Sentencia Penal 323/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 12/2022 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra el acusado Leandro atribuyéndole la comisión de un delito de abuso sexual sobre la menor de 16 años Concepción, con acceso carnal previsto y penado en los arts. 183.1 y 3 y 192 del C. Penal, según redacción vigente en la fecha de los hechos.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

SEGUNDO.-La defensa del acusado, con carácter previo al inicio del juicio oral, interesó la aportación de una serie de mensajes de whasaps y prueba pericial sobre los mismos. El Ministerio Fiscal se opuso a su admisión.

El Tribunal resolvió que no procedía su admisión por ser posteriores a los hechos enjuiciados, por desconocerse quien los había enviado al acusado y no tener relación directa con los hechos. Consideramos que la admisión de dicho medio de prueba no era necesario para el enjuiciamiento del hechos delictivo objeto de acusación.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El acusado Leandro ha negado los hechos objeto de acusación. Ha afirmado que conoce a la niña de solo un día, la llevó desde DIRECCION001 hasta Almería en su vehículo para hacerle un favor a su amigo Carlos Manuel, que ha pagado muy caro. Ha negado que consumieran alcohol y drogas, que la chica se encontraba mal y que habló muy poco con ella. Ha negado haber mantenido relaciones sexuales con la niña.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.582/02 de 30 de septiembre señala que "cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexuales, las circunstancias de clandestinidad en que suelen ser cometidos dificultan la prueba, que suele quedar limitada a las manifestaciones de la víctima, sobre todo en aquellos casos en que el delito, ante la ausencia de violencia de cualquier clase, no ha dejado datos o elementos externos comprobables objetivamente.

La dificultad es aún mayor cuando la víctima del delito es una menor, pues su percepción de los hechos no coincide necesariamente con la de una persona ya formada y, además, puede verse en cierto modo afectada por las circunstancias que le rodean desde su primera manifestación hasta el momento del juicio oral en que la prueba se practica ante el Tribunal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como la del Tribunal Constitucional, han reconocido en numerosas sentencias la validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia, pero en razón de consideraciones del orden de las antes apuntadas, se ha referido en numerosas ocasiones a la necesidad de valorar estas pruebas con cautela.

Vamos pues, a analizar si en el caso enjuiciado se ha practicado prueba de cargo con todas las garantías procesales y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 de la Constitución española, que asiste al acusado Leandro en este proceso penal. La única prueba de cargo practicada en este proceso ha consistido en el testimonio prestado por Concepción.

La jurisprudencia del T. Supremo ha señalado de forma reiterada y constante los parámetros bajo los cuales debe analizarse la credibilidad del testimonio. Dichos parámetros son subjetivos, objetivos y temporales.

-Subjetivamente, ausencia de incredibilidadque pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como de la concurrencia de un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad.

-Objetivamente, es necesaria la concurrencia de lo que podemos denominar verosimilitud del testimonio,basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

-Y temporalmente, persistencia en la incriminación,que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones".

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

El Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, tiene declarado que lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

Por tanto, la deficiencia de uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

La comprobación de la credibilidad subjetiva,que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de las acusaciones, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la víctima y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de este parámetro ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio, y núm. 553/2014, de 30 de junio, entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

El Tribunal no ha apreciado que exista elemento alguno que permita considerar razonablemente probada la concurrencia de cualquier clase de propósito espurio o ilegítimo que pudiera estar animando el testimonio prestado por Concepción en el acto del juicio oral. Entra acusado y víctima no existía relación previa alguna, simplemente se conocieron en casa de Edurne, amiga del acusado, donde temporalmente vivía Concepción. El acusado ha declarado que vio a Concepción una sola vez, el mismo día en que la llevó en coche a Almería para hacer un favor a su amigo Carlos Manuel y que ha pagado muy caro el favor.

Siguiendo dicho relato, el Tribunal considera que carece de lógica que Concepción atribuya la comisión del hecho delictivo a la persona que le hace el favor de llevarla a Almería con su familia cuando advirtió síntomas de que estaba embarazada. Consecuentemente, entendemos que no cabe apreciar motivo espurio de ningún tipo que pudiera haber movido a Concepción a idear falsamente los actos perpetrados por el acusado. No se alcanza a imaginar por qué motivo va a inventar Concepción el hecho sufrido y atribuirlo gratuitamente al acusado, al que prácticamente no conocía.

La defensa del acusado ha alegado que Concepción ha atribuido el hecho delictivo al acusado para proteger a Bernardo, amigo de Concepción, con el que ésta ha reconocido haber mantenido relaciones sexuales.

Esta alegación ha sido rechazada tajantemente por Concepción. Ha manifestado que es cierto que mantuvo relaciones sexuales con Bernardo, si bien ello ocurrió antes. Es un hecho probado que Concepción quedó embarazada y que se le practicó aborto en fecha 30 de marzo de 2020. En la historia clínica unida al rollo de Sala a petición de la defensa del acusado, consta que al tiempo de practicar el aborto, tras la ecografía practicada, el embarazo correspondía a 13 semanas, con un margen de error de dos semanas mas o menos. Partiendo de este dato objetivo, la fecha de la concepción debe situarse aproximadamente en las últimas semanas del mes de diciembre de 2019 o bien en las primeras semanas del mes de enero de 2020, fechas en la que Concepción ha negado haber mantenido relaciones sexuales con Bernardo, pues ha afirmado que durante el tiempo que estuvo en casa de Edurne solo tuvo la relación sexual con Leandro..

Puede concluirse que concurre el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva.

El segundo parámetro de valoración del testimonio de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio,y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en él suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

A juicio del Tribunal, Concepción ha prestado a lo largo del proceso un testimonio firme y consistente en los elementos centrales, expresando detalles, en lo relativo a lugar, salón comedor del domicilio de Edurne, al consumo de drogas y alcohol que le facilitó el acusado Leandro y a que finalmente, al encontrase afectada por dicho consumo y ante la insistencia del acusado, mantuvo relación sexual con penetración vaginal con éste. Ha expresado los hechos con claridad, sin incurrir en vaguedades ni contradicciones.

Es cierto que, a la hora de situar los hechos en un momento determinado, Concepción ha incurrido en contradicciones, pues ha aportado distintas versiones sobre el tiempo que estuvo viviendo en casa de Edurne y sobre la fecha en que llegó a dicho domicilio. Ello se explica porque la menor tenía catorce años de edad cuando ello tiene lugar y porque estaba viviendo una experiencia estresante, se había escapado del centro de menores donde estaba ingresada junto a una amiga, no tienen a donde ir, tienen que buscar un sitio para pernoctar, siendo ello su principal preocupación y no las fechas en que llega a uno u otro domicilio. La concreción de la fecha en que tiene lugar el hecho delictivo se complica también por el hecho de que la menor estuvo en varios sitios viviendo en u corto espacio de tiempo hasta que marcha a Almería con su familia: la casa del tío de su amiga, en un piso de okupa y después en casa de Edurne. Es un hecho acreditado que Concepción se escapa del centro de menores el día 13 de noviembre de 2019. En la denuncia presentada, en fecha 3 de abril de 2020, describe que fue a vivir a casa de un tío de su amiga con la que escapó y que allí estuvo aproximadamente un mes. Después fue un piso de okupa solo una semanda y despues a casa de Edurne, amiga de Begoña y que allí estuvo tres semanas. Edurne afirmó que estuvo en su casa un mes aproximadamente. Concepción ha afirmado reiteradamente que los hechos ocurren cuando Concepción se encontraba vivienda temporalmente en el domicilio de Edurne. Por tanto, puede afirmarse que el hecho denunciado pudo tener lugar sobre mediados de diciembre a mediados de enero. El Tribunal en base a las consideraciones expuestas ve razonablemente justificado que Concepción no sepa precisar el momento en que tuvo lugar el hecho delictivo denunciado y que esta imprecisión no afecta a la verosimilitud de su testimonio. Como ya hemos expuesto el mismo es sólido, homogéneo y constante en el relato del hecho delictivo en sí. Estamos ante fallos de memoria lógicos y justificados que solo afectan a la fecha en que se produjo el hecho delictivo y que no desmerecen la credibilidad del testimonio de la menor.

Por la propia naturaleza de los hechos (penetración vaginal) y por las circunstancias en que se cometen, a solas con Concepción, mientras los demás, Edurne y Carlos Manuel dormían, ninguno de ellos se dio cuenta de lo que estaba pasando.

Concepción se ha mostrado convencida a lo largo del proceso de que quedó embarazada a consecuencia de la relación sexual que tuvo con el acusado. Ha quedado probado que la menor estaba embarazada y que le fue practicado aborto, con fecha 30 de marzo de 2020, cuando estaba de 13 semanas aproximadamente. Ahora bien, dado que no se realizaron pruebas de ADN sobre el feto no podemos afirmar con el grado de certeza exigible que se requiere en este proceso penal, que el progenitor fuera el acusado Leandro.

Por último, en relación a la persistencia en la incriminación, Concepción ha prestado un solo y mismo testimonio a lo largo del proceso, de forma estable, sin variaciones relevantes, salvo las relativas a las fechas que ya hemos expuesto con anterioridad.

Como conclusión de todo lo expuesto puede afirmarse que el testimonio de Concepción cumple los criterios de credibilidad. Es un testimonio creíble para el Tribunal, pudiendo afirmar que responde a una experiencia real, vivida por ella.

CUARTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CON ACCESO CARNAL.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual sobre la menor de 16 años Concepción, con acceso carnal previsto y penado en los arts. 181.1 y 3 y 192 del C. Penal, según la redacción dada por Ley 10/22, por resultar norma penal mas favorable al reo.

