Sentencia Penal 102/2026 Audiencia Provincial Civil-penal nº 8 de Cádiz, Rec. 49/2025 de 23 de marzo del 2026

PRIMERO.-Que el MF Y la acusación particular consideran que los hechos son constitutivos de un delito de acoso sexual revisto y penado en el art 184.1 CP En relación con los arts 192.3. pfo 2%, 192.1 y 106.1. letras e) y f) CP según redacción vigente a la fecha de los hechos

SEGUNDO-- Destaca entre otras por ser muy clara respecto a las características de este delito la sentencia de la AP deSalamanca, a 24 de octubre de 2022 . qu señala :"En relación al delito de acoso sexual la STS de 22-10-2015 recuerda que fue la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, la que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, vino en definir el acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue a acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo. El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución , siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el artículo 10 de la misma.

En la más reciente sentencia de 26 de abril de 2012, núm. 349/2012 ,se recuerda que: "El comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal que, en el caso que juzgamos, han sido excluidas".

Los elementos que deben concurrir para que nos encontremos el delito son los siguientes:

a) La acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; tal requisito queda cumplido "cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado", de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. Basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. No es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección;

b) Tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero;

c) El ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; este ámbito es un elemento sustancial del delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código Penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una "relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual". El fundamento del denominado "acoso ambiental" hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad.

d) Con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, una situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio "gravemente" se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal. A tal efecto, la STS de 26-4-2012 recuerda que " el comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal que, en el caso que juzgamos, han sido excluidas ".

e) Entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad.

f) El autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

Situación que se produce en el presente caso donde existe claramente una relación de servicios entre la víctima (camarera) y el denunciado (cliente habitual del bar) y donde la misma, por la prueba practicada, ha sido claramente objeto de una petición de favores sexuales, de un modo claramente intimidatorio, soez y degradante, tal como resulta de la acertada valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de lo Penal y a la que nos referimos en los siguientes fundamentos.

Nos encontramos con que el acusado, es cliente habitual del establecimiento donde trabaja Doña Amparo, como el mismo ha reconocido, por lo que existe la relación de servicios exigida en la ley y, por otra parte, la situación que ha provocado su comportamiento no solo ha sido humillante, como se deduce claramente del contenido del mensaje transcrito, o de ofrecer dinero, sino que incluso ha intimidado a Doña Amparo, que ha declarado en el acto de la vista que la situación la llegó a provocar miedo.

TERCERO.-Que aplicando esta doctrina jurisprudencial ,la sala tras valorar las pruebas practicadas en el juicio oral llega a la convicción de que el delito cometido por el acusado es el delito de acoso sexual .Así hay que destacar por una parte que a la sala no le ha resultado creíble la versión del acusado pues incurre en contradicciones. Asi por una parte si bien reconoce que algunas de las expresiones como hola chochete es una expresión que utiliza pero que lo hace en general de forma coloquial sin ninguna intencionalidad , niega el resto de las conductas imputadas por la denunciante . Concretamente respecto a si le dijo que le enseñara las tetas , al principio lo niega,después lo reconoce pero dice que lo decía de broma ,Respecto a la grabación de la conversación en todo momento reconoció su voz y reconoce que pidió perdón a la victima pero no porque hubiera hecho algo incorrecto sino porque tuvo conocimiento de que Lidia le sentaba mal Cuando se le pregunta por la proposición, a que se refiere en la grabación niega que hubiera proposición alguna,para después reconocer que dijo que le iba a hacer una proposición pero que era una broma , no era nada . Que el solo quería estar bien en el trabajo. Esta versión choca frontalmente con lo declarado por la victima que señala que si bien al principio que le llamara chochete le podía hacer gracias, cada vez le molestaba mas porque iba acompañada de otras expresiones y gestos que le molestaban , así le tocaba el pelo por el cuello, le daba la mano y le decía que se diera una vuelta para ver el modelo, siempre era el uniforme, que le pedía le enseñara las tetas, le cogía por la cintura . Que como consecuencia de este comportamiento que a ella le hacia estar incomoda y sentirse mal. Que ante la duda de que ella fuera exagerada , decidió hablar con el acusado para decirle que le molestaba su comportamiento y dejara de actuar de esa forma,el acusado como hemos dicho le pidió perdón . señala que no sabe porque grabo la conversación cree que por analizarla ante la duda de que ella tenia de que fuera exagerada o como seguridad ya que ella tenia mas que perder pues llevaba poco tiempo trabajando en la empresa , Reconoce que tras la conversación estuvo tres semanas el acusado sin realizar ninguna conducta , pero transcurrido dicho tiempo volvió a llamarle "chochete" e incluso fue a mas pues la cogió por la cintura y un día le quito el móvil y al ver que la denunciante tenia un tatuaje le dijo que tenia que enseñárselo y se subiera la camiseta . Que ante tal actitud Lidia cada vez se encontraba peor , evitaba verlo que una vez se encontró con quien era su jefe , se encontraba angustiada porque sabia que el acusado le estaba esperando donde aparcaban las ambulancias, le pregunto que le pasaba se lo contó y este a su superior acordonase abrir protocolo. Que cuando ella se entero porque la llamaron le dio un ataque de ansiedad Que ante esta situación decidió poner la denuncia pues as se lo decían su pareja y su compañero Amador .Que cuando encuentra al acusado en Ikea le dio un ataque de ansiedad Que como ya hemos dicho la versión de la denunciante es corroborada por la grabación realizada pues como ha reconocido el acusado pidió perdón y tuvo conocimiento de que a la denunciante le afectaba su comportamiento. En todo momento reconcilio su voz siendo improcedente que ahora impugne la grabación porque dice qu la conversación no estaba entera,lo que solo no señalo cuando fue oída en instrucción sino que lo que se toma en consideración es que tuvo conocimiento y pidió perdón , porque así lo reconoce el acusado, así como que hablo de proposición por lo que es irrelevante el resto de lo hablado en su caso. Que también lo corrobora su compañero Amador de la testifical de su compañero Mateo que encontró a Lidia parada e la carretera de Sanlúcar con un ataque de ansiedad , declarando que estaba llorando llamando a su novio, que la calmo . ya sabia que el tema era por eso , sabia que estaba agobiada con el comportamiento de Baldomero . Noto que Lidia estaba muy agobiada , que el nunca vio a Baldomero sobrepasarse que es compañero y amigo de ambos , ningún interés tiene en perjudicar al acusado, se limita a señalar lo que le ha contado Lidia y como la vio parada en la carretera con un ataque de ansiedad ; igualmente su pareja reconoce lo ataques de ansiedad que sufría Lidia Y que le contaba lo mal que lo pasaba con el acusado, llegando incluso como tenia su taller junto al lugar donde aparcaban las ambulancias avisar a Lidia para que supiera que estaba el acusado y aparcara en otro lugar para no verle y que ha visto como el acusado se quedaba en el lugar , sospechando que esperando a Lidia Por ultimo destaca el informe del medico forense que reconoce que los ataques de ansiedad son compatibles con los hechos y que no le consta tuviera otros problemas psicológicos la denunciante

Que de dichas pruebas procede entender acreditados los hechos pues ninguna duda existe de que el comportamiento del acusado no se limita a un lenguaje cercano , soez o bromista sino que tiene un matiz claramente sexual , de hecho consta que solo lo hace con Lidia en absoluto queda probado que tuviera estas bromas o parecidas con el resto de compañeros, destacando que Lidia era la única mujer que trabajaba en esa ruta. Que dicho comportamiento suponía un malestar , desasosiego a Lidia queda acreditado de las testificales y del perito medico. Amador de la testifical de su compañero Mateo que encontró a Lidia parada en la carretera de Sanlucar con un ataque de ansiedad , declarando que estaba llorando llamando a su novio, que la calmo . ya sabia que el tema era por eso , sabia que estaba agobiada con el comportamiento de Baldomero . Noto que Lidia estaba muy agobiada. Debiendo destacar que es fundamental que quede probado que después de conocer el acusado que su comportamiento afectaba a Lidia , se mantuvo correctamente tres semanas pero después volvió al mismo comportamiento y aun mas exagerado. Lo que significa que su comportamiento tenia lugar a pesar de conocer que no era deseado por Lidia y era de forma habitual y repetitivo , lo que constituye el delito de acoso sexual en el trabajo por el que se le acusa

CUARTO - Del mencionado delito es responsable el acusado Baldomero conforme a lo previsto en el art. 27 del Código Penal, por su ejecución directa y material.

