Sentencia Penal 195/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 5/2022 de 24 de junio del 2024

PRIMERO.- Valorando en su conjunto las pruebas practicadas en el juicio oral hemos llegado razonablemente a la convicción de que los hechos enjuiciados, y que hemos declarado probados, son legalmente constitutivos de:

- un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años, con acceso carnal y prevalimiento del artículo 183.1.3 y 4d) en relación con el artículo 74 del CP, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de mayo, que se considera de aplicación al no resultar más favorable la redacción actual ni conforme a la LO 10/22 de 6 de septiembre ni conforme a la LO 4/23 de 27 de abril, en relación con la menor Serafina. El artículo 183 del CP, en la redacción dada por la LO 1/2015 establece: 1º) El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años y 3º) cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2. Y en el nº 4 se establece que: las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra la circunstancia d): cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

- un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años, con prevalimiento, del artículo 183.1 y 4 d) en relación con el artículo 74 del CP, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de mayo, que se considera de aplicación al no resultar más favorable la redacción actual ni conforme a la LO 10/22 de 6 de septiembre ni conforme a la LO 4/23 de 27 de abril, en relación con la menor Agueda.

Estos tipos penales atacan la libertad sexual, bien jurídico protegido por la norma. Reiterada jurisprudencia del TS requiere para la existencia de estos delitos la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un requisito objetivo, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual, consistente en contactos corporales o tocamientos impúdicos o cualquier otra exteriorización con significación sexual. Este contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el propio sujeto activo sobre el cuerpo de la víctima, como con maniobras que ésta realice sobre el cuerpo de aquél. Es evidente que este requisito se da en el caso de autos, en el que, según se ha declarado probado, hubo tocamientos a Serafina por encima y por debajo de la ropa en su zona genital, pechos y glúteos, felaciones, masturbaciones de la menor al procesado e intentos de penetración vaginal y tocamientos a Agueda en sus zonas íntimas y frotamientos en la zona genital y anal de la menor con los genitales del procesado.

La descripción de los hechos probados permite incardinar la conducta del procesado, en relación con la menor Serafina, en el apartado tercero del mencionado artículo 183 CP, ya que hubo sexo oral (felaciones) e intentos de penetración vaginal. Al respecto cabe destacar que no resultan equivalentes los conceptos de penetración en el ámbito puramente fisiológico que en el marco jurídico-penal, toda vez que en este último se considera la existencia de penetración o acceso carnal con la simple coniuntio membrorum, que ha dado lugar a la figura del coito vestibular, según la cual existe relación sexual cuando el acceso por vía vaginal afecta a los órganos genitales externos de la mujer, en cuanto los labios mayores y menores forman con la vagina una unidad; de ahí que su contacto periférico, con penetración en el exterior vaginal produzca los mismos efectos penales que la total introducción en la vagina propiamente dicha ( SSTS de 14 de mayo de 1.999 y 28 de abril de 2.005). Por ello, la consumación se entiende producida siempre que conlleve la penetración más o menos perfecta en la cavidad genital femenina, pudiendo serlo en la esfera genital externa anterior al himen de la mujer sin exigirse la perfección fisiológica del coito en su alcance y consecuencias.

De la prueba practicada se desprende que en el caso hubo coito vestibular ya que, más allá de un mero contacto y frotamiento con ánimo lúbrico de los genitales del procesado con la zona genital externa de la menor, hubo maniobras realizadas con el miembro masculino directamente dirigidas a su introducción en el introito vaginal, con la suficiente fuerza como para producir dolor en dicha zona. El hecho de que el himen de la menor estuviera íntegro (informes forenses obrantes a los folios 98, 237 y 243) no empece a dicha conclusión pues, como aclararon en el plenario los médicos forenses informantes, aunque el himen por sus dimensiones no permitía la penetración de un adulto si era posible una penetración parcial o incompleta sin romper dicha membrana.

Sin embargo en relación con Agueda, aunque la menor refiere intentos de penetración anal y vaginal, la Sala no considera probada la penetración en la esfera genital externa anterior al himen. Como se dice en el ATS nº 639/2021, de 15 de julio, "que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal" ( STS 319/2021, de 21 de abril)."

