Sentencia Penal 110/2026 Audiencia Provincial Civil-penal nº 8 de Cádiz, Rec. 68/2024 de 06 de abril del 2026

PRIMERO.- Sobre la aportación por el Ministerio Fiscal de una redacción revisada de los hechos de su escrito de acusación.

El Ministerio Fiscal al comienzo del juicio aportó una nueva redacción del relato de hechos de su escrito de acusación. La defensa del señor Virgilio no alegó nada en contra de esa nueva redacción, pero dijo que se reservaba la posibilidad de hacerlo tras un estudio más detenido del escrito del que se le había dado traslado. La defensa del señor Florentino se opuso a la inclusión de una mención a tres apuntes contables que se decían realizados en el año 2004 y manifestó que esos hechos estarían prescritos. Ante esa manifestación el Ministerio Fiscal suprimió la referencia esos hechos.

A la vista de esas alegaciones de las partes y de la supresión de la inclusión del párrafo relativo a los tres apuntes contables realizados en el año 2004 y atribuidos al señor Florentino, admitimos la nueva redacción del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que consideramos que no causa indefensión a los acusados.

SEGUNDO.- Cuestión previa relativa a la petición de ilicitud de la prueba pericial propuesta por la acusación y de otras pruebas vinculadas a la misma o que se encuentren en su origen.

El señor Virgilio solicita que no se admita como prueba la pericial propuesta por el Ministerio Fiscal, pues considera que habría sido obtenida mediante la vulneración de su derecho a no declarar contra sí mismo, su derecho a la defensa, su derecho a ser asistido por letrado, su derecho a la intimidad, su derecho a la autodeterminación informativa y su derecho a un proceso con todas las garantías. Según la defensa del señor Virgilio esas vulneraciones se habrían producido porque ese informe pericial elaborado por "Pwc Forensic" utilizó las siguientes fuentes:

- las entrevistas y grabación de las mismas mantenidas con el señor Virgilio en las oficinas de Holcim en Madrid los días 17 y 23 de febrero de 2009.

- información bancaria y fiscal de los ejercicios 2006 a 2009 correspondiente al señor Virgilio.

- el contenido del ordenador portátil asignado a don Virgilio por Holcim.

La defensa del señor Virgilio alega que Holcim habría realizado una investigación preprocesal destinada desde el principio a recabar pruebas para aportarlas en un procedimiento penal y señala que al señor Virgilio se le interrogó por la empresa, en presencia de representante de Holcim y de los técnicos que elaboraron el informe, sin advertirle debidamente de sus derechos.

La defensa del señor Virgilio alega que las dos entrevistas mencionadas como fuentes del informe pericial se habrían producido en un contexto coactivo y sin advertir al señor Virgilio de que los datos obtenidos podían utilizarse en un procedimiento penal. También considera la defensa del señor Virgilio que dicho señor no habría aportado libremente su información bancaria y fiscal, a lo que añade que la empresa habría realizado una copia digital del ordenador asignado al señor Virgilio sin precisar cómo ni cuándo fue analizado su contenido, ni hasta donde se profundizó en el escrutinio de ese ordenador.

En relación a esas alegaciones, hemos de señalar en primer lugar que no se ha alegado ninguna norma que hiciera obligatoria la asistencia de abogado a esas entrevistas con el señor Virgilio. Es cierto que, como señala la defensa del señor Virgilio, al principio del informe pericial, en una comunicación firmada don Pedro Francisco, director de Forensic Services de PwC, se menciona como querellante a Holcim y como querellado a don Virgilio. Por lo tanto es posible concluir que en la fecha en que se firmó esa hoja, 31 de marzo de 2009, la empresa se había planteado la posibilidad de solicitar el inicio de un procedimiento penal contra el señor Virgilio. Pero ese dato no consideramos que implique que se vulnerase el derecho a la defensa del señor Virgilio porque en las entrevistas no fuese asistido por un abogado o porque ni la empresa ni las personas contratadas por la empresa para realizar la investigación informaran al señor Virgilio de esa posibilidad.

La defensa del señor Virgilio alega que la necesidad de asistencia de abogado derivaría de la intención de la empresa de utilizar los resultados de la investigación en un procedimiento penal. Pero no estamos de acuerdo con esa apreciación pues el artículo 17.3 de la Constitución garantiza la asistencia de abogado a quien está privado de libertad en las diligencias policiales y sumariales, mientras el artículo 24 de la Constitución establece el derecho a la asistencia de letrado en los procesos judiciales. Las entrevistas a las que fue convocado el señor Virgilio por su empresa no pueden incluirse en ninguno de esos supuestos, con independencia de que posteriormente la información obtenida en ellas pudiera ser utilizada para solicitar que se iniciara un procedimiento penal contra el señor Virgilio. Descartamos por tanto que se vulnerase el derecho a la defensa del señor Virgilio ni el derecho a no declarar contra él mismo.

En segundo lugar se alega por su defensa que se habría vulnerado el derecho a la intimidad y a la autodeterminación informativa del señor Virgilio por haber utilizado para la realización del informe datos bancarios y fiscales de dicho señor. Pero al folio 20 del informe consta que se había analizado la aplicación o destino de parte de los fondos sustraídos a Holcim, de acuerdo a los ingresos detectados en las cuentas corrientes facilitadas por el don Virgilio y relativas a los ejercicios 2006 a 2009, "período para el que hemos dispuesto de parte de sus cuentas bancarias." Y se añadió a continuación: "Cabe destacar que las cuentas bancarias facilitadas, así como la documentación aportada, ha sido entregada voluntariamente por D. Virgilio en carta recibida en las oficinas de PwC Madrid, en la calle Almagro n.º 40, el 2 de marzo de 2009." Así lo confirmó el señor Pedro Francisco en su declaración en juicio. Aproximadamente a partir del minuto 29 del vídeo 4 de la grabación del juicio puede comprobarse que el perito señor Pedro Francisco explicó que en una de las dos entrevistas el señor Virgilio voluntariamente entregó y facilitó en las oficinas de PwC un detalle de cuentas corrientes suyas, "parte de los extractos bancarios de parte de sus cuentas", y unos borradores del modelo 100 de las declaraciones de IRPF a Hacienda. El perito dijo que la documentación la facilitó el señor Virgilio de manera voluntaria. El perito señor Pedro Francisco negó que ellos presionaran al señor Virgilio. Al minuto 47, aproximadamente, de ese vídeo 4 de la grabación de juicio, se puede comprobar que el perito volvió a insistir en que el señor Virgilio en las entrevistas actuó de manera libre y voluntaria, pues pudo haberse negado a contestar o haberse levantado y marchado,sin que los entrevistadores le presionaran en cualquier forma.

A preguntas de la defensa sobre la aportación de la documentación bancaria y fiscal por el señor Virgilio, a partir del minuto 49:50 del vídeo 4, el perito explicó que ellos no sabían que el señor Virgilio les iba a entregar esa documentación y por ello no le advirtieron nada sobre su falta de obligación en la entrega, pues ellos no habían pedido esa información.

Consideramos que no se ha probado que esos datos fuesen obtenidos de forma coactiva o con infracción de los derechos del señor Virgilio. Nos parece muy significativo que la primera ocasión en que el señor Virgilio alegó que no habrían entregado esos datos voluntariamente fue el 22 de mayo de 2025, cuando su defensa adelantó la cuestión previa, dieciséis años después de que el señor Virgilio hubiese entregado la documentación. Sin que conste que el señor Virgilio hubiese denunciado durante todo ese tiempo haber sufrido una coacción para entregar esa documentación o para autorizar el acceso al ordenador. En juicio el señor Virgilio dijo que no facilitó voluntariamente la información bancaria y fiscal, pues se sintió coaccionado porque le iban a despedir. Por lo tanto tampoco describió ninguna acción de violencia o intimidación por parte de los autores del informe o de sus superiores en Holcim, sino que se limitó a alegar que más de quince años antes había experimentado un estado de ánimo, en base a una apreciación subjetiva de imposible comprobación. Por todo ello consideramos probado que la entrega de esos datos se produjo voluntariamente por el señor Virgilio.

Finalmente, la defensa del señor Virgilio alega que se habría vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones y al denominado "entorno digital" por haberse examinado el ordenador portátil que la empresa le había asignado. Pero en el folio 20 del informe, en una nota a pie de página encabezada con el número 4, puede leerse que "El acceso a los archivos informáticos contenidos en el ordenador personal asignado a D. Virgilio se ha realizado mediante una autorización expresa, debidamente firmada por el empleado." En juicio la defensa del señor Virgilio no le preguntó sobre la forma en que se produjo el acceso al ordenador y de nuevo resulta que no fue hasta el 22 de mayo de 2025, con motivo de la presentación de la cuestión previa cuando se planteó ese posible acceso inconsentido al ordenador. Por ello consideramos también probado que el acceso fue autorizado de forma expresa, conforme a lo indicado en el informe y lo manifestado por el perito que lo ratificó en juicio, el señor Pedro Francisco, sin que se haya desvirtuado esa afirmación.

La consecuencia de todo lo expuesto es que no consideramos probado que se haya producido la vulneración de ningún derecho fundamental y por tanto no apreciamos motivos para considerar que el informe pericial propuesto por el Ministerio Fiscal no deba ser valorado como una prueba válidamente obtenida.

TERCERO.- Sobre la posible prescripción de la acción penal.

La defensa del señor Florentino planteó como cuestión previa la posible prescripción de la acción penal respecto a unos apuntes realizados en el sistema informático en el año 2004 utilizando su número de usuario. El Ministerio Fiscal contestó a esa alegación indicando que retiraba la mención a esos apuntes de su escrito de acusación. Pese a esa retirada, nos parece que el tiempo transcurrido y las paralizaciones existentes hacen necesario resolver sobre la posibilidad de que la acción penal estuviera prescrita. Pero para ello habrá que establecer previamente si procede la condena y cuál sería la pena aplicable. Pues, como se explicó por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de mayo de 2025, (ROJ: STS 2336/2025): "la jurisprudencia ha establecido que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a los correspondientes al título de imputación, es decir, a la infracción que se le imputa al acusado inicialmente a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal."

Por ello habrá que volver posteriormente sobre esta cuestión de la posible prescripción de la acción penal para perseguir los posibles delitos.

CUARTO.- Valoración probatoria sobre las conductas por las que se ha formulado acusación.

En primer lugar nos vamos a referir a la declaración de los dos acusados y a la testifical practicada en juicio, adelantando ya que consideramos que su resultado es poco relevante.

Como ya se ha expuesto antes, el acusado señor Virgilio negó haber facilitado voluntariamente su documentación bancaria y fiscal. Además el señor Virgilio dijo que al terminar la primera entrevista la empresa le entregó la carta comunicándole la suspensión de empleo y sueldo, a lo que añadió que le habían dicho que si no colaboraba con ellos ya sabía cuál iba a ser la finalización. El señor Virgilio afirmó en juicio que en ese momento se había sentido coaccionado, pensando que si no presentaba nada lo iban a despedir. El señor Virgilio también declaró que sus interlocutores en las reuniones no le dijeron que pudiera negarse a declarar o a facilitar la información.

El otro acusado, el señor Florentino explicó sus funciones en la empresa. El señor Florentino dijo que era el señor Virgilio quien hacía todos o casi todos los asientos contables. El señor Florentino también explicó que el número de apuntes era muy elevado y que por eso se limitaba a un control aleatorio. El señor Florentino dijo que había facilitado su contraseña de sistema informático al señor Virgilio, declaró que su patrimonio correspondía al resultado de su trabajo y negó que él hubiese incurrido en dejación de sus funciones de supervisión. El señor Florentino afirmó que no denunció incorrecciones en la actuación del señor Virgilio porque no detectó ninguna.

La prueba testifical consistió en la declaración de dos personas, que coincidieron en afirmar que no sabían nada de lo sucedido. El primer testigo fue el señor Juan María, que dijo que la carta que firmó como presidente del Comité de Empresa no la redactó él, que su autor fue otro trabajador y que él se limitó a firmarla como apoyo al señor Virgilio, pero que sobre el fondo de lo sucedido no sabe nada. El otro testigo fue el señor Desiderio, representante de "Holcim España s.a.", tampoco aportó datos relevantes pues dijo que accedió a la empresa después de que sucediesen los hechos enjuiciados. Lo que sí aclaró este testigo fue que la reclamación de "Holcim España s.a." debe entenderse reducida a 156.079,24 euros pues respecto al resto la sociedad se consideraba resarcida por un abono realizado por una aseguradora.

Por lo tanto los acusados negaron los hechos y los testigos indicaron que ellos no tenían un conocimiento seguro e inmediato de lo sucedido.

Pero, frente a la poca relevancia de las pruebas a las que nos acabamos de referir, sí consideramos muy relevante la pericial practicada, especialmente la pericial practicada a instancias del Ministerio Fiscal. Porque en juicio se practicaron dos pruebas periciales en relación a dos informes unidos al procedimiento. El primer informe fue propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal, aunque había sido encargado y sufragado por "Holcim España s.a.", y el otro informe fue realizado y propuesto como prueba a instancias del acusado señor Virgilio.

La pericial propuesta por el Ministerio Fiscal se practicó mediante la intervención de don Pedro Francisco, que fue uno de los autores del informe elaborado por "PwC Forensic", fechado el 31 de marzo de marzo de 2009 e incorporado al procedimiento con la querella, (folios 93 a 149 del procedimiento, aunque hay varias fotocopias del informe unidas a lo largo del expediente en papel). En el informe se indicó que los dos peritos autores del mismo formaban parte de "Pwc Forensic", departamento de "PricewaterhouseCoopers Asesores de Negocios sl.". También se explicó en el informe que el mismo se realizó para asistir a "Holcim" en el procedimiento judicial que tenía previsto iniciar contra el señor Virgilio.

Al folio 22 del informe constan las conclusiones del informe, ratificadas en juicio por el perito señor Pedro Francisco. En ellas se atribuyó a don Virgilio dos tipos de actuaciones irregulares en el ámbito de su responsabilidad:

1. "Detracciones de efectivo procedentes de la recaudación en efectivo asociada a la venta de mercadería, durante el período comprendido entre noviembre de 2002 y febrero de 2009"

2. "Manipulación contable de varias cuentas y consecuentemente de varios de los CeCos de la Fábrica de Jerez, principalmente en el CeCo "Los Barrios", con el objeto de ocultar a Holcim las disposiciones irregulares de fondos procedentes de la recaudación de efectivo."

En las conclusiones de ese informe se señaló que entre noviembre de 2002 y enero de 2009 esa actuación del señor Virgilio provocó un perjuicio económico a la empresa de 861.683,30 euros. Y se añadió que en febrero de 2009 se produjo otra "sustracción de efectivo" por importe de 9.388.94 euros, que no se tradujo en manipulación contable debido a que el señor Virgilio estaba suspendido de empleo desde el 17 de febrero de 2009.

En las conclusiones también se mencionó que "se adjunta Anexo 2 con el detalle de los Recibís cuya recaudación ha sido sustraída por D. Virgilio". Efectivamente, está incorporado al informe ese Anexo 2, (folios 125 a 133 del procedimiento, numeración en rojo). El contenido de ese Anexo 2 lo hemos incluido en los hechos probados de esta resolución y en el mismo figuran nueve columnas con las siguientes denominaciones: número de documento, número de cliente, cliente, importe en euros, fecha de recibí, período, mes, incidencia y documentación. En la columna denominada "incidencia" figura la cuenta de gasto con la que se saldó el importe indicado en cada fila. Y en la columna denominada "documentación" lo que se indica es "adjunta", salvo en una fila existente en la segunda hoja, correspondiente al número de documento 4330005925, cliente 19195 Áridos La Herradura, S.L., importe 1.800,00 euros, 15/12/2003, Cuenta Gasto 5171799004, en la que se indica "No disponible Recibí."

En las cuatro últimas filas del Anexo 2 no figura el número de documento y se indica que no existe asiento contable, aunque sí figuran el resto de datos, correspondiendo esas filas a pagos en febrero de 2009.

En relación a don Florentino, las conclusiones del informe de PwC indicaron que se había identificado falta de supervisión por su parte, al ser el responsable del trabajo del señor Virgilio y dado que la práctica totalidad de los asientos contables irregulares realizados por el señor Virgilio estaban visados por el señor Florentino.

Al folio 9 del informe consta que, en los años a que se refiere el informe, a determinados clientes de la fábrica de Holcim en Jerez se les solicitaba el pago en efectivo en el momento de la venta de la mercancía, tras el pesado "en lleno" del vehículo y la posterior cuantificación del importe de la carga. El informe indicó que entre enero de 2002 y febrero de 2009, ambos inclusive, el señor Virgilio era el encargado en la fábrica de Jerez del cobro de dichas ventas en efectivo. Y que para ello el señor Virgilio emitía por triplicado un "comprobante del pago" o "Recibí", que una de las copias se la quedaba el cliente, otra se enviaba al Departamento Comercial y la tercera se archivaba en la Fábrica de Jerez (folio 10 del informe).

En el folio 10 del informe se explicó que "Holcim", en aquél momento, para la introducción de apuntes y movimientos contables utilizaba un sistema informático denominado "SAP R/3" al que se accedía con un nombre de usuario y una palabra clave o contraseña. Y también se explicó en ese folio 10 del informe pericial que los cobros en efectivo conllevaban que se registrase una entrada de efectivo en la caja de la Fábrica de Jerez y que, como contrapartida, se diese de baja el derecho de cobro al cliente.

Al folio 12 del informe se indicó que en la entrevista mantenida con don Virgilio el 17 de febrero de 2009, "este último afirma haber registrado apuntes contables irregulares y haber sustraído efectivo de la Fábrica de Jerez durante el ejercicio de sus funciones". El informe pericial continuó indicando que para identificar esas irregularidades se procedió al análisis de la "documentación soporte" disponible y, (página 12 del informe), "en lo que respecta a los Recibís, hemos realizado copias de los documentos acreditativos de recepción de efectivo por parte de la Fábrica de Jerez, como pago de la correspondiente venta de mercancía".

El informe continuó indicando que el señor Virgilio había utilizado como nombre de usuario en el sistema informático SAP R/3 los siguientes: DIRECCION000 y DIRECCION001. Seguidamente el informe indicó que las irregularidades detectadas se habían registrado en el sistema por los usuarios DIRECCION000 y DIRECCION001. En este punto se observa una discrepancia pues el primer nombre de usuario aparece en una primera mención como DIRECCION000, que es lo que figura en la captura de pantalla incorporada al informe, mientras en la segunda mención en el informe aparece como DIRECCION000. Consideramos que se trata de un simple error mecanográfico, pues no hay ningún dato que apunte a una posible confusión entre dos usuarios distintos.

A continuación, en el folio 14 del informe, hay una mención a las comprobaciones realizadas por los autores del informe:

Para el período comprendido ente enero de 2002 y diciembre de 2005 se explicó en el informe que se analizaron la totalidad de los apuntes contables introducidos por el señor Virgilio y la documentación de caja física correspondiente a las actuaciones irregulares. Y se indicó en el informe que se comprobó que los cobros de clientes registrados como gastos y no como ingreso de caja no habían sido ingresados en las cuentas bancarias de la sociedad, aunque se había comprobado que sí habían sido pagados por los clientes.

Para el período entre enero de 2006 y enero de 2009 se indicó en el informe que se comprobaron los documentos contables, los recibís y si se había ingresado su importe en las cuentas de Holcim, siendo el resultado que no se había ingresado en la cuentas de la empresa los importes correspondientes a los Recibís cuyo cobro se había contabilizado como un gasto y no como un ingreso.

En el informe, folio 15, también se indicó "hemos comprobado a nivel informático,..., que en nuestro análisis se encuentran recogidos todos y cada uno de los asientos de clientes `al haber?, cuya contrapartida es un gasto (ficticio) `al debe?." Se explicó en este apartado del informe que el saldo de los clientes era dado de baja, con independencia de que se produjese una entrada en la caja de la sociedad o se registrase en una cuenta de gasto, por lo que en los procedimientos de revisión del saldo de clientes no se detectó ninguna irregularidad por el Departamento Comercial.

En el folio 17 del informe se explicó que se comprobó la posibilidad de que las cantidades no ingresadas en las cuentas de Holcim pudieran haber sido cobradas primero a los clientes y luego abonadas a esos mismos clientes por haberse producido un error en el cobro o en la mercancía, pero se descartó esa posibilidad porque los abonos a clientes tendrían que haber sido autorizados por otras personas y en los apuntes contables tendría que haber quedado la referencia a las facturas corregidas por esos abonos, sin que hubiese ocurrido así.

Los folios 18 y 19 del informe se refirieron a la cuantificación de lo que los peritos calificaron como perjuicio económico. Por un lado se incluyó los importes anuales correspondientes a cantidades cobradas y no ingresadas en las cuentas de la empresa, que suman 871.072.24 euros según el desglose indicado en la siguiente tabla:

Y, por otro lado, el informe incluyó las cuentas en las que se realizaron los apuntes correspondientes a gastos que no eran reales, así como el importe y la fechas en que se realizaron esos apuntes:

Sumando a esas cantidades los 9.388,94 euros del mes de febrero de 2009, que no fueron anotados en ninguna cuenta de gastos, se obtuvo el resultado de 871.072,24 euros en los que se cuantificó las cantidades cobradas en efectivo y que no fueron ingresadas en las cuentas de "Holcim".

En juicio el perito señor Pedro Francisco se sometió a las preguntas de las partes, como consta en el archivo de vídeo número 4, a partir de las 12:49 horas aproximadamente. El perito ratificó lo expuesto en su informe. A partir del minuto 5:38 aproximadamente el perito dijo que su equipo tuvo acceso a la documentación física de soporte, tanto de la "caja" como de los "recibís" y destacó el contenido del Anexo 2 del dictamen, en el que explicó que se puede ver una relación cliente a cliente con indicación de los cobros en efectivo, que estaban registrados y respecto a los que se firmaron unos recibís. El perito expuso que ese Anexo 2 detalla "cliente a cliente" con las cuentas de gasto donde se anuló el derecho de cobro. A partir del minuto 7:15 aproximadamente consta que el señor Pedro Francisco dijo que ya no disponían de todos los documentos, que todavía tenían algunos, exhibió un recibí de caja y explicó su contenido. El perito también manifestó que el señor Virgilio en una de las entrevistas mantenidas con él reconoció su firma en los recibís. El perito defendió que sus conclusiones se basaron en datos objetivos y verificables, añadiendo que ellos cobraron como peritos, para intervenir como un tercero independiente, contrastando y verificando la información. El perito también dijo que Holcim era una de las mayores empresas cementeras del mundo y que sus registros contables eran extraídos en aquél momento del sistema SAP R/3 que estaba verificado. Aproximadamente en el minuto 13:15 de la grabación se puede comprobar que el perito explicó que con la actuación del señor Virgilio las ventas se registraban pero lo que no se hacía era el apunte contable aumentando la caja o tesorería, y que el señor Virgilio lo que hacía era anular el derecho de cobro con un apunte contable que era un gasto ficticio. Y que esto último se hacía para evitar que la empresa iniciase acciones para intentar cobrar las cantidades que no habían llegado a ser ingresadas en sus cuentas. En el minuto 15:15 aproximadamente el perito dijo que en la segunda entrevista, el 23 de febrero de 2009, el señor Virgilio reconoció haber actuado así. En el minuto 19:50 el perito explicó que comprobaron con las copias de los recibís que los clientes enumerados en el Anexo 2 habían entregado dinero en efectivo, ya que esos documentos acreditaban la cantidad y estaban firmados por un representante de Holcim, que era el señor Virgilio. Y comprobaron que esas cantidades no habían sido ingresadas en las cuentas de Holcim con posterioridad.

A partir del minuto 22 el perito explicó que en el mes de febrero se pudo comprobar la falta de una determinada cantidad de efectivo, sin que hubiera los apuntes que saldasen esa cantidad. El perito expuso que la razón fue que el señor Virgilio fue suspendido de empleo el 17 de febrero de 2009 y por ello no pudo incluir en el sistema informático gastos ficticios para compensar esas cantidades.

Sobre el señor Florentino, el perito indicó, a partir del minuto 33:30 del vídeo 4, que parecía obvia la falta de supervisión del señor Florentino sobre el trabajo realizado por el señor Virgilio.

A preguntas del letrado del señor Virgilio el perito señor Pedro Francisco, en el minuto 45 aproximadamente del vídeo 4, tras haber explicado que ellos hicieron una pericial económica y contable, pero no caligráfica, fue preguntado sobre la falta de evidencia de que la firma del "recibí" exhibido por él la hubiera realizado el señor Virgilio y el perito contestó que el señor Virgilio les confirmó que las firmas de los recibís eran suyas.

A preguntas de la letrada del señor Florentino, el perito dijo que los apuntes contables los había visado en su práctica totalidad el señor Florentino, pero sin poder precisar qué porcentaje concreto era el firmado por el señor Florentino. Sin que los "recibís" estuvieran firmados por el señor Florentino. El perito también dijo que sólo se identificaron tres apuntes realizados con el usuario del señor Florentino en el año 2004. El perito confirmó que eso fue lo que detectaron respecto al señor Florentino, sin tener otra confirmación. (Minuto 13:00 aproximadamente del vídeo 5).

A la vista de todo ello, consideramos que la pericial del señor Pedro Francisco, autor del informe de PwC, proporciona una explicación razonada y completa de la metodología empleada para llegar a conocer cuál fue la actuación del señor Virgilio. Como hemos expuesto, el perito explicó todas las comprobaciones realizadas. Quedó acreditado que quien realizaba los cobros en metálico era el señor Virgilio, sin que los peritos obtuvieran datos de que el señor Florentino cobrase en efectivo a los clientes. En el Anexo 2 figura el detalle de todos los pagos, con indicación del cliente que lo realizó, la fecha y la cuenta en que se anotó un gasto por el mismo importe. Para ello los peritos utilizaron la información obtenida del sistema SAP R/3, en el que de nuevo aparece el señor Virgilio como autor de las anotaciones de gastos ficticios, pues se realizaron con su usuario, mientras sólo en tres supuestos en el año 2004 figuraba el nombre de usuario del señor Florentino. Sin que sea relevante a esos efectos el error material de transcripción sufrido en el informe cuando se dice que el nombre de usuario sería DIRECCION000 en lugar de DIRECCION000 que es el que consta en el sistema informático y al que se hace referencia en el mismo apartado del informe.

Por otro lado, el perito expuso la exacta coincidencia entre las cantidades cobradas en metálico a los clientes que no llegaron a ser ingresadas en las cuentas de la empresa y los gastos irreales atribuidos a unos Centros de Costes. También es relevante que las cantidades cobradas en febrero de 2009 no fuesen ya saldadas con anotaciones de gastos ficticios, pues es coherente con la explicación expuesta por los peritos: el señor Virgilio había sido suspendido de empleo y no pudo ya realizar las anotaciones en el sistema informático.

En conclusión, la pericial del señor Pedro Francisco la consideramos convincente, clara y coherente, respaldada por datos, y expuesta en juicio en forma razonada y esclarecedora, pese a la indudable dificultad derivada de que entre la elaboración del informe y la exposición en juicio habían pasado casi 17 años.

Hay que tener en cuenta que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2018, (ROJ: STS 4121/2018), tiene dicho que "Los jueces no tienen por qué abarcar en su preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, han de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, le informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim ) que tienen como destinatario el Juzgador."

Para nuestra valoración del informe pericial realizado por PwC no consideramos que tuviera ninguna utilidad la aportación física de los más de 380 documentos de "recibís" y todos los documentos y archivos informáticos correspondientes a la contabilidad de la fábrica de Holcim en Jerez de la Frontera en los años 2002 a 2009. Pues la falta de conocimientos técnicos sobre la materia nos impediría el análisis de esa información. Por ello la forma de ponerla de manifiesto para el enjuiciamiento es la prueba pericial. Así ha ocurrido en este caso mediante las dos pruebas periciales ya indicadas. Ya nos hemos referido a la a la pericial del señor Pedro Francisco, propuesta por el Ministerio Fiscal. Y a instancias de la defensa del señor Virgilio se practicó otra prueba pericial mediante la intervención de don Teodoro, en relación a su informe fechado el 15 de mayo de 2025 e incorporado al procedimiento. El propio señor Teodoro calificó su informe como una "contrapericial", (vídeo 5, a partir del minuto 24). En el apartado segundo de su informe el señor Teodoro indicó que las conclusiones del informe pericial realizado por "PwC Forensic" y aportado con la querella "no se sustentan en datos objetivos y verificables, toda vez que no se adjunta al mismo documentación ni información alguna que permita constatar el análisis realizado y los resultados obtenidos."

Efectivamente, como señala el perito señor Teodoro, los documentos "Recibís" no figuran ni en el informe elaborado por "PwC Forensic" ni en el resto de actuaciones. Pero, en el informe de "PwC Forensic" se hizo constar que sus autores sí dispusieron de esos documentos para realizar el mismo. A ello se une que, como señaló el señor Teodoro en su informe escrito, los autores del informe de PwC habían explicado, en una comparecencia a presencia judicial y de las partes el 19 de diciembre de 2017, que ellos tenían copias de esos documentos. En ese sentido, en el acto del juicio uno de los autores del informe de PwC, el perito señor Pedro Francisco, exhibió uno de esos documentos de "Recibí", con explicación de su contenido, y dijo que todavía conservaban otras copias.

En ese sentido, el señor Teodoro se refirió a la falta de aportación de los "Recibís" y consideró insuficiente lo indicado en el Anexo 2 del informe de PwC. Además el señor Teodoro indicó en su informe que "De acuerdo con la declaración de los peritos Don Pedro Francisco y Don Maximino en la comparecencia celebrada el día 19 de diciembre de 2017 (minuto 27:00 en delante de la grabación), conservarían copias de esos documentos, no de los originales."

En su intervención en juicio como perito, (a partir del minuto 16:20 del vídeo número 5), el señor Teodoro insistió en que no había podido encontrar evidencias documentales que permitieran contrastar y verificar los datos del Anexo 2 y que ello había imposibilitado la reproducción y verificación del trabajo realizado por los autores del informe pericial de PwC. Aproximadamente al minuto 24 del vídeo 5, se puede comprobar que este perito declaró: "Lo que yo digo de ese informe es que no he dispuesto de esa documentación y por tanto no he podido verificar esos datos".

Resulta por lo tanto que la pericial practicada a instancias de la defensa del señor Virgilio no aporta información sobre los hechos objeto de acusación, si bien alega la imposibilidad de contrastar las afirmaciones contenidas en el informe realizado por PwC con las fuentes que los autores de dicho informe afirman haber utilizado para realizarlo. Pero esa alegación no consideramos que prive a la intervención pericial del señor Pedro Francisco de la fuerza probatoria a la que nos hemos referido antes. Pues consideramos que está acreditado que dicho informe pericial fue elaborado contando con los datos proporcionados por los "Recibís", la documentación contable y los datos existentes en el sistema informático de "Holcim España s.a.". Y que los peritos autores del informe de PwC realizaron todas las comprobaciones lógicas para verificar si era posible mantener una hipótesis distinta a la autoría del señor Virgilio en el apoderamiento de dinero y la realización de anotaciones en el sistema informático de la empresa que no respondían a la realidad, esto último con la finalidad de ocultar el apoderamiento del dinero. También hay que resaltar que el informe del perito señor Teodoro no cuestiona la idoneidad de las investigaciones y comprobaciones realizadas por los peritos de PwC, salvo en un aspecto relativo a la cuantificación.

La defensa del señor Teodoro alega que la prueba pericial no debería ser válida porque la falta de aportación de los documentos de soporte a su perito le habría impedido practicar una prueba realmente contradictoria y le habría causado indefensión. Pero consideramos que en este caso esa pretendida indefensión no es real sino que su alegación corresponde a una estrategia de defensa.

Es verdad que el 27 de abril de 2010 la defensa del señor Virgilio propuso unos medios de investigación, entre los que se incluyó una documental que se pedía que se requiriera a la sociedad querellante y que consistía en:

"documentación soporte original de los distintos movimientos contables de caja de los ejercicios 2002 a 2009 de la fábrica de Holcim España S.A. en Jerez, incluyendo los asientos irregulares impresos para su archivo (firmados por don Florentino) y documentación soporte original acreditativa del cobro de clientes en efectivo de los ejercicios de 2002 a 2009 (firmada por don Virgilio)."

Pero esa petición no fue respondida en modo alguno y la defensa del señor Virgilio no volvió a plantearla hasta el 30 de marzo de 2015, folio 984 y siguientes de las actuaciones, en un recurso de apelación contra un auto de transformación en procedimiento abreviado. En ese recurso la defensa del señor Virgilio volvió a pedir que se requiriese esa documentación a la empresa. Dentro de ese recurso, en el folio 991 de las actuaciones, se argumentó que "los soportes contables pedidos son indispensables para su análisis y, llegado el caso, la práctica por nuestra parte de una pericial contradictoria, etc". Se requirió a "Holcim España" la presentación de la documentación, sin que la empresa la aportase.

Posteriormente, en un escrito presentado el 16 de enero de 2018, (folio 1.171 y 1.172), la defensa del señor Virgilio propuso otra diligencia de investigación consistente en que se requiriese a "Holcim" la aportación de los documentos en los que se plasmaba mensualmente el control del movimiento de caja. Esa documentación se requirió también varias veces a la empresa y el 24 de abril de 2018 la representación procesal de "Holcim España s.a." manifestó la imposibilidad de aportar esa documentación en que se plasmaba mensualmente el control de movimientos de caja, alegando que la documentación no obraba en su poder, habida cuenta el tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar así como los procesos de fusión y transformación empresarial sufridos por "Holcim".

El 27 de febrero de 2023, en un recurso de apelación contra el auto de transformación en procedimiento abreviado,(folio 2011 y siguientes), la defensa del señor Virgilio alegó como motivo de recurso la existencia de diligencias propuestas y pendientes de su práctica o admisión, concretando esas diligencias en una testifical, la declaración del señor Virgilio y la práctica de una investigación patrimonial. En ese recurso de apelación la defensa del señor Virgilio no mencionó que estuviese pendiente de práctica ninguna de las diligencias relativas a las documentales indicadas.