QUINTO-Que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, .

SEXTO -.En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que el art 184 condena a la pena de tres a cinco meses de prisión o multa de de seis a diez meses . Que al deberse individualizar la pena impuesta entendemos que en este caso atendiendo al comportamiento repetitivo del acusado, el daño causado a la victima que ha necesitado tratamiento psicológico , según informe del medico forense tardó en curar 160 días de perjuicio personal básico , asi como constando que el acusado sabia que su comportamiento no era querido por Lidia pero continuo en su actitud , consideramos procedente imponEr la pena de 4 meses de prisión dada la gravedad de los hechos .

SEPTIMO -.Que respecto a la responsabilidad civil , se solicita por el MF y la acusación particular sea indemnizada la victima en la cantidad de 5714 euros

Que dicha cantidad la consideramos proporcional pues como ya se ha dicho consta que Lidia tuvo varios ataques de ansiedad , ha necesitado tratamiento psicológico , según informe del medico forense tardó en curar 160 días de perjuicio personal básico . Lo que significa que ademas tuvo daño moral pues sufra miedo y desasosiego cuando veía al acusado, por lo que entendemos resulta pertinente dicha indemnización

El problema se plantea porque se solicita que sea declarado responsable civil subsidiario la empresa "Semesur Assistance S.L" La defensa de dicha empresa alega falta de legitimación pasiva pues señala que dicho nombre corresponde a una empresa que tiene el mismo administrador pero con sede social en Madrid y por tanto que nada tiene que ver con la empresa donde ocurrieron los hechos . EL MF y la acusación considera que se trata de un grupo de empresas que tienen un mismo administrador y que por el levantamiento del velo responde la entidad al formar parte del mismo grupo de empresas y por tanto siendo todas responsables civiles . Que la sala discrepa de este argumento pues si bien es cierto que a través del levantamiento se puede constatar que determinadas empresas forman parte de un mismo entramado empresarial, que unas son elementos instrumentales de otras para evitar se puedan embargar bienes , otras que tienen una misma contabilidad , o que se forman porque no pueden operar debido a la situación económica, siendo la única forma de poder intentar salir adelante y por si hubiera derivación de responsabilidad.Es decir es un grupo de empresas llamado patologico pues la creación de todas ellas responde a unas finalidades concretas . Pero ello no basta con ser alegado ha de quedar probado, lo que no acontece en esta causa, se limitan a basarse en el hecho de que se trata de un mismo administrador, igual actividad y que los cambios de nombre de las empresas obedecen a evitar sean relacionadas . En absoluto como decimos ello ha quedado suficientemente acreditado pues se tratan de empresas que aunque dedicadas a igual actividad y con un mismo administrador tienen sede social diferente y lo que es mas evidente no existe prueba de la relación existente entre las empresas y por tanto que los trabajadores tengan relación alguna con la empresa de Madrid . Ahora bien que dicha empresa no este legitimada pasivamente no significa que la empresa donde trabajan las partes no pueda ser responsable civil. Se ha intentado confundir a la sala con las denominaciones sociales de las empresas. Destaca que la testigo Remedios pese a trabajar en la empres y ser hija del administrador ,sorprendentemente nada dice que sabe de la empresa de Madrid salvo lo que ha visto en instagran , lógicamente ello es increíble. Pero lo importante y lo que se debe destacar a los efectos que nos interesa es que la empresa donde trabajaba el acusado y la victima se denomina SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SL Sociedad unipersonal (SEMESUR) hasta que en fecha de 29/12/2010 , como consta en la EP aportada por la defensa cambio la denominación por SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR), , es decir de sociedad limitada a sociedad anonima , que siempre utiliza como nombre comercial SEMESUR y siempre ha tenido el domicilio social en Jerez calle Oro 4 y despues en c/ platino 3. Consta que cuando fue citada la empresa como responsable civil, comparece SEMESUR ASSISTENCE SL , en absoluto alega nada sobre la falta de legitimación, constando escrito de apoderamiento de D José como representante de SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR), nombrando a la procuradora DOÑA TERESA CALVo que es quien se persona en las actuaciones para la defensa de la entidad SEMESUR ASSISTENCE SL que ha sido designada responsable civil subsidiaria, lo que significa que es la propia parte la que lleva a cabo la confusion de nombres, siendo lo importante en todo momento el administrador ha sido cociente que la empresa cuya responsabilidad civil se solicita es la empresa de Jerez ,SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR), siendo lo ocurrido que se ha querido aprovechar los cambios de denominación para evitar ser responsable civil pese que en todo momento ha sabido que era la empresa SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR) es a la que se le imputaba la responsabilidad civil y por tanto plenamente legitimada para poder ser condenada como responsable civil subsidiaria , pues es quien nombra a la procuradora que representa a la entidad .

Otra cuestión es considerar o no responsable a la citada empresa por los hechos ocurridos , el MF y la acusación se basan en el art 120.4 del CP.

A tal respecto se ha de señalar que la Jurisprudencia más constante (por todas, SSTS 526/2018, de 5 de noviembre ; 260/2017, de 6 abril ; 569/2012, de 27 de junio ; 213/2013, de 14 de marzo ; 532/2014, de 28 de mayo ; 811/2014, de 3 de diciembre ; 413/2015, de 30 de junio y 47/2006, de 26 de enero ),al interpretar el artículo 120.4º del Código Penal ,ha dicho que "debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones".

Pero también debe excluirse-prosigue diciendo la STS 260/2017 -que el empresario responda de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

E)Para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata se exige: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo.

En esta línea, la STS 298/2019, de 7 de junio ,nos dice que, dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil, estos requisitos admiten una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integren situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el segundo -la funcionalidad- se inserte la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Añade dicha sentencia que se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007, de 9.2 ; y 51/2008, de 6.2 ). Aún más, como precisa la STS de 28 de mayo de 2014 , es obvio que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.