En el caso, las psicólogas de Margenes y Vínculos que evaluaron la credibilidad del testimonio de la menor y que depusieron en juicio manifestaron que la menor, por desconocimiento o falta de desarrollo educativo sexual, llama penetración a lo que solo son contactos o frotamientos, de forma que cuando habla de intentos de penetración vaginal y anal describe frotamientos con referencia a "flexiones" o movimientos de balanceo del procesado. La menor no refirió, en esos concretos episodios, dolor ni ninguna conducta específica compatible con una penetración intentada. Su himen también se hallaba íntegro y su esfinter anal no presentaba alteraciones (informes forenses obrantes a los folios 96, 239, 240, 246 y 247). Y aunque Serafina dijo haber visto una penetración vaginal completa por parte del procesado a Agueda es obvio que, aunque fue testigo de estos abusos, no pudo ver si hubo o no penetración, completa o incompleta, limitándose a interpretar lo que presenciaba desde la perspectiva de lo vivido por ella misma.

b) Un requisito subjetivo, elemento intencional o psicológico, representado por el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, proyectada sobre personas de uno u otro sexo y que, en el presente caso, se encuentra implícito en la propia conducta del procesado, de evidente contenido lascivo.

c) La ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que desee en cada momento, así como de la posibilidad de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler eventuales ataques. En el presente caso, dado que las victimas tenían menos de dieciséis años, la ausencia de consentimiento se da por existente conforme a ley. Serafina nació el NUM002 de 2009 y Agueda el NUM003 de 2010, de forma que a la fecha a la que se contraen los hechos tenían ambas menos de 16 años.

En el caso presente cabe apreciar, además, el supuesto agravado del apartado d) del número 4 del art. 183 CP , esto es, "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima". Las menores eran sobrinas de la esposa del procesado que era, por tanto, su tío político, de forma que el procesado se valió de su relación de parentesco y de confianza para poder cometer los delitos, aprovechando no solo la facilidad que por ello tenía para acceder a las víctimas, sino también el que las menores no desarrollaran ninguna respuesta defensiva eficaz. La desproporción de edad entre el agresor y las víctimas es, además, evidente dada la corta edad de las niñas y de ello se aprovechó igualmente el procesado para atentar sexualmente contra las menores.

Como señala la STS, 2ª 988/2013 de 23 de diciembre, la edad de la víctima y el prevalimiento son desvalores diferentes y compatibles entre sí. Según se dice en la STS de 19 de julio de 2016: "(...) Hay que recordar que la razón de ser de la agravante de prevalimiento se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar o cuasi familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone, la mayor indefensión de la víctima, confiada en la persona de su agresor y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan, por lo que si la acción ilícita se realiza en el marco de una relación parental o cuasiparental con pleno conocimiento de ello, y el autor se aprovecha de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agravado".

En nuestro caso, dada la situación de superioridad física y de relación familiar y de confianza entre el procesado y las menores, se da la situación fáctica propia del prevalimiento concebida jurisprudencialmente como una agravación punitiva fundamentada en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuridicidad.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular de forma alternativa solicitan la aplicación en el caso de la especial vulnerabilidad del apartado 4 c) del artículo 181 introducido por la LO 10/2022 que señala: "Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años."

Ahora bien, como hemos venido entendiendo en otros casos en relación con el artículo 183.4a) en la redacción dada por la LO 1/2015, cuando la situación de indefensión provenga exclusivamente de la corda edad de la víctima, como es el caso, ha de estarse a la edad establecida en la ley: menor de cuatro años. Es esos casos, constatado que el hecho se cometió sobre una persona menor de cuatro años, no es necesario probar que estaba en situación de indefensión, como resulta de la expresión "en todo caso" del art. 183.4a) del CP vigente en la fecha de los hechos que establece: "Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años". En los demás casos (escaso desarrollo fisco o psíquico o trastorno mental) es necesario expresar en qué consiste cada estado de especial vulnerabilidad y probarlo.

Siendo ésta la legislación más favorable que hemos considerado de aplicación ha de estarse a dicha interpretación. Por tanto, entendemos que no es aplicable dicho subtipo agravado.

Las acusaciones han calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado con expresa invocación, al efecto, del artículo 74 CP. La aplicabilidad de la continuidad delictiva está expresamente aceptada cuando se trata de hechos sobre menores por parte de personas de su entorno en que resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso ni la fecha exacta de cada uno de los actos ( STS 355/2015 de 28 de mayo). Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la STS 210/14, de 14 de marzo, a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.

Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataque al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS 1730/2001, de 2 de octubre).

Ciertamente, en relación con Serafina se han declarado probados abusos no exactamente homogéneos ya que unos han sido con acceso carnal y otros sin acceso carnal. Pero como se afirma en la STS de 22 de marzo de 2023: "Los abusos sexuales sin penetración constituyen infracción no idéntica a aquellos que sí conllevan ese acceso, pero sí semejante que es lo que se requiere para la continuidad delictiva ( art. 74 CP, infracciones de naturaleza semejante). Sería absurdo entender que si en ambos episodios se hubiese llegado a la penetración entonces sí que estaríamos ante un delito continuado, obteniéndose así una sustancial rebaja de la pena. No es correcto ni desde un punto de vista teleológico, ni desde la literalidad del artículo 74.1 CP (infracciones semejantes no equivale a infracciones idénticas)......Basta con sucesos diversos tras una solución de continuidad (en otro caso estaríamos ante supuestos de unidad natural de acción en que no hay ni delito continuado ni tampoco concurso; sino un único delito). Sería igualmente absurdo entender que si el acusado hubiese realizado esa conducta durante meses o años, en múltiples ocasiones, entonces sí habría continuidad y los hechos merecerían una penalidad más benigna."

En el caso, las conductas de uno y otro tipo se produjeron no de forma aislada, sino sostenida en el tiempo; siempre operando sobre un mismo sujeto pasivo y aprovechando el procesado la ocasión que le brindaba la relación familiar y de confianza que mantenía con ella.

En el presente supuesto, aunque las menores no concretan la fecha exacta en la que se produjeron cada uno de los abusos, si los ubican en un determinado intervalo temporal; Serafina, desde los 5 a los 12 años de edad (entre los años 2014 o 2015 a 2021) y Agueda desde los 9 años hasta los 11 (entre los años 2019 a 2021). Por tanto, el supuesto fáctico base de la aplicación de la continuidad delictiva se extendió, en el caso de Serafina, bajo la vigencia de dos cuerpos delictivos distintos que se sucedieron en su vigencia temporal: la reforma del CP operada por la LO 5/2010 y la redacción llevada a cabo por la LO 1/2015, que procedió a elevar la edad del consentimiento sexual a los 16 años.

En estos casos de sucesión de leyes el TS, en su ST nº 609/2015 de 14 de octubre indica que "consta en el relato fáctico una sucesión de abusos, el último de 12 de junio de 2012, cuando ya era aplicable desde tiempo atrás la reforma de 2010, por lo que conforme al artículo 74.1º, in fine, es esta infracción más grave, la cometida con seguridad en 2012, la que determina la penalidad, con independencia de que otras infracciones se hayan realizado antes de la entrada en vigor de la reforma." La ley aplicable es, por tanto, la que está en vigor cuando los abusos cesan.

En el presente supuesto hemos considerado probado que los abusos a esta menor continuaron después de la entrada en vigor de la reforma de 2015 y que se repitieron hasta 2021, por lo que la última regulación es la que debe determinar la pena a imponer conforme a lo dispuesto en el artículo 74 CP.

El Ministerio Fiscal y, de forma alternativa, la acusación particular consideran de aplicación la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertada sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Titulo VIII de Libro II del CP, por resultar más beneficioso para el procesado, si bien la acusación particular menciona la LO 4/2023 de 27 de abril.

En concreto la acusación particular hace referencia al artículo 4 e) del artículo 181. Sin embargo, siguiendo el criterio seguido en la STS de Pleno de 23 de junio de 2023, con la LO 10/2022 los hechos en relación con Serafina serían subsumibles en el artículo 181.3 del CP en relación con los artículos 181.2 y 178.2 del texto sancionador, considerando para ello que el autor cometió el delito aprovechando su situación de superioridad respecto de la víctima, lo que define un marco punitivo de 10 a 15 años de prisión. Y respecto de Agueda serían subsumibles en el artículo 181.1 en relación con los artículos 181.2 y 178.2 del CP, de forma que la pena a imponer sería de 4 a 8 años.

Como se afirma en la STS de Pleno 524/23 de 29 de junio, cuando el acusado actúa con abuso de una situación de superioridad no es de aplicación el artículo 181.4 de la nueva regulación, en su letra e), en la medida en que ello vulneraría a la prohibición del bis in idem. El artículo 181.4 e) del CP quedaría reservado para aquéllos supuestos en los que, concurriendo cualquiera otra de las modalidades a las que se refiere el artículo 178.2 CP (violencia, intimidación, situación de vulnerabilidad o actos ejecutados sobre personas que se hallen privadas de sentido, de cuya situación mental se abusare o que tuvieren anulada su voluntad por cualquier causa) hubiera actuado el acusado también prevaliéndose de una relación de superioridad.

Ciertamente, la acusación particular y el Ministerio Fiscal consideran que concurre la especial vulnerabilidad que, como se ha dicho, hemos descartado y el Ministerio Fiscal parece hacer referencia también a la existencia de violencia en el caso de Serafina al afirmar que el procesado le agarró con fuerza por los brazos y por la cabeza para introducirle el pene en la boca y la sujetó fuertemente por los brazos para penetrarla vaginal y analmente. No consideramos acreditada, sin embargo, la existencia de violencia, en sentido técnico jurídico, para con Serafina ya que, si bien la menor refirió en el plenario que su tío le sujetaba la cabeza para hacerle felaciones y que la agarraba por los brazos no ha quedado probado que dicho empleo de fuerza física por parte del procesado fuera especialmente dirigido a doblegar la voluntad de la menor, pudiendo explicarse por el contexto de la situación y por la diferencia de edad con la víctima.

En definitiva y conforme a lo expuesto no puede entenderse que el nuevo panorama normativo resulte más beneficioso.

SEGUNDO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor el procesado, Cristobal, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del CP) .

La prueba incriminatoria fundamental en el presente caso es el testimonio de las niñas, víctimas de los hechos, como suele suceder en hechos como los enjuiciados, que se caracterizan por su ejecución en espacios privados y en los que el agresor, como aquí sucede, niega los hechos.

Sabido es que la testifical de la víctima, si contiene hechos constitutivos de delito, puede ser prueba apta para enervar la presunción de inocencia. Pero también es cierto que, dada la gravedad de las consecuencias que provoca la quiebra de dicha barrera de protección, es preciso extremar las cautelas al analizar la fiabilidad del testimonio de la víctima, para evitar que el mero mantenimiento de un relato incriminatorio coherente -pero falso, erróneo o incierto- pudiera provocar la condena de un inocente. También son conocidos los parámetros de validación de la fiabilidad del testimonio de la víctima como prueba apta para enervar la presunción de inocencia: ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud del testimonio por verse corroborado en detalles circunstanciales por otros medios de prueba.

En el presente caso, el análisis de la prueba practicada nos permite, en relación a cada uno de los factores acumulativos de determinación de la fiabilidad de la versión de las víctimas, efectuar las siguientes consideraciones valorativas:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva.

Serafina narró en juicio que, desde que tenía unos 5 años de edad y hasta el verano de 2021, acudía de forma muy frecuente, tanto al domicilio del procesado sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001, que estaba muy cerca de su casa, como a un campo de sus tíos en DIRECCION002, ya que como su madre padece de esclerosis múltiples la hermana de su madre, Mariana, y el marido de su tía, el aquí procesado, cuidaban muchas veces de ella. Que el primer episodio de abuso que recuerda ocurrió en el domicilio de sus tíos en DIRECCION001, en un sofá de color rosa y estando ella vestida de princesa. Recuerda que en esa ocasión el procesado se le echó encima, le quitó las bragas y se restregó sobre ella. Que también ocurrieron abusos en el campo de DIRECCION002 donde su tío tenía dos perros mastines y gallinas y a donde solía acompañarle para dar de comer a los animales. Que en el campo había una nave para aperos y que, a veces en un colchón o goma espuma que había en la nave y otras veces sentada sobre su tío en una silla, el procesado le tocaba los pechos, los glúteos y su zona genital, primero por encima de la ropa y después también por debajo. Que pasado un tiempo su tío le hacía marturbarle e incluso meterse su pene en la boca. Que su tío también intentó penetrarla vaginalmente, pero le dolía y en alguna ocasión llegó a introducir un poco su pene en la vagina. No recuerda intentos de penetración anal. Que su tío le decía que se trataba de un juego y cuando ella, a partir de 6º de Primaria y de 1º ESO, ya empezó a rechazar esta situación su tío insistía en su conducta diciéndole que le contaría a su madre que era ella quien lo buscaba a él. Que estos mismos comportamientos se repitieron en el domicilio habitual de su tío, en la habitación de matrimonio, casi siempre estando ellos dos solos, aunque una vez, durante el COVID, estaba su tía en el salón echándose la siesta en el sofá. Que al campo iban casi siempre los dos solos y solían ir casi todos los fines de semana en invierno y unos tres días a la semana en verano y que en todas esas ocasiones su tío abusó de ella. Que la última vez que estuvo en el campo de su tío fue en verano de 2021 (5 o 6 meses antes de la denuncia) y que a partir de entonces se negó a ir. Que en los últimos tres años su prima Agueda también fue alguna vez con ella y con su tío al campo de DIRECCION002, aunque iba muy poco, y vio a su tío restregarse con Agueda tanto en el domicilio de sus tíos en DIRECCION001 como en el campo de DIRECCION002 e incluso llegó a ver una penetración vaginal completa de su tío a Agueda. Que en otro campo de su tío Benjamín, en DIRECCION004, el procesado también las ha tocado a las dos. Que Agueda y ella hablaron de estos hechos y aunque decían que lo iban a contar, no se atrevían. Indicó que su tío tiene una verruguita en sus partes íntimas, en su parte derecha, concretamente en la zona del escroto (así lo señalizó en el plenario).

Agueda manifestó en juicio que nunca ocurrió nada en el domicilio habitual de sus tíos, pero si en la nave de aperos del campo de DIRECCION002 donde iba, aunque muy poco, junto con su prima Serafina y el procesado. Que la primera vez ocurrió en verano, cuando tenía unos 9 años; su tío estaba sentado en una silla, se quitó los pantalones y la penetró vaginalmente en presencia de Serafina, aunque no sabe si de forma completa o no y que también le manoseó los genitales. Después, estos hechos se han repetido, pero pocas veces, bien en una silla o también en un colchón de goma espuma que cogía el procesado de una balda de la nave de aperos y que ponía en el suelo. Que su tío la penetró vaginal y analmente y que siempre estaba presente Serafina. Que todo empezó como un juego de tocamientos, como si fueran flexiones. Que hubo episodios similares en el campo de otro tío suyo, llamado Benjamín. Que esto ocurriría cada dos o tres meses, aunque en verano algo más, y durante unos dos años y que cree que acabó antes de cumplir ella los 11 años. No recuerda ninguna marca en los genitales de su tío y con ella no hubo ni masturbaciones ni felaciones. Dijo también haber presenciado intentos de penetración de su tío a Serafina.

La relación de las menores con el procesado, al tiempo de los hechos, era buena, como así lo han manifestado las niñas y el propio procesado, de modo que no se aprecian en su revelación motivos espúreos.

Como indicaron en juicio María y Marta, amigas y compañeras de colegio de Serafina, ésta les contó que su tío la violaba y que la metía el pene en la boca. Que Serafina lo reveló hace dos años después de un incidente en el centro escolar en el que Serafina se autolesionó en las muñecas con la cuchilla de un sacapuntas y tras preguntarle insistentemente qué le pasaba. Que le indicaron a Serafina que debía contárselo a su madre y como Serafina no estaba dispuesta a contarlo un día decidieron ir ellas dos a casa de otra amiga, Mariana, para convercer a Serafina las tres juntas. Que al enterarse la madre de Mariana, Tamara, de lo que iban a hacer Tamara decidió acompañarlas al domicilio de Serafina y una vez allí Serafina solo accedió a contarlo a la madre de Mariana y que fue esta madre quien se lo dijo a la madre de Serafina.

Por su parte, Tamara, madre de Mariana, corroboró en juicio lo manifestado por las menores y aclaró que al llegar todas juntas al domicilio de Serafina las amigas se metieron en su cuarto para convercerla pero no lo consiguieron y que al final Serafina accedió a hablar con ella. Que entonces le contó que su tío abusaba de ella desde que era pequeña, la tocaba y la hacía cosas feas y que a una prima suya más pequeña también. Que a partir de ese momento ya no le preguntó más, salió del cuarto de la niña, se le contó a la madre de Serafina y se marchó.

Rebeca, madre de Serafina, afirmó en el plenario que un día el tutor de Serafina le dijo que su hija se había autolesionado en clase con la cuchilla de un sacapuntaas y que al final se enteró de todo por la madre de Mariana, formulando denuncia al día siguiente 18 de enero de 2022, sin que a fecha de hoy Serafina le haya contado nada.

Por su parte la madre de Agueda, Verónica, manifestó en juicio que se enteró de los hechos cuando su hermana Rebeca y su cuñado fueron a su domicilio para decirle que el procesado había abusado de Serafina y que al preguntar a sus dos hijas si su tío les había hecho algo Agueda se limitó a decirle que le había tocado el culo, pero nada más, enterándose de todo solo cuando Agueda declaró en Comisaria.

Por tanto Serafina contó parte de lo sucedido a sus amigas ante la insistencia de éstas y Agueda solo lo contó en Comisaria una vez que todo salió a la luz. No se aprecia, por ello, que existiera una voluntad manifiesta de alguna de las niñas de perjudicar al procesado y la vía utilizada por las menores para relatar por vez primera los hechos no revela la persecución de motivos espúreos sino la presión a la que se vieron sometidas por amigos y familiares cuando conocieron lo sucedido.

2. Persistencia en la incriminación.

Varias son las declaraciones prestadas sobre los hechos por las menores. De lo manifestado con ocasión de las entrevistas con las psicólogas que han valorado a las menores, no tenemos sino el resumen, la referencia que contienen sus informes y lo que refirieron haber escuchado a las dos niñas. Pero contamos, además, con la declaración prestada en Comisaria, a presencia judicial y en la vista oral.

Hablar de persistencia en la incriminación no puede suponer, obviamente, que cada ocasión en que se cuentan los hechos se reproduzcan todos los detalles de forma idéntica, más aún si se trata de hechos que se remontan en el tiempo y si se trata de testigos que por su edad pueden tener mayores dificultades para recordar hechos o para verbalizarlos. Persistir en la incriminación supone mantener una línea discursiva sustancialmente igual, en la que no se observen graves contradicciones entre unas y otras versiones -incompatibilidades lógicas, naturalísticas- entre los hechos descritos en un relato y los narrados en otro.

En sus primeras declaraciones en Comisaria y a presencia judicial en fase de instrucción las menores hicieron referencia explícita a los concretos abusos de los que habían sido objeto, manteniendo sustancialmente en todas sus demás declaraciones casi todos los episodios sufridos, que sitúan temporalmente de forma prácticamente idéntica. En cualquier caso, como se ha dicho, observamos que las niñas mantienen en lo sustancial una única versión de lo sucedido. Así Serafina mantiene que el procesado le tocaba los pechos, los glúteos y la vagina, le hacia masturbarle, le metía el pene en la boca e intentaba penetrarla anal y vaginalmente, si bien en juicio dijo no recordar ningún intento de penetración anal. Agueda mantiene que el procesado le tocó los genitales y la penetró anal y vaginalmente y sólo en Comisaria hizo referencia clara a que masturbara al procesado.

Además, valoraciones externas sobre la verosimilitid de su relato, efectuadas por profesionales expertas en la realización de ese tipo de análisis y a través de una metodología no cuestionada y aparentemente apta para identificar parámetros de veracidad -hablamos de la pericial psicológica practicada en juicio- no han encontrado motivo alguno que permita sospechar que lo relatado por las niñas no se corresponda con experiencias vividas.

El Letrado de la defensa pareció cuestionar la fiabilidad del relato de las menores por las imprecisiones de algunos de los episodios relatados, que no se reprodujeron en juicio (así el intento de penetración anal que Serafina manifestó en Comisaria y en instrucción y las masturbaciones que Agueda refirió en Comisaría y que no contaron en juicio) o por la ampliación de hechos a los ocurridos en otro campo de su tío Benjamín y que las niñas no contaron al principio; por las contradicciones sobre el primer episodio de abuso que recordaba Serafina y que unas veces situaba en el campo y otras en el domicilio habitual del procesado o del primer episodio de abuso de Agueda que Serafina ubica en el domicilio habitual del procesado mientras Agueda lo sitúa en el campo o por el conocimiento que Agueda parece tener de lo que es una penetración completa o incompleta. Lo cierto, sin embargo, es que, como se ha dicho, las niñas han repetido prácticamente los mismos episodios en todas sus declaraciones, aunque no han podido siempre recordar todos y cada uno de los concretos abusos dada su corta edad, el tiempo transcurrido y la repetición de episodios.

En consecuencia, no se aprecian contradicciones sustanciales ni falta de persistencia en el relato de ninguna de las niñas al describir los abusos de naturaleza sexual a los que fueron sometidas. Las imprecisiones apreciadas o bien afectan a lo intrascendente o no pasan de ser precisiones o matizaciones de lo mismo, en declaraciones complementarias entre sí que no invalidan la persistencia de lo manifestado.

3. Verosimilitud de la declaración.

En la vista oral otros medios de prueba distintos a la declaración de las menores aportaron datos corroboradores de su versión.

Así la mujer del procesado, Mariana, y su hija, Amparo, aunque no creen que lo relatado por las niñas sea cierto, indicaron en juicio que debido a la enfermedad de la madre de Serafina, que sufre de esclerosis múltiples, la niña pasaba mucho tiempo con ellos, de forma que en alguna ocasión Serafina y el procesado han estado solos en su domicilio habitual y era habitual también que el procesado se llevara a la niña a un campo que tienen en DIRECCION002 para dar de comer a los animales. Indicaron que Agueda, sin embargo, iba muy poco a su casa o al campo y si lo hacía era porque la llamaba Serafina. Mariana indicó que la última vez que estuvo reunida toda la familia, en Reyes de 2022, noto algo rara a Serafina y admitió también que en su domicilio el sofá es de color rosa y que en la nave de aperos de su campo de DIRECCION002 había sillas (circunstancia ésta que había negado el procesado).

La madre de Serafina, Rebeca, indicó que en la época en la que sucedieron los hechos su hija tenía pesadillas, se orinaba en la cama, tenía infecciones en la zona vaginal y le dolía la cabeza. Dijo también que en la última reunión familiar, en Reyes de 2022, Serafina se sentó lejos del procesado, lo que le pareció raro ya que siempre se había sentado a su lado.

Por su parte el procesado, aunque negó los hechos, admitió que Serafina frecuentaba su domicilio y el campo, donde iban solos, y que Agueda había ido alguna vez al campo con Serafina y con él, pero muy poco. También admitió que en la nave de aperos de la finca tiene un trozo de goma espuma algo menor al tamaño de un colchón.

Constan también informes facultativos por la asistencia a Serafina por vaginitis (informe de 7 de septiembre de 2016 en el que se refieren enuresis nocturnas e infecciones urinarias de repetición, folio 85), por DIRECCION005 (informe de 26 de mayo de 2021, folio 85 vuelto), por cefaleas (informe de 28 de septiembre de 2021, folio 85 y vuelto y 86) y por ansiedad (informe de 25 de enero de 2022, folio 83). Patologías (especialmente la enuresis y las infecciones) que, si bien no son específicas de agresión sexual, si son frecuentes en víctimas de abusos sexuales mantenidos y son, además, coincidentes en el tiempo con lo relatado en la denuncia, como así lo indicaron los médicos forenses que declararon en el plenario.

Igualmente en informe médico forense obrante a los folios 221 y siguientes y ratificado en juicio se hace constar que, explorado el procesado, presenta una cicatriz de características quirúrgicas y data antigua en porción anterosuperior de cada lado del escroto, compatible con una cirugía de vasectomía; en el lado izquierdo del escroto presenta múltiples lesiones puntiformes visibles a simple vista cuyo aspecto orienta que pudieran ser verrugas comunes o incluso verrugas genitales y en el lado derecho del escroto presenta lesiones similares pero en menor número.

Tales marcas o verrugas son compatibles con la verruga que Serafina dice haberle visto al procesado en el lado derecho del escroto. La circunstancia de que tal verruga sea visible, pero solo con un bañador tipo slip y no con otro más grande, como así lo aclaró el médico forense en juicio, y la posibilidad de que la menor hubiera visto la verruga en una piscina o en la playa no permite desacreditar sin más su versión cuando afirma que ella lo vio estando el procesado desnudo.

Pero sobre todo y fundamentalmente hemos de recordar que cada una de las niñas han sido testigo de los abusos padecidos por la otra.

Finalmente, el dictámen pericial emitido sobre el testimonio de las menores y suscrito en sus conclusiones por las dos psicólogas firmantes del mismo, constituye, además, un valioso elemento complementario de la valoración. Dichas peritos han informado como de manera clara, no inducida, y con verosimilitud, las menores les contaron los episodios de abuso sexual y que Serafina presentaba un posible trastorno de estrés postraumático con predominio de sintomatología ansiosa y depresiva mientras que Agueda no presentaba sintomatología clínica que aconsejara su derivación a tratamiento. En sus informes (folios 153 y siguientes y folios 171 y siguientes) indican que no se aprecian motivaciones secundarias ni indicadores de influencia de adultos o de sugestión en las menores; no se objetivan inconsistencias ni contradicciones sustanciales y lo narrado parece responder a experiencias realmente vividas por las niñas.

La psicóloga que sigue tratando a Serafina confirmó en juicio la sintomatologia de estrés postraumático asociada a los hechos de la menor (informes obrantes a los folios 214 y siguientes y 203 y siguientes). Por su parte las psicólogas de Márgenes y Vínculos aclararon en el plenario que Agueda presenta una conducta evitativa y su afectación no es tan manifiesta. Indicaron que la menor se percibe con una fortaleza personal mayor que la que posee, lo que determina una distancia emocional en ella.

En definitiva, no se aprecia que las menores tuvieran la intención de perjudicar al procesado. Sus testimonios han sido, además, considerados probablemente ciertos por las psicólogas que los han evaluado, siendo ésta la categoría más alta en relación al análisis de veracidad.

Por todo ello, entiende la Sala que hay prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia que protegía al procesado, lo que nos lleva sin duda alguna a la conclusión de ser ciertos los hechos declarados probados.

TERCERO.- No concurre en el procesado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Por lo que respecta a la individualización de la pena, en relación con la menor Serafina, teniendo en cuenta la concurrencia de los subtipos agravados del artículo 183.1, 3 y 4 d) del CP y la continuidad delictiva resulta un marco penológico que oscila entre 11 a 12 años de prisión, entendiendo la Sala que, atendida la no concurrencia de circunstancias modificativas y la entidad del ataque a la libertad sexual de la menor, resulta razonable imponer al procesado la pena de11 años de prisión.

En atención a las mismas circunstancias antes expuestas imponemos por el delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 d) en relación con la persona de Agueda, la pena de 5 años de prisión.

Conforme a los artículos 55 y 56 del CP, se impone al procesado la pena accesoria de inhabilitación absoluta y de inhaabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, conforme al artículo 192.3 del CP, la de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo superior a 5 años al de la duración de la pena de prisión.

Y conforme al artículo 57.1 CP procede imponer al penado la prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de las menores a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicar por cualquier medio con las mismas, por tiempo superior en cinco años a las penas de prisión impuestas, de forma que la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán de manera simultánea.

La acusación particular solicita que la prohibición de aproximación y de comunicación se haga también extensiva a los padres de las menores lo que esta Sala no considera procedente teniendo en cuenta que los mismos no son parte en el procedimiento, no están personados en nombre propio sino en nombre y presentación de sus hijas menores, y no se ha identificado ningún suceso o episodio concreto del procesado hacia los mismos que aconseje adoptar dicha protección.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 CP y apartado 2º del artículo 106 se acuerda la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años para su cumplimiento posterior a las penas de prisión impuestas, para lo cual, al menos 2 meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad y previa la oportuna propuesta formulada por el JVP se concretará el contenido de la medida.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículo 116 CP) . En el presente caso la sintomatología presentada por Serafina, con una secuela de estrés postraumático que, según aclararon las psicólogas en el plenario, tiene carácter permanente estando sometida actualmente a tratamiento, nos lleva a fijar la indemnización en la suma de 20.000 euros. En relación con Agueda, es cierto, como afirma el Letrado de la defensa, que no se aprecia sintomatología relacionada con los hechos y no ha necesitado de tratamiento, pero no puede ignorarse la tensión y preocupación que conllevó para la niña su intervención como denunciante contra un familiar en un procedimiento penal por hechos de índole sexual ni la innegable repercusión de los hechos en la esfera emocional de la víctima. Teniendo en cuenta, por tanto, las consecuencias en la esfera familiar y emocional de las demás nos parece razonable las indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal que la cifra en 6.000 euros.

SEXTO.- A tenor de los artículos 123 del CP y 240 de la LECrim, procede imponer las costas de este juicio al responsable criminal, incluyendo en las mismas las de la acusación particular cuya actuación no ha resultado perturbadora o perjudicial para el procesado.

Vistos los preceptos legales citados, y por cuanto antecede,