Dicho precepto penal castiga: 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

Se trata de un tipo penal, ausente de violencia e intimidación, en el que el acto de carácter sexual desarrollado por el autor consiste en una conducta atentatorias de la integridad e indemnidad sexual de la menor de edad, que por su condición y desarrollo hasta la edad fijada -16 años-, se presume legalmente que carecen de capacidad para prestar consentimiento a dichos actos. El ataque a su indemnidad sexual en estos casos, adquiere un significado y dimensión especial, no sólo social sino también jurídica, representativo de un plus de disvalor por la condición especialmente vulnerable de las víctimas ante conductas de naturaleza sexual de un adulto sobre ellas, cuyo significado y alcance escapan a su comprensión y discernimiento, de ahí la irrelevancia de un posible consentimiento por su parte.

El bien jurídico protegido en las conductas de carácter sexual sobre menores de edad, como la aquí enjuiciada, ni siquiera es la libertad sexual como derecho fundamental de todo individuo asociado a la capacidad de comprensión, discernimiento y libre voluntad del mismo, sino el de indemnidad sexual, dado que los niños por su escasa formación y desarrollo físico/psíquico y social carecen aún de capacidad para comprender y decidir en este ámbito, de ahí la superior penalidad ante su ataque por un adulto que conoce su condición infantil y abusa de su superioridad en todos los planos para satisfacer sus instintos lascivos.

Los hechos enjuiciados presentan todos los elementos integrantes del delito de abuso sexual, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo: a) Un requisito objetivo, que implica la ejecución de actos de carácter sexual proyectados otra persona, sin empleo de violencia o intimidación sobre ella; b) La consciencia del autor de la naturaleza sexual de su conducta, desprendiéndose directamente de ésta el ánimo o finalidad lasciva, -elemento subjetivo-; y c) El conocimiento de la condición de menor de 16 años de la víctima, siendo por su edad irrelevante su posible consentimiento.

La consumación del delito exige la realización de la totalidad de la acción típica, esto es, la penetración del órgano sexual del sujeto activo en alguna de las cavidades típicas (en nuestro caso vaginal), penetración que aunque no es exigible sea total, sí requiere al menos una "conjuctio membrorum", contacto del órgano penetrante con los umbrales de la cavidad penetrada y un principio de "introito"(Cfr. SSTS de 27 de diciembre de 1984 , 4 de abril de 1991 y 22 de septiembre de 1992). El acceso carnal en el delito de abuso sexual no requiere completa penetración, no es exigencia del tipo. Basta la "conjuctio membrorum, siendo intranscendente la "inmissio seminis" o que la "inmissio penis" sea completa o incompleta, de modo que cuando se realiza la introducción, haya sido ésta más o menos completa o perfecta, el delito se reputa consumado (por todas, STS de 28-10-82 ).

En el presente caso, en base al testimonio prestado por Concepción consideramos probada la consumación del delito por esa penetración vaginal completa referida por ésta.

QUINTO.- AUTORÍA

Del delito de agresión sexual con acceso carnal, anteriormente definido, es responsable en concepto de autor, según los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado Leandro, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho que integra el tipo penal.

SEXTO.- DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSBILIDAD CRIMINAL.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad en el acusado.

SÉPTIMO.- PENAS

La pena a imponer al acusado Leandro por el delito de agresión sexual con acceso carnal cometido sobre menor de 16 años, art. 181.1 y 3, C. Penal, es de SEIS A DOCE AÑOS DE PRISIÓN, siendo procedente la imposición de la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN.

Asimismo, al amparo de los arts. 57.1 y 48. 2 del Código Penal, se prohíbe que el condenado se aproxime a menos de 200 metros a Concepción, a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro que frecuente por plazo de 10 años, a cumplir según lo previsto en el art. 57.1.2º del C. Penal. Respecto de la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, se estima pertinente imponerla por igual plazo para garantizar la seguridad y tranquilidad de la víctima y habida cuenta la gravedad del delito cometido.

Igualmente se impondrá la libertad vigilada al condenado conforme obliga el artículo 192 del Código Penal, al ser un delito grave, siendo así que la extensión de la libertad vigilada por tiempo de 10 años. Una vez que el acusado cumpla la pena privativa de libertad se fijará el contenido de la libertad vigilada, atendiendo a la evolución del acusado y sus circunstancias en dicho momento, tal y como señala el artículo 106.2 del Código Penal en relación al 97 y 98 del mismo Texto legal.

Dada la gravedad del delito cometido respecto de una menor, se acuerda imponer al condenado la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuida que conlleve contacto con menores de edad por tiempo superior en cinco años a la pena privativa de libertad.

OCTAVO.- DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

En materia de responsabilidad civil, el art. 110 CP dispone que La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1º) La restitución. 2º) La reparación del daño. 3º) La indemnización de perjuicios materiales y morales.

El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1, 40/2007 de 26.1).

Según la STS. 514/2009 de 20.5 el daño moral en delito contra la libertad sexual "En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serian:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta material al principio de razonabilidad.

En este caso existe el daño moral, ínsito a todo ataque contra la libertad sexual. Atendiendo a que la menor no presenta signos ni síntomas compatibles con daño psíquico alguno, se estima que la cantidad procedente es de 5.000 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 LEC y concordantes.

NOVENO.-En relación a las costas procesales procede condenar al condenado al pago de las costas procesales causadas.