Lo relevante es, tal y como señala la STS 260/2017 ,que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( sentencias 525/2005, de 27.4 ; y 948/2005, de 19.7 ); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

Que aplicando seta doctrina jurisprudencial a la presente causa procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria pues ha quedado acreditada la relación del acusado y la victima con la empresa , en el que ambos trabajaban , así mismo ha quedado acreditado que los hechos solo tenían lugar cuando ambos realizaban la actividad laboral, tanto en el espacio como en el tiempo del desarrollo de las actividades y que de estas quien se beneficiaba era la empresa , por lo que debe ser declarada responsable civil subsidiaria

OCTAVA Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se impone el pago delas costas al condenado incluidas las de la acusación particular

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

PRIMERO.-Que el MF Y la acusación particular consideran que los hechos son constitutivos de un delito de acoso sexual revisto y penado en el art 184.1 CP En relación con los arts 192.3. pfo 2%, 192.1 y 106.1. letras e) y f) CP según redacción vigente a la fecha de los hechos

SEGUNDO-- Destaca entre otras por ser muy clara respecto a las características de este delito la sentencia de la AP deSalamanca, a 24 de octubre de 2022 . qu señala :"En relación al delito de acoso sexual la STS de 22-10-2015 recuerda que fue la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, la que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, vino en definir el acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue a acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo. El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución , siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el artículo 10 de la misma.

En la más reciente sentencia de 26 de abril de 2012, núm. 349/2012 ,se recuerda que: "El comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal que, en el caso que juzgamos, han sido excluidas".

Los elementos que deben concurrir para que nos encontremos el delito son los siguientes:

a) La acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; tal requisito queda cumplido "cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado", de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. Basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. No es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección;

b) Tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero;

c) El ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; este ámbito es un elemento sustancial del delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código Penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una "relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual". El fundamento del denominado "acoso ambiental" hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad.

d) Con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, una situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio "gravemente" se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal. A tal efecto, la STS de 26-4-2012 recuerda que " el comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal que, en el caso que juzgamos, han sido excluidas ".

e) Entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad.

f) El autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

Situación que se produce en el presente caso donde existe claramente una relación de servicios entre la víctima (camarera) y el denunciado (cliente habitual del bar) y donde la misma, por la prueba practicada, ha sido claramente objeto de una petición de favores sexuales, de un modo claramente intimidatorio, soez y degradante, tal como resulta de la acertada valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de lo Penal y a la que nos referimos en los siguientes fundamentos.

Nos encontramos con que el acusado, es cliente habitual del establecimiento donde trabaja Doña Amparo, como el mismo ha reconocido, por lo que existe la relación de servicios exigida en la ley y, por otra parte, la situación que ha provocado su comportamiento no solo ha sido humillante, como se deduce claramente del contenido del mensaje transcrito, o de ofrecer dinero, sino que incluso ha intimidado a Doña Amparo, que ha declarado en el acto de la vista que la situación la llegó a provocar miedo.

TERCERO.-Que aplicando esta doctrina jurisprudencial ,la sala tras valorar las pruebas practicadas en el juicio oral llega a la convicción de que el delito cometido por el acusado es el delito de acoso sexual .Así hay que destacar por una parte que a la sala no le ha resultado creíble la versión del acusado pues incurre en contradicciones. Asi por una parte si bien reconoce que algunas de las expresiones como hola chochete es una expresión que utiliza pero que lo hace en general de forma coloquial sin ninguna intencionalidad , niega el resto de las conductas imputadas por la denunciante . Concretamente respecto a si le dijo que le enseñara las tetas , al principio lo niega,después lo reconoce pero dice que lo decía de broma ,Respecto a la grabación de la conversación en todo momento reconoció su voz y reconoce que pidió perdón a la victima pero no porque hubiera hecho algo incorrecto sino porque tuvo conocimiento de que Lidia le sentaba mal Cuando se le pregunta por la proposición, a que se refiere en la grabación niega que hubiera proposición alguna,para después reconocer que dijo que le iba a hacer una proposición pero que era una broma , no era nada . Que el solo quería estar bien en el trabajo. Esta versión choca frontalmente con lo declarado por la victima que señala que si bien al principio que le llamara chochete le podía hacer gracias, cada vez le molestaba mas porque iba acompañada de otras expresiones y gestos que le molestaban , así le tocaba el pelo por el cuello, le daba la mano y le decía que se diera una vuelta para ver el modelo, siempre era el uniforme, que le pedía le enseñara las tetas, le cogía por la cintura . Que como consecuencia de este comportamiento que a ella le hacia estar incomoda y sentirse mal. Que ante la duda de que ella fuera exagerada , decidió hablar con el acusado para decirle que le molestaba su comportamiento y dejara de actuar de esa forma,el acusado como hemos dicho le pidió perdón . señala que no sabe porque grabo la conversación cree que por analizarla ante la duda de que ella tenia de que fuera exagerada o como seguridad ya que ella tenia mas que perder pues llevaba poco tiempo trabajando en la empresa , Reconoce que tras la conversación estuvo tres semanas el acusado sin realizar ninguna conducta , pero transcurrido dicho tiempo volvió a llamarle "chochete" e incluso fue a mas pues la cogió por la cintura y un día le quito el móvil y al ver que la denunciante tenia un tatuaje le dijo que tenia que enseñárselo y se subiera la camiseta . Que ante tal actitud Lidia cada vez se encontraba peor , evitaba verlo que una vez se encontró con quien era su jefe , se encontraba angustiada porque sabia que el acusado le estaba esperando donde aparcaban las ambulancias, le pregunto que le pasaba se lo contó y este a su superior acordonase abrir protocolo. Que cuando ella se entero porque la llamaron le dio un ataque de ansiedad Que ante esta situación decidió poner la denuncia pues as se lo decían su pareja y su compañero Amador .Que cuando encuentra al acusado en Ikea le dio un ataque de ansiedad Que como ya hemos dicho la versión de la denunciante es corroborada por la grabación realizada pues como ha reconocido el acusado pidió perdón y tuvo conocimiento de que a la denunciante le afectaba su comportamiento. En todo momento reconcilio su voz siendo improcedente que ahora impugne la grabación porque dice qu la conversación no estaba entera,lo que solo no señalo cuando fue oída en instrucción sino que lo que se toma en consideración es que tuvo conocimiento y pidió perdón , porque así lo reconoce el acusado, así como que hablo de proposición por lo que es irrelevante el resto de lo hablado en su caso. Que también lo corrobora su compañero Amador de la testifical de su compañero Mateo que encontró a Lidia parada e la carretera de Sanlúcar con un ataque de ansiedad , declarando que estaba llorando llamando a su novio, que la calmo . ya sabia que el tema era por eso , sabia que estaba agobiada con el comportamiento de Baldomero . Noto que Lidia estaba muy agobiada , que el nunca vio a Baldomero sobrepasarse que es compañero y amigo de ambos , ningún interés tiene en perjudicar al acusado, se limita a señalar lo que le ha contado Lidia y como la vio parada en la carretera con un ataque de ansiedad ; igualmente su pareja reconoce lo ataques de ansiedad que sufría Lidia Y que le contaba lo mal que lo pasaba con el acusado, llegando incluso como tenia su taller junto al lugar donde aparcaban las ambulancias avisar a Lidia para que supiera que estaba el acusado y aparcara en otro lugar para no verle y que ha visto como el acusado se quedaba en el lugar , sospechando que esperando a Lidia Por ultimo destaca el informe del medico forense que reconoce que los ataques de ansiedad son compatibles con los hechos y que no le consta tuviera otros problemas psicológicos la denunciante

Que de dichas pruebas procede entender acreditados los hechos pues ninguna duda existe de que el comportamiento del acusado no se limita a un lenguaje cercano , soez o bromista sino que tiene un matiz claramente sexual , de hecho consta que solo lo hace con Lidia en absoluto queda probado que tuviera estas bromas o parecidas con el resto de compañeros, destacando que Lidia era la única mujer que trabajaba en esa ruta. Que dicho comportamiento suponía un malestar , desasosiego a Lidia queda acreditado de las testificales y del perito medico. Amador de la testifical de su compañero Mateo que encontró a Lidia parada en la carretera de Sanlucar con un ataque de ansiedad , declarando que estaba llorando llamando a su novio, que la calmo . ya sabia que el tema era por eso , sabia que estaba agobiada con el comportamiento de Baldomero . Noto que Lidia estaba muy agobiada. Debiendo destacar que es fundamental que quede probado que después de conocer el acusado que su comportamiento afectaba a Lidia , se mantuvo correctamente tres semanas pero después volvió al mismo comportamiento y aun mas exagerado. Lo que significa que su comportamiento tenia lugar a pesar de conocer que no era deseado por Lidia y era de forma habitual y repetitivo , lo que constituye el delito de acoso sexual en el trabajo por el que se le acusa

CUARTO - Del mencionado delito es responsable el acusado Baldomero conforme a lo previsto en el art. 27 del Código Penal, por su ejecución directa y material.