El 21 de febrero de 2025 (folio 28 del rollo de apelación), la defensa del señor Virgilio propuso pericial cuyo objeto se dijo que iba a incluir un pronunciamiento acerca de si las conclusiones alcanzadas en el informe aportado con la querella se sustentaban en "análisis objetivos y datos verificables". En otro escrito presentado el 13 de marzo de 2025 (folio 37 del rollo de apelación), la defensa del señor Virgilio interesó la entrega de copia testimoniada del informe pericial elaborado por los Sres. Pedro Francisco e Maximino, adjunto a la querella de HOLCIM S. A. , y de los documentos adjuntos al mismo, para hacérselos llegar al perito que propondremos y que el mismo pueda elaborar su informe con las debidas garantías. Por auto de 19 de marzo de 2025, (folio 39 del rollo de apelación), se autorizó al perito propuesto por la defensa del señor Virgilio a examinar las actuaciones y se indicó al perito y a la representación del acusado señor Virgilio que el expediente estaba a su disposición en las oficinas de esta sección para que el perito pudiera examinarlo y concretar si precisaba copia de algún documento para elaborar su informe pericial. El perito no solicitó ninguna documentación y el 15 de mayo de 2025, (folio 57 del rollo de apelación), se aportó el informe pericial que se iba a proponer como prueba al comienzo del juicio.

De esa sucesión de hechos resulta que el perito señor Teodoro no llegó a solicitar la aportación de documentos que pudiera considerar necesarios para realizar su informe, sino que se limitó a los que obraban en el expediente y realizó un informe en el que alegó que los mismos eran insuficientes. Por otro lado, la defensa del señor Virgilio no hizo referencia a su intención de proponer un informe pericial hasta el escrito presentado el 21 de febrero de 2025, (folio 28 del rollo de apelación), cuando habían transcurrido casi 16 años desde la aportación del informe de PwC. En este concreto caso no consideramos que se haya producido indefensión al señor Virgilio, teniendo en cuenta los datos expuestos y que el informe de PwC incluye el Anexo 2 en el que figuran los nombres de todos y cada uno de los clientes que pagaron en efectivo, con indicación de la fecha en que lo hicieron y de la cuenta de gasto en la que se incluyó un apunte por el mismo importe recibido por el señor Virgilio. Hay que tener en cuenta que el señor Virgilio sí tiene los conocimientos técnicos necesarios sobre los hechos recogidos en el informe pericial, pues se trataba precisamente del objeto de su trabajo. El conocía a los clientes, la forma en que se trabajaba en la empresa y la forma en que se anotaba en el sistema informático lo relativo a la percepción de cantidades por la venta de mercancías y a la realización de gastos.

El señor Virgilio tuvo conocimiento de los hechos que se investigaban a través de las entrevistas que mantuvo con personal de Holcim y de PwC, así como por las cartas de suspensión de empleo y de despido. Y su reacción fue presentar un escrito dirigido a los Juzgados de Instrucción de Jerez de la Frontera, cuando todavía no se había presentado denuncia ni se había iniciado ningún procedimiento penal contra él. En ese escrito el señor Virgilio, tras referir que "Holcim España s.a." le había entregado una carta de despido, indicó "que es cierto que, en ocasiones que no puedo concretar, recibí dinero de clientes de la compañía, y que, en lugar de realizar el correspondiente apunte en caja, lo hacía en otras cuentas de gastos". En el escrito el señor Virgilio indicó que obró así siguiendo instrucciones de su superior inmediato, don Florentino, y que en los años que realizó esa práctica recibió del señor Florentino, con periodicidad anual, una suma de dinero en efectivo. El escrito del señor Virgilio concluyó indicando que ponía los hechos en conocimiento del juzgado por si hubiese lugar a iniciar una investigación judicial, mostrándose el señor Virgilio dispuesto a colaborar en ella. Posteriormente, cuando el señor Virgilio prestó declaración como investigado, el 17 de febrero de 2010, asistido por abogado, el señor Virgilio se acogió a su derecho a no declarar. Ante la solicitud de que se celebrase una comparecencia en relación a la posible prisión provisional, la defensa del señor Virgilio manifestó como argumento para que no se acordase que el señor Virgilio había comparecido libremente y en el juzgado número 2 había presentado "la autodenuncia en la cual se ha ratificado." Ese escrito constituye una prueba documental que debe ser valorada como un elemento de corroboración de los hechos que consideramos probados en virtud de la pericial del señor Pedro Francisco, no desvirtuada por la pericial del señor Teodoro.

Hay en los autos otra prueba documental que son las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional social, tanto en primera instancia, folios 254 y siguientes, como en segunda instancia. En la declaración de hechos probados de la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2009 sobre el despido del señor Virgilio, apartado noveno, se transcribieron las conclusiones del informe realizado por PwC y en el apartado décimo se indicó que los días 17 y 23 de febrero, (aunque no lo dija se desprende del contexto que se refiere al año 2009), hubo dos reuniones en Madrid en las que "el actor facilitó documental sobre sus cuentas corrientes de forma voluntaria. Reconoció que había efectuado irregularidades contables, manifestando que tomaba el dinero de la caja y la entregaba en un sobre al señor Florentino". Aunque lo indicado en una sentencia dictada por otro orden jurisdiccional no puede ser por sí solo prueba de la comisión de un delito, pues la prueba debe practicarse en el orden jurisdiccional penal y debe valorarse conforme a las reglas propias del mismo, consideramos que sí constituye un elemento de corroboración esa declaración realizada en la sentencia de despido, que fue declarado procedente, siendo desestimado el recurso de suplicación.

Finalmente, hay otra prueba documental relevante en el folio 559 de las actuaciones, consistente en el documento en el que "Holcim España s.a." reconoce que el 11 de mayo de 2010 percibió de la aseguradora "Zurich Insurance PLC Sucursal en España" la cantidad de 714.993 euros en concepto de la pérdida económica sufrida por "Holcim España s.a." como consecuencia de los presuntos delitos de apropiación indebida y falsedad documental cometidos por su empleado don Virgilio.

Por todo lo expuesto, hemos llegado a la conclusión de considerar probados los hechos por los que se acusó al señor Virgilio. Mientras que en el caso del señor Florentino lo único probado es que tenía la responsabilidad de supervisar el trabajo del señor Virgilio y que en el período de 2002 a 2009 no comunicó a la empresa ninguna posible irregularidad en el mismo. Hay que recordar que el Ministerio Fiscal excluyó de su escrito de acusación la mención a tres apuntes realizados en el año 2004 en el sistema informático de la empresa mediante la utilización del nombre de usuario del señor Florentino. También hay que resaltar que en juicio el señor Virgilio no atribuyó ninguna intervención en los hechos al señor Florentino, por lo que no hay prueba que confirme lo que dijo el señor Virgilio en su escrito presentado el 8 de mayo de 2009. Sin que a documentación incorporada a las actuaciones sobre la situación patrimonial del señor Florentino pruebe ninguna intervención de dicho señor en el apoderamiento del dinero o en la manipulación de los registros informáticos.

QUINTO.- Sobre la acusación por un delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal solicita que se condene a los acusados como autores de un delito de apropiación indebida cometido en los años 2002 a 2009, ambos incluidos. Aunque en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se indicó que sería aplicable el artículo 253 del código penal, hasta el 30 de junio de 2015 el artículo 253 del código penal se refería a la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido, mientras que la acusación se formuló por la apropiación de dinero que era propiedad de "Holcim España s.a.". En las fechas en que ocurrieron los hechos era el artículo 252 del código penal el que establecía que se castigará con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas, hasta el año 2004, de cuatrocientos euros a partir del 1 de octubre de 2004.

Tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, los hechos por los que se acusa continúan teniendo encaje en la nueva redacción del artículo 253 del código penal. Así lo declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de noviembre de 2021, (ROJ: STS 4244/2021), en la que se refirió a "una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero."

El Ministerio Fiscal ha solicitado que la condena se imponga aplicando el artículo 250.1.5º del código penal, dado el importe de la cantidad apropiada. Pero en los años de 2002 a 2009 el artículo 250 del código penal decía:

"1 El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

3.º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

4.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

5.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."

Es evidente que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal incurrió en un error al mencionar el artículo 250.1 en su apartado 5º, pues el mismo se refiere a la apropiación de bienes del patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. Y la acusación se ha formulado por apropiación de dinero en una cantidad elevada, siendo el apartado 6º el que se refería al supuesto de especial gravedad en los años en que ocurrieron los hechos enjuiciados.

Consideramos que debemos aplicar el artículo 252 del código penal y el artículo 250.1.5º del código penal en la redacción vigente entre los años 2002 a 2009, por ser evidente que la acusación se produjo por un delito de apropiación indebida con las características indicadas en esas normas. Pues en todo momento las penas solicitadas correspondían a la aplicación de los artículos indicados y así lo entendieron los acusados y sus defensas, que no formularon ninguna objeción en relación a un posible desajuste entre las penas pedidas y los artículos invocados. En ese sentido se pronunció la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia dictada el 10 de febrero de 2022, (ROJ: STS 439/2022). En ella se indicó que "de las actuaciones se desprende que la acusación dirigida contra el recurrente se basó en el delito de estafa agravada de los arts. 248 , 249 y 250.1.5 CP vigente en la fecha de los escritos de calificación, equivalente al art. 250.1.6, aplicado en la sentencia, vigente en la fecha de los hechos. La prueba practicada en el juicio oral -tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- se dirigió a concretar el iter defraudatorio y su específica cuantía,... Además -como ya se ha indicado- este recurrente no planteó en ningún momento su disidencia sobre tal particular, lo que es indicativo de que había entendido perfectamente que la acusación contra él dirigida lo era por la estafa agravada a la cuantía defraudada, y no por cualquier otra de las previstas en el art. 250."En base a ese razonamiento el Tribunal Supremo negó que se hubiese producido una mutación de la calificación jurídica de las acusaciones al condenarse por por un tipo agravado distinto - art. 250.1.6º CP - a aquel en que se sustentó la acusación - art. 250.1.5º CP -. Ese razonamiento lo consideramos aplicable a la acusación dirigida contra los señores Virgilio y Florentino y por ello vamos a resolver sobre la posibilidad de que esos acusados cometieran un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 251.1.6º del código penal en la redacción vigente en los años 2002 a 2009.

En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2021, (ROJ: STS 4050/2021), se ha explicado que "Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio ; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio , entre muchas otras)."

A la vista del resultado de la prueba practicada, consideramos que en la conducta del acusado señor Virgilio concurren los elementos del tipo de apropiación indebida.

El primer elemento concurre pues hemos considerado probado que en los años 2002 a 2009, hasta el mes de febrero de 2009, el señor Virgilio recibió las cantidades de dinero indicadas en los hechos probados y lo hizo legítimamente, como empleado de "Holcim España s.a.", con la obligación de ingresar ese dinero en las cuentas de esa sociedad para la que él trabajaba, pues se trataba del precio abonado por los clientes por los bienes que los clientes habían adquirido a dicha sociedad.

En cuanto al segundo elemento, consideramos que concurre porque el señor Virgilio no ingresó ese dinero en las cuentas de la sociedad, sino que lo destinó a otros fines, con lo que realizó así un acto de disposición ilegítimo.

También concurre el tercer elemento pues "Holcim España s.a." sufrió un perjuicio al verse privada de una importante cantidad de dinero. Ese perjuicio se produjo aunque en mayo de 2010 la empresa recuperase parte del dinero, concretamente 714.993 euros.

Finalmente, el elemento subjetivo también concurre en la actuación del señor Virgilio. En Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2024, (ROJ: STS 928/2024), se explicó que "El dolo en el delito de apropiación indebida es la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo, o sea, la incorporación a un patrimonio, ajeno al sujeto pasivo, del bien recibido que obliga a la restitución o a la devolución y un perjuicio para aquel sujeto. Componente interno que cabe desprender de los elementos externos. Conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos del delito, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada y restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción a título de dueño ( SSTS 576/2007, de 22-6 ; 78/2008, de 8-2 ).

En efecto, el elemento subjetivo de la apropiación (el animus rem sibi habendi) se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (directa o al menos eventual) de privar de forma definitiva al titular de los bienes mediante la sustracción; y b) el propósito de incorporar las cosas a su patrimonio -o el de un tercero- ejerciendo sobre ellas facultades propias del dueño ( SSTS 143/2005, de 10-2 ; 374/2008, de 24-6 )."

La voluntad de privar a Holcim del dinero resulta clara a la vista de las actuaciones llevadas a cabo por el señor Virgilio que no ingresó el dinero en las cuentas de Holcim y, además, introdujo gastos inexistentes en el programa informático usado por dicha empresa, para que de esa forma se compensasen contablemente unas cantidades con otras y pudiera pasar inadvertido el apoderamiento de las cantidades.

Sin embargo, en el caso del señor Florentino no apreciamos que concurran esos elementos para poder considerarlo autor de ese delito de apropiación indebida, pues no está probado que llegase a tener disponibilidad de ningún tipo sobre el dinero, ni que el señor Florentino colaborase en algún modo con el señor Virgilio en la realización de los hechos. Por ello vamos a absolver al señor Florentino de este delito.

SEXTO.- Sobre la aplicación de la agravación por la cuantía de la apropiación.

El Ministerio Fiscal solicitó para los acusados una pena agravada por la cuantía objeto de la apropiación. En el momento en que ocurrieron los hechos era el artículo 250.1.6º el que establecía como circunstancia agravante que los hechos revistieran "especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia". Posteriormente a los hechos enjuiciados se modificó el código penal y se estableció como agravación la circunstancia de que el valor de la defraudación superase los 50.000 euros. En relación con esa cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Auto de 18 de junio de 2014, (ROJ: ATS 5962/2014), dijo: "Es cierto que la cantidad de 50.000 euros se estableció como límite para la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad, previsto en el artículo 250.1º.5º del Código Penal , por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor con posterioridad a los hechos. Pero con anterioridad, la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradísimas sentencias, había acordado fijar el límite de esa agravación específica, que entonces se regulaba en el artículo 250.1º.6º del Código Penal , sin señalar una cantidad concreta, en los 36.000 euros (así SSTS de 23 de noviembre de 2009 , 11 de noviembre de 2009 , de 25 de abril de 2008 , 26 de noviembre de 2007 , 25 de junio de 2007 , de 21 de marzo de 2005 y de 11 de julio de 2005 ) ( véase la sentencia de 31 de marzo de 2014, número de recurso 1633/2013 )."

Como hemos declarado probado que el señor Virgilio se apoderó de una cantidad notablemente superior a los 36.000 euros, es de aplicación la agravación solicitada por el Ministerio Fiscal.

Sin que haya prescrito la acción para perseguir ese delito. Pues la aplicación de la agravación conlleva que el plazo de prescripción aplicable sea de 10 años, ya que la pena máxima señalada por la ley es de 6 años. Así lo establecía hasta el 30 de septiembre de 2004 el artículo 131 del código penal para los delito con una con una pena máxima señalada por la Ley de más de 5 años. Y desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 22 de diciembre de 2010 el plazo de prescripción se mantuvo en 10 años para los delitos con pena máxima señalada por la ley de prisión de más de 5 años. Resulta por tanto que para el delito agravado de apropiación indebida, que tiene señalada una pena máxima de prisión de 6 años, el plazo de prescripción ha sido de 10 años durante todo el período comprendido entre noviembre de 2002 y febrero de 2009. Y el procedimiento se inició antes de que hubiesen transcurrido 10 años desde la finalización de la comisión de los hechos y no estuvo paralizado por un período de 10 años. Por ello no está prescrita la acción para perseguir el delito de apropiación indebida agravada por la cuantía de la cantidad apropiada.

SÉPTIMO.- Sobre la acusación por un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por un particular.

El Ministerio Fiscal ha pedido la condena de los acusados por considerarlos autores de un delito continuado de falsedad documental del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º del código penal.

La conducta descrita en el artículo 392.1 del código penal consiste en cometer en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. La conducta descrita en el artículo 390.1.1º consiste en "alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial."

Hemos declarado probado que el señor Virgilio, utilizando el programa SAP R/3, introdujo en la contabilidad de la empresa gastos que no se habían realizado y que lo hizo para compensar con ellos las cantidades que él se había quedado. Con ello el señor Virgilio consiguió que la contabilidad de la empresa no mostrase un descuadre que alertara sobre las cantidades que el señor Virgilio estaba cobrando en efectivo en nombre de la empresa pero que no estaba ingresando en las cuentas bancarias de la empresa, sino que las estaba haciendo suyas.

En relación con la conducta por la que se acusa, consideramos que la actuación del señor Virgilio afectó a un documento mercantil y supuso la alteración de ese documento en sus elementos o requisitos de carácter esencial, tratándose además de una actuación dolosa.

Para considerar que el señor Virgilio actuó sobre un documento mercantil nos apoyamos en los argumentos expuestos por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de julio de 2018, (ROJ: STS 2947/2018). En esa Sentencia se explicó que se había imputado una conducta consistente en falsear "la contabilidad interna de la empresa, registrando en las partidas destinadas a "otros gastos" datos falsos en relación a los gastos variables. o manipulando datos del ordenador."

Y se añadió por el Tribunal Supremo que "los datos confeccionados por quien manejaba y tenía el control y la responsabilidad de realizar o poner en marcha los mecanismos magnéticos o informáticos que pueden pasar a un soporte magnético o informático constituyen un documento susceptible de ser falsificado ( STS. 885/2007 de 6 de noviembre )".

Añadiendo el Tribunal Supremo que "Además, se trata de documento mercantil, que no privado, relacionado con las operaciones de la empresa alterando documentos mercantiles, y así consta en la sentencia que "Documentos mercantiles son cualquier escrito o documento elaborado de acuerdo al Código de Comercio o leyes mercantiles que sea expresión de un acto de comercio y sirva para acreditar derechos y obligaciones de naturaleza mercantil. Se pretende proteger así la fe y seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas"."

Y en la Sentencia de la Sala de lo Penal de 3 de julio de 2019, (ROJ: STS 2308/2019), tras exponer unos razonamientos análogos a los de la sentencia citada más arriba, se dijo: "Indiscutiblemente, si estamos tratando de una alteración contable informática debemos admitir la consideración de falsedad en documento mercantil."

Esos razonamientos son aplicables a la actuación del señor Virgilio pues mediante la utilización del programa SAP R/3 incorporó a los registros contables de la empresa los datos que servían para dar cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 25 del Código de Comercio en el que se dice que "Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario."

Para cumplir esa obligación la empresa utilizaba el programa informático SAP R/3. Pero el señor Virgilio, utilizando ese programa, introdujo en la contabilidad gastos que no eran reales y con ello alteró un documento "en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial."

En palabras de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de julio de 2019, (ROJ: STS 2308/2019) "existe un documento verdadero sobre el que se ejecuta la acción falsaria de tal manera que se varía el original sentido del documento, porque la anotación real de lo ocurrido debió ser otra, para reflejar lo ocurrido, y, sin embargo, la modificación operada...supone algo más que un mero acto de `faltar a la verdad en la narración de un hecho?. La operación declarada probada supone un plus de alteración documental y, por ello, es susceptible de producir unos efectos jurídicos distintos de los que tendría si no se hubiese alterado. El verbo alterar encierra un significado equivalente a "modificar" o "sustituir". Sería impune una acción falsaria sobre aspectos secundarios o inocuos del documento, o los que son intrascendentes, pero alterar la salida de género, u ocultar la entrada del mismo con fin de apropiación, así como exagerar las mermas, no puede quedar al margen del reproche penal por la vía del art. 390.1º, o, al menos, del nº 2."

La actuación del señor Virgilio consideramos que debe calificarse como una alteración de un elemento esencial del documento pues al introducir gastos que no eran reales privó totalmente de su valor a esos registros contables. Pues contablemente esos gastos inexistentes compensaron las cantidades que el señor Virgilio no había ingresado, consiguiendo así disimular la conducta de apoderamiento de esas cantidades e impidiendo que la empresa tuviera una imagen real del rendimiento económico de su actividad.

Por otro lado, consideramos indudable que el señor Virgilio actuó así de forma dolosa, con conocimiento y voluntad de provocar que la contabilidad de la empresa proporcionara unos datos que no eran reales, pues su propósito era impedir a la empresa el conocimiento de que había cantidades que el señor Virgilio se había quedado y por ello no habían ingresado en las cuentas bancarias de la empresa.

Se produjo una falsedad penalmente relevante por cada uno de los apuntes contables introducidos por el señor Virgilio y que no correspondían a gastos, enumerados en el Anexo 2 del informe de PwC e incorporados en los hechos probados de esta resolución. Y por ello es aplicable el artículo 74.1 del código penal, como solicitó el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Ese artículo indica que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados." Las alteraciones contables las realizó el señor Virgilio aprovechando la ocasión que le proporcionaba su empleo como trabajador de Holcim y todas ellas infringieron el mismo precepto penal. Por ello el señor Virgilio debe ser condenado como autor de un delito continuado de falsedad documental del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º del código penal.

Por el contrario, el señor Florentino debe ser absuelto de ese delito, por el que también fue acusado. Pues no hemos declarado probado que el señor Florentino interviniera en algún modo en la introducción de gastos ficticios en la contabilidad de la empresa a través del programa SAP R/3.

Es necesario dar respuesta a la posibilidad de que la acción para perseguir este delito hubiese prescrito. En el caso del delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, hasta el 30 de septiembre de 2004 la pena máxima señalada por la ley era de 3 años y por tanto a los hechos cometidos hasta esa fecha les era aplicable un plazo de prescripción de 3 años. Pero a partir del 1 de octubre de 2004 la pena máxima para el delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular puede ser de hasta 3 años y 9 meses, pues el artículo 74 del código penal permite desde el 1 de octubre de 2004 que en el delito continuado la pena se eleve hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Al ser la pena máxima señalada por la ley superior a 3 años, el plazo de prescripción aplicable es de 5 años. Y tampoco transcurrió nunca un período de inactividad de 5 años desde la comisión del último acto denunciado como delictivo. Por ello la prescripción de la acción penal únicamente puede apreciarse para perseguir las acciones tipificadas como delito de falsedad en documento mercantil y que fueron cometidas por el señor Florentino antes del 1 de octubre de 2004. Pero esa prescripción resulta irrelevante dado que las acciones cometidas a partir de esa fecha y hasta febrero de 2009 son numerosas y suficientes para constituir un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular. Sin que tampoco la prescripción de la acción para perseguir la falsedad en documento mercantil cometida antes del 1 de octubre de 2004 pueda tener repercusión sobre la condena por responsabilidad civil, pues la responsabilidad civil deriva del delito continuado de apropiación indebida y no del delito de falsedad de documento mercantil.

OCTAVO.- Sobre la atenuante de dilaciones indebidas.

Esta atenuante no estaba recogida en el código penal cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, pero desde diciembre de 2010 es aplicable lo dispuesto en el artículo 21.6ª del código penal que contempla como atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Al ocurrir los hechos se aplicaba la atenuante como analógica y es posible su aplicación retroactiva por ser favorable al reo.

El procedimiento se inició con un escrito presentado el 8 de mayo de 2009 en el que el señor Virgilio se autodenunció y también denunció al señor Florentino. Y el juicio se ha celebrado del 3 de marzo de 2026, cuando faltaban un par de meses para que se cumplieran los 17 años de su inicio.

En los más de 16 años de tramitación del procedimiento hasta el juicio se realizaron las actuaciones procesales que hemos resumido en el apartado cuarto de la declaración de hechos probados. Durante ese tiempo las diligencias de investigación con cierta entidad fueron la declaración en dos ocasiones de los peritos autores del informe aportado con la querella, (si bien una de las declaraciones se limitó a una ratificación formal y sin preguntas), la declaración de los dos acusados, la declaración de dos testigos, (el señor Juan María y el señor Severiano), y la realización de unas investigaciones patrimoniales por la policía.

Ademas, tanto en la fase de instrucción como en la fase intermedia se dictaron numerosas resoluciones respondiendo a solicitudes de las partes y a incidencias en la tramitación, que dieron lugar a recursos tanto en primera como en segunda instancia.

Pero también hubo períodos de absoluta paralización del procedimiento: Así el 25 de abril de 2018 se dictó una diligencia dando cuenta de la presentación de un escrito el día anterior y la siguiente actuación fue una providencia dictada el 6 de julio de 2021, que se limitó a dar un traslado a las partes a efectos de una posible prórroga de la instrucción. Esa paralización fue por tanto de tres años y dos meses. A continuación, el 21 de julio de 2021 se dictó un auto acordando que no procedía acordar la prórroga del plazo de instrucción, (folio 2084 de las actuaciones), y la siguiente actuación fue el auto de transformación en procedimiento abreviado el 16 de febrero de 2023. En esta ocasión la paralización fue de 1 año y casi 7 meses.

La desmesurada duración total del procedimiento no resulta justificada por la entidad de las diligencias de investigación practicadas, a las que ya nos hemos referido, ni por el número de investigados. Aunque los investigados, luego acusados, presentasen numerosas peticiones y recursos, no apreciamos que su actuación excediera un ejercicio legítimo del derecho de defensa. A ello se une la existencia de los períodos de paralización que acabamos de indicar. Por todo ello vamos a apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Consideramos que esa aplicación está justificada en este caso y es acorde con los criterios de la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo expuestos en el Auto dictado el 17 de julio de 2025, (ROJ: ATS 7950/2025): "La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

NOVENO.- Sobre la petición de la defensa del señor Virgilio de que se aprecie una circunstancia atenuante de confesión.

El artículo 21.4º del código penal indica que es una circunstancia atenuante "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La defensa del señor Virgilio pide que se le aplique esa atenuante y se basa para ello en el escrito que presentó dicho señor en los juzgados de instrucción de Jerez de la Frontera el 8 de mayo de 2009. En ese escrito el señor Virgilio indicó que "Holcim España s.a." le había entregado una carta de despido y admitió "que es cierto que, en ocasiones que no puedo concretar, recibí dinero de clientes de la compañía, y que, en lugar de realizar el correspondiente apunte en caja, lo hacía en otras cuentas de gastos". En ese escrito el señor Virgilio dijo que había actuado siguiendo instrucciones del señor Florentino y concluyó indicando que ponía los hechos en conocimiento del juzgado por si hubiese lugar a iniciar una investigación judicial, mostrándose el señor Virgilio dispuesto a colaborar en ella.

En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2026, (ROJ 469/2026), se cita otra Sentencia anterior de la misma Sala, de 25 de enero de 2000, sobre los " los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante."

Esos requisitos no se dan respecto al señor Virgilio en este procedimiento. Porque posteriormente a ese escrito inicial el señor Virgilio no ha mantenido lo que dijo en dicho escrito, sin que se acogió a a su derecho a no declarar, de forma que en juicio sólo contestó a las preguntas de su abogado, sin mantener la admisión de parte de los hechos que había realizado inicialmente.

Y tampoco es posible apreciar una atenuante analógica de confesión, pues "la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma",según se indicó en Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2026, (ROJ 469/2026). Y el mantenimiento de la confesión es un elemento sustancial, teniendo en cuenta que la atenuante se fundamenta en la colaboración de la justicia con la aportación de elementos que supongan una cooperación eficaz, seria y relevante, que no puede darse cuando la confesión no se mantiene en juicio.

DÉCIMO.- Penalidad.

La absolución del señor Florentino de los dos delitos conlleva que no proceda la imposición de ninguna pena a dicho señor. Mientras que respecto al señor Virgilio sí procede la imposición de pena, partiendo de que el Ministerio Fiscal solicitó la condena a las siguientes penas:

- Una pena de 5 años de prisión y otra pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros por el delito de apropiación indebida agravada por el valor de la defraudación.

- Una pena de 2 años y 6 meses de prisión y otra pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros por el delito continuado de falsedad documental

Respecto al delito de apropiación indebida, el artículo 250.1 del código penal en la redacción vigente al ocurrir los hechos establecía para la modalidad agravada una pena de 1 a 6 años de prisión y una pena de 6 a 12 meses de multa. Hemos apreciado que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. El artículo 66.1.2ª del código penal indica que, cuando concurra una circunstancia atenuante muy cualificada, se aplicará la inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancia atenuantes. Aunque apreciamos una única atenuante, vamos a hacer uso de la posibilidad de rebajar la pena en dos grados, dada la intensidad de las dilaciones indebidas, con una duración total del procedimiento cercana a los 17 años, sin que la complejidad del procedimiento justificase en modo alguno esa desmesurada y desproporcionada duración. Por aplicación del artículo 70 del código penal, con la rebaja en dos grados, vamos a fijar la pena de prisión en 3 meses y la pena de multa en 45 días.

En cuanto al delito de falsedad, por aplicación del artículo 392 del código penal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, las penas previstas en la ley eran una pena de prisión de 6 meses a 3 años y una pena de multa de 6 a 12 meses. Pero al tratarse de un delito continuado, el artículo 74 del código penal obliga a imponer la pena en la mitad superior, sin que en la fecha en que ocurrieron los hechos estuviese en vigor la posibilidad de incrementar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. La mitad superior de la pena de prisión comienza en 1 año y 9 meses prisión, mientras la mitad superior de la pena de multa comienza en los 9 meses de multa. Por la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas vamos a rebajar las penas en dos grados, de acuerdo con los argumentos expuestos respecto al delito de apropiación indebida. Y por ello vamos a imponer por el delito continuado de falsedad en documento mercantil una pena de 5 meses y 7 días de prisión y una pena de 2 meses y 7 días de multa.

Por lo que respecta a la cuota de la multa, la vamos a fijar en 6 euros por cada día de multa, ya que no contamos con datos que permitan afirmar que la situación económica actual del señor Virgilio justifique un importe superior. Sin que tampoco se haya acreditado una situación de indigencia que aconseje la fijación de una cuota inferior a los 6 euros diarios. Por aplicación del artículo 53 del código penal, la falta de pago de la multa conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

De acuerdo con el artículo 56 del código penal, las penas de prisión llevan consigo, como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena a cada una de las penas de prisión.

UNDÉCIMO.- Responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas en juicio solicitó que para los acusados una condena al abono a una indemnización de 156.079,24 euros.

Como vamos a absolver al señor Florentino de la pretensión de responsabilidad penal, no procede imponerle ninguna condena de responsabilidad civil, de forma que una vez sea firme esta resolución deberá dejarse sin efecto las medidas cautelares adoptadas sobre su patrimonio.

Respecto al señor Virgilio, es de aplicación el artículo 109 del Código Penal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. El artículo 116 del Código Penal dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Hemos declarado probado que el acusado señor Virgilio se apoderó de 871.072,24 euros. También hemos declarado probado que el 11 de mayo de 2010 "Holcim España s.a." percibió de la aseguradora "Zurich Insurance PLC Sucursal en España" la cantidad de 714.993 euros y que esa cantidad fue abonada en concepto de indemnización por la pérdida económica sufrida por "Holcim España s.a." como consecuencia de los presuntos delitos de apropiación indebida y falsedad documental cometidos por su empleado don Virgilio. Los 156.079,24 euros reclamados en concepto de indemnización por el Ministerio Fiscal son el resultado de restar a los 871.072,24 euros que hemos declarado probado que se apoderó el señor Virgilio los 714.993 euros abonados por la aseguradora.

Por la defensa del señor Virgilio se alega que "Holcim" no habría sufrido un perjuicio equiparable al importe de las cantidades que se afirma que no habrían sido ingresadas en sus cuentas. Esa alegación de la defensa del señor Virgilio se basa en el informe pericial elaborado por el señor Teodoro. Dicho perito dijo en su informe, y ratificó en juicio, que " para calcular el supuesto perjuicio económico que se habría ocasionado a HOLCIM hay que tener en consideración el efecto del ahorro impositivo correspondiente al Impuesto sobre Sociedades. Así, para el caso de que efectivamente se hubiera llevado a cabo la contabilización de unos gastos ficticios por el referido importe de 871.072,24 euros, toda vez que HOLCIM no los habría detectado, los mismos habría sido considerado como gastos deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades, de forma tal que la entidad habría obtenido un ahorro fiscal igual al importe resultante de aplicar a esos gastos contabilizados el tipo impositivo vigente el cada ejercicio." El perito afirma que ello daría lugar al siguiente cálculo que conllevaría una reducción de la responsabilidad civil a 584.487,83 euros.

Pero no podemos compartir esa conclusión del perito señor Teodoro, pues no consideramos probado que la indicación de unos gastos ficticios por esos importes produjera un beneficio fiscal de hasta el 35 % de los gastos en cada uno de esos ejercicios, ya que se basa en un cálculo hipotético y sin tener en cuenta datos sobre el resto de elementos económicos con repercusión en los resultados de la empresa. Consideramos que habría sido preciso tener en cuenta la situación económica, tributaria y patrimonial de Holcim en los años 2002 a 2009. Además, las cantidades apropiadas fueron muy elevadas en algunos ejercicios económicos de la empresa, pues hubo años en que los ingresos de los que se apoderó el señor Virgilio superaron los 200.000 euros. Y la pérdida de ingresos por esos importes sin duda tuvo que repercutir en la disponibilidad de liquidez por parte de Holcim, que tenía que haber recibido ese dinero como contrapartida a la entrega de mercancías. La pérdida de liquidez pudo conllevar mayores necesidades de financiación, con la consiguiente repercusión económica. De cualquier forma, consideramos que por aplicación del artículo 110 del código penal la responsabilidad civil derivada de los delitos comprende la restitución del objeto del delito. Y en un delito patrimonial como el presente el objeto del delito es el dinero apropiado y la indemnización debe fijarse en la restitución del mismo. Por ello vamos a condenar al señor Virgilio a abonar los 156.079,24 euros reclamados en concepto de indemnización por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal ha solicitado que la condena por responsabilidad civil incluya el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ese artículo indica que "Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley." Por ello vamos a condenar al señor Virgilio a abonar la suma resultante de aplicar a los 156.079,24 euros el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia hasta el pago de la indemnización.

DUODÉCIMO.- Costas.-

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado señor Virgilio debe ser condenado al abono de la mitad de las costas, pues la otra mitad deben ser declaradas de oficio como consecuencia de la absolución del otro acusado, el señor Florentino.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente

PRIMERO.- Sobre la aportación por el Ministerio Fiscal de una redacción revisada de los hechos de su escrito de acusación.

El Ministerio Fiscal al comienzo del juicio aportó una nueva redacción del relato de hechos de su escrito de acusación. La defensa del señor Virgilio no alegó nada en contra de esa nueva redacción, pero dijo que se reservaba la posibilidad de hacerlo tras un estudio más detenido del escrito del que se le había dado traslado. La defensa del señor Florentino se opuso a la inclusión de una mención a tres apuntes contables que se decían realizados en el año 2004 y manifestó que esos hechos estarían prescritos. Ante esa manifestación el Ministerio Fiscal suprimió la referencia esos hechos.

A la vista de esas alegaciones de las partes y de la supresión de la inclusión del párrafo relativo a los tres apuntes contables realizados en el año 2004 y atribuidos al señor Florentino, admitimos la nueva redacción del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que consideramos que no causa indefensión a los acusados.

SEGUNDO.- Cuestión previa relativa a la petición de ilicitud de la prueba pericial propuesta por la acusación y de otras pruebas vinculadas a la misma o que se encuentren en su origen.

El señor Virgilio solicita que no se admita como prueba la pericial propuesta por el Ministerio Fiscal, pues considera que habría sido obtenida mediante la vulneración de su derecho a no declarar contra sí mismo, su derecho a la defensa, su derecho a ser asistido por letrado, su derecho a la intimidad, su derecho a la autodeterminación informativa y su derecho a un proceso con todas las garantías. Según la defensa del señor Virgilio esas vulneraciones se habrían producido porque ese informe pericial elaborado por "Pwc Forensic" utilizó las siguientes fuentes:

- las entrevistas y grabación de las mismas mantenidas con el señor Virgilio en las oficinas de Holcim en Madrid los días 17 y 23 de febrero de 2009.

- información bancaria y fiscal de los ejercicios 2006 a 2009 correspondiente al señor Virgilio.

- el contenido del ordenador portátil asignado a don Virgilio por Holcim.

La defensa del señor Virgilio alega que Holcim habría realizado una investigación preprocesal destinada desde el principio a recabar pruebas para aportarlas en un procedimiento penal y señala que al señor Virgilio se le interrogó por la empresa, en presencia de representante de Holcim y de los técnicos que elaboraron el informe, sin advertirle debidamente de sus derechos.

La defensa del señor Virgilio alega que las dos entrevistas mencionadas como fuentes del informe pericial se habrían producido en un contexto coactivo y sin advertir al señor Virgilio de que los datos obtenidos podían utilizarse en un procedimiento penal. También considera la defensa del señor Virgilio que dicho señor no habría aportado libremente su información bancaria y fiscal, a lo que añade que la empresa habría realizado una copia digital del ordenador asignado al señor Virgilio sin precisar cómo ni cuándo fue analizado su contenido, ni hasta donde se profundizó en el escrutinio de ese ordenador.

En relación a esas alegaciones, hemos de señalar en primer lugar que no se ha alegado ninguna norma que hiciera obligatoria la asistencia de abogado a esas entrevistas con el señor Virgilio. Es cierto que, como señala la defensa del señor Virgilio, al principio del informe pericial, en una comunicación firmada don Pedro Francisco, director de Forensic Services de PwC, se menciona como querellante a Holcim y como querellado a don Virgilio. Por lo tanto es posible concluir que en la fecha en que se firmó esa hoja, 31 de marzo de 2009, la empresa se había planteado la posibilidad de solicitar el inicio de un procedimiento penal contra el señor Virgilio. Pero ese dato no consideramos que implique que se vulnerase el derecho a la defensa del señor Virgilio porque en las entrevistas no fuese asistido por un abogado o porque ni la empresa ni las personas contratadas por la empresa para realizar la investigación informaran al señor Virgilio de esa posibilidad.

La defensa del señor Virgilio alega que la necesidad de asistencia de abogado derivaría de la intención de la empresa de utilizar los resultados de la investigación en un procedimiento penal. Pero no estamos de acuerdo con esa apreciación pues el artículo 17.3 de la Constitución garantiza la asistencia de abogado a quien está privado de libertad en las diligencias policiales y sumariales, mientras el artículo 24 de la Constitución establece el derecho a la asistencia de letrado en los procesos judiciales. Las entrevistas a las que fue convocado el señor Virgilio por su empresa no pueden incluirse en ninguno de esos supuestos, con independencia de que posteriormente la información obtenida en ellas pudiera ser utilizada para solicitar que se iniciara un procedimiento penal contra el señor Virgilio. Descartamos por tanto que se vulnerase el derecho a la defensa del señor Virgilio ni el derecho a no declarar contra él mismo.

En segundo lugar se alega por su defensa que se habría vulnerado el derecho a la intimidad y a la autodeterminación informativa del señor Virgilio por haber utilizado para la realización del informe datos bancarios y fiscales de dicho señor. Pero al folio 20 del informe consta que se había analizado la aplicación o destino de parte de los fondos sustraídos a Holcim, de acuerdo a los ingresos detectados en las cuentas corrientes facilitadas por el don Virgilio y relativas a los ejercicios 2006 a 2009, "período para el que hemos dispuesto de parte de sus cuentas bancarias." Y se añadió a continuación: "Cabe destacar que las cuentas bancarias facilitadas, así como la documentación aportada, ha sido entregada voluntariamente por D. Virgilio en carta recibida en las oficinas de PwC Madrid, en la calle Almagro n.º 40, el 2 de marzo de 2009." Así lo confirmó el señor Pedro Francisco en su declaración en juicio. Aproximadamente a partir del minuto 29 del vídeo 4 de la grabación del juicio puede comprobarse que el perito señor Pedro Francisco explicó que en una de las dos entrevistas el señor Virgilio voluntariamente entregó y facilitó en las oficinas de PwC un detalle de cuentas corrientes suyas, "parte de los extractos bancarios de parte de sus cuentas", y unos borradores del modelo 100 de las declaraciones de IRPF a Hacienda. El perito dijo que la documentación la facilitó el señor Virgilio de manera voluntaria. El perito señor Pedro Francisco negó que ellos presionaran al señor Virgilio. Al minuto 47, aproximadamente, de ese vídeo 4 de la grabación de juicio, se puede comprobar que el perito volvió a insistir en que el señor Virgilio en las entrevistas actuó de manera libre y voluntaria, pues pudo haberse negado a contestar o haberse levantado y marchado,sin que los entrevistadores le presionaran en cualquier forma.

A preguntas de la defensa sobre la aportación de la documentación bancaria y fiscal por el señor Virgilio, a partir del minuto 49:50 del vídeo 4, el perito explicó que ellos no sabían que el señor Virgilio les iba a entregar esa documentación y por ello no le advirtieron nada sobre su falta de obligación en la entrega, pues ellos no habían pedido esa información.

Consideramos que no se ha probado que esos datos fuesen obtenidos de forma coactiva o con infracción de los derechos del señor Virgilio. Nos parece muy significativo que la primera ocasión en que el señor Virgilio alegó que no habrían entregado esos datos voluntariamente fue el 22 de mayo de 2025, cuando su defensa adelantó la cuestión previa, dieciséis años después de que el señor Virgilio hubiese entregado la documentación. Sin que conste que el señor Virgilio hubiese denunciado durante todo ese tiempo haber sufrido una coacción para entregar esa documentación o para autorizar el acceso al ordenador. En juicio el señor Virgilio dijo que no facilitó voluntariamente la información bancaria y fiscal, pues se sintió coaccionado porque le iban a despedir. Por lo tanto tampoco describió ninguna acción de violencia o intimidación por parte de los autores del informe o de sus superiores en Holcim, sino que se limitó a alegar que más de quince años antes había experimentado un estado de ánimo, en base a una apreciación subjetiva de imposible comprobación. Por todo ello consideramos probado que la entrega de esos datos se produjo voluntariamente por el señor Virgilio.

Finalmente, la defensa del señor Virgilio alega que se habría vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones y al denominado "entorno digital" por haberse examinado el ordenador portátil que la empresa le había asignado. Pero en el folio 20 del informe, en una nota a pie de página encabezada con el número 4, puede leerse que "El acceso a los archivos informáticos contenidos en el ordenador personal asignado a D. Virgilio se ha realizado mediante una autorización expresa, debidamente firmada por el empleado." En juicio la defensa del señor Virgilio no le preguntó sobre la forma en que se produjo el acceso al ordenador y de nuevo resulta que no fue hasta el 22 de mayo de 2025, con motivo de la presentación de la cuestión previa cuando se planteó ese posible acceso inconsentido al ordenador. Por ello consideramos también probado que el acceso fue autorizado de forma expresa, conforme a lo indicado en el informe y lo manifestado por el perito que lo ratificó en juicio, el señor Pedro Francisco, sin que se haya desvirtuado esa afirmación.

La consecuencia de todo lo expuesto es que no consideramos probado que se haya producido la vulneración de ningún derecho fundamental y por tanto no apreciamos motivos para considerar que el informe pericial propuesto por el Ministerio Fiscal no deba ser valorado como una prueba válidamente obtenida.

TERCERO.- Sobre la posible prescripción de la acción penal.

La defensa del señor Florentino planteó como cuestión previa la posible prescripción de la acción penal respecto a unos apuntes realizados en el sistema informático en el año 2004 utilizando su número de usuario. El Ministerio Fiscal contestó a esa alegación indicando que retiraba la mención a esos apuntes de su escrito de acusación. Pese a esa retirada, nos parece que el tiempo transcurrido y las paralizaciones existentes hacen necesario resolver sobre la posibilidad de que la acción penal estuviera prescrita. Pero para ello habrá que establecer previamente si procede la condena y cuál sería la pena aplicable. Pues, como se explicó por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de mayo de 2025, (ROJ: STS 2336/2025): "la jurisprudencia ha establecido que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a los correspondientes al título de imputación, es decir, a la infracción que se le imputa al acusado inicialmente a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal."

Por ello habrá que volver posteriormente sobre esta cuestión de la posible prescripción de la acción penal para perseguir los posibles delitos.

CUARTO.- Valoración probatoria sobre las conductas por las que se ha formulado acusación.

En primer lugar nos vamos a referir a la declaración de los dos acusados y a la testifical practicada en juicio, adelantando ya que consideramos que su resultado es poco relevante.

Como ya se ha expuesto antes, el acusado señor Virgilio negó haber facilitado voluntariamente su documentación bancaria y fiscal. Además el señor Virgilio dijo que al terminar la primera entrevista la empresa le entregó la carta comunicándole la suspensión de empleo y sueldo, a lo que añadió que le habían dicho que si no colaboraba con ellos ya sabía cuál iba a ser la finalización. El señor Virgilio afirmó en juicio que en ese momento se había sentido coaccionado, pensando que si no presentaba nada lo iban a despedir. El señor Virgilio también declaró que sus interlocutores en las reuniones no le dijeron que pudiera negarse a declarar o a facilitar la información.

El otro acusado, el señor Florentino explicó sus funciones en la empresa. El señor Florentino dijo que era el señor Virgilio quien hacía todos o casi todos los asientos contables. El señor Florentino también explicó que el número de apuntes era muy elevado y que por eso se limitaba a un control aleatorio. El señor Florentino dijo que había facilitado su contraseña de sistema informático al señor Virgilio, declaró que su patrimonio correspondía al resultado de su trabajo y negó que él hubiese incurrido en dejación de sus funciones de supervisión. El señor Florentino afirmó que no denunció incorrecciones en la actuación del señor Virgilio porque no detectó ninguna.

La prueba testifical consistió en la declaración de dos personas, que coincidieron en afirmar que no sabían nada de lo sucedido. El primer testigo fue el señor Juan María, que dijo que la carta que firmó como presidente del Comité de Empresa no la redactó él, que su autor fue otro trabajador y que él se limitó a firmarla como apoyo al señor Virgilio, pero que sobre el fondo de lo sucedido no sabe nada. El otro testigo fue el señor Desiderio, representante de "Holcim España s.a.", tampoco aportó datos relevantes pues dijo que accedió a la empresa después de que sucediesen los hechos enjuiciados. Lo que sí aclaró este testigo fue que la reclamación de "Holcim España s.a." debe entenderse reducida a 156.079,24 euros pues respecto al resto la sociedad se consideraba resarcida por un abono realizado por una aseguradora.

Por lo tanto los acusados negaron los hechos y los testigos indicaron que ellos no tenían un conocimiento seguro e inmediato de lo sucedido.

Pero, frente a la poca relevancia de las pruebas a las que nos acabamos de referir, sí consideramos muy relevante la pericial practicada, especialmente la pericial practicada a instancias del Ministerio Fiscal. Porque en juicio se practicaron dos pruebas periciales en relación a dos informes unidos al procedimiento. El primer informe fue propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal, aunque había sido encargado y sufragado por "Holcim España s.a.", y el otro informe fue realizado y propuesto como prueba a instancias del acusado señor Virgilio.

La pericial propuesta por el Ministerio Fiscal se practicó mediante la intervención de don Pedro Francisco, que fue uno de los autores del informe elaborado por "PwC Forensic", fechado el 31 de marzo de marzo de 2009 e incorporado al procedimiento con la querella, (folios 93 a 149 del procedimiento, aunque hay varias fotocopias del informe unidas a lo largo del expediente en papel). En el informe se indicó que los dos peritos autores del mismo formaban parte de "Pwc Forensic", departamento de "PricewaterhouseCoopers Asesores de Negocios sl.". También se explicó en el informe que el mismo se realizó para asistir a "Holcim" en el procedimiento judicial que tenía previsto iniciar contra el señor Virgilio.

Al folio 22 del informe constan las conclusiones del informe, ratificadas en juicio por el perito señor Pedro Francisco. En ellas se atribuyó a don Virgilio dos tipos de actuaciones irregulares en el ámbito de su responsabilidad:

1. "Detracciones de efectivo procedentes de la recaudación en efectivo asociada a la venta de mercadería, durante el período comprendido entre noviembre de 2002 y febrero de 2009"

2. "Manipulación contable de varias cuentas y consecuentemente de varios de los CeCos de la Fábrica de Jerez, principalmente en el CeCo "Los Barrios", con el objeto de ocultar a Holcim las disposiciones irregulares de fondos procedentes de la recaudación de efectivo."

En las conclusiones de ese informe se señaló que entre noviembre de 2002 y enero de 2009 esa actuación del señor Virgilio provocó un perjuicio económico a la empresa de 861.683,30 euros. Y se añadió que en febrero de 2009 se produjo otra "sustracción de efectivo" por importe de 9.388.94 euros, que no se tradujo en manipulación contable debido a que el señor Virgilio estaba suspendido de empleo desde el 17 de febrero de 2009.

En las conclusiones también se mencionó que "se adjunta Anexo 2 con el detalle de los Recibís cuya recaudación ha sido sustraída por D. Virgilio". Efectivamente, está incorporado al informe ese Anexo 2, (folios 125 a 133 del procedimiento, numeración en rojo). El contenido de ese Anexo 2 lo hemos incluido en los hechos probados de esta resolución y en el mismo figuran nueve columnas con las siguientes denominaciones: número de documento, número de cliente, cliente, importe en euros, fecha de recibí, período, mes, incidencia y documentación. En la columna denominada "incidencia" figura la cuenta de gasto con la que se saldó el importe indicado en cada fila. Y en la columna denominada "documentación" lo que se indica es "adjunta", salvo en una fila existente en la segunda hoja, correspondiente al número de documento 4330005925, cliente 19195 Áridos La Herradura, S.L., importe 1.800,00 euros, 15/12/2003, Cuenta Gasto 5171799004, en la que se indica "No disponible Recibí."

En las cuatro últimas filas del Anexo 2 no figura el número de documento y se indica que no existe asiento contable, aunque sí figuran el resto de datos, correspondiendo esas filas a pagos en febrero de 2009.

En relación a don Florentino, las conclusiones del informe de PwC indicaron que se había identificado falta de supervisión por su parte, al ser el responsable del trabajo del señor Virgilio y dado que la práctica totalidad de los asientos contables irregulares realizados por el señor Virgilio estaban visados por el señor Florentino.

Al folio 9 del informe consta que, en los años a que se refiere el informe, a determinados clientes de la fábrica de Holcim en Jerez se les solicitaba el pago en efectivo en el momento de la venta de la mercancía, tras el pesado "en lleno" del vehículo y la posterior cuantificación del importe de la carga. El informe indicó que entre enero de 2002 y febrero de 2009, ambos inclusive, el señor Virgilio era el encargado en la fábrica de Jerez del cobro de dichas ventas en efectivo. Y que para ello el señor Virgilio emitía por triplicado un "comprobante del pago" o "Recibí", que una de las copias se la quedaba el cliente, otra se enviaba al Departamento Comercial y la tercera se archivaba en la Fábrica de Jerez (folio 10 del informe).

En el folio 10 del informe se explicó que "Holcim", en aquél momento, para la introducción de apuntes y movimientos contables utilizaba un sistema informático denominado "SAP R/3" al que se accedía con un nombre de usuario y una palabra clave o contraseña. Y también se explicó en ese folio 10 del informe pericial que los cobros en efectivo conllevaban que se registrase una entrada de efectivo en la caja de la Fábrica de Jerez y que, como contrapartida, se diese de baja el derecho de cobro al cliente.

Al folio 12 del informe se indicó que en la entrevista mantenida con don Virgilio el 17 de febrero de 2009, "este último afirma haber registrado apuntes contables irregulares y haber sustraído efectivo de la Fábrica de Jerez durante el ejercicio de sus funciones". El informe pericial continuó indicando que para identificar esas irregularidades se procedió al análisis de la "documentación soporte" disponible y, (página 12 del informe), "en lo que respecta a los Recibís, hemos realizado copias de los documentos acreditativos de recepción de efectivo por parte de la Fábrica de Jerez, como pago de la correspondiente venta de mercancía".

El informe continuó indicando que el señor Virgilio había utilizado como nombre de usuario en el sistema informático SAP R/3 los siguientes: DIRECCION000 y DIRECCION001. Seguidamente el informe indicó que las irregularidades detectadas se habían registrado en el sistema por los usuarios DIRECCION000 y DIRECCION001. En este punto se observa una discrepancia pues el primer nombre de usuario aparece en una primera mención como DIRECCION000, que es lo que figura en la captura de pantalla incorporada al informe, mientras en la segunda mención en el informe aparece como DIRECCION000. Consideramos que se trata de un simple error mecanográfico, pues no hay ningún dato que apunte a una posible confusión entre dos usuarios distintos.

A continuación, en el folio 14 del informe, hay una mención a las comprobaciones realizadas por los autores del informe:

Para el período comprendido ente enero de 2002 y diciembre de 2005 se explicó en el informe que se analizaron la totalidad de los apuntes contables introducidos por el señor Virgilio y la documentación de caja física correspondiente a las actuaciones irregulares. Y se indicó en el informe que se comprobó que los cobros de clientes registrados como gastos y no como ingreso de caja no habían sido ingresados en las cuentas bancarias de la sociedad, aunque se había comprobado que sí habían sido pagados por los clientes.

Para el período entre enero de 2006 y enero de 2009 se indicó en el informe que se comprobaron los documentos contables, los recibís y si se había ingresado su importe en las cuentas de Holcim, siendo el resultado que no se había ingresado en la cuentas de la empresa los importes correspondientes a los Recibís cuyo cobro se había contabilizado como un gasto y no como un ingreso.

En el informe, folio 15, también se indicó "hemos comprobado a nivel informático,..., que en nuestro análisis se encuentran recogidos todos y cada uno de los asientos de clientes `al haber?, cuya contrapartida es un gasto (ficticio) `al debe?." Se explicó en este apartado del informe que el saldo de los clientes era dado de baja, con independencia de que se produjese una entrada en la caja de la sociedad o se registrase en una cuenta de gasto, por lo que en los procedimientos de revisión del saldo de clientes no se detectó ninguna irregularidad por el Departamento Comercial.

En el folio 17 del informe se explicó que se comprobó la posibilidad de que las cantidades no ingresadas en las cuentas de Holcim pudieran haber sido cobradas primero a los clientes y luego abonadas a esos mismos clientes por haberse producido un error en el cobro o en la mercancía, pero se descartó esa posibilidad porque los abonos a clientes tendrían que haber sido autorizados por otras personas y en los apuntes contables tendría que haber quedado la referencia a las facturas corregidas por esos abonos, sin que hubiese ocurrido así.

Los folios 18 y 19 del informe se refirieron a la cuantificación de lo que los peritos calificaron como perjuicio económico. Por un lado se incluyó los importes anuales correspondientes a cantidades cobradas y no ingresadas en las cuentas de la empresa, que suman 871.072.24 euros según el desglose indicado en la siguiente tabla:

Y, por otro lado, el informe incluyó las cuentas en las que se realizaron los apuntes correspondientes a gastos que no eran reales, así como el importe y la fechas en que se realizaron esos apuntes:

Sumando a esas cantidades los 9.388,94 euros del mes de febrero de 2009, que no fueron anotados en ninguna cuenta de gastos, se obtuvo el resultado de 871.072,24 euros en los que se cuantificó las cantidades cobradas en efectivo y que no fueron ingresadas en las cuentas de "Holcim".

En juicio el perito señor Pedro Francisco se sometió a las preguntas de las partes, como consta en el archivo de vídeo número 4, a partir de las 12:49 horas aproximadamente. El perito ratificó lo expuesto en su informe. A partir del minuto 5:38 aproximadamente el perito dijo que su equipo tuvo acceso a la documentación física de soporte, tanto de la "caja" como de los "recibís" y destacó el contenido del Anexo 2 del dictamen, en el que explicó que se puede ver una relación cliente a cliente con indicación de los cobros en efectivo, que estaban registrados y respecto a los que se firmaron unos recibís. El perito expuso que ese Anexo 2 detalla "cliente a cliente" con las cuentas de gasto donde se anuló el derecho de cobro. A partir del minuto 7:15 aproximadamente consta que el señor Pedro Francisco dijo que ya no disponían de todos los documentos, que todavía tenían algunos, exhibió un recibí de caja y explicó su contenido. El perito también manifestó que el señor Virgilio en una de las entrevistas mantenidas con él reconoció su firma en los recibís. El perito defendió que sus conclusiones se basaron en datos objetivos y verificables, añadiendo que ellos cobraron como peritos, para intervenir como un tercero independiente, contrastando y verificando la información. El perito también dijo que Holcim era una de las mayores empresas cementeras del mundo y que sus registros contables eran extraídos en aquél momento del sistema SAP R/3 que estaba verificado. Aproximadamente en el minuto 13:15 de la grabación se puede comprobar que el perito explicó que con la actuación del señor Virgilio las ventas se registraban pero lo que no se hacía era el apunte contable aumentando la caja o tesorería, y que el señor Virgilio lo que hacía era anular el derecho de cobro con un apunte contable que era un gasto ficticio. Y que esto último se hacía para evitar que la empresa iniciase acciones para intentar cobrar las cantidades que no habían llegado a ser ingresadas en sus cuentas. En el minuto 15:15 aproximadamente el perito dijo que en la segunda entrevista, el 23 de febrero de 2009, el señor Virgilio reconoció haber actuado así. En el minuto 19:50 el perito explicó que comprobaron con las copias de los recibís que los clientes enumerados en el Anexo 2 habían entregado dinero en efectivo, ya que esos documentos acreditaban la cantidad y estaban firmados por un representante de Holcim, que era el señor Virgilio. Y comprobaron que esas cantidades no habían sido ingresadas en las cuentas de Holcim con posterioridad.

A partir del minuto 22 el perito explicó que en el mes de febrero se pudo comprobar la falta de una determinada cantidad de efectivo, sin que hubiera los apuntes que saldasen esa cantidad. El perito expuso que la razón fue que el señor Virgilio fue suspendido de empleo el 17 de febrero de 2009 y por ello no pudo incluir en el sistema informático gastos ficticios para compensar esas cantidades.

Sobre el señor Florentino, el perito indicó, a partir del minuto 33:30 del vídeo 4, que parecía obvia la falta de supervisión del señor Florentino sobre el trabajo realizado por el señor Virgilio.

A preguntas del letrado del señor Virgilio el perito señor Pedro Francisco, en el minuto 45 aproximadamente del vídeo 4, tras haber explicado que ellos hicieron una pericial económica y contable, pero no caligráfica, fue preguntado sobre la falta de evidencia de que la firma del "recibí" exhibido por él la hubiera realizado el señor Virgilio y el perito contestó que el señor Virgilio les confirmó que las firmas de los recibís eran suyas.

A preguntas de la letrada del señor Florentino, el perito dijo que los apuntes contables los había visado en su práctica totalidad el señor Florentino, pero sin poder precisar qué porcentaje concreto era el firmado por el señor Florentino. Sin que los "recibís" estuvieran firmados por el señor Florentino. El perito también dijo que sólo se identificaron tres apuntes realizados con el usuario del señor Florentino en el año 2004. El perito confirmó que eso fue lo que detectaron respecto al señor Florentino, sin tener otra confirmación. (Minuto 13:00 aproximadamente del vídeo 5).

A la vista de todo ello, consideramos que la pericial del señor Pedro Francisco, autor del informe de PwC, proporciona una explicación razonada y completa de la metodología empleada para llegar a conocer cuál fue la actuación del señor Virgilio. Como hemos expuesto, el perito explicó todas las comprobaciones realizadas. Quedó acreditado que quien realizaba los cobros en metálico era el señor Virgilio, sin que los peritos obtuvieran datos de que el señor Florentino cobrase en efectivo a los clientes. En el Anexo 2 figura el detalle de todos los pagos, con indicación del cliente que lo realizó, la fecha y la cuenta en que se anotó un gasto por el mismo importe. Para ello los peritos utilizaron la información obtenida del sistema SAP R/3, en el que de nuevo aparece el señor Virgilio como autor de las anotaciones de gastos ficticios, pues se realizaron con su usuario, mientras sólo en tres supuestos en el año 2004 figuraba el nombre de usuario del señor Florentino. Sin que sea relevante a esos efectos el error material de transcripción sufrido en el informe cuando se dice que el nombre de usuario sería DIRECCION000 en lugar de DIRECCION000 que es el que consta en el sistema informático y al que se hace referencia en el mismo apartado del informe.

Por otro lado, el perito expuso la exacta coincidencia entre las cantidades cobradas en metálico a los clientes que no llegaron a ser ingresadas en las cuentas de la empresa y los gastos irreales atribuidos a unos Centros de Costes. También es relevante que las cantidades cobradas en febrero de 2009 no fuesen ya saldadas con anotaciones de gastos ficticios, pues es coherente con la explicación expuesta por los peritos: el señor Virgilio había sido suspendido de empleo y no pudo ya realizar las anotaciones en el sistema informático.

En conclusión, la pericial del señor Pedro Francisco la consideramos convincente, clara y coherente, respaldada por datos, y expuesta en juicio en forma razonada y esclarecedora, pese a la indudable dificultad derivada de que entre la elaboración del informe y la exposición en juicio habían pasado casi 17 años.

Hay que tener en cuenta que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2018, (ROJ: STS 4121/2018), tiene dicho que "Los jueces no tienen por qué abarcar en su preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, han de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, le informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim ) que tienen como destinatario el Juzgador."

Para nuestra valoración del informe pericial realizado por PwC no consideramos que tuviera ninguna utilidad la aportación física de los más de 380 documentos de "recibís" y todos los documentos y archivos informáticos correspondientes a la contabilidad de la fábrica de Holcim en Jerez de la Frontera en los años 2002 a 2009. Pues la falta de conocimientos técnicos sobre la materia nos impediría el análisis de esa información. Por ello la forma de ponerla de manifiesto para el enjuiciamiento es la prueba pericial. Así ha ocurrido en este caso mediante las dos pruebas periciales ya indicadas. Ya nos hemos referido a la a la pericial del señor Pedro Francisco, propuesta por el Ministerio Fiscal. Y a instancias de la defensa del señor Virgilio se practicó otra prueba pericial mediante la intervención de don Teodoro, en relación a su informe fechado el 15 de mayo de 2025 e incorporado al procedimiento. El propio señor Teodoro calificó su informe como una "contrapericial", (vídeo 5, a partir del minuto 24). En el apartado segundo de su informe el señor Teodoro indicó que las conclusiones del informe pericial realizado por "PwC Forensic" y aportado con la querella "no se sustentan en datos objetivos y verificables, toda vez que no se adjunta al mismo documentación ni información alguna que permita constatar el análisis realizado y los resultados obtenidos."

Efectivamente, como señala el perito señor Teodoro, los documentos "Recibís" no figuran ni en el informe elaborado por "PwC Forensic" ni en el resto de actuaciones. Pero, en el informe de "PwC Forensic" se hizo constar que sus autores sí dispusieron de esos documentos para realizar el mismo. A ello se une que, como señaló el señor Teodoro en su informe escrito, los autores del informe de PwC habían explicado, en una comparecencia a presencia judicial y de las partes el 19 de diciembre de 2017, que ellos tenían copias de esos documentos. En ese sentido, en el acto del juicio uno de los autores del informe de PwC, el perito señor Pedro Francisco, exhibió uno de esos documentos de "Recibí", con explicación de su contenido, y dijo que todavía conservaban otras copias.

En ese sentido, el señor Teodoro se refirió a la falta de aportación de los "Recibís" y consideró insuficiente lo indicado en el Anexo 2 del informe de PwC. Además el señor Teodoro indicó en su informe que "De acuerdo con la declaración de los peritos Don Pedro Francisco y Don Maximino en la comparecencia celebrada el día 19 de diciembre de 2017 (minuto 27:00 en delante de la grabación), conservarían copias de esos documentos, no de los originales."

En su intervención en juicio como perito, (a partir del minuto 16:20 del vídeo número 5), el señor Teodoro insistió en que no había podido encontrar evidencias documentales que permitieran contrastar y verificar los datos del Anexo 2 y que ello había imposibilitado la reproducción y verificación del trabajo realizado por los autores del informe pericial de PwC. Aproximadamente al minuto 24 del vídeo 5, se puede comprobar que este perito declaró: "Lo que yo digo de ese informe es que no he dispuesto de esa documentación y por tanto no he podido verificar esos datos".

Resulta por lo tanto que la pericial practicada a instancias de la defensa del señor Virgilio no aporta información sobre los hechos objeto de acusación, si bien alega la imposibilidad de contrastar las afirmaciones contenidas en el informe realizado por PwC con las fuentes que los autores de dicho informe afirman haber utilizado para realizarlo. Pero esa alegación no consideramos que prive a la intervención pericial del señor Pedro Francisco de la fuerza probatoria a la que nos hemos referido antes. Pues consideramos que está acreditado que dicho informe pericial fue elaborado contando con los datos proporcionados por los "Recibís", la documentación contable y los datos existentes en el sistema informático de "Holcim España s.a.". Y que los peritos autores del informe de PwC realizaron todas las comprobaciones lógicas para verificar si era posible mantener una hipótesis distinta a la autoría del señor Virgilio en el apoderamiento de dinero y la realización de anotaciones en el sistema informático de la empresa que no respondían a la realidad, esto último con la finalidad de ocultar el apoderamiento del dinero. También hay que resaltar que el informe del perito señor Teodoro no cuestiona la idoneidad de las investigaciones y comprobaciones realizadas por los peritos de PwC, salvo en un aspecto relativo a la cuantificación.

La defensa del señor Teodoro alega que la prueba pericial no debería ser válida porque la falta de aportación de los documentos de soporte a su perito le habría impedido practicar una prueba realmente contradictoria y le habría causado indefensión. Pero consideramos que en este caso esa pretendida indefensión no es real sino que su alegación corresponde a una estrategia de defensa.

Es verdad que el 27 de abril de 2010 la defensa del señor Virgilio propuso unos medios de investigación, entre los que se incluyó una documental que se pedía que se requiriera a la sociedad querellante y que consistía en:

"documentación soporte original de los distintos movimientos contables de caja de los ejercicios 2002 a 2009 de la fábrica de Holcim España S.A. en Jerez, incluyendo los asientos irregulares impresos para su archivo (firmados por don Florentino) y documentación soporte original acreditativa del cobro de clientes en efectivo de los ejercicios de 2002 a 2009 (firmada por don Virgilio)."

Pero esa petición no fue respondida en modo alguno y la defensa del señor Virgilio no volvió a plantearla hasta el 30 de marzo de 2015, folio 984 y siguientes de las actuaciones, en un recurso de apelación contra un auto de transformación en procedimiento abreviado. En ese recurso la defensa del señor Virgilio volvió a pedir que se requiriese esa documentación a la empresa. Dentro de ese recurso, en el folio 991 de las actuaciones, se argumentó que "los soportes contables pedidos son indispensables para su análisis y, llegado el caso, la práctica por nuestra parte de una pericial contradictoria, etc". Se requirió a "Holcim España" la presentación de la documentación, sin que la empresa la aportase.

Posteriormente, en un escrito presentado el 16 de enero de 2018, (folio 1.171 y 1.172), la defensa del señor Virgilio propuso otra diligencia de investigación consistente en que se requiriese a "Holcim" la aportación de los documentos en los que se plasmaba mensualmente el control del movimiento de caja. Esa documentación se requirió también varias veces a la empresa y el 24 de abril de 2018 la representación procesal de "Holcim España s.a." manifestó la imposibilidad de aportar esa documentación en que se plasmaba mensualmente el control de movimientos de caja, alegando que la documentación no obraba en su poder, habida cuenta el tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar así como los procesos de fusión y transformación empresarial sufridos por "Holcim".

El 27 de febrero de 2023, en un recurso de apelación contra el auto de transformación en procedimiento abreviado,(folio 2011 y siguientes), la defensa del señor Virgilio alegó como motivo de recurso la existencia de diligencias propuestas y pendientes de su práctica o admisión, concretando esas diligencias en una testifical, la declaración del señor Virgilio y la práctica de una investigación patrimonial. En ese recurso de apelación la defensa del señor Virgilio no mencionó que estuviese pendiente de práctica ninguna de las diligencias relativas a las documentales indicadas.

El 21 de febrero de 2025 (folio 28 del rollo de apelación), la defensa del señor Virgilio propuso pericial cuyo objeto se dijo que iba a incluir un pronunciamiento acerca de si las conclusiones alcanzadas en el informe aportado con la querella se sustentaban en "análisis objetivos y datos verificables". En otro escrito presentado el 13 de marzo de 2025 (folio 37 del rollo de apelación), la defensa del señor Virgilio interesó la entrega de copia testimoniada del informe pericial elaborado por los Sres. Pedro Francisco e Maximino, adjunto a la querella de HOLCIM S. A. , y de los documentos adjuntos al mismo, para hacérselos llegar al perito que propondremos y que el mismo pueda elaborar su informe con las debidas garantías. Por auto de 19 de marzo de 2025, (folio 39 del rollo de apelación), se autorizó al perito propuesto por la defensa del señor Virgilio a examinar las actuaciones y se indicó al perito y a la representación del acusado señor Virgilio que el expediente estaba a su disposición en las oficinas de esta sección para que el perito pudiera examinarlo y concretar si precisaba copia de algún documento para elaborar su informe pericial. El perito no solicitó ninguna documentación y el 15 de mayo de 2025, (folio 57 del rollo de apelación), se aportó el informe pericial que se iba a proponer como prueba al comienzo del juicio.

De esa sucesión de hechos resulta que el perito señor Teodoro no llegó a solicitar la aportación de documentos que pudiera considerar necesarios para realizar su informe, sino que se limitó a los que obraban en el expediente y realizó un informe en el que alegó que los mismos eran insuficientes. Por otro lado, la defensa del señor Virgilio no hizo referencia a su intención de proponer un informe pericial hasta el escrito presentado el 21 de febrero de 2025, (folio 28 del rollo de apelación), cuando habían transcurrido casi 16 años desde la aportación del informe de PwC. En este concreto caso no consideramos que se haya producido indefensión al señor Virgilio, teniendo en cuenta los datos expuestos y que el informe de PwC incluye el Anexo 2 en el que figuran los nombres de todos y cada uno de los clientes que pagaron en efectivo, con indicación de la fecha en que lo hicieron y de la cuenta de gasto en la que se incluyó un apunte por el mismo importe recibido por el señor Virgilio. Hay que tener en cuenta que el señor Virgilio sí tiene los conocimientos técnicos necesarios sobre los hechos recogidos en el informe pericial, pues se trataba precisamente del objeto de su trabajo. El conocía a los clientes, la forma en que se trabajaba en la empresa y la forma en que se anotaba en el sistema informático lo relativo a la percepción de cantidades por la venta de mercancías y a la realización de gastos.

El señor Virgilio tuvo conocimiento de los hechos que se investigaban a través de las entrevistas que mantuvo con personal de Holcim y de PwC, así como por las cartas de suspensión de empleo y de despido. Y su reacción fue presentar un escrito dirigido a los Juzgados de Instrucción de Jerez de la Frontera, cuando todavía no se había presentado denuncia ni se había iniciado ningún procedimiento penal contra él. En ese escrito el señor Virgilio, tras referir que "Holcim España s.a." le había entregado una carta de despido, indicó "que es cierto que, en ocasiones que no puedo concretar, recibí dinero de clientes de la compañía, y que, en lugar de realizar el correspondiente apunte en caja, lo hacía en otras cuentas de gastos". En el escrito el señor Virgilio indicó que obró así siguiendo instrucciones de su superior inmediato, don Florentino, y que en los años que realizó esa práctica recibió del señor Florentino, con periodicidad anual, una suma de dinero en efectivo. El escrito del señor Virgilio concluyó indicando que ponía los hechos en conocimiento del juzgado por si hubiese lugar a iniciar una investigación judicial, mostrándose el señor Virgilio dispuesto a colaborar en ella. Posteriormente, cuando el señor Virgilio prestó declaración como investigado, el 17 de febrero de 2010, asistido por abogado, el señor Virgilio se acogió a su derecho a no declarar. Ante la solicitud de que se celebrase una comparecencia en relación a la posible prisión provisional, la defensa del señor Virgilio manifestó como argumento para que no se acordase que el señor Virgilio había comparecido libremente y en el juzgado número 2 había presentado "la autodenuncia en la cual se ha ratificado." Ese escrito constituye una prueba documental que debe ser valorada como un elemento de corroboración de los hechos que consideramos probados en virtud de la pericial del señor Pedro Francisco, no desvirtuada por la pericial del señor Teodoro.

Hay en los autos otra prueba documental que son las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional social, tanto en primera instancia, folios 254 y siguientes, como en segunda instancia. En la declaración de hechos probados de la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2009 sobre el despido del señor Virgilio, apartado noveno, se transcribieron las conclusiones del informe realizado por PwC y en el apartado décimo se indicó que los días 17 y 23 de febrero, (aunque no lo dija se desprende del contexto que se refiere al año 2009), hubo dos reuniones en Madrid en las que "el actor facilitó documental sobre sus cuentas corrientes de forma voluntaria. Reconoció que había efectuado irregularidades contables, manifestando que tomaba el dinero de la caja y la entregaba en un sobre al señor Florentino". Aunque lo indicado en una sentencia dictada por otro orden jurisdiccional no puede ser por sí solo prueba de la comisión de un delito, pues la prueba debe practicarse en el orden jurisdiccional penal y debe valorarse conforme a las reglas propias del mismo, consideramos que sí constituye un elemento de corroboración esa declaración realizada en la sentencia de despido, que fue declarado procedente, siendo desestimado el recurso de suplicación.

Finalmente, hay otra prueba documental relevante en el folio 559 de las actuaciones, consistente en el documento en el que "Holcim España s.a." reconoce que el 11 de mayo de 2010 percibió de la aseguradora "Zurich Insurance PLC Sucursal en España" la cantidad de 714.993 euros en concepto de la pérdida económica sufrida por "Holcim España s.a." como consecuencia de los presuntos delitos de apropiación indebida y falsedad documental cometidos por su empleado don Virgilio.

Por todo lo expuesto, hemos llegado a la conclusión de considerar probados los hechos por los que se acusó al señor Virgilio. Mientras que en el caso del señor Florentino lo único probado es que tenía la responsabilidad de supervisar el trabajo del señor Virgilio y que en el período de 2002 a 2009 no comunicó a la empresa ninguna posible irregularidad en el mismo. Hay que recordar que el Ministerio Fiscal excluyó de su escrito de acusación la mención a tres apuntes realizados en el año 2004 en el sistema informático de la empresa mediante la utilización del nombre de usuario del señor Florentino. También hay que resaltar que en juicio el señor Virgilio no atribuyó ninguna intervención en los hechos al señor Florentino, por lo que no hay prueba que confirme lo que dijo el señor Virgilio en su escrito presentado el 8 de mayo de 2009. Sin que a documentación incorporada a las actuaciones sobre la situación patrimonial del señor Florentino pruebe ninguna intervención de dicho señor en el apoderamiento del dinero o en la manipulación de los registros informáticos.

QUINTO.- Sobre la acusación por un delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal solicita que se condene a los acusados como autores de un delito de apropiación indebida cometido en los años 2002 a 2009, ambos incluidos. Aunque en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se indicó que sería aplicable el artículo 253 del código penal, hasta el 30 de junio de 2015 el artículo 253 del código penal se refería a la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido, mientras que la acusación se formuló por la apropiación de dinero que era propiedad de "Holcim España s.a.". En las fechas en que ocurrieron los hechos era el artículo 252 del código penal el que establecía que se castigará con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas, hasta el año 2004, de cuatrocientos euros a partir del 1 de octubre de 2004.

Tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, los hechos por los que se acusa continúan teniendo encaje en la nueva redacción del artículo 253 del código penal. Así lo declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de noviembre de 2021, (ROJ: STS 4244/2021), en la que se refirió a "una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero."

El Ministerio Fiscal ha solicitado que la condena se imponga aplicando el artículo 250.1.5º del código penal, dado el importe de la cantidad apropiada. Pero en los años de 2002 a 2009 el artículo 250 del código penal decía:

"1 El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

3.º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

4.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

5.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."

Es evidente que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal incurrió en un error al mencionar el artículo 250.1 en su apartado 5º, pues el mismo se refiere a la apropiación de bienes del patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. Y la acusación se ha formulado por apropiación de dinero en una cantidad elevada, siendo el apartado 6º el que se refería al supuesto de especial gravedad en los años en que ocurrieron los hechos enjuiciados.

Consideramos que debemos aplicar el artículo 252 del código penal y el artículo 250.1.5º del código penal en la redacción vigente entre los años 2002 a 2009, por ser evidente que la acusación se produjo por un delito de apropiación indebida con las características indicadas en esas normas. Pues en todo momento las penas solicitadas correspondían a la aplicación de los artículos indicados y así lo entendieron los acusados y sus defensas, que no formularon ninguna objeción en relación a un posible desajuste entre las penas pedidas y los artículos invocados. En ese sentido se pronunció la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia dictada el 10 de febrero de 2022, (ROJ: STS 439/2022). En ella se indicó que "de las actuaciones se desprende que la acusación dirigida contra el recurrente se basó en el delito de estafa agravada de los arts. 248 , 249 y 250.1.5 CP vigente en la fecha de los escritos de calificación, equivalente al art. 250.1.6, aplicado en la sentencia, vigente en la fecha de los hechos. La prueba practicada en el juicio oral -tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- se dirigió a concretar el iter defraudatorio y su específica cuantía,... Además -como ya se ha indicado- este recurrente no planteó en ningún momento su disidencia sobre tal particular, lo que es indicativo de que había entendido perfectamente que la acusación contra él dirigida lo era por la estafa agravada a la cuantía defraudada, y no por cualquier otra de las previstas en el art. 250."En base a ese razonamiento el Tribunal Supremo negó que se hubiese producido una mutación de la calificación jurídica de las acusaciones al condenarse por por un tipo agravado distinto - art. 250.1.6º CP - a aquel en que se sustentó la acusación - art. 250.1.5º CP -. Ese razonamiento lo consideramos aplicable a la acusación dirigida contra los señores Virgilio y Florentino y por ello vamos a resolver sobre la posibilidad de que esos acusados cometieran un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 251.1.6º del código penal en la redacción vigente en los años 2002 a 2009.

En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2021, (ROJ: STS 4050/2021), se ha explicado que "Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio ; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio , entre muchas otras)."

A la vista del resultado de la prueba practicada, consideramos que en la conducta del acusado señor Virgilio concurren los elementos del tipo de apropiación indebida.

El primer elemento concurre pues hemos considerado probado que en los años 2002 a 2009, hasta el mes de febrero de 2009, el señor Virgilio recibió las cantidades de dinero indicadas en los hechos probados y lo hizo legítimamente, como empleado de "Holcim España s.a.", con la obligación de ingresar ese dinero en las cuentas de esa sociedad para la que él trabajaba, pues se trataba del precio abonado por los clientes por los bienes que los clientes habían adquirido a dicha sociedad.

En cuanto al segundo elemento, consideramos que concurre porque el señor Virgilio no ingresó ese dinero en las cuentas de la sociedad, sino que lo destinó a otros fines, con lo que realizó así un acto de disposición ilegítimo.

También concurre el tercer elemento pues "Holcim España s.a." sufrió un perjuicio al verse privada de una importante cantidad de dinero. Ese perjuicio se produjo aunque en mayo de 2010 la empresa recuperase parte del dinero, concretamente 714.993 euros.

Finalmente, el elemento subjetivo también concurre en la actuación del señor Virgilio. En Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2024, (ROJ: STS 928/2024), se explicó que "El dolo en el delito de apropiación indebida es la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo, o sea, la incorporación a un patrimonio, ajeno al sujeto pasivo, del bien recibido que obliga a la restitución o a la devolución y un perjuicio para aquel sujeto. Componente interno que cabe desprender de los elementos externos. Conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos del delito, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada y restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción a título de dueño ( SSTS 576/2007, de 22-6 ; 78/2008, de 8-2 ).

En efecto, el elemento subjetivo de la apropiación (el animus rem sibi habendi) se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (directa o al menos eventual) de privar de forma definitiva al titular de los bienes mediante la sustracción; y b) el propósito de incorporar las cosas a su patrimonio -o el de un tercero- ejerciendo sobre ellas facultades propias del dueño ( SSTS 143/2005, de 10-2 ; 374/2008, de 24-6 )."

La voluntad de privar a Holcim del dinero resulta clara a la vista de las actuaciones llevadas a cabo por el señor Virgilio que no ingresó el dinero en las cuentas de Holcim y, además, introdujo gastos inexistentes en el programa informático usado por dicha empresa, para que de esa forma se compensasen contablemente unas cantidades con otras y pudiera pasar inadvertido el apoderamiento de las cantidades.

Sin embargo, en el caso del señor Florentino no apreciamos que concurran esos elementos para poder considerarlo autor de ese delito de apropiación indebida, pues no está probado que llegase a tener disponibilidad de ningún tipo sobre el dinero, ni que el señor Florentino colaborase en algún modo con el señor Virgilio en la realización de los hechos. Por ello vamos a absolver al señor Florentino de este delito.

SEXTO.- Sobre la aplicación de la agravación por la cuantía de la apropiación.

El Ministerio Fiscal solicitó para los acusados una pena agravada por la cuantía objeto de la apropiación. En el momento en que ocurrieron los hechos era el artículo 250.1.6º el que establecía como circunstancia agravante que los hechos revistieran "especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia". Posteriormente a los hechos enjuiciados se modificó el código penal y se estableció como agravación la circunstancia de que el valor de la defraudación superase los 50.000 euros. En relación con esa cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Auto de 18 de junio de 2014, (ROJ: ATS 5962/2014), dijo: "Es cierto que la cantidad de 50.000 euros se estableció como límite para la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad, previsto en el artículo 250.1º.5º del Código Penal , por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor con posterioridad a los hechos. Pero con anterioridad, la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradísimas sentencias, había acordado fijar el límite de esa agravación específica, que entonces se regulaba en el artículo 250.1º.6º del Código Penal , sin señalar una cantidad concreta, en los 36.000 euros (así SSTS de 23 de noviembre de 2009 , 11 de noviembre de 2009 , de 25 de abril de 2008 , 26 de noviembre de 2007 , 25 de junio de 2007 , de 21 de marzo de 2005 y de 11 de julio de 2005 ) ( véase la sentencia de 31 de marzo de 2014, número de recurso 1633/2013 )."

Como hemos declarado probado que el señor Virgilio se apoderó de una cantidad notablemente superior a los 36.000 euros, es de aplicación la agravación solicitada por el Ministerio Fiscal.

Sin que haya prescrito la acción para perseguir ese delito. Pues la aplicación de la agravación conlleva que el plazo de prescripción aplicable sea de 10 años, ya que la pena máxima señalada por la ley es de 6 años. Así lo establecía hasta el 30 de septiembre de 2004 el artículo 131 del código penal para los delito con una con una pena máxima señalada por la Ley de más de 5 años. Y desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 22 de diciembre de 2010 el plazo de prescripción se mantuvo en 10 años para los delitos con pena máxima señalada por la ley de prisión de más de 5 años. Resulta por tanto que para el delito agravado de apropiación indebida, que tiene señalada una pena máxima de prisión de 6 años, el plazo de prescripción ha sido de 10 años durante todo el período comprendido entre noviembre de 2002 y febrero de 2009. Y el procedimiento se inició antes de que hubiesen transcurrido 10 años desde la finalización de la comisión de los hechos y no estuvo paralizado por un período de 10 años. Por ello no está prescrita la acción para perseguir el delito de apropiación indebida agravada por la cuantía de la cantidad apropiada.

SÉPTIMO.- Sobre la acusación por un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por un particular.

El Ministerio Fiscal ha pedido la condena de los acusados por considerarlos autores de un delito continuado de falsedad documental del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º del código penal.

La conducta descrita en el artículo 392.1 del código penal consiste en cometer en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. La conducta descrita en el artículo 390.1.1º consiste en "alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial."

Hemos declarado probado que el señor Virgilio, utilizando el programa SAP R/3, introdujo en la contabilidad de la empresa gastos que no se habían realizado y que lo hizo para compensar con ellos las cantidades que él se había quedado. Con ello el señor Virgilio consiguió que la contabilidad de la empresa no mostrase un descuadre que alertara sobre las cantidades que el señor Virgilio estaba cobrando en efectivo en nombre de la empresa pero que no estaba ingresando en las cuentas bancarias de la empresa, sino que las estaba haciendo suyas.

En relación con la conducta por la que se acusa, consideramos que la actuación del señor Virgilio afectó a un documento mercantil y supuso la alteración de ese documento en sus elementos o requisitos de carácter esencial, tratándose además de una actuación dolosa.

Para considerar que el señor Virgilio actuó sobre un documento mercantil nos apoyamos en los argumentos expuestos por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de julio de 2018, (ROJ: STS 2947/2018). En esa Sentencia se explicó que se había imputado una conducta consistente en falsear "la contabilidad interna de la empresa, registrando en las partidas destinadas a "otros gastos" datos falsos en relación a los gastos variables. o manipulando datos del ordenador."

Y se añadió por el Tribunal Supremo que "los datos confeccionados por quien manejaba y tenía el control y la responsabilidad de realizar o poner en marcha los mecanismos magnéticos o informáticos que pueden pasar a un soporte magnético o informático constituyen un documento susceptible de ser falsificado ( STS. 885/2007 de 6 de noviembre )".

Añadiendo el Tribunal Supremo que "Además, se trata de documento mercantil, que no privado, relacionado con las operaciones de la empresa alterando documentos mercantiles, y así consta en la sentencia que "Documentos mercantiles son cualquier escrito o documento elaborado de acuerdo al Código de Comercio o leyes mercantiles que sea expresión de un acto de comercio y sirva para acreditar derechos y obligaciones de naturaleza mercantil. Se pretende proteger así la fe y seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas"."

Y en la Sentencia de la Sala de lo Penal de 3 de julio de 2019, (ROJ: STS 2308/2019), tras exponer unos razonamientos análogos a los de la sentencia citada más arriba, se dijo: "Indiscutiblemente, si estamos tratando de una alteración contable informática debemos admitir la consideración de falsedad en documento mercantil."

Esos razonamientos son aplicables a la actuación del señor Virgilio pues mediante la utilización del programa SAP R/3 incorporó a los registros contables de la empresa los datos que servían para dar cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 25 del Código de Comercio en el que se dice que "Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario."

Para cumplir esa obligación la empresa utilizaba el programa informático SAP R/3. Pero el señor Virgilio, utilizando ese programa, introdujo en la contabilidad gastos que no eran reales y con ello alteró un documento "en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial."

En palabras de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de julio de 2019, (ROJ: STS 2308/2019) "existe un documento verdadero sobre el que se ejecuta la acción falsaria de tal manera que se varía el original sentido del documento, porque la anotación real de lo ocurrido debió ser otra, para reflejar lo ocurrido, y, sin embargo, la modificación operada...supone algo más que un mero acto de `faltar a la verdad en la narración de un hecho?. La operación declarada probada supone un plus de alteración documental y, por ello, es susceptible de producir unos efectos jurídicos distintos de los que tendría si no se hubiese alterado. El verbo alterar encierra un significado equivalente a "modificar" o "sustituir". Sería impune una acción falsaria sobre aspectos secundarios o inocuos del documento, o los que son intrascendentes, pero alterar la salida de género, u ocultar la entrada del mismo con fin de apropiación, así como exagerar las mermas, no puede quedar al margen del reproche penal por la vía del art. 390.1º, o, al menos, del nº 2."

La actuación del señor Virgilio consideramos que debe calificarse como una alteración de un elemento esencial del documento pues al introducir gastos que no eran reales privó totalmente de su valor a esos registros contables. Pues contablemente esos gastos inexistentes compensaron las cantidades que el señor Virgilio no había ingresado, consiguiendo así disimular la conducta de apoderamiento de esas cantidades e impidiendo que la empresa tuviera una imagen real del rendimiento económico de su actividad.

Por otro lado, consideramos indudable que el señor Virgilio actuó así de forma dolosa, con conocimiento y voluntad de provocar que la contabilidad de la empresa proporcionara unos datos que no eran reales, pues su propósito era impedir a la empresa el conocimiento de que había cantidades que el señor Virgilio se había quedado y por ello no habían ingresado en las cuentas bancarias de la empresa.

Se produjo una falsedad penalmente relevante por cada uno de los apuntes contables introducidos por el señor Virgilio y que no correspondían a gastos, enumerados en el Anexo 2 del informe de PwC e incorporados en los hechos probados de esta resolución. Y por ello es aplicable el artículo 74.1 del código penal, como solicitó el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Ese artículo indica que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados." Las alteraciones contables las realizó el señor Virgilio aprovechando la ocasión que le proporcionaba su empleo como trabajador de Holcim y todas ellas infringieron el mismo precepto penal. Por ello el señor Virgilio debe ser condenado como autor de un delito continuado de falsedad documental del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º del código penal.

Por el contrario, el señor Florentino debe ser absuelto de ese delito, por el que también fue acusado. Pues no hemos declarado probado que el señor Florentino interviniera en algún modo en la introducción de gastos ficticios en la contabilidad de la empresa a través del programa SAP R/3.

Es necesario dar respuesta a la posibilidad de que la acción para perseguir este delito hubiese prescrito. En el caso del delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, hasta el 30 de septiembre de 2004 la pena máxima señalada por la ley era de 3 años y por tanto a los hechos cometidos hasta esa fecha les era aplicable un plazo de prescripción de 3 años. Pero a partir del 1 de octubre de 2004 la pena máxima para el delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular puede ser de hasta 3 años y 9 meses, pues el artículo 74 del código penal permite desde el 1 de octubre de 2004 que en el delito continuado la pena se eleve hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Al ser la pena máxima señalada por la ley superior a 3 años, el plazo de prescripción aplicable es de 5 años. Y tampoco transcurrió nunca un período de inactividad de 5 años desde la comisión del último acto denunciado como delictivo. Por ello la prescripción de la acción penal únicamente puede apreciarse para perseguir las acciones tipificadas como delito de falsedad en documento mercantil y que fueron cometidas por el señor Florentino antes del 1 de octubre de 2004. Pero esa prescripción resulta irrelevante dado que las acciones cometidas a partir de esa fecha y hasta febrero de 2009 son numerosas y suficientes para constituir un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular. Sin que tampoco la prescripción de la acción para perseguir la falsedad en documento mercantil cometida antes del 1 de octubre de 2004 pueda tener repercusión sobre la condena por responsabilidad civil, pues la responsabilidad civil deriva del delito continuado de apropiación indebida y no del delito de falsedad de documento mercantil.

OCTAVO.- Sobre la atenuante de dilaciones indebidas.

Esta atenuante no estaba recogida en el código penal cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, pero desde diciembre de 2010 es aplicable lo dispuesto en el artículo 21.6ª del código penal que contempla como atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Al ocurrir los hechos se aplicaba la atenuante como analógica y es posible su aplicación retroactiva por ser favorable al reo.

El procedimiento se inició con un escrito presentado el 8 de mayo de 2009 en el que el señor Virgilio se autodenunció y también denunció al señor Florentino. Y el juicio se ha celebrado del 3 de marzo de 2026, cuando faltaban un par de meses para que se cumplieran los 17 años de su inicio.

En los más de 16 años de tramitación del procedimiento hasta el juicio se realizaron las actuaciones procesales que hemos resumido en el apartado cuarto de la declaración de hechos probados. Durante ese tiempo las diligencias de investigación con cierta entidad fueron la declaración en dos ocasiones de los peritos autores del informe aportado con la querella, (si bien una de las declaraciones se limitó a una ratificación formal y sin preguntas), la declaración de los dos acusados, la declaración de dos testigos, (el señor Juan María y el señor Severiano), y la realización de unas investigaciones patrimoniales por la policía.

Ademas, tanto en la fase de instrucción como en la fase intermedia se dictaron numerosas resoluciones respondiendo a solicitudes de las partes y a incidencias en la tramitación, que dieron lugar a recursos tanto en primera como en segunda instancia.

Pero también hubo períodos de absoluta paralización del procedimiento: Así el 25 de abril de 2018 se dictó una diligencia dando cuenta de la presentación de un escrito el día anterior y la siguiente actuación fue una providencia dictada el 6 de julio de 2021, que se limitó a dar un traslado a las partes a efectos de una posible prórroga de la instrucción. Esa paralización fue por tanto de tres años y dos meses. A continuación, el 21 de julio de 2021 se dictó un auto acordando que no procedía acordar la prórroga del plazo de instrucción, (folio 2084 de las actuaciones), y la siguiente actuación fue el auto de transformación en procedimiento abreviado el 16 de febrero de 2023. En esta ocasión la paralización fue de 1 año y casi 7 meses.

La desmesurada duración total del procedimiento no resulta justificada por la entidad de las diligencias de investigación practicadas, a las que ya nos hemos referido, ni por el número de investigados. Aunque los investigados, luego acusados, presentasen numerosas peticiones y recursos, no apreciamos que su actuación excediera un ejercicio legítimo del derecho de defensa. A ello se une la existencia de los períodos de paralización que acabamos de indicar. Por todo ello vamos a apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Consideramos que esa aplicación está justificada en este caso y es acorde con los criterios de la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo expuestos en el Auto dictado el 17 de julio de 2025, (ROJ: ATS 7950/2025): "La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

NOVENO.- Sobre la petición de la defensa del señor Virgilio de que se aprecie una circunstancia atenuante de confesión.

El artículo 21.4º del código penal indica que es una circunstancia atenuante "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La defensa del señor Virgilio pide que se le aplique esa atenuante y se basa para ello en el escrito que presentó dicho señor en los juzgados de instrucción de Jerez de la Frontera el 8 de mayo de 2009. En ese escrito el señor Virgilio indicó que "Holcim España s.a." le había entregado una carta de despido y admitió "que es cierto que, en ocasiones que no puedo concretar, recibí dinero de clientes de la compañía, y que, en lugar de realizar el correspondiente apunte en caja, lo hacía en otras cuentas de gastos". En ese escrito el señor Virgilio dijo que había actuado siguiendo instrucciones del señor Florentino y concluyó indicando que ponía los hechos en conocimiento del juzgado por si hubiese lugar a iniciar una investigación judicial, mostrándose el señor Virgilio dispuesto a colaborar en ella.

En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2026, (ROJ 469/2026), se cita otra Sentencia anterior de la misma Sala, de 25 de enero de 2000, sobre los " los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante."

Esos requisitos no se dan respecto al señor Virgilio en este procedimiento. Porque posteriormente a ese escrito inicial el señor Virgilio no ha mantenido lo que dijo en dicho escrito, sin que se acogió a a su derecho a no declarar, de forma que en juicio sólo contestó a las preguntas de su abogado, sin mantener la admisión de parte de los hechos que había realizado inicialmente.

Y tampoco es posible apreciar una atenuante analógica de confesión, pues "la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma",según se indicó en Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2026, (ROJ 469/2026). Y el mantenimiento de la confesión es un elemento sustancial, teniendo en cuenta que la atenuante se fundamenta en la colaboración de la justicia con la aportación de elementos que supongan una cooperación eficaz, seria y relevante, que no puede darse cuando la confesión no se mantiene en juicio.

DÉCIMO.- Penalidad.

La absolución del señor Florentino de los dos delitos conlleva que no proceda la imposición de ninguna pena a dicho señor. Mientras que respecto al señor Virgilio sí procede la imposición de pena, partiendo de que el Ministerio Fiscal solicitó la condena a las siguientes penas:

- Una pena de 5 años de prisión y otra pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros por el delito de apropiación indebida agravada por el valor de la defraudación.

- Una pena de 2 años y 6 meses de prisión y otra pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros por el delito continuado de falsedad documental

Respecto al delito de apropiación indebida, el artículo 250.1 del código penal en la redacción vigente al ocurrir los hechos establecía para la modalidad agravada una pena de 1 a 6 años de prisión y una pena de 6 a 12 meses de multa. Hemos apreciado que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. El artículo 66.1.2ª del código penal indica que, cuando concurra una circunstancia atenuante muy cualificada, se aplicará la inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancia atenuantes. Aunque apreciamos una única atenuante, vamos a hacer uso de la posibilidad de rebajar la pena en dos grados, dada la intensidad de las dilaciones indebidas, con una duración total del procedimiento cercana a los 17 años, sin que la complejidad del procedimiento justificase en modo alguno esa desmesurada y desproporcionada duración. Por aplicación del artículo 70 del código penal, con la rebaja en dos grados, vamos a fijar la pena de prisión en 3 meses y la pena de multa en 45 días.

En cuanto al delito de falsedad, por aplicación del artículo 392 del código penal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, las penas previstas en la ley eran una pena de prisión de 6 meses a 3 años y una pena de multa de 6 a 12 meses. Pero al tratarse de un delito continuado, el artículo 74 del código penal obliga a imponer la pena en la mitad superior, sin que en la fecha en que ocurrieron los hechos estuviese en vigor la posibilidad de incrementar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. La mitad superior de la pena de prisión comienza en 1 año y 9 meses prisión, mientras la mitad superior de la pena de multa comienza en los 9 meses de multa. Por la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas vamos a rebajar las penas en dos grados, de acuerdo con los argumentos expuestos respecto al delito de apropiación indebida. Y por ello vamos a imponer por el delito continuado de falsedad en documento mercantil una pena de 5 meses y 7 días de prisión y una pena de 2 meses y 7 días de multa.

Por lo que respecta a la cuota de la multa, la vamos a fijar en 6 euros por cada día de multa, ya que no contamos con datos que permitan afirmar que la situación económica actual del señor Virgilio justifique un importe superior. Sin que tampoco se haya acreditado una situación de indigencia que aconseje la fijación de una cuota inferior a los 6 euros diarios. Por aplicación del artículo 53 del código penal, la falta de pago de la multa conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

De acuerdo con el artículo 56 del código penal, las penas de prisión llevan consigo, como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena a cada una de las penas de prisión.

UNDÉCIMO.- Responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas en juicio solicitó que para los acusados una condena al abono a una indemnización de 156.079,24 euros.

Como vamos a absolver al señor Florentino de la pretensión de responsabilidad penal, no procede imponerle ninguna condena de responsabilidad civil, de forma que una vez sea firme esta resolución deberá dejarse sin efecto las medidas cautelares adoptadas sobre su patrimonio.

Respecto al señor Virgilio, es de aplicación el artículo 109 del Código Penal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. El artículo 116 del Código Penal dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Hemos declarado probado que el acusado señor Virgilio se apoderó de 871.072,24 euros. También hemos declarado probado que el 11 de mayo de 2010 "Holcim España s.a." percibió de la aseguradora "Zurich Insurance PLC Sucursal en España" la cantidad de 714.993 euros y que esa cantidad fue abonada en concepto de indemnización por la pérdida económica sufrida por "Holcim España s.a." como consecuencia de los presuntos delitos de apropiación indebida y falsedad documental cometidos por su empleado don Virgilio. Los 156.079,24 euros reclamados en concepto de indemnización por el Ministerio Fiscal son el resultado de restar a los 871.072,24 euros que hemos declarado probado que se apoderó el señor Virgilio los 714.993 euros abonados por la aseguradora.

Por la defensa del señor Virgilio se alega que "Holcim" no habría sufrido un perjuicio equiparable al importe de las cantidades que se afirma que no habrían sido ingresadas en sus cuentas. Esa alegación de la defensa del señor Virgilio se basa en el informe pericial elaborado por el señor Teodoro. Dicho perito dijo en su informe, y ratificó en juicio, que " para calcular el supuesto perjuicio económico que se habría ocasionado a HOLCIM hay que tener en consideración el efecto del ahorro impositivo correspondiente al Impuesto sobre Sociedades. Así, para el caso de que efectivamente se hubiera llevado a cabo la contabilización de unos gastos ficticios por el referido importe de 871.072,24 euros, toda vez que HOLCIM no los habría detectado, los mismos habría sido considerado como gastos deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades, de forma tal que la entidad habría obtenido un ahorro fiscal igual al importe resultante de aplicar a esos gastos contabilizados el tipo impositivo vigente el cada ejercicio." El perito afirma que ello daría lugar al siguiente cálculo que conllevaría una reducción de la responsabilidad civil a 584.487,83 euros.

Pero no podemos compartir esa conclusión del perito señor Teodoro, pues no consideramos probado que la indicación de unos gastos ficticios por esos importes produjera un beneficio fiscal de hasta el 35 % de los gastos en cada uno de esos ejercicios, ya que se basa en un cálculo hipotético y sin tener en cuenta datos sobre el resto de elementos económicos con repercusión en los resultados de la empresa. Consideramos que habría sido preciso tener en cuenta la situación económica, tributaria y patrimonial de Holcim en los años 2002 a 2009. Además, las cantidades apropiadas fueron muy elevadas en algunos ejercicios económicos de la empresa, pues hubo años en que los ingresos de los que se apoderó el señor Virgilio superaron los 200.000 euros. Y la pérdida de ingresos por esos importes sin duda tuvo que repercutir en la disponibilidad de liquidez por parte de Holcim, que tenía que haber recibido ese dinero como contrapartida a la entrega de mercancías. La pérdida de liquidez pudo conllevar mayores necesidades de financiación, con la consiguiente repercusión económica. De cualquier forma, consideramos que por aplicación del artículo 110 del código penal la responsabilidad civil derivada de los delitos comprende la restitución del objeto del delito. Y en un delito patrimonial como el presente el objeto del delito es el dinero apropiado y la indemnización debe fijarse en la restitución del mismo. Por ello vamos a condenar al señor Virgilio a abonar los 156.079,24 euros reclamados en concepto de indemnización por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal ha solicitado que la condena por responsabilidad civil incluya el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ese artículo indica que "Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley." Por ello vamos a condenar al señor Virgilio a abonar la suma resultante de aplicar a los 156.079,24 euros el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia hasta el pago de la indemnización.

DUODÉCIMO.- Costas.-

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado señor Virgilio debe ser condenado al abono de la mitad de las costas, pues la otra mitad deben ser declaradas de oficio como consecuencia de la absolución del otro acusado, el señor Florentino.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente

PRIMERO.- Sobre la aportación por el Ministerio Fiscal de una redacción revisada de los hechos de su escrito de acusación.

El Ministerio Fiscal al comienzo del juicio aportó una nueva redacción del relato de hechos de su escrito de acusación. La defensa del señor Virgilio no alegó nada en contra de esa nueva redacción, pero dijo que se reservaba la posibilidad de hacerlo tras un estudio más detenido del escrito del que se le había dado traslado. La defensa del señor Florentino se opuso a la inclusión de una mención a tres apuntes contables que se decían realizados en el año 2004 y manifestó que esos hechos estarían prescritos. Ante esa manifestación el Ministerio Fiscal suprimió la referencia esos hechos.

A la vista de esas alegaciones de las partes y de la supresión de la inclusión del párrafo relativo a los tres apuntes contables realizados en el año 2004 y atribuidos al señor Florentino, admitimos la nueva redacción del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que consideramos que no causa indefensión a los acusados.

SEGUNDO.- Cuestión previa relativa a la petición de ilicitud de la prueba pericial propuesta por la acusación y de otras pruebas vinculadas a la misma o que se encuentren en su origen.

El señor Virgilio solicita que no se admita como prueba la pericial propuesta por el Ministerio Fiscal, pues considera que habría sido obtenida mediante la vulneración de su derecho a no declarar contra sí mismo, su derecho a la defensa, su derecho a ser asistido por letrado, su derecho a la intimidad, su derecho a la autodeterminación informativa y su derecho a un proceso con todas las garantías. Según la defensa del señor Virgilio esas vulneraciones se habrían producido porque ese informe pericial elaborado por "Pwc Forensic" utilizó las siguientes fuentes:

- las entrevistas y grabación de las mismas mantenidas con el señor Virgilio en las oficinas de Holcim en Madrid los días 17 y 23 de febrero de 2009.

- información bancaria y fiscal de los ejercicios 2006 a 2009 correspondiente al señor Virgilio.

- el contenido del ordenador portátil asignado a don Virgilio por Holcim.

La defensa del señor Virgilio alega que Holcim habría realizado una investigación preprocesal destinada desde el principio a recabar pruebas para aportarlas en un procedimiento penal y señala que al señor Virgilio se le interrogó por la empresa, en presencia de representante de Holcim y de los técnicos que elaboraron el informe, sin advertirle debidamente de sus derechos.

La defensa del señor Virgilio alega que las dos entrevistas mencionadas como fuentes del informe pericial se habrían producido en un contexto coactivo y sin advertir al señor Virgilio de que los datos obtenidos podían utilizarse en un procedimiento penal. También considera la defensa del señor Virgilio que dicho señor no habría aportado libremente su información bancaria y fiscal, a lo que añade que la empresa habría realizado una copia digital del ordenador asignado al señor Virgilio sin precisar cómo ni cuándo fue analizado su contenido, ni hasta donde se profundizó en el escrutinio de ese ordenador.

En relación a esas alegaciones, hemos de señalar en primer lugar que no se ha alegado ninguna norma que hiciera obligatoria la asistencia de abogado a esas entrevistas con el señor Virgilio. Es cierto que, como señala la defensa del señor Virgilio, al principio del informe pericial, en una comunicación firmada don Pedro Francisco, director de Forensic Services de PwC, se menciona como querellante a Holcim y como querellado a don Virgilio. Por lo tanto es posible concluir que en la fecha en que se firmó esa hoja, 31 de marzo de 2009, la empresa se había planteado la posibilidad de solicitar el inicio de un procedimiento penal contra el señor Virgilio. Pero ese dato no consideramos que implique que se vulnerase el derecho a la defensa del señor Virgilio porque en las entrevistas no fuese asistido por un abogado o porque ni la empresa ni las personas contratadas por la empresa para realizar la investigación informaran al señor Virgilio de esa posibilidad.

La defensa del señor Virgilio alega que la necesidad de asistencia de abogado derivaría de la intención de la empresa de utilizar los resultados de la investigación en un procedimiento penal. Pero no estamos de acuerdo con esa apreciación pues el artículo 17.3 de la Constitución garantiza la asistencia de abogado a quien está privado de libertad en las diligencias policiales y sumariales, mientras el artículo 24 de la Constitución establece el derecho a la asistencia de letrado en los procesos judiciales. Las entrevistas a las que fue convocado el señor Virgilio por su empresa no pueden incluirse en ninguno de esos supuestos, con independencia de que posteriormente la información obtenida en ellas pudiera ser utilizada para solicitar que se iniciara un procedimiento penal contra el señor Virgilio. Descartamos por tanto que se vulnerase el derecho a la defensa del señor Virgilio ni el derecho a no declarar contra él mismo.

En segundo lugar se alega por su defensa que se habría vulnerado el derecho a la intimidad y a la autodeterminación informativa del señor Virgilio por haber utilizado para la realización del informe datos bancarios y fiscales de dicho señor. Pero al folio 20 del informe consta que se había analizado la aplicación o destino de parte de los fondos sustraídos a Holcim, de acuerdo a los ingresos detectados en las cuentas corrientes facilitadas por el don Virgilio y relativas a los ejercicios 2006 a 2009, "período para el que hemos dispuesto de parte de sus cuentas bancarias." Y se añadió a continuación: "Cabe destacar que las cuentas bancarias facilitadas, así como la documentación aportada, ha sido entregada voluntariamente por D. Virgilio en carta recibida en las oficinas de PwC Madrid, en la calle Almagro n.º 40, el 2 de marzo de 2009." Así lo confirmó el señor Pedro Francisco en su declaración en juicio. Aproximadamente a partir del minuto 29 del vídeo 4 de la grabación del juicio puede comprobarse que el perito señor Pedro Francisco explicó que en una de las dos entrevistas el señor Virgilio voluntariamente entregó y facilitó en las oficinas de PwC un detalle de cuentas corrientes suyas, "parte de los extractos bancarios de parte de sus cuentas", y unos borradores del modelo 100 de las declaraciones de IRPF a Hacienda. El perito dijo que la documentación la facilitó el señor Virgilio de manera voluntaria. El perito señor Pedro Francisco negó que ellos presionaran al señor Virgilio. Al minuto 47, aproximadamente, de ese vídeo 4 de la grabación de juicio, se puede comprobar que el perito volvió a insistir en que el señor Virgilio en las entrevistas actuó de manera libre y voluntaria, pues pudo haberse negado a contestar o haberse levantado y marchado,sin que los entrevistadores le presionaran en cualquier forma.

A preguntas de la defensa sobre la aportación de la documentación bancaria y fiscal por el señor Virgilio, a partir del minuto 49:50 del vídeo 4, el perito explicó que ellos no sabían que el señor Virgilio les iba a entregar esa documentación y por ello no le advirtieron nada sobre su falta de obligación en la entrega, pues ellos no habían pedido esa información.

Consideramos que no se ha probado que esos datos fuesen obtenidos de forma coactiva o con infracción de los derechos del señor Virgilio. Nos parece muy significativo que la primera ocasión en que el señor Virgilio alegó que no habrían entregado esos datos voluntariamente fue el 22 de mayo de 2025, cuando su defensa adelantó la cuestión previa, dieciséis años después de que el señor Virgilio hubiese entregado la documentación. Sin que conste que el señor Virgilio hubiese denunciado durante todo ese tiempo haber sufrido una coacción para entregar esa documentación o para autorizar el acceso al ordenador. En juicio el señor Virgilio dijo que no facilitó voluntariamente la información bancaria y fiscal, pues se sintió coaccionado porque le iban a despedir. Por lo tanto tampoco describió ninguna acción de violencia o intimidación por parte de los autores del informe o de sus superiores en Holcim, sino que se limitó a alegar que más de quince años antes había experimentado un estado de ánimo, en base a una apreciación subjetiva de imposible comprobación. Por todo ello consideramos probado que la entrega de esos datos se produjo voluntariamente por el señor Virgilio.

Finalmente, la defensa del señor Virgilio alega que se habría vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones y al denominado "entorno digital" por haberse examinado el ordenador portátil que la empresa le había asignado. Pero en el folio 20 del informe, en una nota a pie de página encabezada con el número 4, puede leerse que "El acceso a los archivos informáticos contenidos en el ordenador personal asignado a D. Virgilio se ha realizado mediante una autorización expresa, debidamente firmada por el empleado." En juicio la defensa del señor Virgilio no le preguntó sobre la forma en que se produjo el acceso al ordenador y de nuevo resulta que no fue hasta el 22 de mayo de 2025, con motivo de la presentación de la cuestión previa cuando se planteó ese posible acceso inconsentido al ordenador. Por ello consideramos también probado que el acceso fue autorizado de forma expresa, conforme a lo indicado en el informe y lo manifestado por el perito que lo ratificó en juicio, el señor Pedro Francisco, sin que se haya desvirtuado esa afirmación.

La consecuencia de todo lo expuesto es que no consideramos probado que se haya producido la vulneración de ningún derecho fundamental y por tanto no apreciamos motivos para considerar que el informe pericial propuesto por el Ministerio Fiscal no deba ser valorado como una prueba válidamente obtenida.

TERCERO.- Sobre la posible prescripción de la acción penal.

La defensa del señor Florentino planteó como cuestión previa la posible prescripción de la acción penal respecto a unos apuntes realizados en el sistema informático en el año 2004 utilizando su número de usuario. El Ministerio Fiscal contestó a esa alegación indicando que retiraba la mención a esos apuntes de su escrito de acusación. Pese a esa retirada, nos parece que el tiempo transcurrido y las paralizaciones existentes hacen necesario resolver sobre la posibilidad de que la acción penal estuviera prescrita. Pero para ello habrá que establecer previamente si procede la condena y cuál sería la pena aplicable. Pues, como se explicó por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de mayo de 2025, (ROJ: STS 2336/2025): "la jurisprudencia ha establecido que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a los correspondientes al título de imputación, es decir, a la infracción que se le imputa al acusado inicialmente a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal."

Por ello habrá que volver posteriormente sobre esta cuestión de la posible prescripción de la acción penal para perseguir los posibles delitos.

CUARTO.- Valoración probatoria sobre las conductas por las que se ha formulado acusación.

En primer lugar nos vamos a referir a la declaración de los dos acusados y a la testifical practicada en juicio, adelantando ya que consideramos que su resultado es poco relevante.

Como ya se ha expuesto antes, el acusado señor Virgilio negó haber facilitado voluntariamente su documentación bancaria y fiscal. Además el señor Virgilio dijo que al terminar la primera entrevista la empresa le entregó la carta comunicándole la suspensión de empleo y sueldo, a lo que añadió que le habían dicho que si no colaboraba con ellos ya sabía cuál iba a ser la finalización. El señor Virgilio afirmó en juicio que en ese momento se había sentido coaccionado, pensando que si no presentaba nada lo iban a despedir. El señor Virgilio también declaró que sus interlocutores en las reuniones no le dijeron que pudiera negarse a declarar o a facilitar la información.

El otro acusado, el señor Florentino explicó sus funciones en la empresa. El señor Florentino dijo que era el señor Virgilio quien hacía todos o casi todos los asientos contables. El señor Florentino también explicó que el número de apuntes era muy elevado y que por eso se limitaba a un control aleatorio. El señor Florentino dijo que había facilitado su contraseña de sistema informático al señor Virgilio, declaró que su patrimonio correspondía al resultado de su trabajo y negó que él hubiese incurrido en dejación de sus funciones de supervisión. El señor Florentino afirmó que no denunció incorrecciones en la actuación del señor Virgilio porque no detectó ninguna.

La prueba testifical consistió en la declaración de dos personas, que coincidieron en afirmar que no sabían nada de lo sucedido. El primer testigo fue el señor Juan María, que dijo que la carta que firmó como presidente del Comité de Empresa no la redactó él, que su autor fue otro trabajador y que él se limitó a firmarla como apoyo al señor Virgilio, pero que sobre el fondo de lo sucedido no sabe nada. El otro testigo fue el señor Desiderio, representante de "Holcim España s.a.", tampoco aportó datos relevantes pues dijo que accedió a la empresa después de que sucediesen los hechos enjuiciados. Lo que sí aclaró este testigo fue que la reclamación de "Holcim España s.a." debe entenderse reducida a 156.079,24 euros pues respecto al resto la sociedad se consideraba resarcida por un abono realizado por una aseguradora.

Por lo tanto los acusados negaron los hechos y los testigos indicaron que ellos no tenían un conocimiento seguro e inmediato de lo sucedido.

Pero, frente a la poca relevancia de las pruebas a las que nos acabamos de referir, sí consideramos muy relevante la pericial practicada, especialmente la pericial practicada a instancias del Ministerio Fiscal. Porque en juicio se practicaron dos pruebas periciales en relación a dos informes unidos al procedimiento. El primer informe fue propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal, aunque había sido encargado y sufragado por "Holcim España s.a.", y el otro informe fue realizado y propuesto como prueba a instancias del acusado señor Virgilio.

La pericial propuesta por el Ministerio Fiscal se practicó mediante la intervención de don Pedro Francisco, que fue uno de los autores del informe elaborado por "PwC Forensic", fechado el 31 de marzo de marzo de 2009 e incorporado al procedimiento con la querella, (folios 93 a 149 del procedimiento, aunque hay varias fotocopias del informe unidas a lo largo del expediente en papel). En el informe se indicó que los dos peritos autores del mismo formaban parte de "Pwc Forensic", departamento de "PricewaterhouseCoopers Asesores de Negocios sl.". También se explicó en el informe que el mismo se realizó para asistir a "Holcim" en el procedimiento judicial que tenía previsto iniciar contra el señor Virgilio.

Al folio 22 del informe constan las conclusiones del informe, ratificadas en juicio por el perito señor Pedro Francisco. En ellas se atribuyó a don Virgilio dos tipos de actuaciones irregulares en el ámbito de su responsabilidad:

1. "Detracciones de efectivo procedentes de la recaudación en efectivo asociada a la venta de mercadería, durante el período comprendido entre noviembre de 2002 y febrero de 2009"

2. "Manipulación contable de varias cuentas y consecuentemente de varios de los CeCos de la Fábrica de Jerez, principalmente en el CeCo "Los Barrios", con el objeto de ocultar a Holcim las disposiciones irregulares de fondos procedentes de la recaudación de efectivo."

En las conclusiones de ese informe se señaló que entre noviembre de 2002 y enero de 2009 esa actuación del señor Virgilio provocó un perjuicio económico a la empresa de 861.683,30 euros. Y se añadió que en febrero de 2009 se produjo otra "sustracción de efectivo" por importe de 9.388.94 euros, que no se tradujo en manipulación contable debido a que el señor Virgilio estaba suspendido de empleo desde el 17 de febrero de 2009.

En las conclusiones también se mencionó que "se adjunta Anexo 2 con el detalle de los Recibís cuya recaudación ha sido sustraída por D. Virgilio". Efectivamente, está incorporado al informe ese Anexo 2, (folios 125 a 133 del procedimiento, numeración en rojo). El contenido de ese Anexo 2 lo hemos incluido en los hechos probados de esta resolución y en el mismo figuran nueve columnas con las siguientes denominaciones: número de documento, número de cliente, cliente, importe en euros, fecha de recibí, período, mes, incidencia y documentación. En la columna denominada "incidencia" figura la cuenta de gasto con la que se saldó el importe indicado en cada fila. Y en la columna denominada "documentación" lo que se indica es "adjunta", salvo en una fila existente en la segunda hoja, correspondiente al número de documento 4330005925, cliente 19195 Áridos La Herradura, S.L., importe 1.800,00 euros, 15/12/2003, Cuenta Gasto 5171799004, en la que se indica "No disponible Recibí."

En las cuatro últimas filas del Anexo 2 no figura el número de documento y se indica que no existe asiento contable, aunque sí figuran el resto de datos, correspondiendo esas filas a pagos en febrero de 2009.

En relación a don Florentino, las conclusiones del informe de PwC indicaron que se había identificado falta de supervisión por su parte, al ser el responsable del trabajo del señor Virgilio y dado que la práctica totalidad de los asientos contables irregulares realizados por el señor Virgilio estaban visados por el señor Florentino.

Al folio 9 del informe consta que, en los años a que se refiere el informe, a determinados clientes de la fábrica de Holcim en Jerez se les solicitaba el pago en efectivo en el momento de la venta de la mercancía, tras el pesado "en lleno" del vehículo y la posterior cuantificación del importe de la carga. El informe indicó que entre enero de 2002 y febrero de 2009, ambos inclusive, el señor Virgilio era el encargado en la fábrica de Jerez del cobro de dichas ventas en efectivo. Y que para ello el señor Virgilio emitía por triplicado un "comprobante del pago" o "Recibí", que una de las copias se la quedaba el cliente, otra se enviaba al Departamento Comercial y la tercera se archivaba en la Fábrica de Jerez (folio 10 del informe).

En el folio 10 del informe se explicó que "Holcim", en aquél momento, para la introducción de apuntes y movimientos contables utilizaba un sistema informático denominado "SAP R/3" al que se accedía con un nombre de usuario y una palabra clave o contraseña. Y también se explicó en ese folio 10 del informe pericial que los cobros en efectivo conllevaban que se registrase una entrada de efectivo en la caja de la Fábrica de Jerez y que, como contrapartida, se diese de baja el derecho de cobro al cliente.

Al folio 12 del informe se indicó que en la entrevista mantenida con don Virgilio el 17 de febrero de 2009, "este último afirma haber registrado apuntes contables irregulares y haber sustraído efectivo de la Fábrica de Jerez durante el ejercicio de sus funciones". El informe pericial continuó indicando que para identificar esas irregularidades se procedió al análisis de la "documentación soporte" disponible y, (página 12 del informe), "en lo que respecta a los Recibís, hemos realizado copias de los documentos acreditativos de recepción de efectivo por parte de la Fábrica de Jerez, como pago de la correspondiente venta de mercancía".

El informe continuó indicando que el señor Virgilio había utilizado como nombre de usuario en el sistema informático SAP R/3 los siguientes: DIRECCION000 y DIRECCION001. Seguidamente el informe indicó que las irregularidades detectadas se habían registrado en el sistema por los usuarios DIRECCION000 y DIRECCION001. En este punto se observa una discrepancia pues el primer nombre de usuario aparece en una primera mención como DIRECCION000, que es lo que figura en la captura de pantalla incorporada al informe, mientras en la segunda mención en el informe aparece como DIRECCION000. Consideramos que se trata de un simple error mecanográfico, pues no hay ningún dato que apunte a una posible confusión entre dos usuarios distintos.

A continuación, en el folio 14 del informe, hay una mención a las comprobaciones realizadas por los autores del informe:

Para el período comprendido ente enero de 2002 y diciembre de 2005 se explicó en el informe que se analizaron la totalidad de los apuntes contables introducidos por el señor Virgilio y la documentación de caja física correspondiente a las actuaciones irregulares. Y se indicó en el informe que se comprobó que los cobros de clientes registrados como gastos y no como ingreso de caja no habían sido ingresados en las cuentas bancarias de la sociedad, aunque se había comprobado que sí habían sido pagados por los clientes.

Para el período entre enero de 2006 y enero de 2009 se indicó en el informe que se comprobaron los documentos contables, los recibís y si se había ingresado su importe en las cuentas de Holcim, siendo el resultado que no se había ingresado en la cuentas de la empresa los importes correspondientes a los Recibís cuyo cobro se había contabilizado como un gasto y no como un ingreso.

En el informe, folio 15, también se indicó "hemos comprobado a nivel informático,..., que en nuestro análisis se encuentran recogidos todos y cada uno de los asientos de clientes `al haber?, cuya contrapartida es un gasto (ficticio) `al debe?." Se explicó en este apartado del informe que el saldo de los clientes era dado de baja, con independencia de que se produjese una entrada en la caja de la sociedad o se registrase en una cuenta de gasto, por lo que en los procedimientos de revisión del saldo de clientes no se detectó ninguna irregularidad por el Departamento Comercial.

En el folio 17 del informe se explicó que se comprobó la posibilidad de que las cantidades no ingresadas en las cuentas de Holcim pudieran haber sido cobradas primero a los clientes y luego abonadas a esos mismos clientes por haberse producido un error en el cobro o en la mercancía, pero se descartó esa posibilidad porque los abonos a clientes tendrían que haber sido autorizados por otras personas y en los apuntes contables tendría que haber quedado la referencia a las facturas corregidas por esos abonos, sin que hubiese ocurrido así.

Los folios 18 y 19 del informe se refirieron a la cuantificación de lo que los peritos calificaron como perjuicio económico. Por un lado se incluyó los importes anuales correspondientes a cantidades cobradas y no ingresadas en las cuentas de la empresa, que suman 871.072.24 euros según el desglose indicado en la siguiente tabla:

Y, por otro lado, el informe incluyó las cuentas en las que se realizaron los apuntes correspondientes a gastos que no eran reales, así como el importe y la fechas en que se realizaron esos apuntes:

Sumando a esas cantidades los 9.388,94 euros del mes de febrero de 2009, que no fueron anotados en ninguna cuenta de gastos, se obtuvo el resultado de 871.072,24 euros en los que se cuantificó las cantidades cobradas en efectivo y que no fueron ingresadas en las cuentas de "Holcim".

En juicio el perito señor Pedro Francisco se sometió a las preguntas de las partes, como consta en el archivo de vídeo número 4, a partir de las 12:49 horas aproximadamente. El perito ratificó lo expuesto en su informe. A partir del minuto 5:38 aproximadamente el perito dijo que su equipo tuvo acceso a la documentación física de soporte, tanto de la "caja" como de los "recibís" y destacó el contenido del Anexo 2 del dictamen, en el que explicó que se puede ver una relación cliente a cliente con indicación de los cobros en efectivo, que estaban registrados y respecto a los que se firmaron unos recibís. El perito expuso que ese Anexo 2 detalla "cliente a cliente" con las cuentas de gasto donde se anuló el derecho de cobro. A partir del minuto 7:15 aproximadamente consta que el señor Pedro Francisco dijo que ya no disponían de todos los documentos, que todavía tenían algunos, exhibió un recibí de caja y explicó su contenido. El perito también manifestó que el señor Virgilio en una de las entrevistas mantenidas con él reconoció su firma en los recibís. El perito defendió que sus conclusiones se basaron en datos objetivos y verificables, añadiendo que ellos cobraron como peritos, para intervenir como un tercero independiente, contrastando y verificando la información. El perito también dijo que Holcim era una de las mayores empresas cementeras del mundo y que sus registros contables eran extraídos en aquél momento del sistema SAP R/3 que estaba verificado. Aproximadamente en el minuto 13:15 de la grabación se puede comprobar que el perito explicó que con la actuación del señor Virgilio las ventas se registraban pero lo que no se hacía era el apunte contable aumentando la caja o tesorería, y que el señor Virgilio lo que hacía era anular el derecho de cobro con un apunte contable que era un gasto ficticio. Y que esto último se hacía para evitar que la empresa iniciase acciones para intentar cobrar las cantidades que no habían llegado a ser ingresadas en sus cuentas. En el minuto 15:15 aproximadamente el perito dijo que en la segunda entrevista, el 23 de febrero de 2009, el señor Virgilio reconoció haber actuado así. En el minuto 19:50 el perito explicó que comprobaron con las copias de los recibís que los clientes enumerados en el Anexo 2 habían entregado dinero en efectivo, ya que esos documentos acreditaban la cantidad y estaban firmados por un representante de Holcim, que era el señor Virgilio. Y comprobaron que esas cantidades no habían sido ingresadas en las cuentas de Holcim con posterioridad.

A partir del minuto 22 el perito explicó que en el mes de febrero se pudo comprobar la falta de una determinada cantidad de efectivo, sin que hubiera los apuntes que saldasen esa cantidad. El perito expuso que la razón fue que el señor Virgilio fue suspendido de empleo el 17 de febrero de 2009 y por ello no pudo incluir en el sistema informático gastos ficticios para compensar esas cantidades.

Sobre el señor Florentino, el perito indicó, a partir del minuto 33:30 del vídeo 4, que parecía obvia la falta de supervisión del señor Florentino sobre el trabajo realizado por el señor Virgilio.

A preguntas del letrado del señor Virgilio el perito señor Pedro Francisco, en el minuto 45 aproximadamente del vídeo 4, tras haber explicado que ellos hicieron una pericial económica y contable, pero no caligráfica, fue preguntado sobre la falta de evidencia de que la firma del "recibí" exhibido por él la hubiera realizado el señor Virgilio y el perito contestó que el señor Virgilio les confirmó que las firmas de los recibís eran suyas.

A preguntas de la letrada del señor Florentino, el perito dijo que los apuntes contables los había visado en su práctica totalidad el señor Florentino, pero sin poder precisar qué porcentaje concreto era el firmado por el señor Florentino. Sin que los "recibís" estuvieran firmados por el señor Florentino. El perito también dijo que sólo se identificaron tres apuntes realizados con el usuario del señor Florentino en el año 2004. El perito confirmó que eso fue lo que detectaron respecto al señor Florentino, sin tener otra confirmación. (Minuto 13:00 aproximadamente del vídeo 5).

A la vista de todo ello, consideramos que la pericial del señor Pedro Francisco, autor del informe de PwC, proporciona una explicación razonada y completa de la metodología empleada para llegar a conocer cuál fue la actuación del señor Virgilio. Como hemos expuesto, el perito explicó todas las comprobaciones realizadas. Quedó acreditado que quien realizaba los cobros en metálico era el señor Virgilio, sin que los peritos obtuvieran datos de que el señor Florentino cobrase en efectivo a los clientes. En el Anexo 2 figura el detalle de todos los pagos, con indicación del cliente que lo realizó, la fecha y la cuenta en que se anotó un gasto por el mismo importe. Para ello los peritos utilizaron la información obtenida del sistema SAP R/3, en el que de nuevo aparece el señor Virgilio como autor de las anotaciones de gastos ficticios, pues se realizaron con su usuario, mientras sólo en tres supuestos en el año 2004 figuraba el nombre de usuario del señor Florentino. Sin que sea relevante a esos efectos el error material de transcripción sufrido en el informe cuando se dice que el nombre de usuario sería DIRECCION000 en lugar de DIRECCION000 que es el que consta en el sistema informático y al que se hace referencia en el mismo apartado del informe.

Por otro lado, el perito expuso la exacta coincidencia entre las cantidades cobradas en metálico a los clientes que no llegaron a ser ingresadas en las cuentas de la empresa y los gastos irreales atribuidos a unos Centros de Costes. También es relevante que las cantidades cobradas en febrero de 2009 no fuesen ya saldadas con anotaciones de gastos ficticios, pues es coherente con la explicación expuesta por los peritos: el señor Virgilio había sido suspendido de empleo y no pudo ya realizar las anotaciones en el sistema informático.

En conclusión, la pericial del señor Pedro Francisco la consideramos convincente, clara y coherente, respaldada por datos, y expuesta en juicio en forma razonada y esclarecedora, pese a la indudable dificultad derivada de que entre la elaboración del informe y la exposición en juicio habían pasado casi 17 años.

Hay que tener en cuenta que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2018, (ROJ: STS 4121/2018), tiene dicho que "Los jueces no tienen por qué abarcar en su preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, han de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, le informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim ) que tienen como destinatario el Juzgador."

Para nuestra valoración del informe pericial realizado por PwC no consideramos que tuviera ninguna utilidad la aportación física de los más de 380 documentos de "recibís" y todos los documentos y archivos informáticos correspondientes a la contabilidad de la fábrica de Holcim en Jerez de la Frontera en los años 2002 a 2009. Pues la falta de conocimientos técnicos sobre la materia nos impediría el análisis de esa información. Por ello la forma de ponerla de manifiesto para el enjuiciamiento es la prueba pericial. Así ha ocurrido en este caso mediante las dos pruebas periciales ya indicadas. Ya nos hemos referido a la a la pericial del señor Pedro Francisco, propuesta por el Ministerio Fiscal. Y a instancias de la defensa del señor Virgilio se practicó otra prueba pericial mediante la intervención de don Teodoro, en relación a su informe fechado el 15 de mayo de 2025 e incorporado al procedimiento. El propio señor Teodoro calificó su informe como una "contrapericial", (vídeo 5, a partir del minuto 24). En el apartado segundo de su informe el señor Teodoro indicó que las conclusiones del informe pericial realizado por "PwC Forensic" y aportado con la querella "no se sustentan en datos objetivos y verificables, toda vez que no se adjunta al mismo documentación ni información alguna que permita constatar el análisis realizado y los resultados obtenidos."

Efectivamente, como señala el perito señor Teodoro, los documentos "Recibís" no figuran ni en el informe elaborado por "PwC Forensic" ni en el resto de actuaciones. Pero, en el informe de "PwC Forensic" se hizo constar que sus autores sí dispusieron de esos documentos para realizar el mismo. A ello se une que, como señaló el señor Teodoro en su informe escrito, los autores del informe de PwC habían explicado, en una comparecencia a presencia judicial y de las partes el 19 de diciembre de 2017, que ellos tenían copias de esos documentos. En ese sentido, en el acto del juicio uno de los autores del informe de PwC, el perito señor Pedro Francisco, exhibió uno de esos documentos de "Recibí", con explicación de su contenido, y dijo que todavía conservaban otras copias.

En ese sentido, el señor Teodoro se refirió a la falta de aportación de los "Recibís" y consideró insuficiente lo indicado en el Anexo 2 del informe de PwC. Además el señor Teodoro indicó en su informe que "De acuerdo con la declaración de los peritos Don Pedro Francisco y Don Maximino en la comparecencia celebrada el día 19 de diciembre de 2017 (minuto 27:00 en delante de la grabación), conservarían copias de esos documentos, no de los originales."

En su intervención en juicio como perito, (a partir del minuto 16:20 del vídeo número 5), el señor Teodoro insistió en que no había podido encontrar evidencias documentales que permitieran contrastar y verificar los datos del Anexo 2 y que ello había imposibilitado la reproducción y verificación del trabajo realizado por los autores del informe pericial de PwC. Aproximadamente al minuto 24 del vídeo 5, se puede comprobar que este perito declaró: "Lo que yo digo de ese informe es que no he dispuesto de esa documentación y por tanto no he podido verificar esos datos".

Resulta por lo tanto que la pericial practicada a instancias de la defensa del señor Virgilio no aporta información sobre los hechos objeto de acusación, si bien alega la imposibilidad de contrastar las afirmaciones contenidas en el informe realizado por PwC con las fuentes que los autores de dicho informe afirman haber utilizado para realizarlo. Pero esa alegación no consideramos que prive a la intervención pericial del señor Pedro Francisco de la fuerza probatoria a la que nos hemos referido antes. Pues consideramos que está acreditado que dicho informe pericial fue elaborado contando con los datos proporcionados por los "Recibís", la documentación contable y los datos existentes en el sistema informático de "Holcim España s.a.". Y que los peritos autores del informe de PwC realizaron todas las comprobaciones lógicas para verificar si era posible mantener una hipótesis distinta a la autoría del señor Virgilio en el apoderamiento de dinero y la realización de anotaciones en el sistema informático de la empresa que no respondían a la realidad, esto último con la finalidad de ocultar el apoderamiento del dinero. También hay que resaltar que el informe del perito señor Teodoro no cuestiona la idoneidad de las investigaciones y comprobaciones realizadas por los peritos de PwC, salvo en un aspecto relativo a la cuantificación.

La defensa del señor Teodoro alega que la prueba pericial no debería ser válida porque la falta de aportación de los documentos de soporte a su perito le habría impedido practicar una prueba realmente contradictoria y le habría causado indefensión. Pero consideramos que en este caso esa pretendida indefensión no es real sino que su alegación corresponde a una estrategia de defensa.

Es verdad que el 27 de abril de 2010 la defensa del señor Virgilio propuso unos medios de investigación, entre los que se incluyó una documental que se pedía que se requiriera a la sociedad querellante y que consistía en:

"documentación soporte original de los distintos movimientos contables de caja de los ejercicios 2002 a 2009 de la fábrica de Holcim España S.A. en Jerez, incluyendo los asientos irregulares impresos para su archivo (firmados por don Florentino) y documentación soporte original acreditativa del cobro de clientes en efectivo de los ejercicios de 2002 a 2009 (firmada por don Virgilio)."

Pero esa petición no fue respondida en modo alguno y la defensa del señor Virgilio no volvió a plantearla hasta el 30 de marzo de 2015, folio 984 y siguientes de las actuaciones, en un recurso de apelación contra un auto de transformación en procedimiento abreviado. En ese recurso la defensa del señor Virgilio volvió a pedir que se requiriese esa documentación a la empresa. Dentro de ese recurso, en el folio 991 de las actuaciones, se argumentó que "los soportes contables pedidos son indispensables para su análisis y, llegado el caso, la práctica por nuestra parte de una pericial contradictoria, etc". Se requirió a "Holcim España" la presentación de la documentación, sin que la empresa la aportase.

Posteriormente, en un escrito presentado el 16 de enero de 2018, (folio 1.171 y 1.172), la defensa del señor Virgilio propuso otra diligencia de investigación consistente en que se requiriese a "Holcim" la aportación de los documentos en los que se plasmaba mensualmente el control del movimiento de caja. Esa documentación se requirió también varias veces a la empresa y el 24 de abril de 2018 la representación procesal de "Holcim España s.a." manifestó la imposibilidad de aportar esa documentación en que se plasmaba mensualmente el control de movimientos de caja, alegando que la documentación no obraba en su poder, habida cuenta el tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar así como los procesos de fusión y transformación empresarial sufridos por "Holcim".

El 27 de febrero de 2023, en un recurso de apelación contra el auto de transformación en procedimiento abreviado,(folio 2011 y siguientes), la defensa del señor Virgilio alegó como motivo de recurso la existencia de diligencias propuestas y pendientes de su práctica o admisión, concretando esas diligencias en una testifical, la declaración del señor Virgilio y la práctica de una investigación patrimonial. En ese recurso de apelación la defensa del señor Virgilio no mencionó que estuviese pendiente de práctica ninguna de las diligencias relativas a las documentales indicadas.

El 21 de febrero de 2025 (folio 28 del rollo de apelación), la defensa del señor Virgilio propuso pericial cuyo objeto se dijo que iba a incluir un pronunciamiento acerca de si las conclusiones alcanzadas en el informe aportado con la querella se sustentaban en "análisis objetivos y datos verificables". En otro escrito presentado el 13 de marzo de 2025 (folio 37 del rollo de apelación), la defensa del señor Virgilio interesó la entrega de copia testimoniada del informe pericial elaborado por los Sres. Pedro Francisco e Maximino, adjunto a la querella de HOLCIM S. A. , y de los documentos adjuntos al mismo, para hacérselos llegar al perito que propondremos y que el mismo pueda elaborar su informe con las debidas garantías. Por auto de 19 de marzo de 2025, (folio 39 del rollo de apelación), se autorizó al perito propuesto por la defensa del señor Virgilio a examinar las actuaciones y se indicó al perito y a la representación del acusado señor Virgilio que el expediente estaba a su disposición en las oficinas de esta sección para que el perito pudiera examinarlo y concretar si precisaba copia de algún documento para elaborar su informe pericial. El perito no solicitó ninguna documentación y el 15 de mayo de 2025, (folio 57 del rollo de apelación), se aportó el informe pericial que se iba a proponer como prueba al comienzo del juicio.

De esa sucesión de hechos resulta que el perito señor Teodoro no llegó a solicitar la aportación de documentos que pudiera considerar necesarios para realizar su informe, sino que se limitó a los que obraban en el expediente y realizó un informe en el que alegó que los mismos eran insuficientes. Por otro lado, la defensa del señor Virgilio no hizo referencia a su intención de proponer un informe pericial hasta el escrito presentado el 21 de febrero de 2025, (folio 28 del rollo de apelación), cuando habían transcurrido casi 16 años desde la aportación del informe de PwC. En este concreto caso no consideramos que se haya producido indefensión al señor Virgilio, teniendo en cuenta los datos expuestos y que el informe de PwC incluye el Anexo 2 en el que figuran los nombres de todos y cada uno de los clientes que pagaron en efectivo, con indicación de la fecha en que lo hicieron y de la cuenta de gasto en la que se incluyó un apunte por el mismo importe recibido por el señor Virgilio. Hay que tener en cuenta que el señor Virgilio sí tiene los conocimientos técnicos necesarios sobre los hechos recogidos en el informe pericial, pues se trataba precisamente del objeto de su trabajo. El conocía a los clientes, la forma en que se trabajaba en la empresa y la forma en que se anotaba en el sistema informático lo relativo a la percepción de cantidades por la venta de mercancías y a la realización de gastos.

El señor Virgilio tuvo conocimiento de los hechos que se investigaban a través de las entrevistas que mantuvo con personal de Holcim y de PwC, así como por las cartas de suspensión de empleo y de despido. Y su reacción fue presentar un escrito dirigido a los Juzgados de Instrucción de Jerez de la Frontera, cuando todavía no se había presentado denuncia ni se había iniciado ningún procedimiento penal contra él. En ese escrito el señor Virgilio, tras referir que "Holcim España s.a." le había entregado una carta de despido, indicó "que es cierto que, en ocasiones que no puedo concretar, recibí dinero de clientes de la compañía, y que, en lugar de realizar el correspondiente apunte en caja, lo hacía en otras cuentas de gastos". En el escrito el señor Virgilio indicó que obró así siguiendo instrucciones de su superior inmediato, don Florentino, y que en los años que realizó esa práctica recibió del señor Florentino, con periodicidad anual, una suma de dinero en efectivo. El escrito del señor Virgilio concluyó indicando que ponía los hechos en conocimiento del juzgado por si hubiese lugar a iniciar una investigación judicial, mostrándose el señor Virgilio dispuesto a colaborar en ella. Posteriormente, cuando el señor Virgilio prestó declaración como investigado, el 17 de febrero de 2010, asistido por abogado, el señor Virgilio se acogió a su derecho a no declarar. Ante la solicitud de que se celebrase una comparecencia en relación a la posible prisión provisional, la defensa del señor Virgilio manifestó como argumento para que no se acordase que el señor Virgilio había comparecido libremente y en el juzgado número 2 había presentado "la autodenuncia en la cual se ha ratificado." Ese escrito constituye una prueba documental que debe ser valorada como un elemento de corroboración de los hechos que consideramos probados en virtud de la pericial del señor Pedro Francisco, no desvirtuada por la pericial del señor Teodoro.

Hay en los autos otra prueba documental que son las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional social, tanto en primera instancia, folios 254 y siguientes, como en segunda instancia. En la declaración de hechos probados de la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2009 sobre el despido del señor Virgilio, apartado noveno, se transcribieron las conclusiones del informe realizado por PwC y en el apartado décimo se indicó que los días 17 y 23 de febrero, (aunque no lo dija se desprende del contexto que se refiere al año 2009), hubo dos reuniones en Madrid en las que "el actor facilitó documental sobre sus cuentas corrientes de forma voluntaria. Reconoció que había efectuado irregularidades contables, manifestando que tomaba el dinero de la caja y la entregaba en un sobre al señor Florentino". Aunque lo indicado en una sentencia dictada por otro orden jurisdiccional no puede ser por sí solo prueba de la comisión de un delito, pues la prueba debe practicarse en el orden jurisdiccional penal y debe valorarse conforme a las reglas propias del mismo, consideramos que sí constituye un elemento de corroboración esa declaración realizada en la sentencia de despido, que fue declarado procedente, siendo desestimado el recurso de suplicación.

Finalmente, hay otra prueba documental relevante en el folio 559 de las actuaciones, consistente en el documento en el que "Holcim España s.a." reconoce que el 11 de mayo de 2010 percibió de la aseguradora "Zurich Insurance PLC Sucursal en España" la cantidad de 714.993 euros en concepto de la pérdida económica sufrida por "Holcim España s.a." como consecuencia de los presuntos delitos de apropiación indebida y falsedad documental cometidos por su empleado don Virgilio.

Por todo lo expuesto, hemos llegado a la conclusión de considerar probados los hechos por los que se acusó al señor Virgilio. Mientras que en el caso del señor Florentino lo único probado es que tenía la responsabilidad de supervisar el trabajo del señor Virgilio y que en el período de 2002 a 2009 no comunicó a la empresa ninguna posible irregularidad en el mismo. Hay que recordar que el Ministerio Fiscal excluyó de su escrito de acusación la mención a tres apuntes realizados en el año 2004 en el sistema informático de la empresa mediante la utilización del nombre de usuario del señor Florentino. También hay que resaltar que en juicio el señor Virgilio no atribuyó ninguna intervención en los hechos al señor Florentino, por lo que no hay prueba que confirme lo que dijo el señor Virgilio en su escrito presentado el 8 de mayo de 2009. Sin que a documentación incorporada a las actuaciones sobre la situación patrimonial del señor Florentino pruebe ninguna intervención de dicho señor en el apoderamiento del dinero o en la manipulación de los registros informáticos.

QUINTO.- Sobre la acusación por un delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal solicita que se condene a los acusados como autores de un delito de apropiación indebida cometido en los años 2002 a 2009, ambos incluidos. Aunque en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se indicó que sería aplicable el artículo 253 del código penal, hasta el 30 de junio de 2015 el artículo 253 del código penal se refería a la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido, mientras que la acusación se formuló por la apropiación de dinero que era propiedad de "Holcim España s.a.". En las fechas en que ocurrieron los hechos era el artículo 252 del código penal el que establecía que se castigará con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas, hasta el año 2004, de cuatrocientos euros a partir del 1 de octubre de 2004.

Tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, los hechos por los que se acusa continúan teniendo encaje en la nueva redacción del artículo 253 del código penal. Así lo declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de noviembre de 2021, (ROJ: STS 4244/2021), en la que se refirió a "una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero."

El Ministerio Fiscal ha solicitado que la condena se imponga aplicando el artículo 250.1.5º del código penal, dado el importe de la cantidad apropiada. Pero en los años de 2002 a 2009 el artículo 250 del código penal decía:

"1 El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

3.º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

4.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

5.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."

Es evidente que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal incurrió en un error al mencionar el artículo 250.1 en su apartado 5º, pues el mismo se refiere a la apropiación de bienes del patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. Y la acusación se ha formulado por apropiación de dinero en una cantidad elevada, siendo el apartado 6º el que se refería al supuesto de especial gravedad en los años en que ocurrieron los hechos enjuiciados.

Consideramos que debemos aplicar el artículo 252 del código penal y el artículo 250.1.5º del código penal en la redacción vigente entre los años 2002 a 2009, por ser evidente que la acusación se produjo por un delito de apropiación indebida con las características indicadas en esas normas. Pues en todo momento las penas solicitadas correspondían a la aplicación de los artículos indicados y así lo entendieron los acusados y sus defensas, que no formularon ninguna objeción en relación a un posible desajuste entre las penas pedidas y los artículos invocados. En ese sentido se pronunció la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia dictada el 10 de febrero de 2022, (ROJ: STS 439/2022). En ella se indicó que "de las actuaciones se desprende que la acusación dirigida contra el recurrente se basó en el delito de estafa agravada de los arts. 248 , 249 y 250.1.5 CP vigente en la fecha de los escritos de calificación, equivalente al art. 250.1.6, aplicado en la sentencia, vigente en la fecha de los hechos. La prueba practicada en el juicio oral -tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- se dirigió a concretar el iter defraudatorio y su específica cuantía,... Además -como ya se ha indicado- este recurrente no planteó en ningún momento su disidencia sobre tal particular, lo que es indicativo de que había entendido perfectamente que la acusación contra él dirigida lo era por la estafa agravada a la cuantía defraudada, y no por cualquier otra de las previstas en el art. 250."En base a ese razonamiento el Tribunal Supremo negó que se hubiese producido una mutación de la calificación jurídica de las acusaciones al condenarse por por un tipo agravado distinto - art. 250.1.6º CP - a aquel en que se sustentó la acusación - art. 250.1.5º CP -. Ese razonamiento lo consideramos aplicable a la acusación dirigida contra los señores Virgilio y Florentino y por ello vamos a resolver sobre la posibilidad de que esos acusados cometieran un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 251.1.6º del código penal en la redacción vigente en los años 2002 a 2009.

En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2021, (ROJ: STS 4050/2021), se ha explicado que "Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio ; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio , entre muchas otras)."

A la vista del resultado de la prueba practicada, consideramos que en la conducta del acusado señor Virgilio concurren los elementos del tipo de apropiación indebida.

El primer elemento concurre pues hemos considerado probado que en los años 2002 a 2009, hasta el mes de febrero de 2009, el señor Virgilio recibió las cantidades de dinero indicadas en los hechos probados y lo hizo legítimamente, como empleado de "Holcim España s.a.", con la obligación de ingresar ese dinero en las cuentas de esa sociedad para la que él trabajaba, pues se trataba del precio abonado por los clientes por los bienes que los clientes habían adquirido a dicha sociedad.

En cuanto al segundo elemento, consideramos que concurre porque el señor Virgilio no ingresó ese dinero en las cuentas de la sociedad, sino que lo destinó a otros fines, con lo que realizó así un acto de disposición ilegítimo.

También concurre el tercer elemento pues "Holcim España s.a." sufrió un perjuicio al verse privada de una importante cantidad de dinero. Ese perjuicio se produjo aunque en mayo de 2010 la empresa recuperase parte del dinero, concretamente 714.993 euros.

Finalmente, el elemento subjetivo también concurre en la actuación del señor Virgilio. En Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2024, (ROJ: STS 928/2024), se explicó que "El dolo en el delito de apropiación indebida es la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo, o sea, la incorporación a un patrimonio, ajeno al sujeto pasivo, del bien recibido que obliga a la restitución o a la devolución y un perjuicio para aquel sujeto. Componente interno que cabe desprender de los elementos externos. Conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos del delito, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada y restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción a título de dueño ( SSTS 576/2007, de 22-6 ; 78/2008, de 8-2 ).

En efecto, el elemento subjetivo de la apropiación (el animus rem sibi habendi) se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (directa o al menos eventual) de privar de forma definitiva al titular de los bienes mediante la sustracción; y b) el propósito de incorporar las cosas a su patrimonio -o el de un tercero- ejerciendo sobre ellas facultades propias del dueño ( SSTS 143/2005, de 10-2 ; 374/2008, de 24-6 )."

La voluntad de privar a Holcim del dinero resulta clara a la vista de las actuaciones llevadas a cabo por el señor Virgilio que no ingresó el dinero en las cuentas de Holcim y, además, introdujo gastos inexistentes en el programa informático usado por dicha empresa, para que de esa forma se compensasen contablemente unas cantidades con otras y pudiera pasar inadvertido el apoderamiento de las cantidades.

Sin embargo, en el caso del señor Florentino no apreciamos que concurran esos elementos para poder considerarlo autor de ese delito de apropiación indebida, pues no está probado que llegase a tener disponibilidad de ningún tipo sobre el dinero, ni que el señor Florentino colaborase en algún modo con el señor Virgilio en la realización de los hechos. Por ello vamos a absolver al señor Florentino de este delito.

SEXTO.- Sobre la aplicación de la agravación por la cuantía de la apropiación.

El Ministerio Fiscal solicitó para los acusados una pena agravada por la cuantía objeto de la apropiación. En el momento en que ocurrieron los hechos era el artículo 250.1.6º el que establecía como circunstancia agravante que los hechos revistieran "especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia". Posteriormente a los hechos enjuiciados se modificó el código penal y se estableció como agravación la circunstancia de que el valor de la defraudación superase los 50.000 euros. En relación con esa cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Auto de 18 de junio de 2014, (ROJ: ATS 5962/2014), dijo: "Es cierto que la cantidad de 50.000 euros se estableció como límite para la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad, previsto en el artículo 250.1º.5º del Código Penal , por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor con posterioridad a los hechos. Pero con anterioridad, la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradísimas sentencias, había acordado fijar el límite de esa agravación específica, que entonces se regulaba en el artículo 250.1º.6º del Código Penal , sin señalar una cantidad concreta, en los 36.000 euros (así SSTS de 23 de noviembre de 2009 , 11 de noviembre de 2009 , de 25 de abril de 2008 , 26 de noviembre de 2007 , 25 de junio de 2007 , de 21 de marzo de 2005 y de 11 de julio de 2005 ) ( véase la sentencia de 31 de marzo de 2014, número de recurso 1633/2013 )."

Como hemos declarado probado que el señor Virgilio se apoderó de una cantidad notablemente superior a los 36.000 euros, es de aplicación la agravación solicitada por el Ministerio Fiscal.

Sin que haya prescrito la acción para perseguir ese delito. Pues la aplicación de la agravación conlleva que el plazo de prescripción aplicable sea de 10 años, ya que la pena máxima señalada por la ley es de 6 años. Así lo establecía hasta el 30 de septiembre de 2004 el artículo 131 del código penal para los delito con una con una pena máxima señalada por la Ley de más de 5 años. Y desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 22 de diciembre de 2010 el plazo de prescripción se mantuvo en 10 años para los delitos con pena máxima señalada por la ley de prisión de más de 5 años. Resulta por tanto que para el delito agravado de apropiación indebida, que tiene señalada una pena máxima de prisión de 6 años, el plazo de prescripción ha sido de 10 años durante todo el período comprendido entre noviembre de 2002 y febrero de 2009. Y el procedimiento se inició antes de que hubiesen transcurrido 10 años desde la finalización de la comisión de los hechos y no estuvo paralizado por un período de 10 años. Por ello no está prescrita la acción para perseguir el delito de apropiación indebida agravada por la cuantía de la cantidad apropiada.

SÉPTIMO.- Sobre la acusación por un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por un particular.

El Ministerio Fiscal ha pedido la condena de los acusados por considerarlos autores de un delito continuado de falsedad documental del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º del código penal.

La conducta descrita en el artículo 392.1 del código penal consiste en cometer en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. La conducta descrita en el artículo 390.1.1º consiste en "alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial."

Hemos declarado probado que el señor Virgilio, utilizando el programa SAP R/3, introdujo en la contabilidad de la empresa gastos que no se habían realizado y que lo hizo para compensar con ellos las cantidades que él se había quedado. Con ello el señor Virgilio consiguió que la contabilidad de la empresa no mostrase un descuadre que alertara sobre las cantidades que el señor Virgilio estaba cobrando en efectivo en nombre de la empresa pero que no estaba ingresando en las cuentas bancarias de la empresa, sino que las estaba haciendo suyas.

En relación con la conducta por la que se acusa, consideramos que la actuación del señor Virgilio afectó a un documento mercantil y supuso la alteración de ese documento en sus elementos o requisitos de carácter esencial, tratándose además de una actuación dolosa.

Para considerar que el señor Virgilio actuó sobre un documento mercantil nos apoyamos en los argumentos expuestos por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de julio de 2018, (ROJ: STS 2947/2018). En esa Sentencia se explicó que se había imputado una conducta consistente en falsear "la contabilidad interna de la empresa, registrando en las partidas destinadas a "otros gastos" datos falsos en relación a los gastos variables. o manipulando datos del ordenador."

Y se añadió por el Tribunal Supremo que "los datos confeccionados por quien manejaba y tenía el control y la responsabilidad de realizar o poner en marcha los mecanismos magnéticos o informáticos que pueden pasar a un soporte magnético o informático constituyen un documento susceptible de ser falsificado ( STS. 885/2007 de 6 de noviembre )".

Añadiendo el Tribunal Supremo que "Además, se trata de documento mercantil, que no privado, relacionado con las operaciones de la empresa alterando documentos mercantiles, y así consta en la sentencia que "Documentos mercantiles son cualquier escrito o documento elaborado de acuerdo al Código de Comercio o leyes mercantiles que sea expresión de un acto de comercio y sirva para acreditar derechos y obligaciones de naturaleza mercantil. Se pretende proteger así la fe y seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas"."

Y en la Sentencia de la Sala de lo Penal de 3 de julio de 2019, (ROJ: STS 2308/2019), tras exponer unos razonamientos análogos a los de la sentencia citada más arriba, se dijo: "Indiscutiblemente, si estamos tratando de una alteración contable informática debemos admitir la consideración de falsedad en documento mercantil."

Esos razonamientos son aplicables a la actuación del señor Virgilio pues mediante la utilización del programa SAP R/3 incorporó a los registros contables de la empresa los datos que servían para dar cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 25 del Código de Comercio en el que se dice que "Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario."

Para cumplir esa obligación la empresa utilizaba el programa informático SAP R/3. Pero el señor Virgilio, utilizando ese programa, introdujo en la contabilidad gastos que no eran reales y con ello alteró un documento "en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial."

En palabras de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de julio de 2019, (ROJ: STS 2308/2019) "existe un documento verdadero sobre el que se ejecuta la acción falsaria de tal manera que se varía el original sentido del documento, porque la anotación real de lo ocurrido debió ser otra, para reflejar lo ocurrido, y, sin embargo, la modificación operada...supone algo más que un mero acto de `faltar a la verdad en la narración de un hecho?. La operación declarada probada supone un plus de alteración documental y, por ello, es susceptible de producir unos efectos jurídicos distintos de los que tendría si no se hubiese alterado. El verbo alterar encierra un significado equivalente a "modificar" o "sustituir". Sería impune una acción falsaria sobre aspectos secundarios o inocuos del documento, o los que son intrascendentes, pero alterar la salida de género, u ocultar la entrada del mismo con fin de apropiación, así como exagerar las mermas, no puede quedar al margen del reproche penal por la vía del art. 390.1º, o, al menos, del nº 2."

La actuación del señor Virgilio consideramos que debe calificarse como una alteración de un elemento esencial del documento pues al introducir gastos que no eran reales privó totalmente de su valor a esos registros contables. Pues contablemente esos gastos inexistentes compensaron las cantidades que el señor Virgilio no había ingresado, consiguiendo así disimular la conducta de apoderamiento de esas cantidades e impidiendo que la empresa tuviera una imagen real del rendimiento económico de su actividad.

Por otro lado, consideramos indudable que el señor Virgilio actuó así de forma dolosa, con conocimiento y voluntad de provocar que la contabilidad de la empresa proporcionara unos datos que no eran reales, pues su propósito era impedir a la empresa el conocimiento de que había cantidades que el señor Virgilio se había quedado y por ello no habían ingresado en las cuentas bancarias de la empresa.

Se produjo una falsedad penalmente relevante por cada uno de los apuntes contables introducidos por el señor Virgilio y que no correspondían a gastos, enumerados en el Anexo 2 del informe de PwC e incorporados en los hechos probados de esta resolución. Y por ello es aplicable el artículo 74.1 del código penal, como solicitó el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Ese artículo indica que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados." Las alteraciones contables las realizó el señor Virgilio aprovechando la ocasión que le proporcionaba su empleo como trabajador de Holcim y todas ellas infringieron el mismo precepto penal. Por ello el señor Virgilio debe ser condenado como autor de un delito continuado de falsedad documental del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º del código penal.

Por el contrario, el señor Florentino debe ser absuelto de ese delito, por el que también fue acusado. Pues no hemos declarado probado que el señor Florentino interviniera en algún modo en la introducción de gastos ficticios en la contabilidad de la empresa a través del programa SAP R/3.

Es necesario dar respuesta a la posibilidad de que la acción para perseguir este delito hubiese prescrito. En el caso del delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, hasta el 30 de septiembre de 2004 la pena máxima señalada por la ley era de 3 años y por tanto a los hechos cometidos hasta esa fecha les era aplicable un plazo de prescripción de 3 años. Pero a partir del 1 de octubre de 2004 la pena máxima para el delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular puede ser de hasta 3 años y 9 meses, pues el artículo 74 del código penal permite desde el 1 de octubre de 2004 que en el delito continuado la pena se eleve hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Al ser la pena máxima señalada por la ley superior a 3 años, el plazo de prescripción aplicable es de 5 años. Y tampoco transcurrió nunca un período de inactividad de 5 años desde la comisión del último acto denunciado como delictivo. Por ello la prescripción de la acción penal únicamente puede apreciarse para perseguir las acciones tipificadas como delito de falsedad en documento mercantil y que fueron cometidas por el señor Florentino antes del 1 de octubre de 2004. Pero esa prescripción resulta irrelevante dado que las acciones cometidas a partir de esa fecha y hasta febrero de 2009 son numerosas y suficientes para constituir un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular. Sin que tampoco la prescripción de la acción para perseguir la falsedad en documento mercantil cometida antes del 1 de octubre de 2004 pueda tener repercusión sobre la condena por responsabilidad civil, pues la responsabilidad civil deriva del delito continuado de apropiación indebida y no del delito de falsedad de documento mercantil.

OCTAVO.- Sobre la atenuante de dilaciones indebidas.

Esta atenuante no estaba recogida en el código penal cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, pero desde diciembre de 2010 es aplicable lo dispuesto en el artículo 21.6ª del código penal que contempla como atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Al ocurrir los hechos se aplicaba la atenuante como analógica y es posible su aplicación retroactiva por ser favorable al reo.

El procedimiento se inició con un escrito presentado el 8 de mayo de 2009 en el que el señor Virgilio se autodenunció y también denunció al señor Florentino. Y el juicio se ha celebrado del 3 de marzo de 2026, cuando faltaban un par de meses para que se cumplieran los 17 años de su inicio.

En los más de 16 años de tramitación del procedimiento hasta el juicio se realizaron las actuaciones procesales que hemos resumido en el apartado cuarto de la declaración de hechos probados. Durante ese tiempo las diligencias de investigación con cierta entidad fueron la declaración en dos ocasiones de los peritos autores del informe aportado con la querella, (si bien una de las declaraciones se limitó a una ratificación formal y sin preguntas), la declaración de los dos acusados, la declaración de dos testigos, (el señor Juan María y el señor Severiano), y la realización de unas investigaciones patrimoniales por la policía.

Ademas, tanto en la fase de instrucción como en la fase intermedia se dictaron numerosas resoluciones respondiendo a solicitudes de las partes y a incidencias en la tramitación, que dieron lugar a recursos tanto en primera como en segunda instancia.

Pero también hubo períodos de absoluta paralización del procedimiento: Así el 25 de abril de 2018 se dictó una diligencia dando cuenta de la presentación de un escrito el día anterior y la siguiente actuación fue una providencia dictada el 6 de julio de 2021, que se limitó a dar un traslado a las partes a efectos de una posible prórroga de la instrucción. Esa paralización fue por tanto de tres años y dos meses. A continuación, el 21 de julio de 2021 se dictó un auto acordando que no procedía acordar la prórroga del plazo de instrucción, (folio 2084 de las actuaciones), y la siguiente actuación fue el auto de transformación en procedimiento abreviado el 16 de febrero de 2023. En esta ocasión la paralización fue de 1 año y casi 7 meses.

La desmesurada duración total del procedimiento no resulta justificada por la entidad de las diligencias de investigación practicadas, a las que ya nos hemos referido, ni por el número de investigados. Aunque los investigados, luego acusados, presentasen numerosas peticiones y recursos, no apreciamos que su actuación excediera un ejercicio legítimo del derecho de defensa. A ello se une la existencia de los períodos de paralización que acabamos de indicar. Por todo ello vamos a apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Consideramos que esa aplicación está justificada en este caso y es acorde con los criterios de la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo expuestos en el Auto dictado el 17 de julio de 2025, (ROJ: ATS 7950/2025): "La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

NOVENO.- Sobre la petición de la defensa del señor Virgilio de que se aprecie una circunstancia atenuante de confesión.

El artículo 21.4º del código penal indica que es una circunstancia atenuante "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La defensa del señor Virgilio pide que se le aplique esa atenuante y se basa para ello en el escrito que presentó dicho señor en los juzgados de instrucción de Jerez de la Frontera el 8 de mayo de 2009. En ese escrito el señor Virgilio indicó que "Holcim España s.a." le había entregado una carta de despido y admitió "que es cierto que, en ocasiones que no puedo concretar, recibí dinero de clientes de la compañía, y que, en lugar de realizar el correspondiente apunte en caja, lo hacía en otras cuentas de gastos". En ese escrito el señor Virgilio dijo que había actuado siguiendo instrucciones del señor Florentino y concluyó indicando que ponía los hechos en conocimiento del juzgado por si hubiese lugar a iniciar una investigación judicial, mostrándose el señor Virgilio dispuesto a colaborar en ella.

En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2026, (ROJ 469/2026), se cita otra Sentencia anterior de la misma Sala, de 25 de enero de 2000, sobre los " los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante."

Esos requisitos no se dan respecto al señor Virgilio en este procedimiento. Porque posteriormente a ese escrito inicial el señor Virgilio no ha mantenido lo que dijo en dicho escrito, sin que se acogió a a su derecho a no declarar, de forma que en juicio sólo contestó a las preguntas de su abogado, sin mantener la admisión de parte de los hechos que había realizado inicialmente.

Y tampoco es posible apreciar una atenuante analógica de confesión, pues "la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma",según se indicó en Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2026, (ROJ 469/2026). Y el mantenimiento de la confesión es un elemento sustancial, teniendo en cuenta que la atenuante se fundamenta en la colaboración de la justicia con la aportación de elementos que supongan una cooperación eficaz, seria y relevante, que no puede darse cuando la confesión no se mantiene en juicio.

DÉCIMO.- Penalidad.

La absolución del señor Florentino de los dos delitos conlleva que no proceda la imposición de ninguna pena a dicho señor. Mientras que respecto al señor Virgilio sí procede la imposición de pena, partiendo de que el Ministerio Fiscal solicitó la condena a las siguientes penas:

- Una pena de 5 años de prisión y otra pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros por el delito de apropiación indebida agravada por el valor de la defraudación.

- Una pena de 2 años y 6 meses de prisión y otra pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros por el delito continuado de falsedad documental

Respecto al delito de apropiación indebida, el artículo 250.1 del código penal en la redacción vigente al ocurrir los hechos establecía para la modalidad agravada una pena de 1 a 6 años de prisión y una pena de 6 a 12 meses de multa. Hemos apreciado que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. El artículo 66.1.2ª del código penal indica que, cuando concurra una circunstancia atenuante muy cualificada, se aplicará la inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancia atenuantes. Aunque apreciamos una única atenuante, vamos a hacer uso de la posibilidad de rebajar la pena en dos grados, dada la intensidad de las dilaciones indebidas, con una duración total del procedimiento cercana a los 17 años, sin que la complejidad del procedimiento justificase en modo alguno esa desmesurada y desproporcionada duración. Por aplicación del artículo 70 del código penal, con la rebaja en dos grados, vamos a fijar la pena de prisión en 3 meses y la pena de multa en 45 días.

En cuanto al delito de falsedad, por aplicación del artículo 392 del código penal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, las penas previstas en la ley eran una pena de prisión de 6 meses a 3 años y una pena de multa de 6 a 12 meses. Pero al tratarse de un delito continuado, el artículo 74 del código penal obliga a imponer la pena en la mitad superior, sin que en la fecha en que ocurrieron los hechos estuviese en vigor la posibilidad de incrementar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. La mitad superior de la pena de prisión comienza en 1 año y 9 meses prisión, mientras la mitad superior de la pena de multa comienza en los 9 meses de multa. Por la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas vamos a rebajar las penas en dos grados, de acuerdo con los argumentos expuestos respecto al delito de apropiación indebida. Y por ello vamos a imponer por el delito continuado de falsedad en documento mercantil una pena de 5 meses y 7 días de prisión y una pena de 2 meses y 7 días de multa.

Por lo que respecta a la cuota de la multa, la vamos a fijar en 6 euros por cada día de multa, ya que no contamos con datos que permitan afirmar que la situación económica actual del señor Virgilio justifique un importe superior. Sin que tampoco se haya acreditado una situación de indigencia que aconseje la fijación de una cuota inferior a los 6 euros diarios. Por aplicación del artículo 53 del código penal, la falta de pago de la multa conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

De acuerdo con el artículo 56 del código penal, las penas de prisión llevan consigo, como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena a cada una de las penas de prisión.

UNDÉCIMO.- Responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas en juicio solicitó que para los acusados una condena al abono a una indemnización de 156.079,24 euros.

Como vamos a absolver al señor Florentino de la pretensión de responsabilidad penal, no procede imponerle ninguna condena de responsabilidad civil, de forma que una vez sea firme esta resolución deberá dejarse sin efecto las medidas cautelares adoptadas sobre su patrimonio.

Respecto al señor Virgilio, es de aplicación el artículo 109 del Código Penal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. El artículo 116 del Código Penal dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Hemos declarado probado que el acusado señor Virgilio se apoderó de 871.072,24 euros. También hemos declarado probado que el 11 de mayo de 2010 "Holcim España s.a." percibió de la aseguradora "Zurich Insurance PLC Sucursal en España" la cantidad de 714.993 euros y que esa cantidad fue abonada en concepto de indemnización por la pérdida económica sufrida por "Holcim España s.a." como consecuencia de los presuntos delitos de apropiación indebida y falsedad documental cometidos por su empleado don Virgilio. Los 156.079,24 euros reclamados en concepto de indemnización por el Ministerio Fiscal son el resultado de restar a los 871.072,24 euros que hemos declarado probado que se apoderó el señor Virgilio los 714.993 euros abonados por la aseguradora.

Por la defensa del señor Virgilio se alega que "Holcim" no habría sufrido un perjuicio equiparable al importe de las cantidades que se afirma que no habrían sido ingresadas en sus cuentas. Esa alegación de la defensa del señor Virgilio se basa en el informe pericial elaborado por el señor Teodoro. Dicho perito dijo en su informe, y ratificó en juicio, que " para calcular el supuesto perjuicio económico que se habría ocasionado a HOLCIM hay que tener en consideración el efecto del ahorro impositivo correspondiente al Impuesto sobre Sociedades. Así, para el caso de que efectivamente se hubiera llevado a cabo la contabilización de unos gastos ficticios por el referido importe de 871.072,24 euros, toda vez que HOLCIM no los habría detectado, los mismos habría sido considerado como gastos deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades, de forma tal que la entidad habría obtenido un ahorro fiscal igual al importe resultante de aplicar a esos gastos contabilizados el tipo impositivo vigente el cada ejercicio." El perito afirma que ello daría lugar al siguiente cálculo que conllevaría una reducción de la responsabilidad civil a 584.487,83 euros.

Pero no podemos compartir esa conclusión del perito señor Teodoro, pues no consideramos probado que la indicación de unos gastos ficticios por esos importes produjera un beneficio fiscal de hasta el 35 % de los gastos en cada uno de esos ejercicios, ya que se basa en un cálculo hipotético y sin tener en cuenta datos sobre el resto de elementos económicos con repercusión en los resultados de la empresa. Consideramos que habría sido preciso tener en cuenta la situación económica, tributaria y patrimonial de Holcim en los años 2002 a 2009. Además, las cantidades apropiadas fueron muy elevadas en algunos ejercicios económicos de la empresa, pues hubo años en que los ingresos de los que se apoderó el señor Virgilio superaron los 200.000 euros. Y la pérdida de ingresos por esos importes sin duda tuvo que repercutir en la disponibilidad de liquidez por parte de Holcim, que tenía que haber recibido ese dinero como contrapartida a la entrega de mercancías. La pérdida de liquidez pudo conllevar mayores necesidades de financiación, con la consiguiente repercusión económica. De cualquier forma, consideramos que por aplicación del artículo 110 del código penal la responsabilidad civil derivada de los delitos comprende la restitución del objeto del delito. Y en un delito patrimonial como el presente el objeto del delito es el dinero apropiado y la indemnización debe fijarse en la restitución del mismo. Por ello vamos a condenar al señor Virgilio a abonar los 156.079,24 euros reclamados en concepto de indemnización por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal ha solicitado que la condena por responsabilidad civil incluya el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ese artículo indica que "Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley." Por ello vamos a condenar al señor Virgilio a abonar la suma resultante de aplicar a los 156.079,24 euros el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia hasta el pago de la indemnización.

DUODÉCIMO.- Costas.-

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado señor Virgilio debe ser condenado al abono de la mitad de las costas, pues la otra mitad deben ser declaradas de oficio como consecuencia de la absolución del otro acusado, el señor Florentino.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente

PRIMERO.- Sobre la aportación por el Ministerio Fiscal de una redacción revisada de los hechos de su escrito de acusación.

El Ministerio Fiscal al comienzo del juicio aportó una nueva redacción del relato de hechos de su escrito de acusación. La defensa del señor Virgilio no alegó nada en contra de esa nueva redacción, pero dijo que se reservaba la posibilidad de hacerlo tras un estudio más detenido del escrito del que se le había dado traslado. La defensa del señor Florentino se opuso a la inclusión de una mención a tres apuntes contables que se decían realizados en el año 2004 y manifestó que esos hechos estarían prescritos. Ante esa manifestación el Ministerio Fiscal suprimió la referencia esos hechos.

A la vista de esas alegaciones de las partes y de la supresión de la inclusión del párrafo relativo a los tres apuntes contables realizados en el año 2004 y atribuidos al señor Florentino, admitimos la nueva redacción del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que consideramos que no causa indefensión a los acusados.

SEGUNDO.- Cuestión previa relativa a la petición de ilicitud de la prueba pericial propuesta por la acusación y de otras pruebas vinculadas a la misma o que se encuentren en su origen.

El señor Virgilio solicita que no se admita como prueba la pericial propuesta por el Ministerio Fiscal, pues considera que habría sido obtenida mediante la vulneración de su derecho a no declarar contra sí mismo, su derecho a la defensa, su derecho a ser asistido por letrado, su derecho a la intimidad, su derecho a la autodeterminación informativa y su derecho a un proceso con todas las garantías. Según la defensa del señor Virgilio esas vulneraciones se habrían producido porque ese informe pericial elaborado por "Pwc Forensic" utilizó las siguientes fuentes:

- las entrevistas y grabación de las mismas mantenidas con el señor Virgilio en las oficinas de Holcim en Madrid los días 17 y 23 de febrero de 2009.

- información bancaria y fiscal de los ejercicios 2006 a 2009 correspondiente al señor Virgilio.

- el contenido del ordenador portátil asignado a don Virgilio por Holcim.

La defensa del señor Virgilio alega que Holcim habría realizado una investigación preprocesal destinada desde el principio a recabar pruebas para aportarlas en un procedimiento penal y señala que al señor Virgilio se le interrogó por la empresa, en presencia de representante de Holcim y de los técnicos que elaboraron el informe, sin advertirle debidamente de sus derechos.

La defensa del señor Virgilio alega que las dos entrevistas mencionadas como fuentes del informe pericial se habrían producido en un contexto coactivo y sin advertir al señor Virgilio de que los datos obtenidos podían utilizarse en un procedimiento penal. También considera la defensa del señor Virgilio que dicho señor no habría aportado libremente su información bancaria y fiscal, a lo que añade que la empresa habría realizado una copia digital del ordenador asignado al señor Virgilio sin precisar cómo ni cuándo fue analizado su contenido, ni hasta donde se profundizó en el escrutinio de ese ordenador.

En relación a esas alegaciones, hemos de señalar en primer lugar que no se ha alegado ninguna norma que hiciera obligatoria la asistencia de abogado a esas entrevistas con el señor Virgilio. Es cierto que, como señala la defensa del señor Virgilio, al principio del informe pericial, en una comunicación firmada don Pedro Francisco, director de Forensic Services de PwC, se menciona como querellante a Holcim y como querellado a don Virgilio. Por lo tanto es posible concluir que en la fecha en que se firmó esa hoja, 31 de marzo de 2009, la empresa se había planteado la posibilidad de solicitar el inicio de un procedimiento penal contra el señor Virgilio. Pero ese dato no consideramos que implique que se vulnerase el derecho a la defensa del señor Virgilio porque en las entrevistas no fuese asistido por un abogado o porque ni la empresa ni las personas contratadas por la empresa para realizar la investigación informaran al señor Virgilio de esa posibilidad.

La defensa del señor Virgilio alega que la necesidad de asistencia de abogado derivaría de la intención de la empresa de utilizar los resultados de la investigación en un procedimiento penal. Pero no estamos de acuerdo con esa apreciación pues el artículo 17.3 de la Constitución garantiza la asistencia de abogado a quien está privado de libertad en las diligencias policiales y sumariales, mientras el artículo 24 de la Constitución establece el derecho a la asistencia de letrado en los procesos judiciales. Las entrevistas a las que fue convocado el señor Virgilio por su empresa no pueden incluirse en ninguno de esos supuestos, con independencia de que posteriormente la información obtenida en ellas pudiera ser utilizada para solicitar que se iniciara un procedimiento penal contra el señor Virgilio. Descartamos por tanto que se vulnerase el derecho a la defensa del señor Virgilio ni el derecho a no declarar contra él mismo.

En segundo lugar se alega por su defensa que se habría vulnerado el derecho a la intimidad y a la autodeterminación informativa del señor Virgilio por haber utilizado para la realización del informe datos bancarios y fiscales de dicho señor. Pero al folio 20 del informe consta que se había analizado la aplicación o destino de parte de los fondos sustraídos a Holcim, de acuerdo a los ingresos detectados en las cuentas corrientes facilitadas por el don Virgilio y relativas a los ejercicios 2006 a 2009, "período para el que hemos dispuesto de parte de sus cuentas bancarias." Y se añadió a continuación: "Cabe destacar que las cuentas bancarias facilitadas, así como la documentación aportada, ha sido entregada voluntariamente por D. Virgilio en carta recibida en las oficinas de PwC Madrid, en la calle Almagro n.º 40, el 2 de marzo de 2009." Así lo confirmó el señor Pedro Francisco en su declaración en juicio. Aproximadamente a partir del minuto 29 del vídeo 4 de la grabación del juicio puede comprobarse que el perito señor Pedro Francisco explicó que en una de las dos entrevistas el señor Virgilio voluntariamente entregó y facilitó en las oficinas de PwC un detalle de cuentas corrientes suyas, "parte de los extractos bancarios de parte de sus cuentas", y unos borradores del modelo 100 de las declaraciones de IRPF a Hacienda. El perito dijo que la documentación la facilitó el señor Virgilio de manera voluntaria. El perito señor Pedro Francisco negó que ellos presionaran al señor Virgilio. Al minuto 47, aproximadamente, de ese vídeo 4 de la grabación de juicio, se puede comprobar que el perito volvió a insistir en que el señor Virgilio en las entrevistas actuó de manera libre y voluntaria, pues pudo haberse negado a contestar o haberse levantado y marchado,sin que los entrevistadores le presionaran en cualquier forma.

A preguntas de la defensa sobre la aportación de la documentación bancaria y fiscal por el señor Virgilio, a partir del minuto 49:50 del vídeo 4, el perito explicó que ellos no sabían que el señor Virgilio les iba a entregar esa documentación y por ello no le advirtieron nada sobre su falta de obligación en la entrega, pues ellos no habían pedido esa información.

Consideramos que no se ha probado que esos datos fuesen obtenidos de forma coactiva o con infracción de los derechos del señor Virgilio. Nos parece muy significativo que la primera ocasión en que el señor Virgilio alegó que no habrían entregado esos datos voluntariamente fue el 22 de mayo de 2025, cuando su defensa adelantó la cuestión previa, dieciséis años después de que el señor Virgilio hubiese entregado la documentación. Sin que conste que el señor Virgilio hubiese denunciado durante todo ese tiempo haber sufrido una coacción para entregar esa documentación o para autorizar el acceso al ordenador. En juicio el señor Virgilio dijo que no facilitó voluntariamente la información bancaria y fiscal, pues se sintió coaccionado porque le iban a despedir. Por lo tanto tampoco describió ninguna acción de violencia o intimidación por parte de los autores del informe o de sus superiores en Holcim, sino que se limitó a alegar que más de quince años antes había experimentado un estado de ánimo, en base a una apreciación subjetiva de imposible comprobación. Por todo ello consideramos probado que la entrega de esos datos se produjo voluntariamente por el señor Virgilio.

Finalmente, la defensa del señor Virgilio alega que se habría vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones y al denominado "entorno digital" por haberse examinado el ordenador portátil que la empresa le había asignado. Pero en el folio 20 del informe, en una nota a pie de página encabezada con el número 4, puede leerse que "El acceso a los archivos informáticos contenidos en el ordenador personal asignado a D. Virgilio se ha realizado mediante una autorización expresa, debidamente firmada por el empleado." En juicio la defensa del señor Virgilio no le preguntó sobre la forma en que se produjo el acceso al ordenador y de nuevo resulta que no fue hasta el 22 de mayo de 2025, con motivo de la presentación de la cuestión previa cuando se planteó ese posible acceso inconsentido al ordenador. Por ello consideramos también probado que el acceso fue autorizado de forma expresa, conforme a lo indicado en el informe y lo manifestado por el perito que lo ratificó en juicio, el señor Pedro Francisco, sin que se haya desvirtuado esa afirmación.

La consecuencia de todo lo expuesto es que no consideramos probado que se haya producido la vulneración de ningún derecho fundamental y por tanto no apreciamos motivos para considerar que el informe pericial propuesto por el Ministerio Fiscal no deba ser valorado como una prueba válidamente obtenida.

TERCERO.- Sobre la posible prescripción de la acción penal.

La defensa del señor Florentino planteó como cuestión previa la posible prescripción de la acción penal respecto a unos apuntes realizados en el sistema informático en el año 2004 utilizando su número de usuario. El Ministerio Fiscal contestó a esa alegación indicando que retiraba la mención a esos apuntes de su escrito de acusación. Pese a esa retirada, nos parece que el tiempo transcurrido y las paralizaciones existentes hacen necesario resolver sobre la posibilidad de que la acción penal estuviera prescrita. Pero para ello habrá que establecer previamente si procede la condena y cuál sería la pena aplicable. Pues, como se explicó por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de mayo de 2025, (ROJ: STS 2336/2025): "la jurisprudencia ha establecido que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a los correspondientes al título de imputación, es decir, a la infracción que se le imputa al acusado inicialmente a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal."

Por ello habrá que volver posteriormente sobre esta cuestión de la posible prescripción de la acción penal para perseguir los posibles delitos.

CUARTO.- Valoración probatoria sobre las conductas por las que se ha formulado acusación.

En primer lugar nos vamos a referir a la declaración de los dos acusados y a la testifical practicada en juicio, adelantando ya que consideramos que su resultado es poco relevante.

Como ya se ha expuesto antes, el acusado señor Virgilio negó haber facilitado voluntariamente su documentación bancaria y fiscal. Además el señor Virgilio dijo que al terminar la primera entrevista la empresa le entregó la carta comunicándole la suspensión de empleo y sueldo, a lo que añadió que le habían dicho que si no colaboraba con ellos ya sabía cuál iba a ser la finalización. El señor Virgilio afirmó en juicio que en ese momento se había sentido coaccionado, pensando que si no presentaba nada lo iban a despedir. El señor Virgilio también declaró que sus interlocutores en las reuniones no le dijeron que pudiera negarse a declarar o a facilitar la información.

El otro acusado, el señor Florentino explicó sus funciones en la empresa. El señor Florentino dijo que era el señor Virgilio quien hacía todos o casi todos los asientos contables. El señor Florentino también explicó que el número de apuntes era muy elevado y que por eso se limitaba a un control aleatorio. El señor Florentino dijo que había facilitado su contraseña de sistema informático al señor Virgilio, declaró que su patrimonio correspondía al resultado de su trabajo y negó que él hubiese incurrido en dejación de sus funciones de supervisión. El señor Florentino afirmó que no denunció incorrecciones en la actuación del señor Virgilio porque no detectó ninguna.

La prueba testifical consistió en la declaración de dos personas, que coincidieron en afirmar que no sabían nada de lo sucedido. El primer testigo fue el señor Juan María, que dijo que la carta que firmó como presidente del Comité de Empresa no la redactó él, que su autor fue otro trabajador y que él se limitó a firmarla como apoyo al señor Virgilio, pero que sobre el fondo de lo sucedido no sabe nada. El otro testigo fue el señor Desiderio, representante de "Holcim España s.a.", tampoco aportó datos relevantes pues dijo que accedió a la empresa después de que sucediesen los hechos enjuiciados. Lo que sí aclaró este testigo fue que la reclamación de "Holcim España s.a." debe entenderse reducida a 156.079,24 euros pues respecto al resto la sociedad se consideraba resarcida por un abono realizado por una aseguradora.

Por lo tanto los acusados negaron los hechos y los testigos indicaron que ellos no tenían un conocimiento seguro e inmediato de lo sucedido.

Pero, frente a la poca relevancia de las pruebas a las que nos acabamos de referir, sí consideramos muy relevante la pericial practicada, especialmente la pericial practicada a instancias del Ministerio Fiscal. Porque en juicio se practicaron dos pruebas periciales en relación a dos informes unidos al procedimiento. El primer informe fue propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal, aunque había sido encargado y sufragado por "Holcim España s.a.", y el otro informe fue realizado y propuesto como prueba a instancias del acusado señor Virgilio.

La pericial propuesta por el Ministerio Fiscal se practicó mediante la intervención de don Pedro Francisco, que fue uno de los autores del informe elaborado por "PwC Forensic", fechado el 31 de marzo de marzo de 2009 e incorporado al procedimiento con la querella, (folios 93 a 149 del procedimiento, aunque hay varias fotocopias del informe unidas a lo largo del expediente en papel). En el informe se indicó que los dos peritos autores del mismo formaban parte de "Pwc Forensic", departamento de "PricewaterhouseCoopers Asesores de Negocios sl.". También se explicó en el informe que el mismo se realizó para asistir a "Holcim" en el procedimiento judicial que tenía previsto iniciar contra el señor Virgilio.

Al folio 22 del informe constan las conclusiones del informe, ratificadas en juicio por el perito señor Pedro Francisco. En ellas se atribuyó a don Virgilio dos tipos de actuaciones irregulares en el ámbito de su responsabilidad:

1. "Detracciones de efectivo procedentes de la recaudación en efectivo asociada a la venta de mercadería, durante el período comprendido entre noviembre de 2002 y febrero de 2009"

2. "Manipulación contable de varias cuentas y consecuentemente de varios de los CeCos de la Fábrica de Jerez, principalmente en el CeCo "Los Barrios", con el objeto de ocultar a Holcim las disposiciones irregulares de fondos procedentes de la recaudación de efectivo."

En las conclusiones de ese informe se señaló que entre noviembre de 2002 y enero de 2009 esa actuación del señor Virgilio provocó un perjuicio económico a la empresa de 861.683,30 euros. Y se añadió que en febrero de 2009 se produjo otra "sustracción de efectivo" por importe de 9.388.94 euros, que no se tradujo en manipulación contable debido a que el señor Virgilio estaba suspendido de empleo desde el 17 de febrero de 2009.

En las conclusiones también se mencionó que "se adjunta Anexo 2 con el detalle de los Recibís cuya recaudación ha sido sustraída por D. Virgilio". Efectivamente, está incorporado al informe ese Anexo 2, (folios 125 a 133 del procedimiento, numeración en rojo). El contenido de ese Anexo 2 lo hemos incluido en los hechos probados de esta resolución y en el mismo figuran nueve columnas con las siguientes denominaciones: número de documento, número de cliente, cliente, importe en euros, fecha de recibí, período, mes, incidencia y documentación. En la columna denominada "incidencia" figura la cuenta de gasto con la que se saldó el importe indicado en cada fila. Y en la columna denominada "documentación" lo que se indica es "adjunta", salvo en una fila existente en la segunda hoja, correspondiente al número de documento 4330005925, cliente 19195 Áridos La Herradura, S.L., importe 1.800,00 euros, 15/12/2003, Cuenta Gasto 5171799004, en la que se indica "No disponible Recibí."

En las cuatro últimas filas del Anexo 2 no figura el número de documento y se indica que no existe asiento contable, aunque sí figuran el resto de datos, correspondiendo esas filas a pagos en febrero de 2009.

En relación a don Florentino, las conclusiones del informe de PwC indicaron que se había identificado falta de supervisión por su parte, al ser el responsable del trabajo del señor Virgilio y dado que la práctica totalidad de los asientos contables irregulares realizados por el señor Virgilio estaban visados por el señor Florentino.

Al folio 9 del informe consta que, en los años a que se refiere el informe, a determinados clientes de la fábrica de Holcim en Jerez se les solicitaba el pago en efectivo en el momento de la venta de la mercancía, tras el pesado "en lleno" del vehículo y la posterior cuantificación del importe de la carga. El informe indicó que entre enero de 2002 y febrero de 2009, ambos inclusive, el señor Virgilio era el encargado en la fábrica de Jerez del cobro de dichas ventas en efectivo. Y que para ello el señor Virgilio emitía por triplicado un "comprobante del pago" o "Recibí", que una de las copias se la quedaba el cliente, otra se enviaba al Departamento Comercial y la tercera se archivaba en la Fábrica de Jerez (folio 10 del informe).

En el folio 10 del informe se explicó que "Holcim", en aquél momento, para la introducción de apuntes y movimientos contables utilizaba un sistema informático denominado "SAP R/3" al que se accedía con un nombre de usuario y una palabra clave o contraseña. Y también se explicó en ese folio 10 del informe pericial que los cobros en efectivo conllevaban que se registrase una entrada de efectivo en la caja de la Fábrica de Jerez y que, como contrapartida, se diese de baja el derecho de cobro al cliente.

Al folio 12 del informe se indicó que en la entrevista mantenida con don Virgilio el 17 de febrero de 2009, "este último afirma haber registrado apuntes contables irregulares y haber sustraído efectivo de la Fábrica de Jerez durante el ejercicio de sus funciones". El informe pericial continuó indicando que para identificar esas irregularidades se procedió al análisis de la "documentación soporte" disponible y, (página 12 del informe), "en lo que respecta a los Recibís, hemos realizado copias de los documentos acreditativos de recepción de efectivo por parte de la Fábrica de Jerez, como pago de la correspondiente venta de mercancía".

El informe continuó indicando que el señor Virgilio había utilizado como nombre de usuario en el sistema informático SAP R/3 los siguientes: DIRECCION000 y DIRECCION001. Seguidamente el informe indicó que las irregularidades detectadas se habían registrado en el sistema por los usuarios DIRECCION000 y DIRECCION001. En este punto se observa una discrepancia pues el primer nombre de usuario aparece en una primera mención como DIRECCION000, que es lo que figura en la captura de pantalla incorporada al informe, mientras en la segunda mención en el informe aparece como DIRECCION000. Consideramos que se trata de un simple error mecanográfico, pues no hay ningún dato que apunte a una posible confusión entre dos usuarios distintos.

A continuación, en el folio 14 del informe, hay una mención a las comprobaciones realizadas por los autores del informe:

Para el período comprendido ente enero de 2002 y diciembre de 2005 se explicó en el informe que se analizaron la totalidad de los apuntes contables introducidos por el señor Virgilio y la documentación de caja física correspondiente a las actuaciones irregulares. Y se indicó en el informe que se comprobó que los cobros de clientes registrados como gastos y no como ingreso de caja no habían sido ingresados en las cuentas bancarias de la sociedad, aunque se había comprobado que sí habían sido pagados por los clientes.

Para el período entre enero de 2006 y enero de 2009 se indicó en el informe que se comprobaron los documentos contables, los recibís y si se había ingresado su importe en las cuentas de Holcim, siendo el resultado que no se había ingresado en la cuentas de la empresa los importes correspondientes a los Recibís cuyo cobro se había contabilizado como un gasto y no como un ingreso.

En el informe, folio 15, también se indicó "hemos comprobado a nivel informático,..., que en nuestro análisis se encuentran recogidos todos y cada uno de los asientos de clientes `al haber?, cuya contrapartida es un gasto (ficticio) `al debe?." Se explicó en este apartado del informe que el saldo de los clientes era dado de baja, con independencia de que se produjese una entrada en la caja de la sociedad o se registrase en una cuenta de gasto, por lo que en los procedimientos de revisión del saldo de clientes no se detectó ninguna irregularidad por el Departamento Comercial.

En el folio 17 del informe se explicó que se comprobó la posibilidad de que las cantidades no ingresadas en las cuentas de Holcim pudieran haber sido cobradas primero a los clientes y luego abonadas a esos mismos clientes por haberse producido un error en el cobro o en la mercancía, pero se descartó esa posibilidad porque los abonos a clientes tendrían que haber sido autorizados por otras personas y en los apuntes contables tendría que haber quedado la referencia a las facturas corregidas por esos abonos, sin que hubiese ocurrido así.

Los folios 18 y 19 del informe se refirieron a la cuantificación de lo que los peritos calificaron como perjuicio económico. Por un lado se incluyó los importes anuales correspondientes a cantidades cobradas y no ingresadas en las cuentas de la empresa, que suman 871.072.24 euros según el desglose indicado en la siguiente tabla:

Y, por otro lado, el informe incluyó las cuentas en las que se realizaron los apuntes correspondientes a gastos que no eran reales, así como el importe y la fechas en que se realizaron esos apuntes:

Sumando a esas cantidades los 9.388,94 euros del mes de febrero de 2009, que no fueron anotados en ninguna cuenta de gastos, se obtuvo el resultado de 871.072,24 euros en los que se cuantificó las cantidades cobradas en efectivo y que no fueron ingresadas en las cuentas de "Holcim".

En juicio el perito señor Pedro Francisco se sometió a las preguntas de las partes, como consta en el archivo de vídeo número 4, a partir de las 12:49 horas aproximadamente. El perito ratificó lo expuesto en su informe. A partir del minuto 5:38 aproximadamente el perito dijo que su equipo tuvo acceso a la documentación física de soporte, tanto de la "caja" como de los "recibís" y destacó el contenido del Anexo 2 del dictamen, en el que explicó que se puede ver una relación cliente a cliente con indicación de los cobros en efectivo, que estaban registrados y respecto a los que se firmaron unos recibís. El perito expuso que ese Anexo 2 detalla "cliente a cliente" con las cuentas de gasto donde se anuló el derecho de cobro. A partir del minuto 7:15 aproximadamente consta que el señor Pedro Francisco dijo que ya no disponían de todos los documentos, que todavía tenían algunos, exhibió un recibí de caja y explicó su contenido. El perito también manifestó que el señor Virgilio en una de las entrevistas mantenidas con él reconoció su firma en los recibís. El perito defendió que sus conclusiones se basaron en datos objetivos y verificables, añadiendo que ellos cobraron como peritos, para intervenir como un tercero independiente, contrastando y verificando la información. El perito también dijo que Holcim era una de las mayores empresas cementeras del mundo y que sus registros contables eran extraídos en aquél momento del sistema SAP R/3 que estaba verificado. Aproximadamente en el minuto 13:15 de la grabación se puede comprobar que el perito explicó que con la actuación del señor Virgilio las ventas se registraban pero lo que no se hacía era el apunte contable aumentando la caja o tesorería, y que el señor Virgilio lo que hacía era anular el derecho de cobro con un apunte contable que era un gasto ficticio. Y que esto último se hacía para evitar que la empresa iniciase acciones para intentar cobrar las cantidades que no habían llegado a ser ingresadas en sus cuentas. En el minuto 15:15 aproximadamente el perito dijo que en la segunda entrevista, el 23 de febrero de 2009, el señor Virgilio reconoció haber actuado así. En el minuto 19:50 el perito explicó que comprobaron con las copias de los recibís que los clientes enumerados en el Anexo 2 habían entregado dinero en efectivo, ya que esos documentos acreditaban la cantidad y estaban firmados por un representante de Holcim, que era el señor Virgilio. Y comprobaron que esas cantidades no habían sido ingresadas en las cuentas de Holcim con posterioridad.

A partir del minuto 22 el perito explicó que en el mes de febrero se pudo comprobar la falta de una determinada cantidad de efectivo, sin que hubiera los apuntes que saldasen esa cantidad. El perito expuso que la razón fue que el señor Virgilio fue suspendido de empleo el 17 de febrero de 2009 y por ello no pudo incluir en el sistema informático gastos ficticios para compensar esas cantidades.

Sobre el señor Florentino, el perito indicó, a partir del minuto 33:30 del vídeo 4, que parecía obvia la falta de supervisión del señor Florentino sobre el trabajo realizado por el señor Virgilio.

A preguntas del letrado del señor Virgilio el perito señor Pedro Francisco, en el minuto 45 aproximadamente del vídeo 4, tras haber explicado que ellos hicieron una pericial económica y contable, pero no caligráfica, fue preguntado sobre la falta de evidencia de que la firma del "recibí" exhibido por él la hubiera realizado el señor Virgilio y el perito contestó que el señor Virgilio les confirmó que las firmas de los recibís eran suyas.

A preguntas de la letrada del señor Florentino, el perito dijo que los apuntes contables los había visado en su práctica totalidad el señor Florentino, pero sin poder precisar qué porcentaje concreto era el firmado por el señor Florentino. Sin que los "recibís" estuvieran firmados por el señor Florentino. El perito también dijo que sólo se identificaron tres apuntes realizados con el usuario del señor Florentino en el año 2004. El perito confirmó que eso fue lo que detectaron respecto al señor Florentino, sin tener otra confirmación. (Minuto 13:00 aproximadamente del vídeo 5).

A la vista de todo ello, consideramos que la pericial del señor Pedro Francisco, autor del informe de PwC, proporciona una explicación razonada y completa de la metodología empleada para llegar a conocer cuál fue la actuación del señor Virgilio. Como hemos expuesto, el perito explicó todas las comprobaciones realizadas. Quedó acreditado que quien realizaba los cobros en metálico era el señor Virgilio, sin que los peritos obtuvieran datos de que el señor Florentino cobrase en efectivo a los clientes. En el Anexo 2 figura el detalle de todos los pagos, con indicación del cliente que lo realizó, la fecha y la cuenta en que se anotó un gasto por el mismo importe. Para ello los peritos utilizaron la información obtenida del sistema SAP R/3, en el que de nuevo aparece el señor Virgilio como autor de las anotaciones de gastos ficticios, pues se realizaron con su usuario, mientras sólo en tres supuestos en el año 2004 figuraba el nombre de usuario del señor Florentino. Sin que sea relevante a esos efectos el error material de transcripción sufrido en el informe cuando se dice que el nombre de usuario sería DIRECCION000 en lugar de DIRECCION000 que es el que consta en el sistema informático y al que se hace referencia en el mismo apartado del informe.

Por otro lado, el perito expuso la exacta coincidencia entre las cantidades cobradas en metálico a los clientes que no llegaron a ser ingresadas en las cuentas de la empresa y los gastos irreales atribuidos a unos Centros de Costes. También es relevante que las cantidades cobradas en febrero de 2009 no fuesen ya saldadas con anotaciones de gastos ficticios, pues es coherente con la explicación expuesta por los peritos: el señor Virgilio había sido suspendido de empleo y no pudo ya realizar las anotaciones en el sistema informático.

En conclusión, la pericial del señor Pedro Francisco la consideramos convincente, clara y coherente, respaldada por datos, y expuesta en juicio en forma razonada y esclarecedora, pese a la indudable dificultad derivada de que entre la elaboración del informe y la exposición en juicio habían pasado casi 17 años.

Hay que tener en cuenta que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2018, (ROJ: STS 4121/2018), tiene dicho que "Los jueces no tienen por qué abarcar en su preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, han de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, le informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim ) que tienen como destinatario el Juzgador."

Para nuestra valoración del informe pericial realizado por PwC no consideramos que tuviera ninguna utilidad la aportación física de los más de 380 documentos de "recibís" y todos los documentos y archivos informáticos correspondientes a la contabilidad de la fábrica de Holcim en Jerez de la Frontera en los años 2002 a 2009. Pues la falta de conocimientos técnicos sobre la materia nos impediría el análisis de esa información. Por ello la forma de ponerla de manifiesto para el enjuiciamiento es la prueba pericial. Así ha ocurrido en este caso mediante las dos pruebas periciales ya indicadas. Ya nos hemos referido a la a la pericial del señor Pedro Francisco, propuesta por el Ministerio Fiscal. Y a instancias de la defensa del señor Virgilio se practicó otra prueba pericial mediante la intervención de don Teodoro, en relación a su informe fechado el 15 de mayo de 2025 e incorporado al procedimiento. El propio señor Teodoro calificó su informe como una "contrapericial", (vídeo 5, a partir del minuto 24). En el apartado segundo de su informe el señor Teodoro indicó que las conclusiones del informe pericial realizado por "PwC Forensic" y aportado con la querella "no se sustentan en datos objetivos y verificables, toda vez que no se adjunta al mismo documentación ni información alguna que permita constatar el análisis realizado y los resultados obtenidos."

Efectivamente, como señala el perito señor Teodoro, los documentos "Recibís" no figuran ni en el informe elaborado por "PwC Forensic" ni en el resto de actuaciones. Pero, en el informe de "PwC Forensic" se hizo constar que sus autores sí dispusieron de esos documentos para realizar el mismo. A ello se une que, como señaló el señor Teodoro en su informe escrito, los autores del informe de PwC habían explicado, en una comparecencia a presencia judicial y de las partes el 19 de diciembre de 2017, que ellos tenían copias de esos documentos. En ese sentido, en el acto del juicio uno de los autores del informe de PwC, el perito señor Pedro Francisco, exhibió uno de esos documentos de "Recibí", con explicación de su contenido, y dijo que todavía conservaban otras copias.

En ese sentido, el señor Teodoro se refirió a la falta de aportación de los "Recibís" y consideró insuficiente lo indicado en el Anexo 2 del informe de PwC. Además el señor Teodoro indicó en su informe que "De acuerdo con la declaración de los peritos Don Pedro Francisco y Don Maximino en la comparecencia celebrada el día 19 de diciembre de 2017 (minuto 27:00 en delante de la grabación), conservarían copias de esos documentos, no de los originales."

En su intervención en juicio como perito, (a partir del minuto 16:20 del vídeo número 5), el señor Teodoro insistió en que no había podido encontrar evidencias documentales que permitieran contrastar y verificar los datos del Anexo 2 y que ello había imposibilitado la reproducción y verificación del trabajo realizado por los autores del informe pericial de PwC. Aproximadamente al minuto 24 del vídeo 5, se puede comprobar que este perito declaró: "Lo que yo digo de ese informe es que no he dispuesto de esa documentación y por tanto no he podido verificar esos datos".

Resulta por lo tanto que la pericial practicada a instancias de la defensa del señor Virgilio no aporta información sobre los hechos objeto de acusación, si bien alega la imposibilidad de contrastar las afirmaciones contenidas en el informe realizado por PwC con las fuentes que los autores de dicho informe afirman haber utilizado para realizarlo. Pero esa alegación no consideramos que prive a la intervención pericial del señor Pedro Francisco de la fuerza probatoria a la que nos hemos referido antes. Pues consideramos que está acreditado que dicho informe pericial fue elaborado contando con los datos proporcionados por los "Recibís", la documentación contable y los datos existentes en el sistema informático de "Holcim España s.a.". Y que los peritos autores del informe de PwC realizaron todas las comprobaciones lógicas para verificar si era posible mantener una hipótesis distinta a la autoría del señor Virgilio en el apoderamiento de dinero y la realización de anotaciones en el sistema informático de la empresa que no respondían a la realidad, esto último con la finalidad de ocultar el apoderamiento del dinero. También hay que resaltar que el informe del perito señor Teodoro no cuestiona la idoneidad de las investigaciones y comprobaciones realizadas por los peritos de PwC, salvo en un aspecto relativo a la cuantificación.

La defensa del señor Teodoro alega que la prueba pericial no debería ser válida porque la falta de aportación de los documentos de soporte a su perito le habría impedido practicar una prueba realmente contradictoria y le habría causado indefensión. Pero consideramos que en este caso esa pretendida indefensión no es real sino que su alegación corresponde a una estrategia de defensa.

Es verdad que el 27 de abril de 2010 la defensa del señor Virgilio propuso unos medios de investigación, entre los que se incluyó una documental que se pedía que se requiriera a la sociedad querellante y que consistía en:

"documentación soporte original de los distintos movimientos contables de caja de los ejercicios 2002 a 2009 de la fábrica de Holcim España S.A. en Jerez, incluyendo los asientos irregulares impresos para su archivo (firmados por don Florentino) y documentación soporte original acreditativa del cobro de clientes en efectivo de los ejercicios de 2002 a 2009 (firmada por don Virgilio)."

Pero esa petición no fue respondida en modo alguno y la defensa del señor Virgilio no volvió a plantearla hasta el 30 de marzo de 2015, folio 984 y siguientes de las actuaciones, en un recurso de apelación contra un auto de transformación en procedimiento abreviado. En ese recurso la defensa del señor Virgilio volvió a pedir que se requiriese esa documentación a la empresa. Dentro de ese recurso, en el folio 991 de las actuaciones, se argumentó que "los soportes contables pedidos son indispensables para su análisis y, llegado el caso, la práctica por nuestra parte de una pericial contradictoria, etc". Se requirió a "Holcim España" la presentación de la documentación, sin que la empresa la aportase.

Posteriormente, en un escrito presentado el 16 de enero de 2018, (folio 1.171 y 1.172), la defensa del señor Virgilio propuso otra diligencia de investigación consistente en que se requiriese a "Holcim" la aportación de los documentos en los que se plasmaba mensualmente el control del movimiento de caja. Esa documentación se requirió también varias veces a la empresa y el 24 de abril de 2018 la representación procesal de "Holcim España s.a." manifestó la imposibilidad de aportar esa documentación en que se plasmaba mensualmente el control de movimientos de caja, alegando que la documentación no obraba en su poder, habida cuenta el tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar así como los procesos de fusión y transformación empresarial sufridos por "Holcim".

El 27 de febrero de 2023, en un recurso de apelación contra el auto de transformación en procedimiento abreviado,(folio 2011 y siguientes), la defensa del señor Virgilio alegó como motivo de recurso la existencia de diligencias propuestas y pendientes de su práctica o admisión, concretando esas diligencias en una testifical, la declaración del señor Virgilio y la práctica de una investigación patrimonial. En ese recurso de apelación la defensa del señor Virgilio no mencionó que estuviese pendiente de práctica ninguna de las diligencias relativas a las documentales indicadas.

El 21 de febrero de 2025 (folio 28 del rollo de apelación), la defensa del señor Virgilio propuso pericial cuyo objeto se dijo que iba a incluir un pronunciamiento acerca de si las conclusiones alcanzadas en el informe aportado con la querella se sustentaban en "análisis objetivos y datos verificables". En otro escrito presentado el 13 de marzo de 2025 (folio 37 del rollo de apelación), la defensa del señor Virgilio interesó la entrega de copia testimoniada del informe pericial elaborado por los Sres. Pedro Francisco e Maximino, adjunto a la querella de HOLCIM S. A. , y de los documentos adjuntos al mismo, para hacérselos llegar al perito que propondremos y que el mismo pueda elaborar su informe con las debidas garantías. Por auto de 19 de marzo de 2025, (folio 39 del rollo de apelación), se autorizó al perito propuesto por la defensa del señor Virgilio a examinar las actuaciones y se indicó al perito y a la representación del acusado señor Virgilio que el expediente estaba a su disposición en las oficinas de esta sección para que el perito pudiera examinarlo y concretar si precisaba copia de algún documento para elaborar su informe pericial. El perito no solicitó ninguna documentación y el 15 de mayo de 2025, (folio 57 del rollo de apelación), se aportó el informe pericial que se iba a proponer como prueba al comienzo del juicio.

De esa sucesión de hechos resulta que el perito señor Teodoro no llegó a solicitar la aportación de documentos que pudiera considerar necesarios para realizar su informe, sino que se limitó a los que obraban en el expediente y realizó un informe en el que alegó que los mismos eran insuficientes. Por otro lado, la defensa del señor Virgilio no hizo referencia a su intención de proponer un informe pericial hasta el escrito presentado el 21 de febrero de 2025, (folio 28 del rollo de apelación), cuando habían transcurrido casi 16 años desde la aportación del informe de PwC. En este concreto caso no consideramos que se haya producido indefensión al señor Virgilio, teniendo en cuenta los datos expuestos y que el informe de PwC incluye el Anexo 2 en el que figuran los nombres de todos y cada uno de los clientes que pagaron en efectivo, con indicación de la fecha en que lo hicieron y de la cuenta de gasto en la que se incluyó un apunte por el mismo importe recibido por el señor Virgilio. Hay que tener en cuenta que el señor Virgilio sí tiene los conocimientos técnicos necesarios sobre los hechos recogidos en el informe pericial, pues se trataba precisamente del objeto de su trabajo. El conocía a los clientes, la forma en que se trabajaba en la empresa y la forma en que se anotaba en el sistema informático lo relativo a la percepción de cantidades por la venta de mercancías y a la realización de gastos.

El señor Virgilio tuvo conocimiento de los hechos que se investigaban a través de las entrevistas que mantuvo con personal de Holcim y de PwC, así como por las cartas de suspensión de empleo y de despido. Y su reacción fue presentar un escrito dirigido a los Juzgados de Instrucción de Jerez de la Frontera, cuando todavía no se había presentado denuncia ni se había iniciado ningún procedimiento penal contra él. En ese escrito el señor Virgilio, tras referir que "Holcim España s.a." le había entregado una carta de despido, indicó "que es cierto que, en ocasiones que no puedo concretar, recibí dinero de clientes de la compañía, y que, en lugar de realizar el correspondiente apunte en caja, lo hacía en otras cuentas de gastos". En el escrito el señor Virgilio indicó que obró así siguiendo instrucciones de su superior inmediato, don Florentino, y que en los años que realizó esa práctica recibió del señor Florentino, con periodicidad anual, una suma de dinero en efectivo. El escrito del señor Virgilio concluyó indicando que ponía los hechos en conocimiento del juzgado por si hubiese lugar a iniciar una investigación judicial, mostrándose el señor Virgilio dispuesto a colaborar en ella. Posteriormente, cuando el señor Virgilio prestó declaración como investigado, el 17 de febrero de 2010, asistido por abogado, el señor Virgilio se acogió a su derecho a no declarar. Ante la solicitud de que se celebrase una comparecencia en relación a la posible prisión provisional, la defensa del señor Virgilio manifestó como argumento para que no se acordase que el señor Virgilio había comparecido libremente y en el juzgado número 2 había presentado "la autodenuncia en la cual se ha ratificado." Ese escrito constituye una prueba documental que debe ser valorada como un elemento de corroboración de los hechos que consideramos probados en virtud de la pericial del señor Pedro Francisco, no desvirtuada por la pericial del señor Teodoro.

Hay en los autos otra prueba documental que son las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional social, tanto en primera instancia, folios 254 y siguientes, como en segunda instancia. En la declaración de hechos probados de la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2009 sobre el despido del señor Virgilio, apartado noveno, se transcribieron las conclusiones del informe realizado por PwC y en el apartado décimo se indicó que los días 17 y 23 de febrero, (aunque no lo dija se desprende del contexto que se refiere al año 2009), hubo dos reuniones en Madrid en las que "el actor facilitó documental sobre sus cuentas corrientes de forma voluntaria. Reconoció que había efectuado irregularidades contables, manifestando que tomaba el dinero de la caja y la entregaba en un sobre al señor Florentino". Aunque lo indicado en una sentencia dictada por otro orden jurisdiccional no puede ser por sí solo prueba de la comisión de un delito, pues la prueba debe practicarse en el orden jurisdiccional penal y debe valorarse conforme a las reglas propias del mismo, consideramos que sí constituye un elemento de corroboración esa declaración realizada en la sentencia de despido, que fue declarado procedente, siendo desestimado el recurso de suplicación.

Finalmente, hay otra prueba documental relevante en el folio 559 de las actuaciones, consistente en el documento en el que "Holcim España s.a." reconoce que el 11 de mayo de 2010 percibió de la aseguradora "Zurich Insurance PLC Sucursal en España" la cantidad de 714.993 euros en concepto de la pérdida económica sufrida por "Holcim España s.a." como consecuencia de los presuntos delitos de apropiación indebida y falsedad documental cometidos por su empleado don Virgilio.

Por todo lo expuesto, hemos llegado a la conclusión de considerar probados los hechos por los que se acusó al señor Virgilio. Mientras que en el caso del señor Florentino lo único probado es que tenía la responsabilidad de supervisar el trabajo del señor Virgilio y que en el período de 2002 a 2009 no comunicó a la empresa ninguna posible irregularidad en el mismo. Hay que recordar que el Ministerio Fiscal excluyó de su escrito de acusación la mención a tres apuntes realizados en el año 2004 en el sistema informático de la empresa mediante la utilización del nombre de usuario del señor Florentino. También hay que resaltar que en juicio el señor Virgilio no atribuyó ninguna intervención en los hechos al señor Florentino, por lo que no hay prueba que confirme lo que dijo el señor Virgilio en su escrito presentado el 8 de mayo de 2009. Sin que a documentación incorporada a las actuaciones sobre la situación patrimonial del señor Florentino pruebe ninguna intervención de dicho señor en el apoderamiento del dinero o en la manipulación de los registros informáticos.

QUINTO.- Sobre la acusación por un delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal solicita que se condene a los acusados como autores de un delito de apropiación indebida cometido en los años 2002 a 2009, ambos incluidos. Aunque en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se indicó que sería aplicable el artículo 253 del código penal, hasta el 30 de junio de 2015 el artículo 253 del código penal se refería a la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido, mientras que la acusación se formuló por la apropiación de dinero que era propiedad de "Holcim España s.a.". En las fechas en que ocurrieron los hechos era el artículo 252 del código penal el que establecía que se castigará con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas, hasta el año 2004, de cuatrocientos euros a partir del 1 de octubre de 2004.

Tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, los hechos por los que se acusa continúan teniendo encaje en la nueva redacción del artículo 253 del código penal. Así lo declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de noviembre de 2021, (ROJ: STS 4244/2021), en la que se refirió a "una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero."

El Ministerio Fiscal ha solicitado que la condena se imponga aplicando el artículo 250.1.5º del código penal, dado el importe de la cantidad apropiada. Pero en los años de 2002 a 2009 el artículo 250 del código penal decía:

"1 El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

3.º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

4.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

5.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."

Es evidente que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal incurrió en un error al mencionar el artículo 250.1 en su apartado 5º, pues el mismo se refiere a la apropiación de bienes del patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. Y la acusación se ha formulado por apropiación de dinero en una cantidad elevada, siendo el apartado 6º el que se refería al supuesto de especial gravedad en los años en que ocurrieron los hechos enjuiciados.

Consideramos que debemos aplicar el artículo 252 del código penal y el artículo 250.1.5º del código penal en la redacción vigente entre los años 2002 a 2009, por ser evidente que la acusación se produjo por un delito de apropiación indebida con las características indicadas en esas normas. Pues en todo momento las penas solicitadas correspondían a la aplicación de los artículos indicados y así lo entendieron los acusados y sus defensas, que no formularon ninguna objeción en relación a un posible desajuste entre las penas pedidas y los artículos invocados. En ese sentido se pronunció la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia dictada el 10 de febrero de 2022, (ROJ: STS 439/2022). En ella se indicó que "de las actuaciones se desprende que la acusación dirigida contra el recurrente se basó en el delito de estafa agravada de los arts. 248 , 249 y 250.1.5 CP vigente en la fecha de los escritos de calificación, equivalente al art. 250.1.6, aplicado en la sentencia, vigente en la fecha de los hechos. La prueba practicada en el juicio oral -tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- se dirigió a concretar el iter defraudatorio y su específica cuantía,... Además -como ya se ha indicado- este recurrente no planteó en ningún momento su disidencia sobre tal particular, lo que es indicativo de que había entendido perfectamente que la acusación contra él dirigida lo era por la estafa agravada a la cuantía defraudada, y no por cualquier otra de las previstas en el art. 250."En base a ese razonamiento el Tribunal Supremo negó que se hubiese producido una mutación de la calificación jurídica de las acusaciones al condenarse por por un tipo agravado distinto - art. 250.1.6º CP - a aquel en que se sustentó la acusación - art. 250.1.5º CP -. Ese razonamiento lo consideramos aplicable a la acusación dirigida contra los señores Virgilio y Florentino y por ello vamos a resolver sobre la posibilidad de que esos acusados cometieran un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 251.1.6º del código penal en la redacción vigente en los años 2002 a 2009.

En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2021, (ROJ: STS 4050/2021), se ha explicado que "Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio ; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio , entre muchas otras)."

A la vista del resultado de la prueba practicada, consideramos que en la conducta del acusado señor Virgilio concurren los elementos del tipo de apropiación indebida.

El primer elemento concurre pues hemos considerado probado que en los años 2002 a 2009, hasta el mes de febrero de 2009, el señor Virgilio recibió las cantidades de dinero indicadas en los hechos probados y lo hizo legítimamente, como empleado de "Holcim España s.a.", con la obligación de ingresar ese dinero en las cuentas de esa sociedad para la que él trabajaba, pues se trataba del precio abonado por los clientes por los bienes que los clientes habían adquirido a dicha sociedad.

En cuanto al segundo elemento, consideramos que concurre porque el señor Virgilio no ingresó ese dinero en las cuentas de la sociedad, sino que lo destinó a otros fines, con lo que realizó así un acto de disposición ilegítimo.

También concurre el tercer elemento pues "Holcim España s.a." sufrió un perjuicio al verse privada de una importante cantidad de dinero. Ese perjuicio se produjo aunque en mayo de 2010 la empresa recuperase parte del dinero, concretamente 714.993 euros.

Finalmente, el elemento subjetivo también concurre en la actuación del señor Virgilio. En Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2024, (ROJ: STS 928/2024), se explicó que "El dolo en el delito de apropiación indebida es la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo, o sea, la incorporación a un patrimonio, ajeno al sujeto pasivo, del bien recibido que obliga a la restitución o a la devolución y un perjuicio para aquel sujeto. Componente interno que cabe desprender de los elementos externos. Conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos del delito, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada y restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción a título de dueño ( SSTS 576/2007, de 22-6 ; 78/2008, de 8-2 ).

En efecto, el elemento subjetivo de la apropiación (el animus rem sibi habendi) se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (directa o al menos eventual) de privar de forma definitiva al titular de los bienes mediante la sustracción; y b) el propósito de incorporar las cosas a su patrimonio -o el de un tercero- ejerciendo sobre ellas facultades propias del dueño ( SSTS 143/2005, de 10-2 ; 374/2008, de 24-6 )."

La voluntad de privar a Holcim del dinero resulta clara a la vista de las actuaciones llevadas a cabo por el señor Virgilio que no ingresó el dinero en las cuentas de Holcim y, además, introdujo gastos inexistentes en el programa informático usado por dicha empresa, para que de esa forma se compensasen contablemente unas cantidades con otras y pudiera pasar inadvertido el apoderamiento de las cantidades.

Sin embargo, en el caso del señor Florentino no apreciamos que concurran esos elementos para poder considerarlo autor de ese delito de apropiación indebida, pues no está probado que llegase a tener disponibilidad de ningún tipo sobre el dinero, ni que el señor Florentino colaborase en algún modo con el señor Virgilio en la realización de los hechos. Por ello vamos a absolver al señor Florentino de este delito.

SEXTO.- Sobre la aplicación de la agravación por la cuantía de la apropiación.

El Ministerio Fiscal solicitó para los acusados una pena agravada por la cuantía objeto de la apropiación. En el momento en que ocurrieron los hechos era el artículo 250.1.6º el que establecía como circunstancia agravante que los hechos revistieran "especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia". Posteriormente a los hechos enjuiciados se modificó el código penal y se estableció como agravación la circunstancia de que el valor de la defraudación superase los 50.000 euros. En relación con esa cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Auto de 18 de junio de 2014, (ROJ: ATS 5962/2014), dijo: "Es cierto que la cantidad de 50.000 euros se estableció como límite para la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad, previsto en el artículo 250.1º.5º del Código Penal , por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor con posterioridad a los hechos. Pero con anterioridad, la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradísimas sentencias, había acordado fijar el límite de esa agravación específica, que entonces se regulaba en el artículo 250.1º.6º del Código Penal , sin señalar una cantidad concreta, en los 36.000 euros (así SSTS de 23 de noviembre de 2009 , 11 de noviembre de 2009 , de 25 de abril de 2008 , 26 de noviembre de 2007 , 25 de junio de 2007 , de 21 de marzo de 2005 y de 11 de julio de 2005 ) ( véase la sentencia de 31 de marzo de 2014, número de recurso 1633/2013 )."

Como hemos declarado probado que el señor Virgilio se apoderó de una cantidad notablemente superior a los 36.000 euros, es de aplicación la agravación solicitada por el Ministerio Fiscal.

Sin que haya prescrito la acción para perseguir ese delito. Pues la aplicación de la agravación conlleva que el plazo de prescripción aplicable sea de 10 años, ya que la pena máxima señalada por la ley es de 6 años. Así lo establecía hasta el 30 de septiembre de 2004 el artículo 131 del código penal para los delito con una con una pena máxima señalada por la Ley de más de 5 años. Y desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 22 de diciembre de 2010 el plazo de prescripción se mantuvo en 10 años para los delitos con pena máxima señalada por la ley de prisión de más de 5 años. Resulta por tanto que para el delito agravado de apropiación indebida, que tiene señalada una pena máxima de prisión de 6 años, el plazo de prescripción ha sido de 10 años durante todo el período comprendido entre noviembre de 2002 y febrero de 2009. Y el procedimiento se inició antes de que hubiesen transcurrido 10 años desde la finalización de la comisión de los hechos y no estuvo paralizado por un período de 10 años. Por ello no está prescrita la acción para perseguir el delito de apropiación indebida agravada por la cuantía de la cantidad apropiada.

SÉPTIMO.- Sobre la acusación por un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por un particular.

El Ministerio Fiscal ha pedido la condena de los acusados por considerarlos autores de un delito continuado de falsedad documental del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º del código penal.

La conducta descrita en el artículo 392.1 del código penal consiste en cometer en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. La conducta descrita en el artículo 390.1.1º consiste en "alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial."

Hemos declarado probado que el señor Virgilio, utilizando el programa SAP R/3, introdujo en la contabilidad de la empresa gastos que no se habían realizado y que lo hizo para compensar con ellos las cantidades que él se había quedado. Con ello el señor Virgilio consiguió que la contabilidad de la empresa no mostrase un descuadre que alertara sobre las cantidades que el señor Virgilio estaba cobrando en efectivo en nombre de la empresa pero que no estaba ingresando en las cuentas bancarias de la empresa, sino que las estaba haciendo suyas.

En relación con la conducta por la que se acusa, consideramos que la actuación del señor Virgilio afectó a un documento mercantil y supuso la alteración de ese documento en sus elementos o requisitos de carácter esencial, tratándose además de una actuación dolosa.

Para considerar que el señor Virgilio actuó sobre un documento mercantil nos apoyamos en los argumentos expuestos por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de julio de 2018, (ROJ: STS 2947/2018). En esa Sentencia se explicó que se había imputado una conducta consistente en falsear "la contabilidad interna de la empresa, registrando en las partidas destinadas a "otros gastos" datos falsos en relación a los gastos variables. o manipulando datos del ordenador."

Y se añadió por el Tribunal Supremo que "los datos confeccionados por quien manejaba y tenía el control y la responsabilidad de realizar o poner en marcha los mecanismos magnéticos o informáticos que pueden pasar a un soporte magnético o informático constituyen un documento susceptible de ser falsificado ( STS. 885/2007 de 6 de noviembre )".

Añadiendo el Tribunal Supremo que "Además, se trata de documento mercantil, que no privado, relacionado con las operaciones de la empresa alterando documentos mercantiles, y así consta en la sentencia que "Documentos mercantiles son cualquier escrito o documento elaborado de acuerdo al Código de Comercio o leyes mercantiles que sea expresión de un acto de comercio y sirva para acreditar derechos y obligaciones de naturaleza mercantil. Se pretende proteger así la fe y seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas"."

Y en la Sentencia de la Sala de lo Penal de 3 de julio de 2019, (ROJ: STS 2308/2019), tras exponer unos razonamientos análogos a los de la sentencia citada más arriba, se dijo: "Indiscutiblemente, si estamos tratando de una alteración contable informática debemos admitir la consideración de falsedad en documento mercantil."

Esos razonamientos son aplicables a la actuación del señor Virgilio pues mediante la utilización del programa SAP R/3 incorporó a los registros contables de la empresa los datos que servían para dar cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 25 del Código de Comercio en el que se dice que "Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario."

Para cumplir esa obligación la empresa utilizaba el programa informático SAP R/3. Pero el señor Virgilio, utilizando ese programa, introdujo en la contabilidad gastos que no eran reales y con ello alteró un documento "en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial."

En palabras de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de julio de 2019, (ROJ: STS 2308/2019) "existe un documento verdadero sobre el que se ejecuta la acción falsaria de tal manera que se varía el original sentido del documento, porque la anotación real de lo ocurrido debió ser otra, para reflejar lo ocurrido, y, sin embargo, la modificación operada...supone algo más que un mero acto de `faltar a la verdad en la narración de un hecho?. La operación declarada probada supone un plus de alteración documental y, por ello, es susceptible de producir unos efectos jurídicos distintos de los que tendría si no se hubiese alterado. El verbo alterar encierra un significado equivalente a "modificar" o "sustituir". Sería impune una acción falsaria sobre aspectos secundarios o inocuos del documento, o los que son intrascendentes, pero alterar la salida de género, u ocultar la entrada del mismo con fin de apropiación, así como exagerar las mermas, no puede quedar al margen del reproche penal por la vía del art. 390.1º, o, al menos, del nº 2."

La actuación del señor Virgilio consideramos que debe calificarse como una alteración de un elemento esencial del documento pues al introducir gastos que no eran reales privó totalmente de su valor a esos registros contables. Pues contablemente esos gastos inexistentes compensaron las cantidades que el señor Virgilio no había ingresado, consiguiendo así disimular la conducta de apoderamiento de esas cantidades e impidiendo que la empresa tuviera una imagen real del rendimiento económico de su actividad.

Por otro lado, consideramos indudable que el señor Virgilio actuó así de forma dolosa, con conocimiento y voluntad de provocar que la contabilidad de la empresa proporcionara unos datos que no eran reales, pues su propósito era impedir a la empresa el conocimiento de que había cantidades que el señor Virgilio se había quedado y por ello no habían ingresado en las cuentas bancarias de la empresa.

Se produjo una falsedad penalmente relevante por cada uno de los apuntes contables introducidos por el señor Virgilio y que no correspondían a gastos, enumerados en el Anexo 2 del informe de PwC e incorporados en los hechos probados de esta resolución. Y por ello es aplicable el artículo 74.1 del código penal, como solicitó el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Ese artículo indica que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados." Las alteraciones contables las realizó el señor Virgilio aprovechando la ocasión que le proporcionaba su empleo como trabajador de Holcim y todas ellas infringieron el mismo precepto penal. Por ello el señor Virgilio debe ser condenado como autor de un delito continuado de falsedad documental del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º del código penal.

Por el contrario, el señor Florentino debe ser absuelto de ese delito, por el que también fue acusado. Pues no hemos declarado probado que el señor Florentino interviniera en algún modo en la introducción de gastos ficticios en la contabilidad de la empresa a través del programa SAP R/3.

Es necesario dar respuesta a la posibilidad de que la acción para perseguir este delito hubiese prescrito. En el caso del delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, hasta el 30 de septiembre de 2004 la pena máxima señalada por la ley era de 3 años y por tanto a los hechos cometidos hasta esa fecha les era aplicable un plazo de prescripción de 3 años. Pero a partir del 1 de octubre de 2004 la pena máxima para el delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular puede ser de hasta 3 años y 9 meses, pues el artículo 74 del código penal permite desde el 1 de octubre de 2004 que en el delito continuado la pena se eleve hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Al ser la pena máxima señalada por la ley superior a 3 años, el plazo de prescripción aplicable es de 5 años. Y tampoco transcurrió nunca un período de inactividad de 5 años desde la comisión del último acto denunciado como delictivo. Por ello la prescripción de la acción penal únicamente puede apreciarse para perseguir las acciones tipificadas como delito de falsedad en documento mercantil y que fueron cometidas por el señor Florentino antes del 1 de octubre de 2004. Pero esa prescripción resulta irrelevante dado que las acciones cometidas a partir de esa fecha y hasta febrero de 2009 son numerosas y suficientes para constituir un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular. Sin que tampoco la prescripción de la acción para perseguir la falsedad en documento mercantil cometida antes del 1 de octubre de 2004 pueda tener repercusión sobre la condena por responsabilidad civil, pues la responsabilidad civil deriva del delito continuado de apropiación indebida y no del delito de falsedad de documento mercantil.

OCTAVO.- Sobre la atenuante de dilaciones indebidas.

Esta atenuante no estaba recogida en el código penal cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, pero desde diciembre de 2010 es aplicable lo dispuesto en el artículo 21.6ª del código penal que contempla como atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Al ocurrir los hechos se aplicaba la atenuante como analógica y es posible su aplicación retroactiva por ser favorable al reo.

El procedimiento se inició con un escrito presentado el 8 de mayo de 2009 en el que el señor Virgilio se autodenunció y también denunció al señor Florentino. Y el juicio se ha celebrado del 3 de marzo de 2026, cuando faltaban un par de meses para que se cumplieran los 17 años de su inicio.

En los más de 16 años de tramitación del procedimiento hasta el juicio se realizaron las actuaciones procesales que hemos resumido en el apartado cuarto de la declaración de hechos probados. Durante ese tiempo las diligencias de investigación con cierta entidad fueron la declaración en dos ocasiones de los peritos autores del informe aportado con la querella, (si bien una de las declaraciones se limitó a una ratificación formal y sin preguntas), la declaración de los dos acusados, la declaración de dos testigos, (el señor Juan María y el señor Severiano), y la realización de unas investigaciones patrimoniales por la policía.

Ademas, tanto en la fase de instrucción como en la fase intermedia se dictaron numerosas resoluciones respondiendo a solicitudes de las partes y a incidencias en la tramitación, que dieron lugar a recursos tanto en primera como en segunda instancia.

Pero también hubo períodos de absoluta paralización del procedimiento: Así el 25 de abril de 2018 se dictó una diligencia dando cuenta de la presentación de un escrito el día anterior y la siguiente actuación fue una providencia dictada el 6 de julio de 2021, que se limitó a dar un traslado a las partes a efectos de una posible prórroga de la instrucción. Esa paralización fue por tanto de tres años y dos meses. A continuación, el 21 de julio de 2021 se dictó un auto acordando que no procedía acordar la prórroga del plazo de instrucción, (folio 2084 de las actuaciones), y la siguiente actuación fue el auto de transformación en procedimiento abreviado el 16 de febrero de 2023. En esta ocasión la paralización fue de 1 año y casi 7 meses.

La desmesurada duración total del procedimiento no resulta justificada por la entidad de las diligencias de investigación practicadas, a las que ya nos hemos referido, ni por el número de investigados. Aunque los investigados, luego acusados, presentasen numerosas peticiones y recursos, no apreciamos que su actuación excediera un ejercicio legítimo del derecho de defensa. A ello se une la existencia de los períodos de paralización que acabamos de indicar. Por todo ello vamos a apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Consideramos que esa aplicación está justificada en este caso y es acorde con los criterios de la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo expuestos en el Auto dictado el 17 de julio de 2025, (ROJ: ATS 7950/2025): "La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

NOVENO.- Sobre la petición de la defensa del señor Virgilio de que se aprecie una circunstancia atenuante de confesión.

El artículo 21.4º del código penal indica que es una circunstancia atenuante "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La defensa del señor Virgilio pide que se le aplique esa atenuante y se basa para ello en el escrito que presentó dicho señor en los juzgados de instrucción de Jerez de la Frontera el 8 de mayo de 2009. En ese escrito el señor Virgilio indicó que "Holcim España s.a." le había entregado una carta de despido y admitió "que es cierto que, en ocasiones que no puedo concretar, recibí dinero de clientes de la compañía, y que, en lugar de realizar el correspondiente apunte en caja, lo hacía en otras cuentas de gastos". En ese escrito el señor Virgilio dijo que había actuado siguiendo instrucciones del señor Florentino y concluyó indicando que ponía los hechos en conocimiento del juzgado por si hubiese lugar a iniciar una investigación judicial, mostrándose el señor Virgilio dispuesto a colaborar en ella.

En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2026, (ROJ 469/2026), se cita otra Sentencia anterior de la misma Sala, de 25 de enero de 2000, sobre los " los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante."

Esos requisitos no se dan respecto al señor Virgilio en este procedimiento. Porque posteriormente a ese escrito inicial el señor Virgilio no ha mantenido lo que dijo en dicho escrito, sin que se acogió a a su derecho a no declarar, de forma que en juicio sólo contestó a las preguntas de su abogado, sin mantener la admisión de parte de los hechos que había realizado inicialmente.

Y tampoco es posible apreciar una atenuante analógica de confesión, pues "la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma",según se indicó en Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2026, (ROJ 469/2026). Y el mantenimiento de la confesión es un elemento sustancial, teniendo en cuenta que la atenuante se fundamenta en la colaboración de la justicia con la aportación de elementos que supongan una cooperación eficaz, seria y relevante, que no puede darse cuando la confesión no se mantiene en juicio.

DÉCIMO.- Penalidad.

La absolución del señor Florentino de los dos delitos conlleva que no proceda la imposición de ninguna pena a dicho señor. Mientras que respecto al señor Virgilio sí procede la imposición de pena, partiendo de que el Ministerio Fiscal solicitó la condena a las siguientes penas:

- Una pena de 5 años de prisión y otra pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros por el delito de apropiación indebida agravada por el valor de la defraudación.

- Una pena de 2 años y 6 meses de prisión y otra pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros por el delito continuado de falsedad documental

Respecto al delito de apropiación indebida, el artículo 250.1 del código penal en la redacción vigente al ocurrir los hechos establecía para la modalidad agravada una pena de 1 a 6 años de prisión y una pena de 6 a 12 meses de multa. Hemos apreciado que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. El artículo 66.1.2ª del código penal indica que, cuando concurra una circunstancia atenuante muy cualificada, se aplicará la inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancia atenuantes. Aunque apreciamos una única atenuante, vamos a hacer uso de la posibilidad de rebajar la pena en dos grados, dada la intensidad de las dilaciones indebidas, con una duración total del procedimiento cercana a los 17 años, sin que la complejidad del procedimiento justificase en modo alguno esa desmesurada y desproporcionada duración. Por aplicación del artículo 70 del código penal, con la rebaja en dos grados, vamos a fijar la pena de prisión en 3 meses y la pena de multa en 45 días.

En cuanto al delito de falsedad, por aplicación del artículo 392 del código penal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, las penas previstas en la ley eran una pena de prisión de 6 meses a 3 años y una pena de multa de 6 a 12 meses. Pero al tratarse de un delito continuado, el artículo 74 del código penal obliga a imponer la pena en la mitad superior, sin que en la fecha en que ocurrieron los hechos estuviese en vigor la posibilidad de incrementar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. La mitad superior de la pena de prisión comienza en 1 año y 9 meses prisión, mientras la mitad superior de la pena de multa comienza en los 9 meses de multa. Por la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas vamos a rebajar las penas en dos grados, de acuerdo con los argumentos expuestos respecto al delito de apropiación indebida. Y por ello vamos a imponer por el delito continuado de falsedad en documento mercantil una pena de 5 meses y 7 días de prisión y una pena de 2 meses y 7 días de multa.

Por lo que respecta a la cuota de la multa, la vamos a fijar en 6 euros por cada día de multa, ya que no contamos con datos que permitan afirmar que la situación económica actual del señor Virgilio justifique un importe superior. Sin que tampoco se haya acreditado una situación de indigencia que aconseje la fijación de una cuota inferior a los 6 euros diarios. Por aplicación del artículo 53 del código penal, la falta de pago de la multa conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

De acuerdo con el artículo 56 del código penal, las penas de prisión llevan consigo, como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena a cada una de las penas de prisión.

UNDÉCIMO.- Responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas en juicio solicitó que para los acusados una condena al abono a una indemnización de 156.079,24 euros.

Como vamos a absolver al señor Florentino de la pretensión de responsabilidad penal, no procede imponerle ninguna condena de responsabilidad civil, de forma que una vez sea firme esta resolución deberá dejarse sin efecto las medidas cautelares adoptadas sobre su patrimonio.

Respecto al señor Virgilio, es de aplicación el artículo 109 del Código Penal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. El artículo 116 del Código Penal dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Hemos declarado probado que el acusado señor Virgilio se apoderó de 871.072,24 euros. También hemos declarado probado que el 11 de mayo de 2010 "Holcim España s.a." percibió de la aseguradora "Zurich Insurance PLC Sucursal en España" la cantidad de 714.993 euros y que esa cantidad fue abonada en concepto de indemnización por la pérdida económica sufrida por "Holcim España s.a." como consecuencia de los presuntos delitos de apropiación indebida y falsedad documental cometidos por su empleado don Virgilio. Los 156.079,24 euros reclamados en concepto de indemnización por el Ministerio Fiscal son el resultado de restar a los 871.072,24 euros que hemos declarado probado que se apoderó el señor Virgilio los 714.993 euros abonados por la aseguradora.

Por la defensa del señor Virgilio se alega que "Holcim" no habría sufrido un perjuicio equiparable al importe de las cantidades que se afirma que no habrían sido ingresadas en sus cuentas. Esa alegación de la defensa del señor Virgilio se basa en el informe pericial elaborado por el señor Teodoro. Dicho perito dijo en su informe, y ratificó en juicio, que " para calcular el supuesto perjuicio económico que se habría ocasionado a HOLCIM hay que tener en consideración el efecto del ahorro impositivo correspondiente al Impuesto sobre Sociedades. Así, para el caso de que efectivamente se hubiera llevado a cabo la contabilización de unos gastos ficticios por el referido importe de 871.072,24 euros, toda vez que HOLCIM no los habría detectado, los mismos habría sido considerado como gastos deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades, de forma tal que la entidad habría obtenido un ahorro fiscal igual al importe resultante de aplicar a esos gastos contabilizados el tipo impositivo vigente el cada ejercicio." El perito afirma que ello daría lugar al siguiente cálculo que conllevaría una reducción de la responsabilidad civil a 584.487,83 euros.

Pero no podemos compartir esa conclusión del perito señor Teodoro, pues no consideramos probado que la indicación de unos gastos ficticios por esos importes produjera un beneficio fiscal de hasta el 35 % de los gastos en cada uno de esos ejercicios, ya que se basa en un cálculo hipotético y sin tener en cuenta datos sobre el resto de elementos económicos con repercusión en los resultados de la empresa. Consideramos que habría sido preciso tener en cuenta la situación económica, tributaria y patrimonial de Holcim en los años 2002 a 2009. Además, las cantidades apropiadas fueron muy elevadas en algunos ejercicios económicos de la empresa, pues hubo años en que los ingresos de los que se apoderó el señor Virgilio superaron los 200.000 euros. Y la pérdida de ingresos por esos importes sin duda tuvo que repercutir en la disponibilidad de liquidez por parte de Holcim, que tenía que haber recibido ese dinero como contrapartida a la entrega de mercancías. La pérdida de liquidez pudo conllevar mayores necesidades de financiación, con la consiguiente repercusión económica. De cualquier forma, consideramos que por aplicación del artículo 110 del código penal la responsabilidad civil derivada de los delitos comprende la restitución del objeto del delito. Y en un delito patrimonial como el presente el objeto del delito es el dinero apropiado y la indemnización debe fijarse en la restitución del mismo. Por ello vamos a condenar al señor Virgilio a abonar los 156.079,24 euros reclamados en concepto de indemnización por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal ha solicitado que la condena por responsabilidad civil incluya el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ese artículo indica que "Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley." Por ello vamos a condenar al señor Virgilio a abonar la suma resultante de aplicar a los 156.079,24 euros el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia hasta el pago de la indemnización.

DUODÉCIMO.- Costas.-

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado señor Virgilio debe ser condenado al abono de la mitad de las costas, pues la otra mitad deben ser declaradas de oficio como consecuencia de la absolución del otro acusado, el señor Florentino.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente