marzo de 2022 y el juicio se está celebrando en marzo de 2025,

Termina solicitando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, previo los trámites legales: revoque la resolución apelada absolviendo a mi representado del delito de apropiación indebida y coacciones. Subsidiariamente a lo anterior, para el caso que la Sala considerase que ha quedado acreditado los elementos del tipo del delito de apropiación indebida y coacción se deberá apreciar la atenuante que se expresa en el motivo tercero.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso con remisión a sus argumentos

La acusación particular, se opone al recurso pidiendo su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En el supuesto de interposición de un recurso de apelación debe tenerse en cuenta que desde hace tiempo y de forma consolidada se estima por la doctrina del Tribunal Constitucional que, a diferencia del recurso de casación, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho" ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de octubre de 1997; de 28 de junio de 1999 o Auto del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre de 1999).

No puede olvidarse en este sentido que el recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un enjuiciamiento pleno del objeto del procedimiento, el cual se ve enormemente facilitado en la actualidad por la posibilidad de visionar la grabación del plenario, más allá de que ello no le atribuya una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento justo reconocido en el ya citado artículo 24.2 del texto constitucional, tal como ha puesto de manifiesto las STC nº 120/09 o 2/2010, extremo que no tiene relevancia en una apelación en la que se insta la adopción de un pronunciamiento absolutorio frente a uno previo condenatorio.

Cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condenael tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado....

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

...Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

....Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...."

Corroborando lo anterior, muchas otras sentencias posteriores como la STS 455/22, 136/2022, 748/2022, 570/2022, y otras muy recientes como la STS 577/23 y la STS 397/2023

TERCERO.- -Entrando a analizar las cuestiones suscitadas a través del recurso, comenzando con el Primer motivo: "infracción del artículo 253 del código penal . error en la valoración de la prueba".

Con carácter previo,debemos dar la razón al apelante, en la puntalización que realiza con carácter preliminar: siendo cierto que el antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida incurre en lo que entendemos es un mero error material. Asi, indica que el Ministerio Fiscal tambien formuló escrito de acusación frente al acusado, cuando consta que en realidad pidió el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, habiendose, de hecho, adherido al recurso de apelación interpuesto por la defensa frente a la sentencia dictada, de sentido condenatorio.

Hecha la anterior consideración, procede entrar a valorar el primer motivo de apelación y en este sentido, el recurso de apelación se basa:

a)- en primer lugar, en la ausencia de prueba que acredite que el acusado se haya llevado objetos de la vivienda,no sirviendo como tal prueba, según el recurrente, el acta notarial que solo recoge manifestaciones del denunciante, ni las fotografias aportadas, que no sirven para realizar la comparativa sobre lo que habia antes.

Se añade que el acusado no es la unica persona que pudiera haber sacado los bienes

Se afirma que el acusado dejó la vivienda en perfecto estado.

b)- en segundo lugar se discute la inclusión dentro de los bienesobjeto de apropiación de algunos de ellos, en concreto se alude: microondas, horno congelador, nevera y vajilla (folio 23 de la causa en relacion con las fotos 11 y 12), menaje y ollas (fotos 13 a 20), sabanas (folio 31 y ss) asi como termo, hormigonera.

c)- se muestra disconfomidad con la valoraciónde los enseres contenida en el informe pericial, en cuanto a que no han examinado los mismos ni tiene datos sobre lo que costaron.

d)-se alega ausencia del elemento subjetivo pues el acusado considera que los elementos son suyos y del objetivo pues no concurre el elemento consistente en la "ajeneidadde la cosa", dado que no existe liquidación de gananciales.

Comenzando con el examen de las anteriores cuestiones:

a) la primera de ellas se refiere de un modo general a la insuficiencia de la prueba del propio hecho de apropiación o retirada de los enseres y de la participación del acusado.

Y en este sentido, el motivo debe ser desestimado:

.- Asi, partiendo de que el acusado depositó las llaves de la vivienda en el Juzgado el día 14 de noviembre de 2019, las cuales se entregaron al perjudicado el 4 de diciembre de 2019 y de que el perjudicado acudió ese mismo día al inmueble a comprobar su estado, hecho éste que no se discute por las parte, los hechos objeto de litis versan sobre si se entregó en perfecto estado o por el contrario, se entregó sin gran parte del mobiliario y enseres.

Para valorar el estado en que el perjudicado recibió la vivienda, se ha contado con la declaración de denunciante y denunciado, con un acta notarial con una serie de fotografias aportadas por la acusación particular, que muestran tanto el exterior como el interior de la vivienda en sus diferentes estancias. Tambien obran en la causa fotografias unidas al acta notarial levantada a instancias de la defensa en el momento del abandono del inmueble.

Frente a ello, y para acreditar el estado previo de la vivienda contamos con un juego de fotografias que aporta el perjudicado el acta notarial levantada a tal efecto el 4 de diciembre de 2019, fecha en la que el perjudicado toma posesión acompañado de un Notario.

Pues bien, resulta evidente que, a salvo algunos objetos concretos que son discutidos expresamente y de modo individual y a los que luego nos referiremos, tales juegos fotografias muestran de forma evidente la ausencia de gran parte de los enseres.

Es decir, la comparativa entre ambos grupos de fotografias, las relativas al estado previo y las aportadas despues del 4 de diciembre, constata efectivamente el cambio producido.

Compartimos por ello la conclusión del juez a quo, en cuanto a que este hecho objetivo, ausencia de numerosos enseres de la vivienda, puede entenderse acreditado a través del acta notarial levantada al efecto en fecha 4 de diciembre de 2019, y que incorpora una serie de fotografias, en las que, por comparación con las otras aportadas, y de forma coincidente con las manifestaciones que el perjudicado hizo al notario en ese mismo acto, sirven para probar tal hecho.

.- En segundo lugar tambien entendemos acreditado el hecho de que fuera el acusado (y no otra persona) quien se llevó de la finca los enseres aludidos:

Si bien es cierto que existe un lapso temporal desde que el acusado abandona la vivienda y deposita las llaves en el juzgado, 14 de noviembre, y el 4 de diciembre en que toma posesión del inmueble el denunciante, sin embargo no consta dato alguno del que se desprenda que una persona distinta, en ese periodo temporal o fuera de él, haya podido llevarse los bienes (no existe forzamiento, ni denuncia o dato alguno al respecto que asi lo sugiera).

Sentado ésto, y habiendo sido el acusado el poseedor de la vivienda hasta ese momento, el acta notarial que aporta la defensa sobre su estado en el momento del abandono no sirve para acreditar que la vivienda quedara en perfecto estado, como pretende, pues se limita a incorporar fotografias del exterior de la finca y ninguna de su interior.

Entendemos la extrañeza que muestra el juez a quo, ante el hecho de que, siendo llamado un Notario para constancia del estado de la vivienda en el momento de abandonarla, no se muestre sino el aspecto exterior de la misma.

Es por ello que compartimos la conclusión del juez de instancia, que parte de la existencia de indicios bastantes, ante la ausencia de testigos directos, sobre la participación del acusado en los hechos.

Y al respecto de la prueba indiciaria, el STS 27 Enero 2022 recuerda la STS 98/2017 de 20 de febrero, sentencia 433( 2013 de 29 de mayo o 553/2013 de 25 de junio entre otras muchas, explican que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia sentando la premisa de que es necesario que la inferencia sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, "sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

En este caso, contamos con:

.- la existencia acreditada de unos enseres y mobiliario de la vivienda común, según que constan en las fotografias. Tales fotografias han sido reconocidas por las partes

.- la posesión de la vivienda por el acusado hasta (como mínimo) el 14 de noviembre de 2019, con todo su contenido al completo, lo que tampoco es discutido, pues refiere haberla dejado en perfecto estado.

.- la recogida de llaves por el perjudicado el 4 de diciembre y constancia notarial ese mismo dia de la ausencia de muchos de los enseres. Y a estos efectos, tampoco se discute el estado de la vivienda a dicha fecha, según consta en tal acta notarial.

El acusado, por su parte, en el acto del juicio y a la vista de las fotografias adjuntas al acta notarial de 4 de diciembre de 2019, llega a reconocer, aun de un modo vacilante, que "es ese el estado en que quedó la vivienda tras su marcha". Siendo evidente con la comparativa de ambas tandas de fotos (las del "antes" y las del "despues") la ausencia de numerosos enseres han resultado vagas las explicaciones dadas por el acusado acerca de que la el estado no siempre fue igual, que se iba cambiando cada cierto tiempo, se iban haciendo nuevas decoraciones etc, de modo que puede entenderse acreditada su autoria respecto de los hechos.

En conclusión y pese a que no existen testigos directos de que fuera el acusado quien se llevara los enseres, lo cierto es que era el poseedor de los mismos hasta el momento del abandono de la vivienda, y partiendo de este dato, la alternativa de que la sustraccion de enseres se hubiera llevado a cabo en ese lapso temporal (14 de noviembre/4 de diciembre) por otra persona distinta del acusado, ya sea el perjudicado o un tercero, no resulta plausible, y no se ve apoyada por elemento alguno.

El simple hecho de que el acusado se procurara la presencia de un Notario para atestiguar el estado de la vivienda en el momento de su salida, y sólo mostrara su estado exterior, no resulta lógico. Más bien parece que pudiera obedecer a una maniobra dirigida a protegerse frente a la posibilidad de una denuncia posterior, denuncia que en este caso era probable precisamente ante la acción llevada a cabo.

Es cierto que la prueba indiciaria siempre deja abierta en su valoración cierto ámbito de entrada a alguna contra-hipótesis alternativa favorable a la defensa, pero lo relevante en este caso, como señala la STS de 9 de febrero de 2022, es que ese margen de entrada "no presente plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria".

En este sentido, el juez a quo ha tenido en cuenta en la valoración de la prueba, ese espacio abierto a otras posibles hipótesis, que sin embargo en este caso, no han servido para desbaratar ni hacer inconsistente el juicio de inferencia obtenido.

b) en cuanto a los concretos bienes y enseres que pueden integrar el tipo penal de apropiaciónpor el que se formula acusación:

Las comprensibles dificultades en orden a probar la preexistencia de un ajuar familiar, en el que puede haber una mezcla de bienes aportados de forma previa por cada uno de los conyuges, junto con otros adquiridos con posterioridad, comprados o regalados, o incluso cambiados, y de los que no se suelen guardar facturas alguna, ha tratado de ser salvada mediante una serie de fotografias sobre el estado de la vivienda constante el matrimonio.

Explica el denunciante, que son fotografias que han sido tomadas en distintos momentos de la convivencia, por lo que muestran a veces el mismo rincón o punto de la vivienda, que incluso puede estar cambiado en su decoración en relación al de otras fotos, pero con los que se ha pretendido dar una idea global del estado previo, asi como mostrar los distintos objetos que posteriormente se han echado en falta.

Sentado lo anterior, debemos admitir que la sentencia de instancia no ha analizado de la forma exhaustiva que hubiera sido exigible, los elementos cuyo apoderamiento se atribuye al acusado, pues algunos de los mencionados en ella no constan en el acta de diciembre de 2019 como ausentes de la vivienda, sino simplemente como inservibles, por no funcionar ya, o bien se constata que simplemente han sido sustituidos por otros similares: asi por ejemplo el microondas, del que se dice "que ha sido sustituido por otro de color blanco".

Evidentemente, todos aquellos enseres, que hayan sido hallados en el inmueble, pero que estén deteriorados por el uso, o los ausentes que hayan sido sustituidos por otros, no pueden ser tomados en cuenta como dato para integrar el tipo de apropiación indebida objeto de acusación, de modo que se hace preciso una depuracion al respecto.

Entendemos que lo anterior, y la imposibilidad de mayor concreción en algun caso, no afecta a la calificación juridica de los hechos, pues de forma evidente y notoria los bienes y enseres que han desaparecido de la vivienda exceden en su valor del importe de 400 euros, lo que situa la acción en el tipo previsto en el articulo 253.1 del CP

Sentado ésto, de todos los bienes que figuran en el apartado de hechos probados de la sentencia, se combaten en el recurso de apelación de forma concreta los siguientes, que son los que hemos de examinar:

1) En la cocina: microondas, cafetera, horno, nevera, arco congelador, y vajilla.

Pues bien, respecto de tales elementos en el acta notarial, al folio 91, consta la ausencia de "la casi totalidad del menaje y vajilla de cocina, elementos de adorno, cristaleria asi como arcon congelador que habia debajo de la ventana".

Si observamos las fotografias 11 a 19 del act de 4 de diciembre, podemos ver que los armarios, estantes y cajones propios de una cocina donde ordinariamente se guarda el menaje propio de esta estancia: cazuelas, sartenes, cristaleria, utensilios de cocina etc, estan en gran parte vacios, lo que resulta compatible con la disposición de los mismos en la forma denunciada.

No ocurre asi, con el microondas, que según las manifestaciones del denunciante en el acta notarial no ha desaparecido sino que "ha sido sustituido por otro", ni con los demás electrodomésticos (y aquí incluiriamos la nevera, horno etc discutidos), de los que simplemente se dice que "no pueden ponerse en funcionamiento por no haber electricidad", manifestación ésta que hace que, evidentemente, debamos excluirlos.

Tambien debe excluirse la vajilla, cuya presencia se aprecia en el escurridor (foto 11). Respecto del arcón congelador que según el denunciante se encontraba bajo la ventana, no consta probada su existencia pues si bien es cierto que no hay nada en esa ubicación (foto 18, folio 26), tampoco se aprecia en la unica foto que aporta del denunciante de la cocina previa a los hechos (folio 47).

2) En cuanto a las sabanas mantas ropas etc,

las fotografias obrantes a los folios 28 y siguientes, muestran las distintas estancias de la casa, con los armarios y cajones abiertos y practicamente vacios, en forma compatible con la descrita por el perjudicado en el juicio, y con las manifestaciones contenidas en el acta notarial.

3) Por otro lado, algún bien, discutido por la defensa y respecto del cual aporta incluso documental, como es la mesita redonda, que aparece en una foto que aporta la defensa es reclamada como sustraída, como aclara el perjudicado en el acto de la vista, no es objeto de la denuncia, como se puede comprobar efectivamente .

4) No ocurre lo mismo, no existiendo prueba bastante al respecto, en relacion a otros elementos: asi, los que se dicen contenidos "en el cuarto de aperos" del termo, hormigonera y demás herramientas y utiles de bricolaje o las bicicletas...etc por importe total de 2000 euros. De ellos no hay constancia documental ni fotografica que acredite su preexistencia, asi como tampoco de los utensilios del "huerto" ( mula mecánica, programadores, sistema de goteo, motosierra, azadones por valor de 2800 euros) respecto de los que no consta tampoco prueba bastante.

En conclusion, entendemos que en este caso, tan solo debemos entender acreditada la preexistencia de aquellos bienes y enseres que consten en las fotografias correspondientes a momentos constante la convivencia y cuya ausencia o desaparición se desprenda de las comprobaciones posteriores al abandono de la vivienda por el acusado.

A ellos ademas se añadiran aquellos efectos cuya preexistencia pueda entender probada atendiendo a máximas de experiencia, por ser notoriamente el ajuar propio y ordinario en todo hogar familiar (sabanas, mantas, ajuar doméstico básico), pese a no constar reflejados documentalmente o en fotografias.

c) Hechas las anteriores consideraciones,y una vez efectuadas las correspondientes exclusiones, podremos estar, en cuanto a la cuantificación económica de los elementosque si entendemos que deben ser objeto de consideración a la contenida en el informe pericial solicitado por el Juzgado instructor y emitido el 12 de agosto de 2022, y que ha sido acogido por el juez a quo de forma íntegra, valoración pericial que, por otro lado, no consta impugnada por la defensa.

Si deberá excluirse del importe, el correspondiente a aquellas partidas cuya apropiación por el acusado no ha resultado acreditada según lo antes expuesto. El resultado deberá ser restituido a la sociedad de gananciales para la oportuna liquidación

d) Por ultimo, y en cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo penal,y entre ellos, el discutido de "ajeneidad" por el carácter ganacial de los bienes, compartimos la conclusión de la sentencia de instancia.

El TS en doctrina reiterada contenida, entre muchas otras, en la Sentencia de 30 de marzo de 2022. ha establecido que: "La pertenencia de los bienes gananciales a la sociedad, hace que cada uno de los cónyuges disponga de una propiedad diferida que no le faculta para disponer o distraer ningún bien de cualquier manera, sino conforme a los presupuestos y requisitos estipulados en el pacto o en la norma. Es la regulación de la sociedad de gananciales, como titular de los bienes, la que precisa en los art 1362 y ss CC, las cargas y obligaciones a los que estos deben responder y cómo deben gestionarse por los cónyuges como administradores. De ahí que, si alguno dispone del bien o lo distrae en perjuicio de la sociedad y en beneficio propio, cometa un delito de apropiacion indebida. Responsabilidad que no queda neutralizada porque el cónyuge pueda ostentar una titularidad diferida resultante de la liquidación."

Por todo ello, y hechas las anteriores puntualizaciones respecto de algunos de los bienes o enseres objeto del hecho delictivo, el motivo de apelacion debe ser desestimado

CUARTO.-En segundo lugar, como segundo motivo se alegaba infracción del artículo 172.3 del código penal . error en la valoración de la prueba,indicando que no se ha acreditado que el acusado sustrajera el motor y las tuberías.

Y aquí, es cierto que no hemos podido llegar a saber a través de la prueba practicada, y del visionado del juicio, que es lo que ocurrió exactamente con el motor del pozo del agua y con el suministro eléctrico cuya sustracción y corte fundamentan la acción penal por un delito de coacciones.

Respecto del motor del agua no puede conocerse a traves de los reportajes fotográficos aportados que es lo ocurrido, y en que momento, aunque sea por aproximación. En el acta notarial de diciembre de 2019, nada se dice al respecto y aunque en la denuncia se menciona "sustraccion de tuberias de enlace y de motor del pozo", nada consta al respecto, ni obra factura del coste de su reparacion o elemento que acredite con un mínimo de certeza que se produjo efectivamente una acción en ese sentido tendente a dejar sin suministro de agua al denunciate.

No se llega a saber exactamente que es lo que habia antes, y que es lo que se denuncia como ocurrido : sustraccion de tuberia, daños en la misma, o sustraccion del motor o qué. Tampoco se sabe que hubo de hacerse para restaurar el suministro de agua, lo que hubiera podido dar una pista sobre lo que pudo haber ocurrido con tal suministro.

Sí se cuenta con más información en lo relativo al suministro electrico, que al parecer estaba simplemente dado de baja en el momento de la toma de posesión en diciembre de 2019 constando incluso al respecto la propia comprobación personal del Notario al respecto (folio 90).

El dar de baja un suministro de luz, en el momento en que se cesa de vivir con entrega de la vivienda, obligó ciertamente a dar de nuevo de alta en tal suministro al nuevo usuario, lo que indudablemente le pudo suponer una incomodidad, pero no puede considerarse una acción delictiva

El hecho de que finalmente se diera de alta del servicio ya en junio de 2020 pudo haberse debido, al menos en parte a la pandemia por Covid que se desató en el mes de marzo, que a una tardanza de la compañía eléctrica, que parece excesiva en casos normales.

El darse de baja en el suministro por cese del uso de la vivienda, puede obedecer a la simple conveniencia de desvincularse de su pago, y a falta de más datos, no integra en si los requisitos exigibles para poder ser elevado a la categoría de delito de coacciones. Pese a la incomodidad que puede suponer el tener que dar de alta el nuevo suministro, entendemos que no reune la entidad necesaria como para entender que impide de modo ilegtimo el ejercicio de un derecho, en el sentido que requiere el tipo penal de coacciones.

Es por ello que procede la estimación del recurso, absolviendo al denunciado del delito de coacciones por el que ha fue acusado.

QUINTO.-Por ultimo, y con carácter subsidiario, para el caso de subsistencia de pronunciamiento condenatorio, alega el apelante la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pues bien, en este caso, examinada la sentencia recurrida, nos encontramos con que nada se ha resuelto al respecto.

Nos encontramos con una omisión.

En caso de denuncia de una omisión, para que el motivo prospere, es preciso que 1) la misma afecte a pretensiones jurídicas que se hayan sustanciado en los escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno, 2) que las pretensiones jurídicas antes mencionadas que no han sido objeto de pronunciamiento en la resolución objeto de recurso respondan a «concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente» y que 3) se haya pedido previamente la oportuna aclaración de la resolución en tal sentido

En efecto, la redacción del art. 267.5 LOPJ y del párrafo quinto del art. 161 LECrim ha convertido la solicitud de aclaración que ahí se prevé en la vía ordinaria e ineludible para denunciar un supuesto de incongruencia omisiva, y de acuerdo con el contenido de esos preceptos, esta omisión se debe poner de manifiesto por las partes en un plazo de cinco días desde la notificación de la resolución judicial cuestionada, y ante el mismo órgano que la dictó, para que sea éste quien resuelva si procede o no completar el pronunciamiento.

En caso contrario, y aunque la resolución realmente incurra en un supuesto de incongruencia omisiva, este defecto éste no podrá ser corregido, por imperativo legal.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo -Sala de lo Penal, Sección 1.ª- núm. 606/2017, de 7 de septiembre de 2017, Rec. 2063/2016, con cita de otras muchas: «tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se han ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 de la LOPJ cuando se trata de suplir omisiones, y que siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones. Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse, aún por el propio Tribunal a quo, a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.»

Las conclusiones anteriores son igualmente replicables en aquellas sentencias que sean susceptibles de recurso ante la Audiencia Provincial, casos en los que también se exige imperativamente que se acuda previamente al mecanismo legal analizado a lo largo de este artículo. Sin acudir a esta «herramienta procesal», se producirá también aquí una inevitable desestimación del motivo de recurso en el que se denuncie la existencia de un vicio por incongruencia omisiva y sin que tampoco se pueda declarar alternativamente la nulidad de las actuaciones ex art. 790.2 LECrim. En este sentido la STS 141/2016 de 9 de marzo afirma que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma con la debida diligencia, en defensa de sus derechos ya que de no hacerlo asi la parte pierde su oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso...no puede admitirse la vulneración del principio de incongruencia omisiva de la sentencia si no se ha solicitado en caso de que se tratr de una incongruencia omisiva la subsanación de la omisión..."

En el mismo sentido ( SSTS 1300/2011 de 2 de diciembre, 1073/2010 de 25 de noviembre , la 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3.º LECrim. (LA LEY 1/1882)»

En el presente caso, la defensa propiamente alego la pretensión de apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en tramite de conclusiones definitivas.

Nos encontramos por tanto con una pretensión de la defensa oportunamente deducida, que ciertamente no ha sido objeto de valoración en la sentencia, que omite todo pronunciamiento al respecto.

Sin embargo, y de acuerdo con lo expuesto, pese a que bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba, lo que en realidad se denuncia es tal omisión, no se ha solicitado la aclaración o complemento de la sentencia con carácter previo, de modo que no cabe sino la desestimación del motivo de apelación formulado.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso determina que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas, conforme al articulo 240 y concordantes LECRim.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general,