QUINTO-Que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, .

SEXTO -.En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que el art 184 condena a la pena de tres a cinco meses de prisión o multa de de seis a diez meses . Que al deberse individualizar la pena impuesta entendemos que en este caso atendiendo al comportamiento repetitivo del acusado, el daño causado a la victima que ha necesitado tratamiento psicológico , según informe del medico forense tardó en curar 160 días de perjuicio personal básico , asi como constando que el acusado sabia que su comportamiento no era querido por Lidia pero continuo en su actitud , consideramos procedente imponEr la pena de 4 meses de prisión dada la gravedad de los hechos .

SEPTIMO -.Que respecto a la responsabilidad civil , se solicita por el MF y la acusación particular sea indemnizada la victima en la cantidad de 5714 euros

Que dicha cantidad la consideramos proporcional pues como ya se ha dicho consta que Lidia tuvo varios ataques de ansiedad , ha necesitado tratamiento psicológico , según informe del medico forense tardó en curar 160 días de perjuicio personal básico . Lo que significa que ademas tuvo daño moral pues sufra miedo y desasosiego cuando veía al acusado, por lo que entendemos resulta pertinente dicha indemnización

El problema se plantea porque se solicita que sea declarado responsable civil subsidiario la empresa "Semesur Assistance S.L" La defensa de dicha empresa alega falta de legitimación pasiva pues señala que dicho nombre corresponde a una empresa que tiene el mismo administrador pero con sede social en Madrid y por tanto que nada tiene que ver con la empresa donde ocurrieron los hechos . EL MF y la acusación considera que se trata de un grupo de empresas que tienen un mismo administrador y que por el levantamiento del velo responde la entidad al formar parte del mismo grupo de empresas y por tanto siendo todas responsables civiles . Que la sala discrepa de este argumento pues si bien es cierto que a través del levantamiento se puede constatar que determinadas empresas forman parte de un mismo entramado empresarial, que unas son elementos instrumentales de otras para evitar se puedan embargar bienes , otras que tienen una misma contabilidad , o que se forman porque no pueden operar debido a la situación económica, siendo la única forma de poder intentar salir adelante y por si hubiera derivación de responsabilidad.Es decir es un grupo de empresas llamado patologico pues la creación de todas ellas responde a unas finalidades concretas . Pero ello no basta con ser alegado ha de quedar probado, lo que no acontece en esta causa, se limitan a basarse en el hecho de que se trata de un mismo administrador, igual actividad y que los cambios de nombre de las empresas obedecen a evitar sean relacionadas . En absoluto como decimos ello ha quedado suficientemente acreditado pues se tratan de empresas que aunque dedicadas a igual actividad y con un mismo administrador tienen sede social diferente y lo que es mas evidente no existe prueba de la relación existente entre las empresas y por tanto que los trabajadores tengan relación alguna con la empresa de Madrid . Ahora bien que dicha empresa no este legitimada pasivamente no significa que la empresa donde trabajan las partes no pueda ser responsable civil. Se ha intentado confundir a la sala con las denominaciones sociales de las empresas. Destaca que la testigo Remedios pese a trabajar en la empres y ser hija del administrador ,sorprendentemente nada dice que sabe de la empresa de Madrid salvo lo que ha visto en instagran , lógicamente ello es increíble. Pero lo importante y lo que se debe destacar a los efectos que nos interesa es que la empresa donde trabajaba el acusado y la victima se denomina SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SL Sociedad unipersonal (SEMESUR) hasta que en fecha de 29/12/2010 , como consta en la EP aportada por la defensa cambio la denominación por SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR), , es decir de sociedad limitada a sociedad anonima , que siempre utiliza como nombre comercial SEMESUR y siempre ha tenido el domicilio social en Jerez calle Oro 4 y despues en c/ platino 3. Consta que cuando fue citada la empresa como responsable civil, comparece SEMESUR ASSISTENCE SL , en absoluto alega nada sobre la falta de legitimación, constando escrito de apoderamiento de D José como representante de SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR), nombrando a la procuradora DOÑA TERESA CALVo que es quien se persona en las actuaciones para la defensa de la entidad SEMESUR ASSISTENCE SL que ha sido designada responsable civil subsidiaria, lo que significa que es la propia parte la que lleva a cabo la confusion de nombres, siendo lo importante en todo momento el administrador ha sido cociente que la empresa cuya responsabilidad civil se solicita es la empresa de Jerez ,SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR), siendo lo ocurrido que se ha querido aprovechar los cambios de denominación para evitar ser responsable civil pese que en todo momento ha sabido que era la empresa SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR) es a la que se le imputaba la responsabilidad civil y por tanto plenamente legitimada para poder ser condenada como responsable civil subsidiaria , pues es quien nombra a la procuradora que representa a la entidad .

Otra cuestión es considerar o no responsable a la citada empresa por los hechos ocurridos , el MF y la acusación se basan en el art 120.4 del CP.

A tal respecto se ha de señalar que la Jurisprudencia más constante (por todas, SSTS 526/2018, de 5 de noviembre ; 260/2017, de 6 abril ; 569/2012, de 27 de junio ; 213/2013, de 14 de marzo ; 532/2014, de 28 de mayo ; 811/2014, de 3 de diciembre ; 413/2015, de 30 de junio y 47/2006, de 26 de enero ),al interpretar el artículo 120.4º del Código Penal ,ha dicho que "debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones".

Pero también debe excluirse-prosigue diciendo la STS 260/2017 -que el empresario responda de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

E)Para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata se exige: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo.

En esta línea, la STS 298/2019, de 7 de junio ,nos dice que, dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil, estos requisitos admiten una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integren situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el segundo -la funcionalidad- se inserte la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Añade dicha sentencia que se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007, de 9.2 ; y 51/2008, de 6.2 ). Aún más, como precisa la STS de 28 de mayo de 2014 , es obvio que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.

Lo relevante es, tal y como señala la STS 260/2017 ,que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( sentencias 525/2005, de 27.4 ; y 948/2005, de 19.7 ); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

Que aplicando seta doctrina jurisprudencial a la presente causa procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria pues ha quedado acreditada la relación del acusado y la victima con la empresa , en el que ambos trabajaban , así mismo ha quedado acreditado que los hechos solo tenían lugar cuando ambos realizaban la actividad laboral, tanto en el espacio como en el tiempo del desarrollo de las actividades y que de estas quien se beneficiaba era la empresa , por lo que debe ser declarada responsable civil subsidiaria

OCTAVA Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se impone el pago delas costas al condenado incluidas las de la acusación particular

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

PRIMERO.-Que el MF Y la acusación particular consideran que los hechos son constitutivos de un delito de acoso sexual revisto y penado en el art 184.1 CP En relación con los arts 192.3. pfo 2%, 192.1 y 106.1. letras e) y f) CP según redacción vigente a la fecha de los hechos

SEGUNDO-- Destaca entre otras por ser muy clara respecto a las características de este delito la sentencia de la AP deSalamanca, a 24 de octubre de 2022 . qu señala :"En relación al delito de acoso sexual la STS de 22-10-2015 recuerda que fue la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, la que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, vino en definir el acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue a acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo. El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución , siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el artículo 10 de la misma.

En la más reciente sentencia de 26 de abril de 2012, núm. 349/2012 ,se recuerda que: "El comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal que, en el caso que juzgamos, han sido excluidas".

Los elementos que deben concurrir para que nos encontremos el delito son los siguientes:

a) La acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; tal requisito queda cumplido "cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado", de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. Basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. No es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección;

b) Tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero;

c) El ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; este ámbito es un elemento sustancial del delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código Penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una "relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual". El fundamento del denominado "acoso ambiental" hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad.

d) Con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, una situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio "gravemente" se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal. A tal efecto, la STS de 26-4-2012 recuerda que " el comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal que, en el caso que juzgamos, han sido excluidas ".

e) Entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad.

f) El autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

Situación que se produce en el presente caso donde existe claramente una relación de servicios entre la víctima (camarera) y el denunciado (cliente habitual del bar) y donde la misma, por la prueba practicada, ha sido claramente objeto de una petición de favores sexuales, de un modo claramente intimidatorio, soez y degradante, tal como resulta de la acertada valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de lo Penal y a la que nos referimos en los siguientes fundamentos.

Nos encontramos con que el acusado, es cliente habitual del establecimiento donde trabaja Doña Amparo, como el mismo ha reconocido, por lo que existe la relación de servicios exigida en la ley y, por otra parte, la situación que ha provocado su comportamiento no solo ha sido humillante, como se deduce claramente del contenido del mensaje transcrito, o de ofrecer dinero, sino que incluso ha intimidado a Doña Amparo, que ha declarado en el acto de la vista que la situación la llegó a provocar miedo.

TERCERO.-Que aplicando esta doctrina jurisprudencial ,la sala tras valorar las pruebas practicadas en el juicio oral llega a la convicción de que el delito cometido por el acusado es el delito de acoso sexual .Así hay que destacar por una parte que a la sala no le ha resultado creíble la versión del acusado pues incurre en contradicciones. Asi por una parte si bien reconoce que algunas de las expresiones como hola chochete es una expresión que utiliza pero que lo hace en general de forma coloquial sin ninguna intencionalidad , niega el resto de las conductas imputadas por la denunciante . Concretamente respecto a si le dijo que le enseñara las tetas , al principio lo niega,después lo reconoce pero dice que lo decía de broma ,Respecto a la grabación de la conversación en todo momento reconoció su voz y reconoce que pidió perdón a la victima pero no porque hubiera hecho algo incorrecto sino porque tuvo conocimiento de que Lidia le sentaba mal Cuando se le pregunta por la proposición, a que se refiere en la grabación niega que hubiera proposición alguna,para después reconocer que dijo que le iba a hacer una proposición pero que era una broma , no era nada . Que el solo quería estar bien en el trabajo. Esta versión choca frontalmente con lo declarado por la victima que señala que si bien al principio que le llamara chochete le podía hacer gracias, cada vez le molestaba mas porque iba acompañada de otras expresiones y gestos que le molestaban , así le tocaba el pelo por el cuello, le daba la mano y le decía que se diera una vuelta para ver el modelo, siempre era el uniforme, que le pedía le enseñara las tetas, le cogía por la cintura . Que como consecuencia de este comportamiento que a ella le hacia estar incomoda y sentirse mal. Que ante la duda de que ella fuera exagerada , decidió hablar con el acusado para decirle que le molestaba su comportamiento y dejara de actuar de esa forma,el acusado como hemos dicho le pidió perdón . señala que no sabe porque grabo la conversación cree que por analizarla ante la duda de que ella tenia de que fuera exagerada o como seguridad ya que ella tenia mas que perder pues llevaba poco tiempo trabajando en la empresa , Reconoce que tras la conversación estuvo tres semanas el acusado sin realizar ninguna conducta , pero transcurrido dicho tiempo volvió a llamarle "chochete" e incluso fue a mas pues la cogió por la cintura y un día le quito el móvil y al ver que la denunciante tenia un tatuaje le dijo que tenia que enseñárselo y se subiera la camiseta . Que ante tal actitud Lidia cada vez se encontraba peor , evitaba verlo que una vez se encontró con quien era su jefe , se encontraba angustiada porque sabia que el acusado le estaba esperando donde aparcaban las ambulancias, le pregunto que le pasaba se lo contó y este a su superior acordonase abrir protocolo. Que cuando ella se entero porque la llamaron le dio un ataque de ansiedad Que ante esta situación decidió poner la denuncia pues as se lo decían su pareja y su compañero Amador .Que cuando encuentra al acusado en Ikea le dio un ataque de ansiedad Que como ya hemos dicho la versión de la denunciante es corroborada por la grabación realizada pues como ha reconocido el acusado pidió perdón y tuvo conocimiento de que a la denunciante le afectaba su comportamiento. En todo momento reconcilio su voz siendo improcedente que ahora impugne la grabación porque dice qu la conversación no estaba entera,lo que solo no señalo cuando fue oída en instrucción sino que lo que se toma en consideración es que tuvo conocimiento y pidió perdón , porque así lo reconoce el acusado, así como que hablo de proposición por lo que es irrelevante el resto de lo hablado en su caso. Que también lo corrobora su compañero Amador de la testifical de su compañero Mateo que encontró a Lidia parada e la carretera de Sanlúcar con un ataque de ansiedad , declarando que estaba llorando llamando a su novio, que la calmo . ya sabia que el tema era por eso , sabia que estaba agobiada con el comportamiento de Baldomero . Noto que Lidia estaba muy agobiada , que el nunca vio a Baldomero sobrepasarse que es compañero y amigo de ambos , ningún interés tiene en perjudicar al acusado, se limita a señalar lo que le ha contado Lidia y como la vio parada en la carretera con un ataque de ansiedad ; igualmente su pareja reconoce lo ataques de ansiedad que sufría Lidia Y que le contaba lo mal que lo pasaba con el acusado, llegando incluso como tenia su taller junto al lugar donde aparcaban las ambulancias avisar a Lidia para que supiera que estaba el acusado y aparcara en otro lugar para no verle y que ha visto como el acusado se quedaba en el lugar , sospechando que esperando a Lidia Por ultimo destaca el informe del medico forense que reconoce que los ataques de ansiedad son compatibles con los hechos y que no le consta tuviera otros problemas psicológicos la denunciante

Que de dichas pruebas procede entender acreditados los hechos pues ninguna duda existe de que el comportamiento del acusado no se limita a un lenguaje cercano , soez o bromista sino que tiene un matiz claramente sexual , de hecho consta que solo lo hace con Lidia en absoluto queda probado que tuviera estas bromas o parecidas con el resto de compañeros, destacando que Lidia era la única mujer que trabajaba en esa ruta. Que dicho comportamiento suponía un malestar , desasosiego a Lidia queda acreditado de las testificales y del perito medico. Amador de la testifical de su compañero Mateo que encontró a Lidia parada en la carretera de Sanlucar con un ataque de ansiedad , declarando que estaba llorando llamando a su novio, que la calmo . ya sabia que el tema era por eso , sabia que estaba agobiada con el comportamiento de Baldomero . Noto que Lidia estaba muy agobiada. Debiendo destacar que es fundamental que quede probado que después de conocer el acusado que su comportamiento afectaba a Lidia , se mantuvo correctamente tres semanas pero después volvió al mismo comportamiento y aun mas exagerado. Lo que significa que su comportamiento tenia lugar a pesar de conocer que no era deseado por Lidia y era de forma habitual y repetitivo , lo que constituye el delito de acoso sexual en el trabajo por el que se le acusa

CUARTO - Del mencionado delito es responsable el acusado Baldomero conforme a lo previsto en el art. 27 del Código Penal, por su ejecución directa y material.

QUINTO-Que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, .

SEXTO -.En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que el art 184 condena a la pena de tres a cinco meses de prisión o multa de de seis a diez meses . Que al deberse individualizar la pena impuesta entendemos que en este caso atendiendo al comportamiento repetitivo del acusado, el daño causado a la victima que ha necesitado tratamiento psicológico , según informe del medico forense tardó en curar 160 días de perjuicio personal básico , asi como constando que el acusado sabia que su comportamiento no era querido por Lidia pero continuo en su actitud , consideramos procedente imponEr la pena de 4 meses de prisión dada la gravedad de los hechos .

SEPTIMO -.Que respecto a la responsabilidad civil , se solicita por el MF y la acusación particular sea indemnizada la victima en la cantidad de 5714 euros

Que dicha cantidad la consideramos proporcional pues como ya se ha dicho consta que Lidia tuvo varios ataques de ansiedad , ha necesitado tratamiento psicológico , según informe del medico forense tardó en curar 160 días de perjuicio personal básico . Lo que significa que ademas tuvo daño moral pues sufra miedo y desasosiego cuando veía al acusado, por lo que entendemos resulta pertinente dicha indemnización

El problema se plantea porque se solicita que sea declarado responsable civil subsidiario la empresa "Semesur Assistance S.L" La defensa de dicha empresa alega falta de legitimación pasiva pues señala que dicho nombre corresponde a una empresa que tiene el mismo administrador pero con sede social en Madrid y por tanto que nada tiene que ver con la empresa donde ocurrieron los hechos . EL MF y la acusación considera que se trata de un grupo de empresas que tienen un mismo administrador y que por el levantamiento del velo responde la entidad al formar parte del mismo grupo de empresas y por tanto siendo todas responsables civiles . Que la sala discrepa de este argumento pues si bien es cierto que a través del levantamiento se puede constatar que determinadas empresas forman parte de un mismo entramado empresarial, que unas son elementos instrumentales de otras para evitar se puedan embargar bienes , otras que tienen una misma contabilidad , o que se forman porque no pueden operar debido a la situación económica, siendo la única forma de poder intentar salir adelante y por si hubiera derivación de responsabilidad.Es decir es un grupo de empresas llamado patologico pues la creación de todas ellas responde a unas finalidades concretas . Pero ello no basta con ser alegado ha de quedar probado, lo que no acontece en esta causa, se limitan a basarse en el hecho de que se trata de un mismo administrador, igual actividad y que los cambios de nombre de las empresas obedecen a evitar sean relacionadas . En absoluto como decimos ello ha quedado suficientemente acreditado pues se tratan de empresas que aunque dedicadas a igual actividad y con un mismo administrador tienen sede social diferente y lo que es mas evidente no existe prueba de la relación existente entre las empresas y por tanto que los trabajadores tengan relación alguna con la empresa de Madrid . Ahora bien que dicha empresa no este legitimada pasivamente no significa que la empresa donde trabajan las partes no pueda ser responsable civil. Se ha intentado confundir a la sala con las denominaciones sociales de las empresas. Destaca que la testigo Remedios pese a trabajar en la empres y ser hija del administrador ,sorprendentemente nada dice que sabe de la empresa de Madrid salvo lo que ha visto en instagran , lógicamente ello es increíble. Pero lo importante y lo que se debe destacar a los efectos que nos interesa es que la empresa donde trabajaba el acusado y la victima se denomina SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SL Sociedad unipersonal (SEMESUR) hasta que en fecha de 29/12/2010 , como consta en la EP aportada por la defensa cambio la denominación por SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR), , es decir de sociedad limitada a sociedad anonima , que siempre utiliza como nombre comercial SEMESUR y siempre ha tenido el domicilio social en Jerez calle Oro 4 y despues en c/ platino 3. Consta que cuando fue citada la empresa como responsable civil, comparece SEMESUR ASSISTENCE SL , en absoluto alega nada sobre la falta de legitimación, constando escrito de apoderamiento de D José como representante de SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR), nombrando a la procuradora DOÑA TERESA CALVo que es quien se persona en las actuaciones para la defensa de la entidad SEMESUR ASSISTENCE SL que ha sido designada responsable civil subsidiaria, lo que significa que es la propia parte la que lleva a cabo la confusion de nombres, siendo lo importante en todo momento el administrador ha sido cociente que la empresa cuya responsabilidad civil se solicita es la empresa de Jerez ,SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR), siendo lo ocurrido que se ha querido aprovechar los cambios de denominación para evitar ser responsable civil pese que en todo momento ha sabido que era la empresa SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR) es a la que se le imputaba la responsabilidad civil y por tanto plenamente legitimada para poder ser condenada como responsable civil subsidiaria , pues es quien nombra a la procuradora que representa a la entidad .

Otra cuestión es considerar o no responsable a la citada empresa por los hechos ocurridos , el MF y la acusación se basan en el art 120.4 del CP.

A tal respecto se ha de señalar que la Jurisprudencia más constante (por todas, SSTS 526/2018, de 5 de noviembre ; 260/2017, de 6 abril ; 569/2012, de 27 de junio ; 213/2013, de 14 de marzo ; 532/2014, de 28 de mayo ; 811/2014, de 3 de diciembre ; 413/2015, de 30 de junio y 47/2006, de 26 de enero ),al interpretar el artículo 120.4º del Código Penal ,ha dicho que "debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones".

Pero también debe excluirse-prosigue diciendo la STS 260/2017 -que el empresario responda de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

E)Para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata se exige: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo.

En esta línea, la STS 298/2019, de 7 de junio ,nos dice que, dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil, estos requisitos admiten una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integren situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el segundo -la funcionalidad- se inserte la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Añade dicha sentencia que se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007, de 9.2 ; y 51/2008, de 6.2 ). Aún más, como precisa la STS de 28 de mayo de 2014 , es obvio que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.

Lo relevante es, tal y como señala la STS 260/2017 ,que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( sentencias 525/2005, de 27.4 ; y 948/2005, de 19.7 ); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

Que aplicando seta doctrina jurisprudencial a la presente causa procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria pues ha quedado acreditada la relación del acusado y la victima con la empresa , en el que ambos trabajaban , así mismo ha quedado acreditado que los hechos solo tenían lugar cuando ambos realizaban la actividad laboral, tanto en el espacio como en el tiempo del desarrollo de las actividades y que de estas quien se beneficiaba era la empresa , por lo que debe ser declarada responsable civil subsidiaria

OCTAVA Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se impone el pago delas costas al condenado incluidas las de la acusación particular

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

PRIMERO.-Que el MF Y la acusación particular consideran que los hechos son constitutivos de un delito de acoso sexual revisto y penado en el art 184.1 CP En relación con los arts 192.3. pfo 2%, 192.1 y 106.1. letras e) y f) CP según redacción vigente a la fecha de los hechos

SEGUNDO-- Destaca entre otras por ser muy clara respecto a las características de este delito la sentencia de la AP deSalamanca, a 24 de octubre de 2022 . qu señala :"En relación al delito de acoso sexual la STS de 22-10-2015 recuerda que fue la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, la que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, vino en definir el acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue a acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo. El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución , siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el artículo 10 de la misma.

En la más reciente sentencia de 26 de abril de 2012, núm. 349/2012 ,se recuerda que: "El comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal que, en el caso que juzgamos, han sido excluidas".

Los elementos que deben concurrir para que nos encontremos el delito son los siguientes:

a) La acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; tal requisito queda cumplido "cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado", de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. Basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. No es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección;

b) Tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero;

c) El ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; este ámbito es un elemento sustancial del delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código Penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una "relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual". El fundamento del denominado "acoso ambiental" hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad.

d) Con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, una situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio "gravemente" se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal. A tal efecto, la STS de 26-4-2012 recuerda que " el comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal que, en el caso que juzgamos, han sido excluidas ".

e) Entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad.

f) El autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

Situación que se produce en el presente caso donde existe claramente una relación de servicios entre la víctima (camarera) y el denunciado (cliente habitual del bar) y donde la misma, por la prueba practicada, ha sido claramente objeto de una petición de favores sexuales, de un modo claramente intimidatorio, soez y degradante, tal como resulta de la acertada valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de lo Penal y a la que nos referimos en los siguientes fundamentos.

Nos encontramos con que el acusado, es cliente habitual del establecimiento donde trabaja Doña Amparo, como el mismo ha reconocido, por lo que existe la relación de servicios exigida en la ley y, por otra parte, la situación que ha provocado su comportamiento no solo ha sido humillante, como se deduce claramente del contenido del mensaje transcrito, o de ofrecer dinero, sino que incluso ha intimidado a Doña Amparo, que ha declarado en el acto de la vista que la situación la llegó a provocar miedo.

TERCERO.-Que aplicando esta doctrina jurisprudencial ,la sala tras valorar las pruebas practicadas en el juicio oral llega a la convicción de que el delito cometido por el acusado es el delito de acoso sexual .Así hay que destacar por una parte que a la sala no le ha resultado creíble la versión del acusado pues incurre en contradicciones. Asi por una parte si bien reconoce que algunas de las expresiones como hola chochete es una expresión que utiliza pero que lo hace en general de forma coloquial sin ninguna intencionalidad , niega el resto de las conductas imputadas por la denunciante . Concretamente respecto a si le dijo que le enseñara las tetas , al principio lo niega,después lo reconoce pero dice que lo decía de broma ,Respecto a la grabación de la conversación en todo momento reconoció su voz y reconoce que pidió perdón a la victima pero no porque hubiera hecho algo incorrecto sino porque tuvo conocimiento de que Lidia le sentaba mal Cuando se le pregunta por la proposición, a que se refiere en la grabación niega que hubiera proposición alguna,para después reconocer que dijo que le iba a hacer una proposición pero que era una broma , no era nada . Que el solo quería estar bien en el trabajo. Esta versión choca frontalmente con lo declarado por la victima que señala que si bien al principio que le llamara chochete le podía hacer gracias, cada vez le molestaba mas porque iba acompañada de otras expresiones y gestos que le molestaban , así le tocaba el pelo por el cuello, le daba la mano y le decía que se diera una vuelta para ver el modelo, siempre era el uniforme, que le pedía le enseñara las tetas, le cogía por la cintura . Que como consecuencia de este comportamiento que a ella le hacia estar incomoda y sentirse mal. Que ante la duda de que ella fuera exagerada , decidió hablar con el acusado para decirle que le molestaba su comportamiento y dejara de actuar de esa forma,el acusado como hemos dicho le pidió perdón . señala que no sabe porque grabo la conversación cree que por analizarla ante la duda de que ella tenia de que fuera exagerada o como seguridad ya que ella tenia mas que perder pues llevaba poco tiempo trabajando en la empresa , Reconoce que tras la conversación estuvo tres semanas el acusado sin realizar ninguna conducta , pero transcurrido dicho tiempo volvió a llamarle "chochete" e incluso fue a mas pues la cogió por la cintura y un día le quito el móvil y al ver que la denunciante tenia un tatuaje le dijo que tenia que enseñárselo y se subiera la camiseta . Que ante tal actitud Lidia cada vez se encontraba peor , evitaba verlo que una vez se encontró con quien era su jefe , se encontraba angustiada porque sabia que el acusado le estaba esperando donde aparcaban las ambulancias, le pregunto que le pasaba se lo contó y este a su superior acordonase abrir protocolo. Que cuando ella se entero porque la llamaron le dio un ataque de ansiedad Que ante esta situación decidió poner la denuncia pues as se lo decían su pareja y su compañero Amador .Que cuando encuentra al acusado en Ikea le dio un ataque de ansiedad Que como ya hemos dicho la versión de la denunciante es corroborada por la grabación realizada pues como ha reconocido el acusado pidió perdón y tuvo conocimiento de que a la denunciante le afectaba su comportamiento. En todo momento reconcilio su voz siendo improcedente que ahora impugne la grabación porque dice qu la conversación no estaba entera,lo que solo no señalo cuando fue oída en instrucción sino que lo que se toma en consideración es que tuvo conocimiento y pidió perdón , porque así lo reconoce el acusado, así como que hablo de proposición por lo que es irrelevante el resto de lo hablado en su caso. Que también lo corrobora su compañero Amador de la testifical de su compañero Mateo que encontró a Lidia parada e la carretera de Sanlúcar con un ataque de ansiedad , declarando que estaba llorando llamando a su novio, que la calmo . ya sabia que el tema era por eso , sabia que estaba agobiada con el comportamiento de Baldomero . Noto que Lidia estaba muy agobiada , que el nunca vio a Baldomero sobrepasarse que es compañero y amigo de ambos , ningún interés tiene en perjudicar al acusado, se limita a señalar lo que le ha contado Lidia y como la vio parada en la carretera con un ataque de ansiedad ; igualmente su pareja reconoce lo ataques de ansiedad que sufría Lidia Y que le contaba lo mal que lo pasaba con el acusado, llegando incluso como tenia su taller junto al lugar donde aparcaban las ambulancias avisar a Lidia para que supiera que estaba el acusado y aparcara en otro lugar para no verle y que ha visto como el acusado se quedaba en el lugar , sospechando que esperando a Lidia Por ultimo destaca el informe del medico forense que reconoce que los ataques de ansiedad son compatibles con los hechos y que no le consta tuviera otros problemas psicológicos la denunciante

Que de dichas pruebas procede entender acreditados los hechos pues ninguna duda existe de que el comportamiento del acusado no se limita a un lenguaje cercano , soez o bromista sino que tiene un matiz claramente sexual , de hecho consta que solo lo hace con Lidia en absoluto queda probado que tuviera estas bromas o parecidas con el resto de compañeros, destacando que Lidia era la única mujer que trabajaba en esa ruta. Que dicho comportamiento suponía un malestar , desasosiego a Lidia queda acreditado de las testificales y del perito medico. Amador de la testifical de su compañero Mateo que encontró a Lidia parada en la carretera de Sanlucar con un ataque de ansiedad , declarando que estaba llorando llamando a su novio, que la calmo . ya sabia que el tema era por eso , sabia que estaba agobiada con el comportamiento de Baldomero . Noto que Lidia estaba muy agobiada. Debiendo destacar que es fundamental que quede probado que después de conocer el acusado que su comportamiento afectaba a Lidia , se mantuvo correctamente tres semanas pero después volvió al mismo comportamiento y aun mas exagerado. Lo que significa que su comportamiento tenia lugar a pesar de conocer que no era deseado por Lidia y era de forma habitual y repetitivo , lo que constituye el delito de acoso sexual en el trabajo por el que se le acusa

CUARTO - Del mencionado delito es responsable el acusado Baldomero conforme a lo previsto en el art. 27 del Código Penal, por su ejecución directa y material.

QUINTO-Que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, .

SEXTO -.En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que el art 184 condena a la pena de tres a cinco meses de prisión o multa de de seis a diez meses . Que al deberse individualizar la pena impuesta entendemos que en este caso atendiendo al comportamiento repetitivo del acusado, el daño causado a la victima que ha necesitado tratamiento psicológico , según informe del medico forense tardó en curar 160 días de perjuicio personal básico , asi como constando que el acusado sabia que su comportamiento no era querido por Lidia pero continuo en su actitud , consideramos procedente imponEr la pena de 4 meses de prisión dada la gravedad de los hechos .

SEPTIMO -.Que respecto a la responsabilidad civil , se solicita por el MF y la acusación particular sea indemnizada la victima en la cantidad de 5714 euros

Que dicha cantidad la consideramos proporcional pues como ya se ha dicho consta que Lidia tuvo varios ataques de ansiedad , ha necesitado tratamiento psicológico , según informe del medico forense tardó en curar 160 días de perjuicio personal básico . Lo que significa que ademas tuvo daño moral pues sufra miedo y desasosiego cuando veía al acusado, por lo que entendemos resulta pertinente dicha indemnización

El problema se plantea porque se solicita que sea declarado responsable civil subsidiario la empresa "Semesur Assistance S.L" La defensa de dicha empresa alega falta de legitimación pasiva pues señala que dicho nombre corresponde a una empresa que tiene el mismo administrador pero con sede social en Madrid y por tanto que nada tiene que ver con la empresa donde ocurrieron los hechos . EL MF y la acusación considera que se trata de un grupo de empresas que tienen un mismo administrador y que por el levantamiento del velo responde la entidad al formar parte del mismo grupo de empresas y por tanto siendo todas responsables civiles . Que la sala discrepa de este argumento pues si bien es cierto que a través del levantamiento se puede constatar que determinadas empresas forman parte de un mismo entramado empresarial, que unas son elementos instrumentales de otras para evitar se puedan embargar bienes , otras que tienen una misma contabilidad , o que se forman porque no pueden operar debido a la situación económica, siendo la única forma de poder intentar salir adelante y por si hubiera derivación de responsabilidad.Es decir es un grupo de empresas llamado patologico pues la creación de todas ellas responde a unas finalidades concretas . Pero ello no basta con ser alegado ha de quedar probado, lo que no acontece en esta causa, se limitan a basarse en el hecho de que se trata de un mismo administrador, igual actividad y que los cambios de nombre de las empresas obedecen a evitar sean relacionadas . En absoluto como decimos ello ha quedado suficientemente acreditado pues se tratan de empresas que aunque dedicadas a igual actividad y con un mismo administrador tienen sede social diferente y lo que es mas evidente no existe prueba de la relación existente entre las empresas y por tanto que los trabajadores tengan relación alguna con la empresa de Madrid . Ahora bien que dicha empresa no este legitimada pasivamente no significa que la empresa donde trabajan las partes no pueda ser responsable civil. Se ha intentado confundir a la sala con las denominaciones sociales de las empresas. Destaca que la testigo Remedios pese a trabajar en la empres y ser hija del administrador ,sorprendentemente nada dice que sabe de la empresa de Madrid salvo lo que ha visto en instagran , lógicamente ello es increíble. Pero lo importante y lo que se debe destacar a los efectos que nos interesa es que la empresa donde trabajaba el acusado y la victima se denomina SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SL Sociedad unipersonal (SEMESUR) hasta que en fecha de 29/12/2010 , como consta en la EP aportada por la defensa cambio la denominación por SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR), , es decir de sociedad limitada a sociedad anonima , que siempre utiliza como nombre comercial SEMESUR y siempre ha tenido el domicilio social en Jerez calle Oro 4 y despues en c/ platino 3. Consta que cuando fue citada la empresa como responsable civil, comparece SEMESUR ASSISTENCE SL , en absoluto alega nada sobre la falta de legitimación, constando escrito de apoderamiento de D José como representante de SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR), nombrando a la procuradora DOÑA TERESA CALVo que es quien se persona en las actuaciones para la defensa de la entidad SEMESUR ASSISTENCE SL que ha sido designada responsable civil subsidiaria, lo que significa que es la propia parte la que lleva a cabo la confusion de nombres, siendo lo importante en todo momento el administrador ha sido cociente que la empresa cuya responsabilidad civil se solicita es la empresa de Jerez ,SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR), siendo lo ocurrido que se ha querido aprovechar los cambios de denominación para evitar ser responsable civil pese que en todo momento ha sabido que era la empresa SERVICIOS MEDICOS SANITARIOS DEL SUR SA Sociedad unipersonal (SEMESUR) es a la que se le imputaba la responsabilidad civil y por tanto plenamente legitimada para poder ser condenada como responsable civil subsidiaria , pues es quien nombra a la procuradora que representa a la entidad .

Otra cuestión es considerar o no responsable a la citada empresa por los hechos ocurridos , el MF y la acusación se basan en el art 120.4 del CP.

A tal respecto se ha de señalar que la Jurisprudencia más constante (por todas, SSTS 526/2018, de 5 de noviembre ; 260/2017, de 6 abril ; 569/2012, de 27 de junio ; 213/2013, de 14 de marzo ; 532/2014, de 28 de mayo ; 811/2014, de 3 de diciembre ; 413/2015, de 30 de junio y 47/2006, de 26 de enero ),al interpretar el artículo 120.4º del Código Penal ,ha dicho que "debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones".

Pero también debe excluirse-prosigue diciendo la STS 260/2017 -que el empresario responda de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

E)Para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata se exige: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo.

En esta línea, la STS 298/2019, de 7 de junio ,nos dice que, dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil, estos requisitos admiten una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integren situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el segundo -la funcionalidad- se inserte la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Añade dicha sentencia que se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007, de 9.2 ; y 51/2008, de 6.2 ). Aún más, como precisa la STS de 28 de mayo de 2014 , es obvio que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.

Lo relevante es, tal y como señala la STS 260/2017 ,que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( sentencias 525/2005, de 27.4 ; y 948/2005, de 19.7 ); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

Que aplicando seta doctrina jurisprudencial a la presente causa procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria pues ha quedado acreditada la relación del acusado y la victima con la empresa , en el que ambos trabajaban , así mismo ha quedado acreditado que los hechos solo tenían lugar cuando ambos realizaban la actividad laboral, tanto en el espacio como en el tiempo del desarrollo de las actividades y que de estas quien se beneficiaba era la empresa , por lo que debe ser declarada responsable civil subsidiaria

OCTAVA Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se impone el pago delas costas al condenado incluidas las de la acusación particular

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede