Sentencia Penal 38/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 5/2024 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Por la defensa de la acusada, al comienzo del acto de vista oral, se promovieron las siguientes cuestiones previas:

1) Nulidad de actuaciones por quebrantamiento del Art. 324 Lcrim, tanto en su redacción originaria, en vigor desde el 5 de diciembre de 2.015, como de la modificación operada por la Ley 2/2.020, de 27 de julio, por cuanto el procedimiento se inició por Auto de incoación de 18 de mayo de 2.011, dictándose resolución declarando la instrucción compleja mediante Auto de 2 de junio de 2.016 (folio 1.181), en el que se fijó como fecha final de la instrucción el 6 de junio de 2.017. Llegada tal fecha, por ninguna de las partes se solicitó ni por el Juzgado se acordó en ningún momento la prórroga de la instrucción, siendo así que se recibió declaración en calidad de investigada a Coral, en relación a la denuncia formulada el 1 de septiembre de 2.015 (folio 1.151 y ss) por Jon, el día 10 de octubre de 2.017, esto es, cumplido el plazo máximo de instrucción previamente acordado. Por otra parte, mediante providencia de 23 de octubre de 2.017, también excedido el plazo anteriormente referenciado, se acordó como diligencia de instrucción la práctica de dictamen pericial caligráfico en relación a determinados documentos presuntamente firmados por Andrea y de su hijo, Jaime, así como del fallecido Modesto, padre de Cornelio, cuyo informe (folios 1.625 y ss) se incorporó a las actuaciones mediante providencia de 11 de octubre de 2.019 (folio 1.669), notoriamente excedido aquel plazo, no dictándose el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado hasta el 11 de noviembre de 2.019 (folio 1.670), por lo que interesa la retroacción del procedimiento al estado que presentaba el día 6 de junio de 2.017 a fin de que se adopte la resolución que proceda respecto al sobreseimiento de la causa o la continuación del procedimiento sin que, para ello, pueda ser tenido en cuenta el resultado de las diligencias de instrucción acordadas con infracción del plazo máximo de instrucción y la prórroga de la misma hasta aquella fecha o, en su defecto, la nulidad del todo el procedimiento.

2) En segundo lugar, siguiendo con el hilo argumental anterior, se interesó la expulsión de la causa como acusación particular la de Jon, por cuanto la declaración como investigada de Coral, respecto de los hechos de los que es objeto de acusación por el mismo, no tuvo lugar hasta el 10 de octubre de 2.017, excedido el plazo por el que se había acordado la prórroga de la instrucción, con quiebra del Art. 324 Lcrim, debiendo eliminarse de la causa tal diligencia de instrucción y, en consecuencia y como producto de dicha eliminación, al no haber prestado declaración como investigada en relación a tales hechos, no puede ser objeto de acusación por los mismos, tal y como determina el Art. 779 Lcrim.

También, en relación a la misma acusación particular, interesa la apreciación de la excusa absolutoria contemplada en el Art. 268 Cp, por cuanto Coral y Jon mantuvieron una relación sentimental, análoga a la conyugal, durante 11 años.

Por último, también respecto a los hechos de los que es objeto de acusación por Jon, se interesa la apreciación de la prescripción del delito, como causa de extinción de la responsabilidad criminal, habida cuenta de que el último apunte contable que aparece en las cuentas bancarias de las que, en la entidad Banesto, era titular Jaime, data de 2.009 siendo así que no formuló denuncia hasta el 1 de septiembre de 2.015, sobradamente cumplido el plazo de 3 años establecido en la redacción vigente del Art. 131 Cp al momento de la presunta comisión de los hechos para la prescripción del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el entonces Art. 252 , hoy Art. 253 Cp.

3) En tercer lugar, invoca como causa de extinción de la responsabilidad criminal, al amparo de la redacción vigente del Art. 131 Cp en el momento de la incoación de la presente causa, la prescripción de los delitos objeto de acusación respecto de aquellos en los que hubiera mediado un plazo superior a tres años entre el hecho y el momento en el que la causa se dirigió contra la acusada y, en caso de incerteza respecto a la fecha concreta de comisión del mismo, debe ser de aplicación el principio in dubio pro reo, operando tal duda a favor de la acusada.

4) Por último, se propugna la falta de legitimación de la mercantil Banco de Santander S.A. para actuar en la presente causa como acusación particular por cuanto la persona jurídica que se personó en la causa fue Banesto y las cesiones de acciones por parte de los clientes que obran incorporadas a la causa lo fueron a dicha entidad bancaria, que no a Banco de Santander S.A., siendo así que, en dichas cesiones, no se alude expresamente a la acción penal y que, en todo caso, la perjudicada, vía indemnización a los clientes, sería la entidad Banesto no habiéndose llevado a cabo durante la instrucción ni en momento procesal posterior la sucesión procesal a favor de Banco de Santander S.A. ni se ha acreditado la cesión del objeto procesal ni que los créditos que hubieron podido surgir a favor de Banesto por mor de aquellas indemnizaciones hayan sido cedidos, por obra y gracia de la fusión por absorción, a Banco de Santander S.A., siendo así que es posible que pudieran haber sido cedidos a terceros no personados en la causa, citando al efecto al doctrina contenida en la STS 109/2.020 de 11 de marzo.

SEGUNDO.-Aunque las cuestiones previas primera y última fueron objeto de abordaje en el acto de la vista, con sentido desestimatorio, para facilitar el derecho a la tutela judicial efectiva y el ejercicio del derecho de defensa, tal y como se anunció en el plenario, se procederá a continuación a resolver por escrito y con mayor profusión y detalle, las cuestiones previas articuladas por la defensa.

En relación al Art. 324 Lcrim, como datos temporales a tener en cuenta, aparecen los siguientes:

El procedimiento se inició por Auto de incoación de 18 de mayo de 2.011, dictándose resolución declarando la instrucción compleja mediante Auto de 2 de junio de 2.016 (folio 1.181), en el que se fijó como fecha final de la instrucción el 6 de junio de 2.017.

Llegada tal fecha, por ninguna de las partes se solicitó ni por el Juzgado se acordó en ningún momento la prórroga de la instrucción.

D. Jon formuló denuncia contra Coral el día 1 de septiembre de 2.015 (folio 1.151 y ss), no siéndole recibida declaración en calidad de investigada en relación a dicha denuncia hasta el día 10 de octubre de 2.017, esto es, cumplido el plazo máximo de instrucción previamente acordado.

Por otra parte, mediante providencia de 23 de octubre de 2.017 se acordó, como diligencia de instrucción, la práctica de dictamen pericial caligráfico en relación a determinados documentos presuntamente firmados por Andrea y de su hijo, Jaime, así como del fallecido Modesto, padre de Cornelio, cuyo informe (folios 1.625 y ss) se incorporó a las actuaciones mediante providencia de 11 de octubre de 2.019 (folio 1.669).

El Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado fue dictado el 11 de noviembre de 2.019.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación al Art. 324 Lecrim, ha venido señalando que ( STS Pleno de 6 de noviembre de 2.024, que recoge toda la doctrina anterior):

"Según recordamos en STS 176/2023, de 13 de marzo , el artículo 324 de la LECrim , vigente al tiempo de los hechos, conforme a la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, establecía un plazo máximo de instrucción de seis meses, que podía ser objeto de prórroga cuando la causa fuera declarada "compleja" a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. En tal caso el plazo inicial podía prorrogarse hasta los 18 meses, siendo posible otras prórrogas de igual plazo o inferior, también a instancia del Fiscal. Incluso cabía una prórroga adicional sin plazo preestablecido, previa solicitud de parte, si a juicio del Instructor existían razones que lo justificaran.

El precepto señalaba también que los plazos quedaban interrumpidos en supuestos de declaración de secreto y de sobreseimiento provisional, en cuyo caso, cuando se alzara el secreto o se procediera a la reapertura de las diligencias continuaría la investigación por el tiempo que restara hasta computar los plazos antes indicados.

Y también disponía la norma que "las diligencias acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos" (324.7) y que "en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641" (324.8).

Estos dos últimos apartados del precepto permiten concluir, de un lado, que las diligencias practicadas fuera de plazo no son válidas y, de otro, que finalizada la instrucción, en función de las diligencias que se hayan practicado hasta ese momento y sólo con ellas, se habrá de decidir si el proceso ha de continuar o si, en otro caso, procede acordar su sobreseimiento.

El artículo 324.7 de la LECrim no disponía de forma expresa que las diligencias practicadas fuera de plazo fueran inválidas, (prescripción que sí hace el precepto actualmente vigente -art. 324.3-) pero por razones de lógica elemental, si se fija un plazo para instruir y si precisa que son válidas las diligencias acordadas dentro de ese plazo, la conclusión obligada es que carecen de validez las diligencias acordadas fuera de plazo ya que, de lo contrario, el propio plazo carecería de finalidad alguna.

La invalidez de las diligencias de investigación practicadas fuera de plazo viene determinada porque, vencido el plazo, el juez de instrucción carece de competencia para seguir investigando ( STS 605/2022, de 16 de junio ). El establecimiento de ese plazo ha de tener necesariamente consecuencias jurídicas que se concretan en la invalidez de las diligencias practicadas extemporáneamente ya que la ley no establece ningún mecanismo de subsanación ( STS 355/2021, de 27 de mayo ).

La Exposición de Motivos de la Ley 41/2015 es singularmente precisa sobre este particular. Señala que "...se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la Constitución , y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones".

En la STS 48/2022, de 20 de enero , declaramos que la invalidez de las diligencias extemporáneas es coincidente con lo dispuesto en el artículo 197 de la LECrim en el que se dispone que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y con el artículo 202 del mismo texto legal en el que se preceptúa que " serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario ".

Sin embargo, la clase de invalidez de las diligencias practicadas fuera de plazo no es la nulidad radical o absoluta sino una invalidez limitada al momento procesal de su aportación, ya que nada impide que la información probatoria derivada de las diligencias practicadas fuera de plazo, pueda aportarse a juicio. Es decir, se trata de diligencias irregulares ( STS 455/2021, de 27 de mayo ).

En efecto, en la STS En la STS 836/2021, de 3 de noviembre , declaramos que "(...) lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre , 115/2015, de 5 de marzo . La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 )-(...)".

Se señalaba, a título de ejemplo, que la aportación extemporánea de un documento impide la valoración de ese documento para decidir sobre la procedencia de la continuación del proceso conforme a lo que preceptúa el artículo 779.1.4 LECrim pero, de existir otros indicios suficientes para la prosecución del proceso, ningún obstáculo procesal había para aportar ese documento en el juicio, bien con el escrito de conclusiones bien en su trámite inicial. Decíamos en la sentencia citada que no había razón legal que impidiera que el contenido informativo de la diligencia practicada fuera de plazo pudiera "(...) ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 , 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 - (...)".

La regla general de imposibilidad de practicar diligencias de investigación fuera de plazo tiene dos excepciones, una prevista en la ley y otra declarada por esta Sala.

En primer lugar, el artículo 324.7 aplicado y el actual artículo 324.2 de la LECrim disponen la validez de las diligencias aportadas fuera de plazo pero acordadas con anterioridad a la finalización del plazo.

En segundo lugar, en la STS605/2022, de 16 de junio, hemos declarado que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo. En la sentencia citada se había solicitado a un operador de Internet los datos de registro de una cuenta de correo así como las IP de las conexiones registradas por esa cuenta y, a raíz de la contestación ofrecida por el operador, se acordó, ya rebasado el plazo de instrucción, la remisión de la dirección de IP asociada a uno de los correos para proceder a la identificación de su titular. Se argumentó que no se trataba de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas sino de diligencias con una incuestionable conexión funcional, en la medida en que para conocer lo que evidenció la segunda de las diligencias la primera diligencia operaba como indefectible presupuesto".

Por otra parte, y particularmente por lo que se refiere a los efectos de la extemporaneidad de la declaración en calidad de investigado/a, la STS de 18 de julio de 2.024 indica que: "En lo que hace referencia a la práctica de diligencias de instrucción más allá de los plazos fijados en el artículo 324 de la LECRIM , nuestra jurisprudencia ha expresado que el incumplimiento de la condición normativa de adquisición en tiempo de las fuentes de prueba no determina la nulidad de la prueba, sino la irregularidad en la obtención para la investigación y, con ello, su invalidez a los efectos del artículo 779 de la LECRIM . Consecuentemente, su invalidez no impide que pueda acordarse proseguir el procedimiento hacia la fase intermedia e, incluso, abrirse el juicio oral, si el resto de información sumarial correctamente recogida en la causa presta suficiente apoyo a las pretensiones acusatorias.

Hemos dicho, además, que esta actuación extemporánea en la investigación tampoco es inconveniente para que las fuentes de prueba indebidamente incorporadas a la investigación puedan ser aportadas en forma al juicio oral, pues la extemporalidad de su incorporación a la instrucción no comporta su invalidez para el enjuiciamiento.

Sin embargo, sí hemos reconocido la nulidad de la incorporación de nuevos investigados una vez vencido el plazo de investigación. Así lo expresamos por primera vez en nuestra Sentencia 455/2021, de 27 de mayo , y lo recordamos en la muy reciente Sentencia 150/2024, de 21 de febrero . Resumíamos en esta resolución que cualquier ampliación del espacio subjetivo de investigación más allá de las exigencias temporales normativamente impuestas en el artículo 324 de la LECRIM , no sólo se aborda en tiempo procesalmente irregular, sino que genera efectiva indefensión para el encausado, pues el nuevo investigado se enfrentaría a un proceso de instrucción ya terminado, sin posibilidad procesal de participar en la indagación y de proponer la contraprueba que a su derecho convenga, lo que vetaría su posibilidad de encarar con eficacia un eventual enjuiciamiento.

3.4. Es evidente que la declaración policial no atribuye al investigado el estatuto de inculpado que define el artículo 118 de la LECRIM . El interrogatorio practicado por agentes policiales sobre hechos presuntamente delictivos no permite conocer al sospechoso si la investigación preprocesal será finalmente judicializada o, en tal caso, si el atestado determinará la incoación de un procedimiento penal. Y en la eventualidad de que, como aquí acontece, los agentes actúen por orden de un juez instructor en un procedimiento penal ya iniciado, la declaración policial, aun con lectura de derechos y asistencia letrada, no sustituye la obligación judicial de inculpación que recoge el artículo 118 de la LECRIM .

La Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, recoge en su artículo 6 el derecho de todo sospechoso o acusado a ser informado sobre la infracción penal que se le atribuye, debiendo ser informado con un grado de detalle que permita el ejercicio efectivo de los derechos de defensa. La Directiva fue objeto de trasposición a nuestro ordenamiento jurídico por medio de la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Respecto de los investigados en general el legislador modificó el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se regula el derecho de defensa, señalándose de forma clara y precisa que toda persona a la que se impute un acto punible tiene derecho a ejercer su defensa e intervenir en las actuaciones (art. 118.1) desde la admisión de la denuncia o querella (art. 118.5), lo que determina, entre otras facultades, no sólo el derecho a designar un abogado, sino el de ser informado de los hechos que se le imputan así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación, además del derecho a examinar las actuaciones sin más excepción que la recogida en el artículo 302 de la Ley procesal respecto del secreto de las actuaciones.

Se trata de un acto de naturaleza judicial, no sólo conforme a la previsión recogida en el artículo 775.1 de la LECRIM , sino por la función garante que asume el juez de instrucción en el procedimiento penal; sin que pueda desviarse o encomendarse a la policía judicial, cuyas funciones se ajustan, según el artículo 282 de la LECRIM , a "averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial".

Y si bien el ordenamiento jurídico permite que la policía judicial pueda trasladar cierta información a los involucrados en el proceso penal, en modo alguno les asigna la facultad de inculpación. Su función se limita a informar a sospechosos o detenidos de los hechos que se les atribuyen y derechos que les asisten en la actuación policial a la que son sometidos, así como informar a las víctimas en los términos legalmente previstos, tal y como contemplan los artículos 292 in fine y 771.1.ª de la LECRIM .

[...]

"La doctrina constitucional ha identificado que la relevancia de la declaración sumarial del investigado no sólo reside en los datos o información que aporte para la instrucción, sino en la garantía de audiencia previa y la dimensión que esta adquiere para otorgar plena efectividad a las garantías contenidas en el derecho a un proceso justo, concretamente a conocer la condición de imputado, el hecho punible que se le atribuye y los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria (por todas SSTC 186/1990, de 15 de noviembre de 1990, FFJJ 5, 6, 7 ; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 5 ; 87/2001, de 4 de abril, FJ 3 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5). Es este el elemento esencial de la declaración del investigado que expresamente recoge el artículo 775 de la LECRIM y que también se refleja en el artículo 118 de la LECRIM para aquellos sospechosos que soportan una investigación judicial y a los que no se recibe inmediata declaración".

Sentada la doctrina jurisprudencial y constitucional anterior, la cuestión previa suscitada por la defensa letrada de la acusada por primera vez, a todo lo largo del procedimiento, en el acto del juicio oral, se centró en la extemporaneidad de los dos informes periciales caligráficos practicados en autos y de la declaración como investigada de la acusada en relación a la denuncia formulada por D. Jon. En relación al primero de los informes periciales caligráficos, fue acordado mediante providencia de 11 de enero de 2.013 (folio 895), dentro del plazo de instrucción, si bien no se dictó Providencia de unión a los autos hasta el 11 de mayo de 2.017 (folio 1.304), también dentro de plazo. El segundo informe pericial (folios 1.625 y ss), no fue acordado como diligencia de instrucción hasta el dictado de Providencia de 23 de octubre de 2.017 (folio 1.399), siendo incorporado a los autos por Providencia de 8 de octubre de 2.019. Por último, en cuanto a la declaración como investigada de la acusada en relación a la denuncia formulada por D. Jon, tuvo lugar el día 10 de octubre de 2.017 (folios 1.364 y ss).

Por lo que se refiere al primer informe pericial caligráfico, ninguna cuestión en relación al Art. 324 Lcrim puede sostenerse con el efecto que se pretende habida cuenta de que el mismo fue acordado, elaborado y unido a los autos dentro del plazo de instrucción, ya que se incorporó a la causa el día 11 de mayo de 2.017, dentro del plazo de prórroga legítimamente acordado por Auto de 2 de junio de 2.016 (folio 1.181) y que se extendía hasta el 6 de junio del año siguiente, respetando escrupulosamente los límites temporales establecidos en el citado precepto.

Cuestión distinta acontece en relación al segundo informe pericial, cuya práctica fue acordada por Providencia de 23 de octubre de 2.017, una vez agotada y no renovada la prórroga del plazo de instrucción, sin que quepa sostener su temporaneidad por derivar inescindiblemente de otras diligencias acordadas dentro de plazo, ya que lo fue a raíz de una serie de declaraciones testificales (folios 1.379 y ss) que, por sí mismas, también se encontraban fuera de plazo, ya que fueron acordadas por Providencia de 18 de septiembre de 2.017 (folio 1.347), haciendo inviable la regularidad procesal de aquel informe pericial. Ahora bien, si la quiebra del plazo establecido en el Art. 324 Lcrim, tal y como señala la jurisprudencia, impide la valoración de esa diligencia de instrucción para decidir sobre la procedencia de la continuación del proceso conforme a lo que preceptúa el Art. 779.1.4 Lcrim, de existir otros indicios suficientes para la prosecución del proceso, ningún obstáculo procesal concurre para aportar ese documento en el juicio, bien con el escrito de conclusiones bien en su trámite inicial. Se trata, por tanto, de dilucidar si, dejando al margen dicho informe pericial, en la causa existían indicios de criminalidad suficientes para el dictado de la resolución de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, fijando el ámbito subjetivo y objetivo de la acusación. La respuesta ha de ser, necesariamente, afirmativa por cuanto, como ya puso de manifiesto esta Audiencia Provincial en Auto de 3 de enero de 2.022 (folios 1.791 y ss), resolviendo el recurso subsidiario de apelación formulado por la representación procesal de Coral contra el Auto de transformación, en ningún momento se solicitó el sobreseimiento de la causa, viniendo a admitir que se habían producido presuntas apropiaciones indebidas lo que, por sí solo, determinaría que el procedimiento había de continuar, atacando el recurso, exclusivamente, la inclusión en aquel ámbito subjetivo como sujetos pasivos de la presunta infracción criminal cometida de cuatro personas en concreto (las que hoy constituyen las distintas acusaciones particulares) por los motivos que allí se articulaban, que se centraban en la interpretación del resultado que, a su juicio, habían arrojado las diligencias de instrucción practicadas y, además y por lo que a D. Jon se refiere, en la concurrencia de prescripción como causa extintiva de la responsabilidad criminal y de la excusa absolutoria contemplada en el Art. 268 Cp.

Dejando al margen estas dos últimas alegaciones, que serán objeto de análisis en ordinales posteriores, en cuanto al resultado de las diligencias de investigación regularmente practicadas es de señalar que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más (Arts. 269 y 313 Lcrim), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los Arts. 299 y 777.1 Lcrim, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de delito leve, estará justificada la transformación del procedimiento.

Dicho lo anterior, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra Lcrim. En primer lugar nos encontramos con los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los Arts. 269 y 313 , que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica, y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del Art. 637; y el de sobreseimiento provisional del Art. 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

A este respecto, ha de recordarse que es reiterada doctrina jurisprudencial que el juicio oral no debe abrirse, no sólo si los hechos no son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente, y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el imputado.

El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora ( STS de 16 de diciembre de 1.991) que origina que el proceso permanezca "aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas, aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo"( STS de 17 de mayo de 1990). De este modo, la STS de 15 de julio de 1994 establece que el sobreseimiento provisional constituye "...una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso, pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio...".

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado.

Así, señala el Auto nº 475/2017 de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, recurso de apelación 525/2017: "En fin, el derecho a la tutela judicial efectiva ampara a todo ciudadano, ya sea denunciante o denunciado, a fin de no tener que verse sometido a un proceso penal dirigido contra el si las posibilidades de llevarle a juicio e imponerle una pena son nulas, por todo lo cual es obligación del Juez del orden penal analizar con criterios restrictivos el contenido real de los hechos que son sometidos a su conocimiento para la aplicación estricta de las normas penales, rechazando abrir procedimientos sobre materias no penales o sobre hechos en que el procedimiento no pueda alcanzar en modo alguno su fin punitivo".

Por otra parte, en esa fase del procedimiento no se trata de determinar la credibilidad o verosimilitud de los testimonios prestados ni confrontar unos con otros, pero sí de examinar si los indicios concurrentes alcanzan la racionalidad de criminalidad suficiente para dirigir la imputación contra persona o personas concretas y determinadas.

Y ello es lo que ocurre en el presente caso, en el que existen indicios de criminalidad, consistentes en las sucesivas declaraciones prestadas en sede judicial por quienes se han erigido en acusación particular, así como de la acusada y de los testigos que dependían laboralmente de la entidad bancaria implicada, así como la más que abundante prueba documental obrante en autos, cuyo su contenido y características, permiten afirmar que concurrían elementos suficientes de criminalidad para dictar fundadamente el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado sin necesidad de tener en cuenta el tan mentado informe pericial, cuya práctica fue acordada extemporáneamente.

Por último, en cuanto a la declaración prestada por la acusada en relación con la denuncia presentada por D. Jon, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente trascrita, una contemplación global del procedimiento permite rechazar que se produjera un llamamiento sorpresivo de la encausada o que careciera de la posibilidad de participar defensivamente en la instrucción.

La acusada había sido temporáneamente interrogada con anterioridad (18 de mayo de 2.011, folios 69 y ss, y 7 de marzo de 2.012, folios 383 y ss) en su condición de investigada y asistida, por tanto, de abogado, por hechos esencialmente idénticos, con la única variación de la cantidad de dinero de la que se habría dispuesto ilegítimamente y de la persona a la que, en principio, pertenecía, pero, y cabe insistir, con la misma mecánica a enjuiciar.

Todas estas circunstancias ilustraban de su situación procesal y evidenciaban que, ante una nueva denuncia por hechos esencialmente idénticos, se abordaría una segunda citación por el Instructor, de modo que la declaración practicada una vez concluido el plazo de la investigación, ni estuvo funcionalmente diferenciada de la citación anterior ( STS 605/2022, de 16 de junio), ni se enfrentó a la posibilidad de que la inculpada pudiera intervenir en el procedimiento desde su citación por el Juzgado de Instrucción de Arenas de San Pedro, quedando abarcada la viabilidad de su declaración final por el Art. 324.7 Lcrim.

Es más, se podría llegar al absurdo procesal de que, de no haber acumulado la denuncia formulada por D. Jon a las diligencias previas que ya se encontraban incoadas y, por el contrario, seguirse una causa independiente, ningún obstáculo en relación al Art. 324 Lcrim cabría suscitar por cuanto se habría abierto un nuevo e independiente plazo de instrucción, no afectado por la pendencia del proceso anteriormente incoado y la caducidad del mismo, lo que pugna con las reglas de la lógica y la economía procesal.

Por todo ello, ningún impedimento se aprecia para poder abrir el juicio oral con las evidencias obtenidas durante el tiempo válido de instrucción, ni para abordar un enjuiciamiento con el material probatorio aportado al plenario por las partes.

TERCERO.-Siguiendo con el examen de aquellos aspectos de la segunda cuestión previa invocada por la defensa de Coral no examinados en el ordinal anterior, en relación a la aplicabilidad al supuesto de autos de la excusa absolutoria contemplada en el Art. 268 Cp, como señala la STS de 2 de julio de 2.013:

"Conviene precisar la doctrina de esta Sala al respecto. Ciertamente tenemos manifestado que: "el art. 268, en ningún momento incluye la relación analógica a la matrimonial a efectos de extender la excusa absolutoria a personas ajenas a las relacionadas en el precepto, sin que aparezca razón alguna para presumir que ello sea debido a un olvido del legislador y no a la exclusiva voluntad de éste, en armonía con la jurisprudencia de esta Sala que, al interpretar el antiguo artículo 564, declaraba que ha de estarse a los términos en que está concebido tal artículos sin extensiones ni recortes que no desnaturalicen y la de que, hecho presupuesto normativo de la excusa el vínculo matrimonial, ha de tomarse éste tal cual es sin condicionamiento alguno, de donde resulta, de un lado que la misma no puede aplicarse a los casos de vida marital extraconyugal, y, de otro, que no cabe rechazar su vigencia y aplicabilidad cuando los cónyuges estén separados judicialmente, o de hecho, si no media sentencia de nulidad o divorcio, que es la que rompe la unidad matrimonial, por lo que este motivo debe estimarse desde luego en el supuesto de autos ( STS de 21 de mayo de 1991 ); doctrina reiterada por la posterior STS de 22 de enero de 1996 , que insiste en afirmar que las excusas absolutorias las establece la ley por motivos de política criminal, y en cuanto normas de privilegio, no admiten interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal ( STS 2176/02 de 23 de diciembre ). ( STS 25-11-04 ).

Y, ciertamente, esta Sala en SSTS 22-5-2013, num. 412/2013 , 618/2010 , 23 de junio , 91/2006 de 30 enero y 334/2003 , 5 de marzo , ha recordado que "la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP , equivalente al art. 564 del anterior CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad".

Y la STS de 11-4-2005, num. 91/2005 , precisa que el tema que se plantea es la extensión de la interpretación de tal precepto a situaciones de hecho similares a la relación que instituye el matrimonio. En concreto, la cuestión es la siguiente: la excusa absolutoria prevista en el art. 268.1 del Código penal , relativa a los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, entre otros, los cónyuges, ¿es extensiva también a la persona que esté ligada de forma estable por análoga relación de afectividad? El artículo 268 del Código penal dispone:

"1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito."

Las diversas modificaciones del Código penal han venido equiparando la situación legal matrimonial a la de aquellas personas ligadas por análoga relación de afectividad. Así, los artículos 23 , 57 , 173.2 , 424 , 443 , 444 y 454 . Concretamente, este último también establece una excusa absolutoria para los encubridores, y cita especialmente este tipo de relación análoga a la matrimonial. En estos términos: "están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del núm. 1º art. 451".

Para resolver esta cuestión es preciso partir de tres premisas. En primer lugar, que el Código penal no contiene definiciones generales acerca de la familia y utiliza el término familia y los grados de parentesco de forma diversa a lo largo de su articulado. En segundo lugar, que la interpretación legal es distinta en cuanto beneficia al acusado que en aquello que lo perjudica, conforme al aforismo " odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda", que tiene plasmación en nuestro ordenamiento punitivo tanto en la prohibición de analogía in malam partem ( art. 4.1 C.P . y art. 4.2 C.C .), lo que conduce a la interpretación extensiva y favorable de aquellos elementos beneficiosos para el acusado. En tercer lugar, es preciso tener en cuenta la realidad social que ha producido una evolución en la familia, tanto en sus contenidos como en sus fundamentos.

Precisamente, el fundamento de la excusa absolutoria inserta en el art. 268 del Código penal hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias, afectantes a elementos típicos que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado.

La jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal.

Ahora bien, esta cuestión ha sido objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el pasado día 1 de marzo de 2005, en que se acordó lo siguiente:

"A los efectos del art. 268 CP ., las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial".

Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones.

Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito".

Es sabido que, en general, las excusas absolutorias presentan la virtualidad, por previsión del legislador, de permitir que hechos que aparente o realmente pudieran ser delictivos, en determinadas situaciones, no lleven aparejadas consecuencias jurídico-penales, o sea que, aunque concurran las notas de antijuricidad y culpabilidad, el reproche penal no se producirá por razones utilitarias, de conveniencia o de política criminal. Quizás, la más genuina y característica de las excusas absolutorias es la del citado Art. 268 Cp, referida a la exclusión del carácter delictivo de los delitos patrimoniales llevados a cabo entre familiares, siempre que no se utilice en su comisión violencia o intimidación, considerándose, en tales casos, que no existe responsabilidad penal. Esta excusa absolutoria por parentesco es una excusa en sentido estricto puesto que se trata de una circunstancia que ya existía al momento de comisión del delito, viniendo a decirse que el derecho penal no sería el instrumento más adecuado para resolver las disputas patrimoniales entre parientes, etc. (por todas, STS 91/2006, de 30 de enero).

Dicho esto, si una relación de pareja de hecho implica para el común de las gentes una decisión de dos personas de vinculación afectiva para compartir un proyecto común, en un marco de cierta estabilidad y en un espacio propio que excluye a otros y que interactúa con el entono psico social, hemos de llegar a la conclusión de que ni mucho menos viene probado el que Jaime y Coral llegaron a constituir, en algún momento, una pareja sentimental o de hecho con la intensidad requerida para constituir el sustrato fáctico de la excusa absolutoria abordada hasta el punto de que, a pesar de lo prolongado en el tiempo de aquella relación, desde el año 2.001 hasta el año 2.012, tras la extensa prueba testifical practicada en autos, lo que se ha podido determinar es que, si en algún momento llegaron a convivir -lo que tampoco consta con total seguridad- no lo hicieron con una vocación de permanencia ni de forma continuada, hasta el punto de que la testigo Dña. Eufrasia manifestó en el acto del juicio oral que los electrodomésticos de los que estaba dotada la vivienda de la que aquellos eran propietarios estaban sin desembalar y sin usar y que, por lo que ella sabía, no convivían. D. Augusto, hermano de D. Jaime, manifestó en el acto del juicio oral que su hermano y la acusada no convivieron nunca. Igualmente, alguien tan cercano a Coral por el parentesco familiar, D. Ezequias, tío carnal de Coral, manifestó en el acto del juicio oral que no sabía si Jaime y su sobrina vivían en la casa de la que eran propietarios, aunque sí hablaban de boda. Los testigos D. Amadeo y Dña. Natalia, de igual parentesco con Coral que D. Ezequias, manifestaron que Jaime y la acusada pensaban casarse. El testigo Gerardo manifestó que se oía por la localidad que Coral mantenía una relación con un tercero al tiempo que estaba con Jaime, creyendo que ambos sí habían convivido. La testigo Dña. Adelaida, examiga de la acusada, manifestó que Coral sí le habló de planes de boda, pero en tono jocoso, sin que llegase a convivir con Jaime. Otra examiga de Coral, Dña. Otilia, manifestó que eran novios pero que nunca la acusada le habló de boda y que no vivieron juntos nunca. El testigo D. Jaime aludió en su declaración a que existían rumores de la existencia de una relación entre Coral y un tercero al tiempo que estaba con D. Jaime.

Por otra parte, es cierto que consta en autos la certificación de que, en el año 2.005, Jaime y Coral siguieron un cursillo prematrimonial, pero no es menos cierto que a la fecha de la ruptura de la relación, año 2.012, no habían contraído matrimonio. Por otra parte, tampoco se ha acreditado que, a pesar de haber seguido el citado curso, llevasen a cabo cualquier otro preparativo encaminado a la celebración del matrimonio a pesar del tiempo transcurrido. Todos estos datos lo que revelan es la inexistencia de una conciencia o sentir general de que ambos mantuvieran una relación sentimental análoga a la conyugal con la estabilidad necesaria, hasta el punto de que algunos de los testigos aludidos niegan rotundamente la convivencia e, incluso, algunos aluden a la posible existencia de una relación de Coral con una tercera persona, coetánea y simultánea, al menos durante el periodo final de la mantenida con D. Jaime.

En consecuencia, la calificación de esa relación no pasa de la de noviazgo, pero sin la profundidad, estabilidad y entidad suficientes para constituir el sustrato fáctico de la excusa absolutoria contemplada en el Art. 268 Cp, ante la no acreditación de una convivencia duradera y estabilizada en el tiempo o, al menos, dada la ausencia acreditación de convivencia, la existencia de un proyecto de vida en común, traducido en unos preparativos de boda siquiera incipientes, no pudiendo considerarse como tal, en este caso, el seguimiento de un curso prematrimonial cuando 7 años después de su práctica la acusada y D. Jaime no habían contraído matrimonio.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la invocación de la prescripción del delito como causa de extinción de la responsabilidad criminal, se abordarán conjuntamente, pues así lo merecen, tanto el alegato particularmente referido a los hechos denunciados por D. Jon como a los delitos objeto de acusación respecto de aquellos en los que hubiera mediado un plazo superior a tres años entre el hecho y el momento en el que la causa se dirigió contra la acusada.

Como indica la STS de 10 de mayo de 2.013: "Ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado ( SS 26 oct. 1971 , 27 dic. 1974 , 21 abr. 1989 , 26 oct. 1993 y 9 jul. 1999 ), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico.

... a estos efectos de extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta, no es, ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia Ley como máxima posibilidad, pues ello, amen dé que literalmente así lo dice el precepto ("señalada por la Ley"), es de lógica interpretación, ya que lo contrario iría en contra de un principio tan importante como es el de la seguridad jurídica". Este criterio se ha ratificado expresamente por el art. 135 del Código Penal de 1995 ."

Así, como consta en los hechos probados los hechos por los que se condena al recurrente se han realizado en una continuidad delictiva que impide la apreciación de la prescripción que alega respecto a lo que denomina "movimientos bancarios" sin mayor concreción de hechos ni tipos penales.

Tratándose de continuidad delictiva y comprobados los hechos probados y reiteración de conductas no cabe apreciar la prescripción alegada. Recordemos que el art. 132.1 CP señala que "En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta".

Y la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 619/2008 de 13 oct. 2008, Rec. 2211/2007 :

"El "dies a quo" para el cómputo del plazo prescriptivo no se produce hasta la finalización de la permanencia en la ejecución del delito".

En el presente caso, por citar sólo alguno y a título de simple ejemplificación, la última disposición ilícita en la cuenta bancaria de Dña. Herminia llevada a cabo por la acusada, según su propio reconocimiento de los hechos verificados en el acto del juicio oral, data de 21 de enero de 2.011 (folios 14 y 15), por lo que incoada la causa por Auto de 18 de mayo de 2.011 (folio 65), es más que evidente que no se había completado en forma alguna el plazo prescriptivo, dado que la continuidad delictiva impide la prescripción postulada en razón a la reiteración de las conductas que arrastra y prorroga el plazo "a la última infracción".

Es más, como recuerda, entre muchas, la STS 18/2018, de 17 de enero, a los efectos de fijar el plazo de prescripción de un delito hay que estar al máximo de pena señalado por la ley teniendo en cuenta, si se trata de un delito continuado, el incremento penológico facultativo previsto en el art. 74.1 y 2 Cp. En este caso esa posibilidad, por lo que luego se abordará, eleva la pena de 1 a 6 años de prisión, conforme a la redacción del art. 252 Cp, en relación a los Arts. 249 y 250.1.5 Cp, vigente en el momento de la comisión de la última infracción, o del Art. 253, en relación al Art. 250.1.5, todos ellos del Cp, en la redacción actualmente vigente. Eso arrastra un plazo de prescripción superior a tenor de la legislación vigente tanto en el momento de la comisión del último acto ilícito cometido como en la actual, que se extiende hasta los 10 años, y no de 3 años como se indicó en la enunciación de la cuestión previa.

Por todo ello, se declara no prescrito el delito de apropiación indebida por el que viene acusada Coral.

QUINTO.-Abordando la última de las cuestiones previas suscitadas por la defensa de la acusada, falta de legitimación de la mercantil Banco de Santander S.A. para actuar como acusación particular habida cuenta de que la persona jurídica que se personó en la causa fue Banesto y las cesiones de acciones por parte de los clientes que obran incorporadas a la causa lo fueron a dicha entidad bancaria, que no a Banco de Santander S.A., siendo así que, en dichas cesiones, no se alude expresamente a la acción penal y que, en todo caso, la perjudicada, vía indemnización a los clientes, sería la entidad Banesto no habiéndose llevado a cabo durante la instrucción ni en momento procesal posterior la sucesión procesal a favor de Banco de Santander S.A. ni se ha acreditado la cesión del objeto procesal ni que los créditos que hubieron podido surgir a favor de Banesto por mor de aquellas indemnizaciones hayan sido cedidos, por obra y gracia de la fusión por absorción, a Banco de Santander S.A., siendo así que es posible que pudieran haber sido cedidos a terceros no personados en la causa, citando al efecto al doctrina contenida en la STS 109/2.020 de 11 de marzo, no conviene olvidar que la entidad Banesto se fusionó por absorción con la entidad Banco de Santander S.A. en el año 2.013.

Sentado lo anterior, conforme a reciente STS (Sala I Civil) de 15 de octubre de 2.024:

"La capacidad para ser parte y la capacidad procesal constituyen un presupuesto para accionar.

En anteriores resoluciones, por ejemplo, en la sentencia 492/2017, de 13 de septiembre , a la que nos remitimos en la posterior de 8 de noviembre de 2023, aclaramos lo siguiente: "la capacidad para ser parte es un concepto vinculado a la personalidad jurídica y constituye la proyección de la capacidad jurídica civil en el ámbito del proceso (...). La personalidad jurídica es el requisito para poder ser sujeto de Derecho, para poder ser centro de imputación de la norma jurídica y entablar relaciones jurídicas. Las personas en general, en cuanto se les reconoce por el ordenamiento aptitud para ser titulares de derechos y obligaciones civiles, también tienen capacidad para ser parte, esto es, capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones procesales".

A la capacidad para ser parte se refiere el art. 6 LEC , que, en lo que ahora interesa, prescribe:

"1. Podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles: (...)

"3.º Las personas jurídicas (...)".

Y, "paralelamente, la capacidad procesal, en cuanto proyección de la capacidad de obrar civil en el ámbito del proceso, puede definirse como capacidad para comparecer y actuar en el proceso, esto es, capacidad para comparecer en juicio".

La capacidad procesal desaparece con la extinción de la "personalidad", que en las sociedades mercantiles de capital, como regla general, la determina la inscripción de la escritura de extinción en el registro mercantil, una vez aprobadas las operaciones liquidatorias ( art. 396 TRLSC ). En el caso de una sociedad que ha sido objeto de un proceso de fusión en cualquiera de sus modalidades, la extinción de la sociedad y la consecuente pérdida de personalidad de la sociedad absorbida, se produce en el momento en que se inscribe la fusión en Registro Mercantil ( art. 43.1., Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles , y art. 51 en la redacción conforme a la reforma operada por el RDL 5/2023, de 5 de junio ). Si la fusión es el resultado de un proceso de absorción, la extinción se produce cuando se inscribe la fusión por absorción.

En la fusión por absorción el patrimonio de la sociedad absorbida pasa a la a sociedad absorbente, que adquiere por sucesión universal todos los derechos y obligaciones que lo integraban ( art. 23.2, Ley 3/2009 y 33 RDL 5/2023, de 5 de junio ) y, consecuentemente, los derechos y obligaciones procesales de los que aquella fuera titular".

Doctrina perfectamente aplicable al supuesto de autos, dado el carácter supletorio de la Lec (Art. 4) respecto a la Lcrim.

Por tanto, en cuanto a la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, en definitiva, en cuanto a la sucesión procesal y transmisión del objeto del proceso, siendo hecho público y notorio la fusión por absorción de Banesto en Banco de Santander S.A., y acreditada en autos la representación procesal de éste a favor del procurador D. Carlos Alonso Carrasco, debe entenderse que dicho procurador actúa en el procedimiento en nombre de Banco Santander S.A., sucesora universal de Banesto por mor de la absorción.

Por otra parte, en cuanto a la cesión a Banco de Santander S.A. de los créditos que hubieron surgido a favor de Banesto por los reintegros de dinero efectuados a sus clientes, no es necesario prueba alguna de la misma cuando tal es la consecuencia jurídica de la norma específicamente aplicable al caso, esto es los Art. 23.2, Ley 3/2009 y 33 RDL 5/2023, de 5 de junio, cuando establecen que "En la fusión por absorción el patrimonio de la sociedad absorbida pasa a la a sociedad absorbente, que adquiere por sucesión universal todos los derechos y obligaciones que lo integraban",siendo que, antes al contrario, no consta en autos ni el más mínimo indicio de que tales créditos puedan haber sido cedidos a un tercero, tal y como apuntó la defensa, y que no deja de ser una mera hipótesis argumentativa ayuna del más mínimo acerbo probatorio.

Sentado lo anterior, siendo la transmisión de los derechos y obligaciones de Banesto S.A. a Banco de Santander S.A. el efecto de la fusión por absorción y deviniendo por ello ésta titular de los mismos, es claro que, en cuanto directamente perjudicada en su esfera patrimonial y comercial por el hecho delictivo, es titular de la acción penal, conforme determinan los Arts. 100 y 109 Lcrim. Y cabe sostener que Banesto S.A. fue ofendida por el delito y no meramente perjudicada por cuanto la acusada se sirvió de su condición de agente colaboradora para perpetrar el delito y en el ámbito de las funciones que tenía encomendadas como tal, sin cuya atribución no hubiera tenido acceso a los fondos de los clientes de los que se ha declarado probado que dispuso ilícitamente, ocasionando un evidente daño reputacional a la mentada entidad bancaria, afectando lesiva y directamente a su esfera jurídica, en la medida que el hecho delictivo fue cometido abusando de la confianza que los clientes habían depositado en dicha entidad, a la que habían encomendado la custodia y depósito de sus fondos.

A lo anterior no es óbice la doctrina contenida en la STS de 11 de marzo de 2.020, citada por la defensa de la acusada, por cuanto el supuesto de hecho contemplado en la misma difiere radicalmente del que ahora ocupa. En efecto, en el recurso allí abordado se pretendía (fundamento de derecho noveno) la inclusión como acusación particular y la sucesión del objeto procesal por parte de una mercantil que había adquirido mediante negocio jurídico el conjunto de derechos y obligaciones de otra mercantil ofendida por el delito enjuiciado, gozando ambas de su plena capacidad jurídica y de obrar en el momento de la celebración del acto del juicio oral o, sencillamente, encontrándose ambas vigentes y operativas en el mundo jurídico a dicha fecha, concluyendo la citada sentencia que:

"No puede pretenderse que la sucesión procesal del objeto litigioso produzca en el proceso penal la transmisión de la figura de la acusación particular por la distinción entre ofendido y perjudicado por el delito. No puede ampararse la transmisión del crédito del perjudicado por el delito como una transmisión del objeto litigioso del procedimiento penal al adquirente, sino, en todo caso, de la condición del actor civil, pero siempre que ello se lleve a cabo cuando se conozca la existencia de la transmisión y en el marco temporal suficiente como para que pueda actuarse, en su caso, con la oportuna audiencia y traslados que prevé el art. 17 LEC ".

Por el contrario, en el presente, la defunción a la esfera jurídica de la primigenia ofendida por el delito, Banesto S.A., tuvo lugar en el año 2.013, siendo suplida a todos los efectos y desde entonces, sin solución de continuidad, por la mercantil Banco de Santander S.A. y, al respecto, la citada STS, en contra de lo postulado por la defensa de la acusada, señala que:

"Resulta necesario distinguir entre la figura del ofendido por el delito y la del perjudicado por el mismo. Si un sujeto agrede a otro, lesionándole y éste es asistido en un Centro Sanitario como consecuencia de la agresión, sufriendo gastos dicho Centro, éste únicamente podrá ser considerado perjudicado por el delito y actuar como actor civil en la causa penal, siendo el agredido (auténtico ofendido por el hecho ilícito) el que estará legitimado para ejercer la Acusación Particular.

La condición de ofendido por el delito no se transmite y únicamente, en el caso de fallecimiento está prevista la sucesión procesal en la jurisdicción penal, supuesto al que cabe equiparar la sucesión en el ámbito empresarial, que requiere que una compañía desaparezca, ocupando su lugar otra (la negrita es nuestra)".

Ello es lo que ocurre precisamente el presente supuesto en el que la sociedad originariamente ofendida por el delito, Banesto S.A, cuyo carácter como tal en ningún momento ha sido cuestionado, previa extinción de su personalidad jurídica, fue sucedida, también en su cualidad de ofendida por Banco de Santander S.A. (Art. 276 Lcrim) que, en consecuencia, se encuentra perfectamente legitimada para actuar e intervenir en la causa como acusación particular, como además se sentará en el fundamento de derecho decimoséptimo, por lo que la cuestión previa se desestima.

SEXTO.-Esta Sala ha apreciado, según su conciencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio, las razones expresadas por la acusación particular, el Ministerio Fiscal y la defensa, y lo manifestado por la propia acusada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 Lcrim, y ha llegado a la conclusión de estimar que hay base suficiente que permite declarar probados, más allá de toda duda razonable, los hechos que se declaran probados, esto es y en términos generales, que la acusada, a la sazón agente colaboradora de la entidad bancaria Banesto entre los años 2.003 y 2.011 en la localidad de DIRECCION000, Ávila, se apropió ilícitamente de las cantidades que en dicho relato se recogen.

A tal convencimiento se llega, en primer lugar, por el propio reconocimiento de los hechos que se han declarado probados llevado a cabo por la acusada en sede judicial.

Como señala la STS de 7 de octubre de 2.014:

(A tenor del Art. 406 Lcrim) "...esta Sala de 7 de marzo de 2005, y 932/2005, de 14 de julio, sentencias que no se ajustan debidamente a la tesis que sostiene la parte recurrente, pues en ellas se considera erróneo el argumento de que la confesión de la autoría carece por sí sola de todo valor y que esta debería ser probada por medio de otras pruebas distintas de la confesión. El art. 406 LECr . exige distinguir -remarcan las referidas sentencias- entre la prueba de la existencia del delito (del cuerpo del delito) y la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por sí misma suficiente. Esta distinción se explica por la finalidad de la norma contenida en el art. 406 LECr . Se trata, como es sabido, de una disposición que procura evitar que una persona sufra una pena por un delito del que no se ha probado su realidad. Por lo tanto, la confesión, en un correcto entendimiento del art. 406 LECr . , no será idónea, en principio, para probar la existencia del "cuerpo del delito" que no conste por otros medios de prueba. Pero, constando el cuerpo del delito (en el caso del homicidio, la muerte de una persona causada violentamente por otra) la confesión puede por sí misma ser prueba suficiente de la autoría.

Esa línea jurisprudencial es seguida en otras sentencias más recientes de esta Sala, como la 960/2007, de 29 de noviembre , 1105/2007, de 21 de diciembre , 290/2010, de 3 de marzo , 1328/2011, de 12 de diciembre , y 499/2014, de 17 de junio . En esta última se establece que respecto del valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que, obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 , 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 y 12.5.2003 ). Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por sí sola carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18 de enero de 1989 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y la prueba de la autoría, y en la que se afirma expresamente que "si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente". Y añade más adelante la sentencia 499/2014 que, en efecto, el art. 406 LECrim . no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría.

En esa misma sentencia 499/2014 de esta Sala se citan algunas sentencias del Tribunal Constitucional en las que se opera con la confesión del acusado para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia (86/1995 , 49/1999 , 161/99 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 EDJ 2001/461 y 138/2001 ).

[...]

Existe, sin embargo, otro criterio jurisprudencial más restrictivo sobre la eficacia de la prueba de confesión y acerca de la interpretación del referido art. 406 de la LECr ., criterio hermenéutico al que no ha acudido la parte recurrente a pesar de su mayor idoneidad para sustentar sus pretensiones probatorias orientadas a devaluar la prueba de confesión. Como ejemplos de esa segunda corriente jurisprudencial pueden reseñarse las SSTS 193/2008, de 30 de abril , 665/2011, de 28 de , y 726/2011, de 6 de julio , sentencias en las que se suaviza la relevancia y contundencia probatoria de la prueba de confesión, para lo cual se hace hincapié en el inciso del art. 406 de la LECr . en que se afirma que la confesión del procesado no dispensará al Juez de Instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión.

En efecto, en la sentencia 665/2011, de 28 de junio , se argumenta que la confesión del acusado, cuando es la única prueba de cargo, despierta recelos justificados respecto a su concordancia con la realidad, pues no es habitual el reconocimiento de hechos delictivos solo a impulsos de la propia voluntad, cuando puede considerarse normalmente configurada. Por ello, generalmente se ha exigido la concurrencia de algunos elementos que operen como corroboración de la versión confesada, con la finalidad de evitar, incluso, la disponibilidad de la sanción penal por parte de quien voluntariamente pudiera situarse en posición de acusado. La LECrim. dispone en su artículo 406 que la confesión del procesado no dispensará al Juez de la práctica de las diligencias necesarias 'a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', y exige de forma muy razonable que el Juez proceda a interrogar al procesado confeso "para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesión...".

Y en la sentencia 193/2008, de 30 de abril , se argumenta que "es inevitable objetar que el tribunal prescinde del relevante dato histórico de que la confesión fue, en efecto, regina probatorum, pero sólo en el proceso penal del ancien régime, es decir, en el inquisitorial y, en general, en el inquisitivo, en los que, como se sabe, ese instrumento probatorio operaba asociado a la tortura. Es por lo que, con razón, se le considera verdadero fundamento de todos los abusos de esa época oscura. Tanto es así que ha podido hablarse, con verdad, de "horrores y errores" con tal medio de prueba como causa. Y se sabe que fue la constancia de este resultado lo que -muy trabajosamente y merced al esfuerzo del pensamiento ilustrado- sacudió las conciencias, cambió las sensibilidades y generó el estado de opinión que, finalmente, desembocaría en la superación de semejante bárbaro estado procesal de cosas. En este orden, el cambio de situación se cifró en la abolición de la tortura, el destronamiento de la confesión, con pérdida aquella regia prerrogativa, y la consagración del principio nemo tenetur se detegere, es decir, el derecho del imputado a no declarar, sobre todo, contra sí mismo. De modo que su declaración pasaba a ser más bien un (opcional) medio de defensa. Y su confesión una eventual prueba, ya no privilegiada, sino rigurosamente bajo sospecha. Lo acredita la previsión del art. 406 Lecrim . que, en presencia de la manifestación autoinculpatoria del imputado, obliga al juez a practicar las diligencias de investigación necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad, porque ella, en sí misma, no sería fiable".

Una vez expuestas las dos pautas jurisprudenciales sobre la eficacia de la prueba de confesión, lo cierto es que cualquiera de las dos líneas que se siguiera en el supuesto que ahora se juzga abocaría a la misma conclusión, la realidad y autoría de los hechos que se declaran probados.

Así, no sólo se cuenta con la declaración autoinculpatoria de la acusada, sino que existen otras pruebas, lícitamente practicadas en autos, que corroboran no solo el cuerpo del delito sino también la autoría. En primer lugar, el testigo D. Juan, director desde marzo de 2.011 de la sucursal de la entonces Banesto S.A. en DIRECCION001, bajo cuya supervisión operaba la corresponsalía de DIRECCION000, manifestó en el acto del juicio oral que la acusada le reconoció que se había quedado con dinero de los clientes, acaeciendo ello el día que le entregó la carta de renuncia como agente colaboradora (folio 33), pudiendo comprobar que existían documentos de reintegro sin firmar o con firmas que, claramente, no correspondían al cliente afectado y que, por otra parte, también existían ingresos anotados manualmente en las libretas o cartillas de ahorro pero que carecían del correspondiente reflejo contable en el Banco. La testigo Dña. Eufrasia, subdirectora de la sucursal de Banesto S.A. de DIRECCION001 desde el año 2.007 y supervisora directa de la acusada, manifestó que Coral le reconoció personalmente que había dispuesto de dinero de los clientes, pudiendo comprobar que existían reintegros sin firmar, sin registrar o con una firma claramente irregular, y que reconocía los documentos obrantes a los folios 31 y 32 (relación elaborada por la acusada), por cuanto Coral los había redactado de su puño y letra, voluntariamente y a presencia de la testigo. El testigo D. Anselmo, director de la sucursal de Banesto en DIRECCION001 -cabe recordar que bajo la supervisión de esta sucursal operaba la agencia de colaboración- hasta la fecha de su jubilación, en el año 2.008, manifestó que Coral le comentó que todo lo había hecho ella, que faltaba dinero de las cuentas y de los clientes y que lo había cogido ella, es más, el testigo llegó a describir que grabó esa conversación, valiéndose para ello de su teléfono móvil, procediendo a entregar esa grabación al personal de auditoría del banco, si bien nunca ha llegado a incorporarse a los autos ni a constatarse su existencia más que en la versión del testigo.

No menor a los efectos que ahora ocupan es la declaración de los testigos D. Alejo y D. Octavio, miembros integrantes del equipo de auditoría que examinó las reclamaciones deducidas en su día por diversos clientes, que manifestaron que Coral reconoció ante ellos que se había apropiado del dinero de los clientes, llegando a comprobar que existían documentos de reintegro sin firmar o con una firma dubitada e, incluso, operaciones de reintegro que carecían de soporte documental alguno, elaborando a tal efecto el listado que obra incorporado a las actuaciones a los folios 1.174 y 1.175.

Por último, como elemento corroborador contribuyente a la suficiencia de la confesión realizada por la acusada para desvirtuar eficazmente el principio de presunción de inocencia también ha de tenerse en cuenta la actitud adoptada por la entidad bancaria de la que la Coral era agente colaboradora, al reintegrar a las personas y en las cantidades recogidas en el relato de hechos probados las sumas ilícitamente dispuestas por aquella, pues practicadas las comprobaciones que estimó oportunas, tras el reconocimiento efectuado, tuvo por evidente, y así se ha corroborado en el acto del juicio oral, que efectivamente aquellas disposiciones carecían de un soporte documental que las legitimase.

Todo ello lleva a considerar que no solo se cuenta, como elemento probatorio de cargo en la vista oral del juicio, con el reconocimiento de los hechos efectuado por parte de la acusada, asunción que también avaló su Letrada en el trámite de informe, sino que, al margen de ello, concurrieron datos indiciarios objetivos que corroboraban la autoría delictiva de la acusada. De modo que no se está ante una admisión de hechos efectuada en el vacío, sino que respecto de los hechos que se declaran probados se cuenta con un bagaje probatorio de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SÉPTIMO.-Por el contrario, como enunciado general y sin perjuicio del posterior análisis individualizado de cada una de las acusaciones, no se consideran probados el resto de los hechos por los que viene acusada Coral.

Cabe recordar que la acusada lo viene por:

Por el Ministerio Fiscal: por el delito de apropiación indebida, previsto y penado en el Art. 252 Cp, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, Art. 253 en la redacción actualmente vigente, en relación con los Arts. 249 y 250.1.5º y 6º Cp.

Por la acusación particular representada por D. Jon: por el delito de apropiación indebida, previsto y penado en el Art. 252 Cp, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, en relación con los Arts. 249 y 250.1.2º.5º y 6º.

Por la acusación particular representada por D. Jaime: por el delito de estafa, previsto y penado en los Arts. 248 y ss, en concreto el Art. 249, 250.1.5º y 6º, y por el delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253 Cp (debe entenderse en la redacción actualmente vigente, Art. 252 a la fecha de la comisión de los hechos).

Por la acusación particular representada por D. Cornelio: por un delito de estafa del Art. 252 Cp (sic del original), en relación con el 249 y el 250.1.5º y 6º Cp, en concurrencia con un delito de falsificación en documento privado del Art. 390 en relación con el Art. 390.1 Cp.

Por la acusación particular representada por D. Ángel: por un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el Art. 252 Cp vigente en el año 2.021, en relación con el Art. 250.1.5º y 6º Cp y de un delito de falsificación en documento privado, penado en el Art. 395 Cp vigente en el año 2.011, en relación con el Art. 250.1.5º y 6º Cp.

Por la acusación particular representada por la mercantil Banco de Santander S.A. por un delito continuado de apropiación indebida de los Arts. 252 en relación con los Arts. 249, 250.1.5º y 6º y por un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Dejando para un posterior análisis el delito de apropiación indebida, comenzando por el delito de estafa específicamente calificado por alguna de las acusaciones particulares, con remisión al Art. 249 Cp, como ha reiterado con frecuencia la jurisprudencia, son elementos configurativos del delito de estafa los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

En el delito de estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal ya que es el motor del desplazamiento patrimonial, motivando, gracias al error provocado, la voluntad y actuación viciada de la víctima, que entrega voluntariamente un bien, fruto de dicho engaño, con el consiguiente enriquecimiento ilícito para el sujeto activo, a la vez que consiguiente perjuicio patrimonial, que puede recaer directamente en el engañado o en un tercero ("en perjuicio propio o ajeno"), esto es, aun cuando el engañado sea persona distinta del sujeto pasivo.

Como señala la STS de 13 de julio de 2.016:

"La estafa nace cuando una maniobra engañosa tendente a provocar un error en otra persona para moverle a realizar un acto de disposición, que no se hubiese realizado si no existiese ese error, acaba produciendo un perjuicio consecuencia precisamente de ese acto de disposición. Aquí hay error y engaño (frente a los cuadros directivos o supervisores de la entidad bancaria); hay acto de disposición (producido por este recurrente a favor de los otros condenados y sus sociedades); hay un perjuicio claro de la entidad bancaria. Pero no hay estafa: falta el nexo causal entre el engaño, el error y el acto de disposición. En el caso de una persona jurídica (en este supuesto, la entidad bancaria) el acto de disposición se efectúa necesariamente a través de un representante, una persona física que actúa en su nombre con facultades para ello. Los actos de disposición en perjuicio de la entidad los realiza un apoderado; en concreto el ahora recurrente, que es, a su vez, conocedor de la trama. Podía realizar esos actos de disposición existiendo los pagarés o sin ellos: esa es la prueba de que no son provocados por el engaño. No activa los desplazamientos patrimoniales por creer que los pagarés obedecían a operaciones reales. Más bien el engaño se produce para ocultar a posteriori los actos de disposición fraudulentos. Lo acaecido no es un engaño para obtener el acto de disposición patrimonial; sino una disposición patrimonial fraudulenta realizada por uno de los actores del fraude que, para disimularla y taparla frente a terceros (la entidad bancaria y sus servicios de supervisión) hace generar unos documentos idóneos para ello...".

En el presente caso no concurre el nexo causal entre el engaño, caso de existir, y el desplazamiento patrimonial, ya que Coral, como agente colaborador de la entidad bancaria, podía apropiarse de cantidades de dinero sin necesidad de engaño causante alguno y, caso de mediar tal engaño, lo fue para encubrir aquel ilícito actuar, por lo que no concurre el tipo de estafa imputado. (En el mismo sentido STS 12 de enero de 2.022, TSJ Castilla y León 8 de marzo de 2.023, AP Albacete 22 de mayo de 2.023, Madrid 6 de noviembre de 2.023, Barcelona 21 de julio de 2.022, Castellón 1 de octubre de 2.021, Córdoba 18 noviembre de 2.020, o Las Palmas 19 de septiembre de 2.020, por citar sólo las más recientes).

OCTAVO.-En relación al delito de falsedad documental, ya sea mercantil o privado, señalar que la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 31-10-2.007, al respecto de las falsedades documentales dice: "Conviene señalar los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental que de forma continuada -por todas STS. 1095/2006 de 16.11 - viene recogiendo la doctrina de esta Sala:

1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .

2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Por ello, la incriminación de las conductas falsarias encuentra, por ello, su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe pública y, en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( STS. 13.9.2002 ).

La doctrina sostiene -dice la STS. 24.9.2002 - que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva".

La acusación por este delito viene deducida por las acusaciones particulares representadas por D. Cornelio, D. Ángel y la mercantil Banco de Santander S.A.

En particular, la acusación de D. Cornelio residencia la comisión de tal delito en la falsificación de la firma de su padre, D. Modesto, y en que, entre los años 2.003 y 2.011, la acusada habría realizado reintegros de disposición de fondos de cuentas de clientes contabilizándolos como realizados, sin autorización de sus titulares y sin que estos hubieran realizado las operaciones, haciendo suyas las cantidades dispuestas (sic del original, folio 1.783, escrito de acusación PRIMERO).

La acusación deducida por la representación procesal de D. Ángel, en primer lugar y respecto a la cuenta nº NUM006, en la falsificación de la firma de Dña. Patricia, madre de D. Ángel, o de éste en los siguientes documentos de reintegro:

20 de febrero de 2.003: 10.000.-Euros.

6 de marzo de 2.003: 75.-Euros.

24 de diciembre de 2.004: 500.-Euros.

20 de diciembre de 2.007: 400.-Euros.

11 de enero de 2.008: 400.-Euros.

16 de enero de 2.008: 400.-euros.

15 de febrero de 2.008: 800.-Euros.

12 de marzo de 2.008: 1.000.-Euros.

9 de abril de 2.008: 600.-Euros.

18 de abril de 2.008: 500.-Euros.

Por último, la acusación particular representada por Banco de Santander S.A. se limita a señalar, en términos generales y sin particularización ninguna en relación a documentos concretos, que la mecánica comisiva observada por la acusada, en lo que se refiere al delito falsario, habría sido muy variada (folio 1.836 vuelto, escrito de acusación PRIMERO IV) consistiendo, en unas ocasiones, en hacer figurar como disposiciones de las cuenta de los clientes reintegros que, en realidad, no había sido autorizados por ellos y para los que la acusada, bien los hacía con apunte "al aire", sin recabar la correspondiente autorización, o bien simulando la firma de sus titulares, o incluso en algunos casos utilizando una firma válida obtenida para una operación distinta de la autorizada.

Sentado lo anterior y comenzando por la primera y la última de las acusaciones aludidas, como señala la STS de 147 de diciembre de 2.023:

"Observa, por todas, nuestra sentencia número 221/2022, de 9 de marzo que: < artículo 24.2 de la Constitución española ). Naturalmente, solo conocidos los elementos fácticos que se atribuyen al acusado y el espacio normativo sustancial en el que pretenden residenciarse, es posible el ejercicio eficaz del derecho de defensa, en la medida en que mal podría defenderse quien ignora de lo que se le acusa. Si resultara posible que el órgano jurisdiccional considerase probados en su sentencia hechos sustancialmente diversos de los presentados por las acusaciones, o que calificara los mismos (o pudiera sancionarlos) sobre la base de preceptos distintos, heterogéneos o más graves, o que impusiera una pena superior a la pretendida, ninguna eficaz defensa podría ser opuesta frente a hechos desconocidos hasta entonces, frente a aspectos normativos relevantes que no hubieran sido objeto de debate, o frente a la concreta imposición de penas, más graves que las solicitadas por cualquiera de las acusaciones. Además, actuando de cualquiera de esos censurables modos, el órgano jurisdiccional mismo se estaría subrogando, por descontado indebidamente, en la posición que corresponde a las acusaciones, abandonando, por eso, su indispensable posición de imparcialidad. Venía a explicarlo, por todas, nuestra reciente sentencia número 853/2021, de 10 de noviembre, cuando señala: "Esta Sala tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, de ahí que la acusación haya de ser además precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula ( SSTS 8 de febrero de 1993 , 5 de febrero de 1994 y 14 de febrero de 1995 , entre otras).

Por ello, nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado la doctrina constitucional y esta misma Sala que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril ; 95/1995, de 19 de junio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero, F. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. 5).

Hemos dicho además que la delimitación de la condena a la calificación jurídica abarca tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. No sólo limitado al procedimiento abreviado, para el que el artículo 789.3 de la LECRIM dispone que "La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado", sino que es predicable de todo tipo de procedimientos, pues lo esencial al principio acusatorio es que el acusado tenga oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio y la propia penalidad condiciona las expectativas del derecho de defensa y de los instrumentos que lo relacionan, como determinados mecanismos de suspensión o sustitución de penas ( SSTS 159/2007, de 21 de febrero o 731/2013, de 7 de octubre , entre otras).

Importa no perder de vista, como también la sentencia comentada se encargaba de precisar, que: "Sin embargo, eso no supone que el Tribunal sentenciador deba moverse en los mismos parámetros de consideración en los que la acusación asiente su posicionamiento. Ajustada la sentencia a la calificación de la acusación y a los límites de punición establecidos por la pretensión acusatoria, de modo que la defensa haya estado en condición de discutir la realidad de los hechos, su calificación, el modo de participación del acusado y el fundamento de la punición interesada por la acusación, todo a partir de los condicionantes fácticos y jurídicos que le hacen referencia, no puede apreciarse un quebranto del derecho acusatorio, que en ningún caso pasa porque el Tribunal no pueda modular la conexión de presupuestos y consecuencias en modo distinto al que exteriorice o refleje la acusación en la justificación de su pretensión".

Más en concreto, y por lo que respecta a las proyecciones del principio acusatorio respecto del sustrato meramente histórico o fáctico de la acusación, cumple traer aquí a colación lo que ya señalábamos en nuestra sentencia número 817/2021, de 27 de octubre , con cita de la número 190/2017, de 24 de marzo . Puede leerse en ella: "El principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE ), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad. Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada...".

Mal puede postularse un estricto respeto al derecho de defensa cuando las acusaciones deducidas por D. Cornelio y Banco de Santander S.A., a la hora de formular su pretensión punitiva por el delito de falsedad en documento privado y/o mercantil en el escrito de calificación provisional, ni siquiera identifican el documento o documentos en o los que respecto se habría cometido la falsedad, limitándose a una enunciación genérica de la mecánica comisiva presuntamente observada por la acusada pero sin detallar el factum individualmente identificado sobre el que se habría concretado la conducta falsaria, impidiendo así un adecuado ejercicio del derecho de defensa con vulneración del derecho a ser informado de la acusación, lo que impide al Tribunal siquiera entrar a examinar la concurrencia del delito de falsedad en documento privado y/o mercantil por el que Coral viene acusada por D. Cornelio y Banco de Santander S.A, so pena de quebrantamiento frontal de aquel derecho fundamental.

La otra acusación sobre el tipo de falsedad, deducida por D. Ángel, se asienta, por un lado, en la negativa de la autoría por el titular de los fondos de las firmas que obran en los documentos anteriormente referenciados y, por otro, en un informe pericial caligráfico elaborado por el Departamento de Grafística del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil (folios 1.242 a 1.303 quinquies, ambos inclusive).

En relación a D. Ángel la impugnación de la autenticidad de las firmas que se le atribuyen en los doce documentos examinados, el mentado informe (folio 1.300) señala que:

"Las firmas dubitadas no son idóneas para estudia consecuencia del recorrido gráfico controlado (artificioso) que presentan.

Condiciona sobremanera el hecho de haber empleado el autor/es letra tipográfica o letra palo, en la que se dibuja deliberadamente la letra de imprenta, con el fin de disfrazar la auténtica del autor. Tal vicisitud, limita el no poder localizar grafismos inconscientes y naturales propios del autor y por ende, pronunciarse de un modo más categórico la hora de emitir un resultado.

Si bien, podríamos encajar a las doce firmas dubitadas D-J-2 a D-J-3, dentro de lo que ya se ha descrito como anterioridad como imitación servil, entendemos que es de bajísima calidad, pues el/los autores/es se ha/n limitado únicamente a imitar las firmas originales del Sr. Ángel, dibujando los grafismos uno a uno y de forma independiente, tal y como en realidad lo viene haciendo éste, sin que haya llegado a captar la verdadera morfología de los grafismos, doble trazo vertical de las mayúsculas "E", forma de triángulo de las mayúsculas "A", inclinación, enlaces así como la dificultad que le comporta realizar las rúbricas.

A pesar de ello, y tras valorar globalmente lo expuesto junto con los factores que intervienen en la ejecución, en la visión general y en el estudio detallado, hemos encontrado un alto grado de discrepancias, lo que nos lleva a considerar que las doce firmar dubitadas antedichas, son falsas".

En síntesis, lo que viene a concluir el citado informe pericial es que, a pesar de la inidoneidad de las firmas dubitadas atribuidas a D. Ángel para su estudio, el conjunto de los factores tenidos en cuenta, abonan la hipótesis de la falsedad de las mismas lo que unido a la negación de su autoría por D. Ángel lleva a concluir, sobre bases firmes, la falsedad de las mismas.

Más contundente aún se muestra dicho informe sobre la falsedad de 4 de las firmas atribuidas de Dña. Patricia (madre de D. Ángel)(folio 1.303 quinquies), por cuanto sienta que se ha podido realizar un cotejo válido y fiable, tanto por la calidad como por la cantidad de la muestra que ha sido aportada (folio 1.283), por lo que, al igual que ocurre en el caso anterior, la falsedad de las mismas queda sentada, igual que queda sentada la autenticidad de dos de las firmas dubitadas (D-M-1 y D-M-3, folios 802 y 808 respectivamente).

El citado informe pericial fue ratificado por sus autores, los miembros de la Guardia Civil con números de carné profesional NUM007 y NUM008, en el acto del juicio oral sin que se haya evidenciado ningún indicio de que su contenido no se ajusta a las circunstancias del caso o que contenga conclusiones absurdas, irrazonables, arbitrarias o contrarias a la lex artis, por lo que ha de estarse al mismo.

Aún cuando, por las razones procesales y constitucionales anteriormente expuestas en relación a la acusación por el delito de falsedad documental deducida por D. Cornelio, no sería necesario, no por ello deja de ser conveniente, dado que se ha introducido válidamente en el acto del juicio oral la pericial caligráfica extemporáneamente acordada durante el periodo de instrucción obrante a los folios 1.627 a 1.640, ambos inclusive, hacer referencia a la falsedad de las firmas que allí obran como supuestamente realizadas por D. Modesto, padre de D. Cornelio. En relación a tal extremo, el informe sienta que las firmas dubitadas D3 y D4 (correspondientes a documento obrante al folio 1.507, reintegro de fecha 13 de julio de 2.007, por importe de 11.000.-Euros, y documento obrante al folio 1.059, reintegro sin fecha, por importe de 12.000.-Euros), no fueron realizadas por D. Modesto (folio 1.640), por presentar numerosas e importantes discrepancias entre las muestras indubitadas y las correspondientes firmas cuestionadas en cuanto a la morfología de las letras "q", "z" y "J" y la presión (folio 1.639), por cuanto presentan, en cuanto a éste último rasgo, una torsión dubitada en las letras "l", ausente en las muestras indubitadas (folio 1.634).

Al igual que en relación al informe pericial caligráfico elaborado por Departamento de Grafística del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil, también el autor de este segundo informe depuso en el acto del juicio oral, afirmándose y ratificándose en el mismo y sus conclusiones, sin que tampoco se pusiere siquiera de manifiesto ningún indicio que lastre su valor probatorio o el alcance acreditativo de las conclusiones que sostiene, por lo que aquellas dos firmas atribuidas a D. Modesto deben reputarse falsas.

Ahora bien, sentado lo anterior, no es menos cierto que ambos informes vienen a sostener, por parecidas razones, que no existen indicios suficientes para atribuir dichas firmas falsas a la acusada, Coral.

En efecto, el primero de los informes aludidos, (folio 1.285), en relación a las cuatro firmas falsamente ejecutadas por Dña. Patricia (madre de D. Ángel), recoge:

"Que las cuatro firmas dubitadas no requieren un alto grado de concentración y elaboración escritural, por lo que se desprenden que prácticamente cualquier persona con habilidad o destreza media-baja, pudiera haber sido su autor/a.

Como se expuso al folio 41 (1.283), las firmas dubitadas se corresponden con una imitación servil en la que el falsario al tener delante de sí la firma a falsificar (probablemente copia del DNI o documento análogo), plagia directamente los grafismos a reproducir, intentando ofrecer un resultado similar sin que apenas existan diferencias.

Es por lo que se plantea la problemática de que el autor de la firma falsificada no suele introducir gestos propios de su grafía por lo que su identificación podrá ser dificultosa.

Coral posee la destreza requerida para efectuar tales firmas, lo que nos lleva a considerar que no es posible atribuir ni descartar la autoría de las cuatro firmas dubitadas D-M-2, D-M-4, D-M-5 y D-M-6 a esta persona".

En idénticos términos se pronuncia respecto de las firmas falsificadas atribuidas a D. Ángel (folio 1.303 bis), llegando a afirmar que:

" Coral posee la destreza requerida para efectuar tales firmas, lo que nos lleva a considerar que no es posible atribuir ni descartar la autoría de las doce firmas dubitadas D-J-2 a D-J-13 a esta persona".

Sentando en el apartado de conclusiones (folio 1.303 quinquies) que:

"No es posible atribuir ni descartar a Coral la autoría de las firmas dubitadas D-M-2, D-M-4, D-M-5 y D-M-6, contenidas en cuatro de los documentos dubitados relativos a la identidad de Patricia.

[...]

No es posible atribuir ni descartar a Coral la autoría de las firmas dubitadas D-J-2 a D-J-13, contenidas en doce de los documentos dubitados relativos a la identidad de Ángel".

En cuanto al segundo de los informes periciales caligráficos (folio 1.639), al analizar el cuerpo de escritura elaborado por Coral en sede judicial y, por ello, indubitado, y en relación a la comparación respecto a las firmas dubitadas analizadas, expone que:

"Se han registrado, sobre todo, rasgos dudosos o incógnitas (morfología de las "y", "g", "t" y "l"; la cuadratura de las letras "u"...) por encima de las coincidencias (nexos de unión similares), que imposibilitan la atribución de un modo incuestionable la autoría de las firmas cuestionadas".

Y, en el apartado conclusiones (folio 1.640), afirma que:

"aún existiendo indicios, no son suficientes como para atribuir la autoría de las firmas dubitadas a Dña. Coral".

Todo ello lleva a concluir que los informes periciales caligráficos obrantes en autos no son suficientes, dado el grado de incertidumbre que concluyen, para desvirtuar por sí solos el principio de presunción de inocencia, teniendo en cuenta, además, que dos de las firmas atribuidas a Dña. Patricia, que se reputaban falsas, han sido calificadas como realizadas de su puño y letra.

NOVENO.-Como señala la STS 735/2023, de 5 de octubre, en relación a la prueba indiciaria:

"al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc. c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos - indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra".

Ello viene al hilo de que, habida cuenta de que la acusada ha confesado haber dispuesto ilegítimamente de las cantidades de 12.000- 18.000.-Euros pertenecientes a D. Ceferino (padre de D. Cornelio), y que la firma de uno de los documentos (reintegro por importe de 12.000.-Euros, sin fecha, obrante al folio 1.059) es falsa, podría inferirse dada la coincidencia de cantidades que, a pesar de la incertidumbre arrojada por los informes periciales en cuanto a la autoría de la falsedad que no en cuanto a la realidad de la misma, la acusada ejecutó dicha firma falsificada. Ahora bien, en atención a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, no es posible inferir con la necesaria potencia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que Coral fuere la autora de aquella firma por cuanto, de la reclamación deducida por la acusación particular representada por D. Cornelio, la acusada habría dispuesto ilícitamente de las siguientes cantidades (folios 760 y 1.055) propiedad de su padre:

22-04-2.005 12.000.-Euros.

18-03-2.006 7.000.-Euros.

12-09-2.006 7.000.-Euros.

13-07-2.007 11.000.-Euros.

Sin especificar aunque con fecha valor 03-10-2008 12.000.-Euros.

Es precisamente éste último documento (obrante al folio 1.059), reintegro por importe de 12.000.-Euros aquel respecto del que el perito calígrafo sienta la falsedad de la firma que obra en el mismo, sin que haya sido examinado el correspondiente a la fecha de 22 de abril de 2.005, por igual importe.

Pues bien, no puede establecerse un enlace preciso y directo entre los indicios acreditados por prueba directa (disposición por Coral de la cantidad de 12.000.-Euros y falsedad de la firma incorporada al documento obrante al folio 1.059) y la conclusión que se pretende extraer -autoría de la falsedad por la acusada- cuando existen, conforme a la acusación sendas disposiciones ilícitas de 12.000.-Euros, siendo así que la acusada ha confesado sólo una de ellas y sin que se haya sentado más allá de toda duda razonable que la confesada se corresponda con la disposición reflejada en el documento el que obra la firma falsificada, haciendo ello imposible la inmediatez de la conclusión que requiere la prueba indiciaria para erigirse en prueba de cargo eficazmente destructora del principio de presunción de inocencia, ya que no es admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos, por lo que debe absolverse a Coral de los delitos de falsedad documental por los que venía acusada.

DÉCIMO.-Sentado lo anterior, en relación al delito de apropiación indebida, el Tribunal Supremo, de manera reiterada ha entendido ( SSTS 513/2007 de 19 de junio; 228/2012 de 28 de marzo; 664/2012 de 12 de julio; 370/2014 de 9 de mayo; 588 /2014 de 25 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 894/2014 de 22 de diciembre ó 41/2015 de 27 de enero), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el Art. 252 Cp (hoy Art. 253), que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el Art. 252 Cp (hoy Art. 253), no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio).

Se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS 513/2007 de 19 de junio y 938/98 de 8 de julio). Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo, ha de poder descartarse el efecto excluyente del "ánimo de devolución", toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.

Los hechos ahora enjuiciados, es decir la disposición de dinero depositado en cuenta bancaria de ajena titularidad ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como delito de apropiación indebida ( STS de19 de diciembre de 1.988, 21 de noviembre de 1.991, 3 de octubre de 2.005, 5 de febrero de 2.019 o 26 de febrero de 2.020).

Los hechos objeto de este delito y declarados probados no ofrecen, en cuanto a su acreditación, duda alguna dada la confesión realizada por la acusada y las pruebas corroboradoras analizadas en el ordinal sexto de la presente resolución.

UNDÉCIMO.-Por otra parte, dada la sucesión de los hechos declarados probados y la pluralidad de los mismos, queda evidenciada la continuidad delictiva.

Como señala la STS de 23 de abril de 2.013:

"La continuidad delictiva supone un único dolo -dolo unitario- que se exterioriza fraccionadamente bien como ejecución parcial de un dolo conjunto ideado -plan preconcebido- o bien como un dolo continuado exteriorizado en el aprovechamiento de idéntica ocasión.

En cualquier caso, una consolidada doctrina jurisprudencial en torno a la figura del delito continuado, cuyo origen legal se encuentra precisamente en la práctica jurisprudencial, estima como requisitos que lo vertebran las siguientes:

a) Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso.

b) Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones «plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión».

c) Unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado.

d) Homogeneidad en el «modus operandi».

e) Identidad en el sujeto infractor.

La STS 760/2003, de 23 de mayo , declara: "se plantea si estamos ante varias acciones o ante una sola. Un sector doctrinal acude a la concepción natural de la vida para afirmar que estaremos ante una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal. Se apreciarán varias acciones, cuando el propósito se manifieste en momentos temporales separados. Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su relevancia para el derecho. En estos casos, la ley prevé la existencia de varios actos que son necesarios para integrar el tipo penal ( STS 1478/2000, de 30 de septiembre ). Para apreciar el delito continuado, es necesario, sin embargo, que en el relato fáctico quede establecido con claridad que existió una separación temporal, o espacio-temporal, entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas, reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del derecho, del artículo 74 del Código Penal , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión. Si esa separación entre unas y otras acciones no es posible, estaremos ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito (...)".

En el caso enjuiciado, la llevó a cabo una pluralidad de hechos diferenciables entre sí, desde el mismo momento en que afectaron a una pluralidad de personas distintas y, además, en un prolongado lapso temporal, entre los años 2.003 y 2.011, lo que es la esencia de tal continuidad delictiva, como acabamos de razonar, pues se opera de la propia manera en una pluralidad de ocasiones distintas respecto de diferentes sujetos pasivos, conculcando en todas ellas el mismo tipo penal.

A simple título de ejemplo, D. Pedro Miguel, respecto del que la acusada confesó haberse apropiado de la cantidad de 9.000.-Euros, manifestó en el acto del juicio oral que "lo que le faltaba, databa de los años 2.003 y 2.005". O el testigo D. Isidoro, primo hermano de la acusada y respecto del que también confesó haberse apropiado de dinero, manifestó que le desapareció de su cuenta bancaria "poco a poco", sin recordar durante cuánto tiempo. O los testigos D. Amadeo e Natalia, parientes por consanguinidad y afinidad en tercer grado de parentesco de la acusada y también incluidos (su tío Amadeo) en la confesión realizada por ésta, manifestaron en el acto del juicio oral que "el dinero que les faltó se retiró progresivamente y no de golpe".

Todo ello lleva a apreciar la continuidad delictiva en el delito de apropiación indebida y, en consecuencia, Coral es autora de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el Art. 252 Cp, en la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, en relación al Art. 74 Cp.

DECIMOSEGUNDO.-La consecuencia de la apreciación de tal continuidad delictiva viene determinada por la STS (Pleno) de 23 de marzo de 2.023 que, en relación a los delitos patrimoniales y el subtipo agravado contemplado en el Art. 250.1.5º, cuando ninguno de los actos defraudatorios, aisladamente considerado, exceda de 50.000.-Euros, como es el caso, señala lo siguiente:

"El acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 (refrendado en SSTS 320/2014, de 15 de abril ; 207/2015, de 15 de abril ; o 250/2015, de 30 de abril , entre las más recientes), dispuso que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena". No obstante, en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito excediera de una determinada cantidad o importe y que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), el referido acuerdo entendía precisamente que la sanción había de evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 CP ), sin que pudiera imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). La exclusión se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, pues resultaría contrario al principio de proscripción del bis in idem. De este modo, el acuerdo fija en sus párrafos segundo y tercero que "Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado"; añadiendo "La Regla Primera del artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Dicho de otro modo, y como indicábamos en nuestra reciente Sentencia 250/2015, de 30 de abril , "en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del 74.1.º, después de aplicada la regla 2.ª de ese mismo artículo". Más detalladamente la Sentencia 463/2009, de 7 de mayo , señalaba que como primer paso ante un delito patrimonial continuado debemos acudir a la especificidad del n.º 2 del artículo 74 del Código Penal , que establece una forma de punición pero también un mecanismo para determinar la infracción más grave, que en delitos de esta naturaleza se forma adicionando el valor de los distintos quebrantos económicos ocasionados por la continuidad. Si de la suma de las distintas cuantías económicas surge un marco punitivo exasperado diferente, sólo debe aplicarse éste, sin que se recargue la sanción por la continuidad, porque al proceder conforme al n.º 2 del artículo 74 se exasperó la pena. Fuera de estos casos cabría aplicar el artículo 74.2 del Código Penal para determinar la infracción más grave y después recurrir a la norma general (en evitación de agravios comparativos con otras infracciones no patrimoniales) e intensificar la pena en la medida establecida en el n.º 1.º del artículo 74, pena básica en su mitad superior que puede alcanzar a la mitad inferior de la superior en grado, todo ello siempre que no se produzca una doble valoración de las conductas, reñidas con el principio "non bis in idem".

Y es precisamente esta doctrina la que se aplica en la sentencia de instancia. La no existencia de un acto defraudatorio que individualmente excediera de 50.000 euros y pudiera determinar por sí mismo la concurrencia del artículo 250.1.5, hace imposible aplicar la regla penológica del artículo 74.1 en consideración a la continuidad delictiva y esta determina la consideración del montante total de lo defraudado entre las distintas acciones que, por ser superior a 50.000 euros, permite aplicar la pena correspondiente a la estafa agravada. Así lo indica la sentencia, que expresamente recoge: "el marco penológico en el presente supuesto será el previsto en el art. 74.2 del CP , es decir de 1 a 6 años de prisión y de seis a doce meses de multa, sin aplicación de la regla del art. 74.1 del CP ) -infracción más grave en su mitad superior-".

A tenor de tal doctrina jurisprudencial, sentada en sentencia dictada por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, dado que en el presente caso ninguno de los actos de ilícita disposición patrimonial declarados probados excedió de 50.000;Euros, sino que la superación de dicha cantidad viene dada por el cálculo del perjuicio total causado (284.050;Euros), no son aplicables sucesivamente las reglas contenidas en los nº 1 y 2 del Art. 74 Cp, a fin de que no concurra la doble valoración de las conductas y, en consecuencia, debe aplicarse únicamente la regla del nº 2 del mentado precepto, determinando que el marco penológico a considerar es el establecido en el Art. 250.1.5º para la estafa agravada, esto es, de 1 a 6 años de prisión y de seis a doce meses de multa.

DECIMOTERCERO.-Por el contrario, no es apreciable la concurrencia del subtipo agravado contemplado en el Art. 250.1.2º Cp (Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase).

El supuesto de agravación previsto en el Art. 250.1.2º Cp exige que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó, indicando el Tribunal Supremo en sentenciade 9 de febrero de 2.004 que en este subtipo agravatorio " se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco que confiadamente se entrega a otra persona y que desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido". Añadiendo, entre otras, en la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2.008, que la circunstancia agravatoria "concurrirá no sólo mediante la utilización de una firma estampada en blanco, sino también en aquellos supuestos en los que se abusa de la firma de otro, estampada en cualquier escrito o documento, alterando su finalidad, sin términos o su propia naturaleza".

En realidad, se refiere a aquellos supuestos en que el sujeto activo había sido autorizado por el firmante para extender el documento, aunque no en los términos en que lo hace, bien sea confeccionando íntegramente el texto documental, bien intercalando líneas o añadiendo párrafos en el texto ya existente ( STS. 30/9/86).

En el caso enjuiciado ninguno de tales presupuestos de hecho ha sido siquiera imputado a la acusada pues, en ningún momento, ha sido objeto de afirmación que haya extendido un documento en forma distinta para el que había sido autorizada por el firmante o haya intercalado líneas o párrafos en el mismo y, en consonancia, ninguna prueba se ha practicado en autos tendente a la acreditación de la concurrencia de tal subtipo agravado que, en consecuencia, no puede ser objeto de apreciación.

DECIMOCUARTO.-Tampoco es apreciable la concurrencia del subtipo agravado contemplado en el Art. 250.1.6º Cp habida cuenta de que la agravación específica queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

La STS 59/2017, de 7 de febrero señala:

"El término aprovechar, como el de prevalerse, constituye un juicio de valor y no una neutral descripción empírica. De ahí que su proclamación como hecho probado resulte insuficiente si no se acompaña con la coetánea exposición de los datos empíricos que justifiquen la valoración precisamente de esos datos preteridos., nos dice que el término aprovechar, como el de prevalerse, constituye un juicio de valor y no una neutral descripción empírica".

Y la STS 688/2016, de 27 de julio:

"La agravación de la apropiación indebida por razón de abuso de las relaciones personales entre el autor y la víctima es excepcional en el delito de apropiación indebida., que la agravación de la apropiación indebida por razón de abuso de las relaciones personales entre el autor y la víctima es excepcional en el referido tipo penal. En caso de que se aprecie, ha de ponderarse en la individualización de la pena que se está ante un supuesto agravatorio que no ha de exacerbar en exceso la cuantía punitiva, habida cuenta que el delito de apropiación indebida alberga ya de por sí unas connotaciones de confianza entre el autor y la víctima que impide que se intensifique en exceso la gravedad del injusto cuando se acude al referido subtipo agravado".

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2.021, al indicar que:

"La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril : "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio )".

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio:

"estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014 , de 16)".

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril:

"la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

Expuesta la anterior doctrina y aplicada al caso de autos, estima esta Sala que no concurre dicha circunstancia por cuanto que no ha quedado acreditado que entre las víctimas y la acusada, por aquellos hechos de los que ha sido encontrada responsable, existieren unas relaciones personales concretas y previas, más allá de la relación comercial y de confianza sui generis que implica su actuación como agente comercial de una entidad bancaria.

DECIMOQUINTO.-Llegados a este punto, se procederá al abordaje de todas y cada una de las acusaciones particulares formuladas.

Comenzando por la articulada por D. Jon, acusa a Coral a haberse apropiado ilícitamente de las siguientes cantidades:

1) 37.150.-Euros reintegrados de la cuenta bancaria del denunciante empleando documentos de reintegro en lo que no consta firma alguna o, directamente, sin soporte documental.

2) 8.500.-Euros que D. Jaime habría entregado a la acusada en la propia sucursal bancaria para que ingresase el dinero en su cuenta (de D. Jaime), habiéndole indicado Coral que lo haría poco a poco, sin que llegase nunca a efectuarlo. Tal tendría su origen en el precio de 27 reses de ganado vacuno que D. Jaime y su hermano D. Cornelio vendieron a la mercantil DIRECCION003., en fecha 28 de febrero de 2.011, y que habría ascendido a la cantidad de 18.000.-Euros, para cuyo pago la citada mercantil extendió un cheque por importe de 10.430,97;Euros (folios 1.612 y 1.613) conforme a la factura extendida (folio 1.176) y, el resto, en efectivo o "en negro", de tal forma que, tras ingresar el cheque D. Cornelio en una cuenta de su titularidad en otra entidad bancaria ajena a Banesto, y previa extracción de la cantidad necesaria, habría entregado 9.000;Euros a D. Jaime, esto es, la mitad del precio obtenido, el cual, a su vez, lo habría depositado en Coral para su ingreso, previa detracción de 500;Euros que quedaron en poder de D. Jaime.

Ninguno de estos hechos ha sido acreditado con la contundencia necesaria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

En cuanto a la primera cantidad, suma de hasta 27 operaciones irregulares de reintegro según el escrito de acusación, presuntamente desarrolladas entre los años 2.005 y 2.009, salvo la anormal práctica que representa que tales operaciones bancarias bien estuvieran soportadas por un impreso de reintegro sin firma o, simplemente, sin apoyo documental alguno según la relación elaborada por los integrantes del equipo de auditoría del banco, D. Alejo y D. Octavio (folios 1.174 y 1.175), lo cierto es que no concurre ningún indicio incriminatorio, más allá de la propia versión interesada de D. Jaime, de que la acusada, en primer lugar, llevase a cabo ilegítimamente dichas extracciones y, en segundo lugar, que se apoderase del referido dinero. En efecto, podrá considerarse probada la existencia de una irregular o anormal práctica bancaria consistente en la extracción de dinero sin el soporte documental que la legitimase, pero en ningún caso se ha probado, -se insiste- más allá de la interesada versión de D. Jaime, que Coral llevase a cabo tales extracciones sin el conocimiento y el consentimiento de D. Jaime, por cuanto no sería extraño, en el seno de la confianza propia de la relación de noviazgo que mantenían, de una manifiesta dejación de celo profesional por parte de Coral y de una candidez rayana en la inconsciencia por parte de D. Jaime, que éste impartiese instrucciones a la acusada para extraer las cantidades aludidas sin confeccionar el correspondiente soporte contable documental lo que, cabe convenir, habría constituido una deplorable práctica contraria a todos los buenos usos bancarios pero, en ningún caso, acto penalmente ilícito alguno. Por otra parte, a pesar de ese clima de confianza y de la irregular mecánica observada en cuanto al mantenimiento contable de las libretas de ahorro, puesto de manifiesto en el acto del juicio oral, o del no recibo de correspondencia bancaria, no parece lógico que D. Jaime no apreciase la falta o ausencia de la no despreciable cantidad de 37.150;Euros en un periodo de tiempo tan prolongado como el que supone el transcurrido entre los años 2.005 a 2.009. Es más, aunque se tuviere por cierto, tal y como manifestó en el acto del juicio oral, que D. Jaime no revisó sus cuentas hasta el año 2.012, cuando se produjo la ruptura sentimental con Coral, no deja de llamar la atención que no formulase denuncia alguna hasta el año 2.015, esto es, tres años más tarde. Pugna con la lógica más elemental que a quien se le ha sustraído tal cantidad de dinero tarde tres años en formular la correspondiente denuncia desde que tiene conocimiento de los hechos, pareciendo obedecer más bien la misma a una reacción a la negativa de la acusada a hacer frente unilateralmente al pago las cantidades que le reclamó D. Jaime mediante burofax de 28 de abril de 2.015 (anterior a la presentación de la denuncia), y que tenían su origen en un préstamo personal concertado en fecha 29 de marzo de 2.011 por ambos de consuno, reclamación que, posteriormente dio lugar a autos de Procedimiento Ordinario nº 557/2.015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenas de San Pedro (sentencia folios 1.534 a 1.550 ambos inclusive).

Dejando ello al margen, lo cierto es que más allá de una irregular práctica contraria a los buenos usos bancarios nada se ha acreditado, por cuanto entre ésta y un ilícito actuar penalmente relevante hay un trecho más que sustancial que para ser salvado requiere un bagaje probatorio que, en el presente caso, no es suficiente.

Por si ello no fuere bastante, no se ha acreditado en ninguna forma que Coral dispusiere de forma penalmente ilícita del dinero que se dice, por cuanto ninguna prueba obra en autos que así lo confirme. Es cierto que para considerar concurrente el delito de apropiación indebida no es necesario que el sujeto activo se apodere para su beneficio y lucro propios del, en este caso, dinero, pero sí es necesario acreditar fuera de toda duda que lo desvió del fin para el que estaba destinado y con una vocación de permanencia, acreditamiento que no ha tenido lugar en el presente caso por cuanto no se ha practicado ninguna prueba en tal sentido.

Por lo que se refiere a la cantidad de 8.500.-Euros, presuntamente entregada por D. Jaime a la acusada y que ésta, en contra de las instrucciones de aquel, no habría ingresado en su cuenta bancaria y, lejos de ello, se habría apropiado de la misma, lo cierto es que, salvo el testimonio del propio D. Jaime y de su hermano D. Cornelio, nada corrobora la versión ofrecida por los mismos en cuanto a la propia existencia de la suma de dinero que se dice entregada.

En efecto, en primer lugar, cabe recordar que el dinero tendría su origen en la venta de una punta o partida de cabezas de ganado vacuno, parte de cuyo precio se habría pagado contra factura mediante un cheque bancario y, la otra parte, en dinero en efectivo o "en negro" y sin soporte contable alguno, precio que habría de repartirse por mitad entre los dos hermanos en razón, según su versión, a que todas las explotaciones de las que son titulares los dos hermanos (madera y ganado) las compartían al 50%. Pues bien, nada obra en autos que siente la veracidad del aserto de la cotitularidad de las referidas explotaciones si no antes, al contrario, que cada uno de los dos hermanos era titular individual de la explotación a que dedicaba su actividad profesional. Así la factura expedida con ocasión de la venta de ganado (folio 1.176) lo aparece a nombre, únicamente, de D. Augusto y no de ambos hermanos. El cheque extendido para el pago de la misma (folio 1.612 y 1.613), lo fue únicamente a favor de D. Cornelio y no de ambos hermanos. Es más, conforme a la propia declaración de ambos, el citado cheque fue ingresado en una cuenta bancaria titularidad de D. Cornelio y en la que no lo era D. Jaime. Todo ello no abona precisamente la credibilidad del aserto de la existencia de una explotación conjunta por ambos hermanos en aquellos sectores productivos, lo que ya de por sí lastra severamente la credibilidad de la versión ofrecida, teniendo en cuenta, además, que parece lo más usual que si ambos hermanos mantenían una comunidad en las mentadas explotaciones, para su operatividad, mantuvieren cuentas bancarias que soportasen la actividad financiera de las mismas en las que ambos fueren, también, cotitulares, siendo así que, justo lo contrario, ninguna en la que D. Jaime y D. Cornelio fueren cotitulares existía. A mayor abundamiento, D. Cornelio afirmó en su declaración en sede de instrucción (folios 1.477 a 1.480 ambos inclusive), al menos en dos ocasiones, que él era el único titular de la explotación ganadera.

En segundo lugar, aunque aquello fuere así, nada acredita salvo, una vez más, el testimonio de ambos hermanos que el precio obtenido por la venta de las reses fuera, como se dice, de 18.000.-Euros. La documental obrante en autos no permite sentar sobre bases firmes la seguridad de tal aserto. En efecto, la factura emitida lo fue por 10.430,97.-Euros (folio 1.176), el cheque emitido para el pago de la venta lo fue por dicho importe (folios 1.612 y 1.613) y, respecto al precio de la venta, consta en autos respuesta a oficio remitido por la mercantil compradora (folio 1.612) según la cual lo pagado fue esa cantidad y no la de 18.000.-Euros que se sostiene, lo que hace difícilmente sostenible desde el punto de vista de la verdad procesal mantener que el precio recibido lo fue por esta segunda cantidad.

Item más, según la versión ofrecida, D. Cornelio ingresó en una cuenta bancaria de su exclusiva titularidad el cheque recibido para el pago de la venta de ganado (por importe de 10.430,97;Euros) para, acto seguido, extraer la cantidad necesaria hasta completar, junto con el dinero recibido del comprador o "en negro, los 9.000.-Euros que corresponderían a D. Jaime y que éste, previa detracción de 500.-Euros que habrían quedado en su poder, habría entregado a la acusada. Pues bien, nada más sencillo que haber aportado a los autos, como elemento corroborador de la existencia del dinero que se dice entregado, el justificante bancario de la extracción por parte de D. Cornelio (cabe recordar de una entidad bancaria distinta a Banesto y ajena a la acusada) de la cantidad de dinero necesaria, según su versión, para completar hasta 9.000;Euros la parte correspondiente a su hermano D. Jaime. Obvia decir que dicho documento bancario no obra en los autos y ninguna diligencia se ha practicado cerca de aquella entidad bancaria (entonces Bankia, hoy Caixabank) encaminada a acreditar la realidad de aquel reintegro de dinero ni de su importe.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado, en doctrina pacífica y tan sobradamente conocida que hace innecesario una cita más profusa o detallada, que el testimonio de la víctima puede constituirse, en determinados supuestos, en prueba única y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pero no lo es menos que el primer parámetro necesario para reconocer al testimonio de la víctima esa eficacia probatoria de cargo suficiente es la inexistencia de relaciones previas entre el acusado y la víctima que sustente la ausencia de incredibilidad subjetiva. En el presente caso, existió una previa y prolongada relación de noviazgo que concluyó, al menos desde el punto de vista de D. Jaime, según se puso de manifiesto en su declaración en el acto del juicio oral, de una forma que no puede ser calificada de pacífica, amistosa o, cuando menos, con ausencia de resentimiento, por el convencimiento que demostró de que la acusada había sido infiel durante dicha relación. Es más, en evidencia de esa conflictividad posterior al cese de la relación, además de la denuncia formulada y la acusación particular articulada en este procedimiento, D. Jaime, como anteriormente se señalaba, con carácter previo a la presentación de la denuncia, dirigió un burofax a Coral, instándola a hacer frente unilateralmente al pago de un préstamo personal o al consumo que ambos habían concertado de consuno con otra entidad bancaria y, ante el rechazo de la acusada, planteó la correspondiente demanda que dio lugar al procedimiento civil antes aludido de reclamación de cantidad, con el resultado que obra en autos y que no fue todo lo proclive a los intereses de D. Jaime que éste pretendía (folios 1.534 a 1.550), lo que, junto con la anterior aludida ausencia de elementos periféricos corroboradores, impide que el testimonio de éste pueda erigirse en prueba cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Por otra parte, en cuanto al testimonio de D. Cornelio, baste señalar que es hermano de D. Jaime, y esa relación de parentesco, unida a la también ausencia de elementos periféricos corroboradores anteriormente reseñada, impide atribuirle la potencia necesaria para desvirtuar eficazmente el principio de presunción de inocencia.

El colofón de todo ello es la absolución de la acusada por los delitos de los que viene acusada por la acusación particular deducida por D. Jon.

DECIMOSEXTO.-Por lo que se refiere a la acusación particular articulada por D. Jaime, es de recordar que la propia acusada ha confesado que el día 13 de julio de 2.010, procedente de la cuenta nº NUM005, titularidad de D. Jaime, sin autorización de su titular, llevó a cabo una transferencia a favor de la cuenta de D. Nazario, por importe de 4.500.-Euros que, con gastos, ascendió a 4.502,75.-Euros a fin de reponer el dinero del que, previamente y también sin autorización de éste, había dispuesto con ánimo de lucro, por lo que los términos que ahora se abordarán harán referencia a aquellos hechos objeto de acusación distintos del confesado. Cierto es que, en el documento manuscrito elaborado por la acusada en fecha 4 de mayo de 2.011 (folios 31 y 32), aparece como "cogido" a D. Jaime la cantidad de 4.500.-Euros y no la de 4.502,75.-Euros, pero la diferencia se debe a los gastos de gestión de la transferencia y ésta es la que se cargó en la cuenta de D. Jaime (folio 1.031.5), habiendo reconocido en el acto de juicio oral D. Ángel la recepción de la transferencia por aquel importe y la inexistencia de causa o razón de la misma, por cuanto no concurrían relaciones previas con D. Jaime que la justificasen.

El resto de los hechos por los que Coral viene acusada por D. Jaime consisten en (conclusión Primera escrito de acusación) en disposiciones en efectivo no realizadas por D. Jaime, la domiciliación de los recibos de teléfono de la madre del mismo, embargos de la Hacienda Pública, transferencias no autorizadas tanto a particulares (al margen de la realizada a favor de D. Nazario) como a favor de la Asociación Agrícola de Valladolid, domiciliación de recibos de seguros no contratados por el mismo, y disposición y comisiones para la apertura de un préstamo por importe de 7.000.-Euros, todo ello en relación a la cuenta nº NUM005 y movimientos entre el 1 de enero de 2.005 y 17 de marzo de 2.011, ascendiendo el importe total a la suma de 50.910,08.-Euros.

Aunque es cierto que la representación de D. Jaime retiró, en trámite de conclusiones definitivas, la acusación por el delito de falsedad documental cabe reproducir en este momento las conclusiones que se recogen en el informe pericial caligráfico obrante a los folios 1.625 a 1.668 del tomo VII y 50 a 70 de tomo sin numerar, en relación a que las firmas que obran en los documentos examinados, en concreto:

A) pagaré a favor de Banesto, por importe de 7.000.-Euros, de fecha 18 de junio de 2.010 (folio 1.046),

B) carta de domiciliación y cesión de derechos de cobro en relación con las ayudas de la PAC, campaña 2.007 de fecha 18 de junio de 2.010 -encabezado fecha 7 de marzo de 2.008- (folio 1.047),

C) carta de reconocimiento de deuda en relación con las ayudas para la PAC, campaña 2.007, sin fecha -encabezamiento 7 de marzo de 2.008- (folio 1.048),

D) condiciones generales de póliza de préstamo mercantil al consumo (folio 1.049),

E) documento de protección de datos de carácter personal (folio 1.050),

F) documento de protección de datos de carácter personal (folio 1.051)

G) último folio del condicionado general de préstamo mercantil (folio 1.052).

H) solicitud de transferencia por importe de 4.500.-Euros, con fecha 12 de julio de 2.010 (folio 1.031.6).

El informe pericial caligráfico concluye que las firmas que obran en los documentos enumerados no fueron realizadas por D. Jaime (folio 1.640), pero también indica, como anteriormente se recogía, que:

"Se han registrado, sobre todo, rasgos dudosos o incógnitas (morfología de las "y", "g", "t" y "l"; la cuadratura de las letras "u"...) por encima de las coincidencias (nexos de unión similares), que imposibilitan la atribución de un modo incuestionable la autoría de las firmas cuestionadas".

Y, en el apartado conclusiones (folio 1.640), afirma que:

"aún existiendo indicios, no son suficientes como para atribuir la autoría de las firmas dubitadas a Dña. Coral".

Por otra parte, ha quedado completamente acreditado por las testificales de D. Juan (director de la sucursal de Banesto en DIRECCION001, de la que dependía la corresponsalía en DIRECCION000, desde el año 2.011) y Dña. Eufrasia (subdirectora sucursal de DIRECCION001 desde el año 2.007 y supervisora directa de la acusada), que el ámbito operacional de la corresponsalía de DIRECCION000 era muy limitada, careciendo, como también indicaron los testigos D. Alejo y D. Octavio, integrantes del equipo de auditoría, de medios mecánicos de impresión y que sólo disponía de un actualizador de libretas, pudiendo únicamente efectuar reintegros e ingresos por una cuantía máxima de 3.000;Euros o transferencias y con un encaje diario máximo (disponibilidad de efectivo) de 12.000;Euros, y solo en relación a los clientes que figurasen en la cartera de la acusada, sin que cualquier otro cliente del banco ajeno a dicha cartera pudiera operar en la corresponsalía, por cuanto el sistema informático del que disponía no le permitía el acceso a datos de clientes ajenos la cartera. También indicaron que la acusada no podía desarrollar ningún otro tipo de operación y, mucho menos, tramitar o conceder préstamos o cualquier otro tipo de operación bancaria que no consistiera en ingresos y reintegros de efectivo o transferencias, siendo la sucursal de DIRECCION001 donde, imperativamente, debían realizarse tales gestiones, entre otras razones, por lo limitado del sistema operativo a disposición de la acusada, que imposibilitaba de todo punto que pudiere concluir operaciones bancarias distintas de aquellas para las que estaba facultada por lo pronto porque no podía ni acceder a ni imprimir los formularios necesarios para ello.

Conjugando las anteriores consideraciones, teniendo en cuenta que todos los documentos anteriormente enumerados con firmas falsas, salvo el último, reflejan contratos cuyo soporte material o formularios no podían elaborarse en la corresponsalía de DIRECCION000 -lo que ha quedado sobradamente acreditado-, no existe prueba de cargo suficiente para imputar la simulación de la conclusión de los negocios jurídicos que reflejan a la acusada.

Es más, sentado sobre bases más que firmes que los impresos o formularios en los que se recogían los contratos y negocios jurídicos cuya firma se reputa falsa solo podían elaborarse en la sucursal de DIRECCION001, no se ha ofrecido la más mínima explicación o versión de la mecánica que hubiera podido seguir la acusada para tener acceso a los mismos y proceder a la falsificación de la firma, quedando dicho extremo en la más absoluta oscuridad, ofreciendo una tesis acusatoria que, en lo que solo podría calificarse como "salto de fe", mantiene que como la firma que aparece en los mismos es falsa, la acusada se apropió del dinero que tales documentos reflejan, teniendo en cuenta además de que, para que Coral hubiera podido manipular los mismos, se haría imprescindible una completa, absoluta e inadmisible dejación de las funciones de supervisión y control por parte de quien estaba encargado de las mismas, esto es, la sucursal de DIRECCION001. Por último y como colofón, resulta que el dinero del préstamo concertado, 7.000.-Euros, se ingresó en la cuenta de D. Jaime, tal y como consta en el extracto de su cuenta bancaria, y pudo disponer del mismo.

Por otra parte, dando por reproducida la doctrina jurisprudencial sobre el valor del testimonio de la víctima como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, es de señalar que el vertido por D. Jaime adolece de más que serias dudas de credibilidad cuando pretende un ánimo delictivo en la acusada reflejado en la práctica de embargos por parte de la Hacienda Pública en su cuenta bancaria, en la domiciliación de los recibos del teléfono de su propia madre (de D. Jaime, que reconoció en el acto del juicio la titularidad de dicha línea telefónica) cuando ha quedado más que acreditado que la corresponsalía de DIRECCION000 no podía llevar a cabo tales operaciones. Por otra parte, en cuanto a los cargos efectuados a favor de la Asociación Agrícola de Valladolid, pólizas de seguro y la transferencia efectuada a favor de una persona distinta a D. Nazario, en concreto a Dña. Piedad (folio 378), nuevamente se pretende un "salto de fe" basado, única y exclusivamente, en la versión ofrecida por D. Jaime cuyo testimonio, por lo anteriormente apuntado, se encuentra severamente lastrado en cuanto a su credibilidad. Es más, como otro indicio a tener en cuenta, habrá de convenirse en que alguien debió facilitar a la citada compañía telefónica o a la Asociación Agrícola de Valladolid el número de cuenta bancaria contra el que girar los correspondientes recibos, sin que se haya practicado prueba alguna en autos que permita siquiera vislumbrar que dicha persona fuere la acusada, cabiendo el legítimo interrogante respecto al beneficio que pudiera obtener Coral por la domiciliación en una cuenta bancaria de los recibos emitidos por una compañía telefónica respecto a la línea correspondiente a la madre del propio titular de la cuenta, o los emitidos por una asociación respecto de la que no se ha acreditado vinculación alguna con la acusada. Todo ello lastra más que severamente el valor como prueba de cargo del testimonio de D. Jaime.

Siguiendo con tal hilo argumental, en la versión ofrecida por D. Jaime en el acto del juicio oral y en la declaración en fase de instrucción (folios 47 y ss del tomo sin numeración), la cuenta de la que era titular estaba destinada únicamente a recibir ingresos, en particular los procedentes de las subvenciones de la Junta de Castilla y León y de la PAC, y que disponía de otras cuentas bancarias de las que, en sus palabras, "vivía" y que el "dinero en el Banesto no lo tocaba" (folio 48 tomo sin numerar), en definitiva, que todas los movimientos que supusieran disminución del saldo de dicha cuenta no los ha realizado ni autorizado. Por otra parte, también manifestó en el acto del juicio oral que, salvo en la ocasión que asistió a la oficina de DIRECCION001 tras recibir una suma procedente de la Junta de Castilla y León y le indicaron que sólo disponía de un saldo de 21.-Euros, solo operaba en la agencia de DIRECCION000. Tal versión se contradice con el extracto de la cuenta aportado a la causa (folios 43 a 46 ambos inclusive del tomo sin numerar) en el que aparece que, en fecha 30 de junio de 2.009 (folio 45 del tomo sin numerar), realizó una disposición en efectivo en la sucursal NUM009 por importe de 2.500.-Euros. Es de señalar que la sucursal NUM009 no corresponde ni a la agencia de DIRECCION000 ni a la de DIRECCION001 (sucursal NUM010) y que, en esa fecha, el saldo que presentaba la cuenta (antes de la extracción de dinero) era de 3.152,27.-Euros. Por tanto, en primer lugar, no se compadece con la documental obrante en autos que D. Jaime operase única y exclusivamente en la agencia de DIRECCION000; en segundo lugar, el contenido de tal documental tampoco se corresponde con la afirmación de que la cuenta de D. Jaime en Banesto estuviese destinada únicamente a recibir ingresos pues consta, al menos, una extracción de dinero cuya legitimidad no ha sido cuestionada y; por último, el saldo que presentaba dicha cuenta en la citada fecha no era de 21.-Euros, por lo que no cabe confusión entre dicha operación bancaria y la que declaró D. Jaime en el acto del juicio oral como la única que no realizó en DIRECCION000. Obvio es decir que la disposición de dinero realizada en la sucursal NUM009 no ha sido puesta en duda.

Quedaría únicamente examinar, como elemento periférico corroborador de la comisión de los delitos imputados por la acusación particular representada por D. Jaime, la existencia de un ingreso o transferencia realizados a favor de éste por el padre de Coral, D. Fructuoso, por importe de 1.500.-Euros, del que niega todo conocimiento de razón o justificación. Sin embargo, teniendo en cuenta que no se ha podido contar con el testimonio de D. Fructuoso, al que ni siquiera se recibió declaración en fase de instrucción, o que la credibilidad procesal de D. Jaime se encuentra severamente en entredicho, no cabe otorgar a aquella disposición de dinero a su favor más significación que la de su mera existencia.

No es que no creamos al denunciante; o que la decisión absolutoria responda a una convicción del juzgador de que el denunciante 'inventa' los hechos o episodio denunciado. No concurre suficiente prueba de cargo en el supuesto analizado; ello no determina que creamos o que asumamos la versión ofrecida por el acusado. No es propio de la labor del juzgador al valorar la prueba el tener que asumir (de manera acrítica y en ausencia de datos o elementos de corroboración) una de las versiones en detrimento de la otra; una cosa es formar la convicción judicial a partir de la valoración que merecen los diversos datos y elementos acopiados del material probatorio, y otra distinta es formar y/o sustentar dicha convicción en 'puros actos de fe' sin suficiente soporte probatorio; no es no creamos a un testigo o a otro, o al acusado o a la víctima, sino que lo referido por tales intervinientes en los hechos no resulta probado. En ello consiste la valoración conjunta de los distintos medios de prueba sin que, por otra parte, pueda pretenderse una auditoría o causa general de todos los movimientos registrados en la cuenta de D. Jaime partiendo de una presunción de ilicitud de todos ellos, por cuanto no corresponde a la acusada probar su inocencia, sino a la acusación su culpabilidad.

En consecuencia, en relación a D. Jaime, no cabe imputar a la acusada más conducta penalmente relevante que la que se recoge en el relato de hechos probados.

DECIMOSÉPTIMO.-La acusación particular representada por D. Cornelio, dejando al margen la acusación por el delito de falsedad documental anteriormente abordada en el ordinal octavo, sostiene que la acusada realizó reintegros no autorizados en la cuenta nº NUM011, titularidad del padre de D. Cornelio, D. Modesto, ya fallecido, así como del propio D. Cornelio y sus hermanos, en las siguientes fechas e importes:

22 de abril de 2.005 12.000.-Euros.

18 de marzo de 2.006 7.000.-Euros.

12 de septiembre de 2.006 7.000.-Euros.

13 de julio de 2.007 11.000.-Euros.

03 de octubre de 2.008 12.000.-Euros.

Por lo que se refiere a esta acusación, es de recordar que la propia acusada, en el documento manuscrito elaborado por la acusada en fecha 4 de mayo de 2.011 (folios 31 y 32), reseñó de su puño y letra como "cogido" a D. Modesto la cantidad de 12.000-18.000.

Comenzando por la indicación realizada en el interrogatorio por la acusada de que la identidad que figura como D. Modesto en dicho documento manuscrito correspondía a una persona de DIRECCION004 distinta del padre de D. Cornelio, es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el Art. 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusada acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de septiembre de 2.004: "debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de mayo de 2.002 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi " de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( STS de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat " y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda", y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado", siendo evidente que no ha cumplido con todo ello".

En el supuesto de autos, la posible existencia de D. Modesto como persona y cliente distintos al padre de D. Cornelio se formula por primera vez en la declaración prestada por la acusada en el acto del juicio oral, sin que conste tal indicación en la declaración como investigada prestada el día 12 de diciembre de 2.012 (folios 872 y ss) por la acusada en relación a la denuncia formulada, entre otros, por D. Cornelio. Además, tal afirmación se formuló en un momento procesal que impidió cualquier reacción por parte de las acusaciones particulares o del Ministerio Fiscal pues es de recordar que la acusada declaró en último lugar y solo contestó a las preguntas formuladas por su defensa y el Tribunal. Por tanto, en primer lugar, no cabe sino calificar como novedosa e inopinada la afirmación de la existencia de una persona con los mismos nombre y apellidos que el padre de D. Cornelio y que, a mayor abundamiento, estuviere también integrado en la cartera de clientes de la acusada pues, conviene recordar, en su calidad de agente colaboradora, solo tenía acceso a los datos y cuentas de sus clientes, pero no a los de los demás clientes de la entidad bancaria. Pero, sobre todo, ninguna prueba consta en autos, más allá de esa afirmación sin apoyo probatorio alguno, de la existencia de una persona que se llamase igual que el padre de D. Cornelio, lo que podría ser posible por ser comunes tanto el nombre como los apellidos y, simultáneamente, también formase parte de la cartera de clientes de Coral o, dicho de otra manera, nada consta que autos que acredite que dos personas con iguales nombres y apellidos fueren clientes de la entidad Banesto a través de la corresponsalía de DIRECCION000, por lo que la Sala considera acreditado que la persona que aparece como Modesto en el documento manuscrito elaborado por la acusada en fecha 4 de mayo de 2.011 (folios 31 y 32) era el fallecido padre de D. Cornelio.

Por lo que se refiere a las cantidades allí recogidas, podría suscitarse el interrogante de si las consignadas en el referido documento (12.000-18.000) tenían su razón de ser en las dudas de la propia acusada en cuanto a la cantidad de la que dispuso ilícitamente respecto de D. Ángel, lo que podría venir corroborado por el segundo de los documentos en el que, folio 32, al lado del nombre y apellidos de D. Modesto, sólo aparece la suma de 12.000, sino fuera porque, respecto a la suma de 18.000.-Euros, coincide exactamente con la suma de los reintegros que se incluyen en la acusación verificados en fechas 18 de marzo de 2.006 o 12 de septiembre de 2.006, por importe de 7.000.-Euros cada uno de ellos, y el de 13 de julio de 2.007, por importe de 11.000.-Euros. En cualquier caso, tal interrogante en nada influye en cuanto a la calificación jurídico-penal de los hechos, anteriormente estudiada y que, con la simple confesión de Coral, integra un delito continuado de apropiación indebida por el que viene acusada, difiriendo el estudio más detallado en cuanto a tales discrepancias cuantitativas, y otras a las que luego se aludirá, al apartado reservado a la responsabilidad civil.

DECIMOOCTAVO.-En relación a la acusación particular representada por D. Ángel, absuelta la acusada por el delito de falsedad documental conforme al ordinal octavo, lo cierto es que, al igual que ocurre con los hechos imputados por otras acusaciones particulares, no existe en autos prueba bastante para considerar acreditado que las disposiciones que se recogen en el, este sí, detallado escrito de acusación fueran realizadas sin la autorización por D. Ángel o por su madre y, caso de ser así, que la acusada se apropiare del dinero producto de las mismas.

No duda la Sala, porque es más que evidente, que existen múltiples y numerosísimas disposiciones de efectivo y operaciones bancarias realizadas sobre las cuentas NUM006 y NUM012 sin que exista soporte documental que las legitime o con un soporte documental irregular, esto es, en el que la firma autorizante no corresponde a D. Ángel o a su madre, tal y como puso de manifiesto la declaración prestada en el acto del juicio oral por el testigo D. Sebastián, Letrado que, en un primer momento, se hizo cargo de la defensa de los intereses de D. Ángel y su familia y como se desprende de los informes periciales caligráficos obrantes en autos.

El citado testigo reconoció haber elaborado los escritos de reclamación a la entidad bancaria Banesto, suscritos por D. Ángel, obrantes a los folios 624 a 632, ambos inclusive, así como haber examinado los documentos obrantes a los folios 804 a 842, integrados estos últimos en su gran mayoría por ejemplares de reintegro, que aparecen sin firma o con una firma de dudosa autoría de D. Ángel o de Dña. Rocío, su madre. En relación a tales documentos, manifestó en el acto del juicio oral haber mantenido una primera reunión, en fecha 23 de marzo de 2.012, con personal autorizado de la entidad bancaria, en la que se habrían sentado las bases de la irregular o anómala disposición de fondos de D. Ángel y de su madre por importe de hasta 43.000.-Euros, quedando dudas sobre otras tres disposiciones por importes, respectivamente, de 10.000.-Euros, llevada a cabo en fecha 10 de marzo de 2.003, y de 5.000; y 2.000.-Euros, a resultas de las comprobaciones pertinentes por la entidad bancaria.

Igualmente, siguió manifestando que, en fecha 23 de abril de 2.012, esto es, un mes más tarde, se desplazó hasta las oficinas centrales de la entidad en Madrid, a fin de concretar definitivamente el resultado de las gestiones realizadas, sin llegar a un resultado fructífero, rompiéndose definitivamente las negociaciones el día 16 o 17 de mayo de 2.012, cuando se volvieron a reunir en el edificio de los Juzgados de Arenas de San Pedro.

De la veracidad de dicho testimonio no existen razones para dudar habida cuenta de que D. Jaime dejó de prestar asistencia letrada a D. Ángel durante la instrucción del procedimiento, hace largos años, asumiendo la misma quien en el acto del juicio oral ha defendido la acusación particular y que, a falta de prueba en contrario, ninguna vinculación personal o profesional mantiene con aquel.

En cualquier caso, como anteriormente se reseñaba, indudablemente existen numerosísimas disposiciones de efectivo sin soporte documental que las legitime o con un soporte que presenta una firma irregular, pero ello no es suficiente, por sí solo, para considerar acreditado que tales disposiciones fueran realizadas sin el conocimiento y la autorización por D. Ángel o por su madre y, caso de ser así, que la acusada se apropiare del dinero producto de las mismas, sin que pueda partirse para ello de una presunción de comportamiento ilícito. Una vez más, lo único que se pone de manifiesto es la concurrencia de una anómala y más que irregular forma de actuar, contraria a los buenos usos bancarios, que es susceptible, indudablemente, de generar una responsabilidad a depurar en el ámbito y jurisdicción apropiados pero no en la penal, por cuanto sentar que, dada la acreditación de dichas malas prácticas, existió una conducta penalmente relevante por parte de Coral supone un "salto de fe" frontalmente contario al principio de presunción de inocencia, no ya por la falta de prueba directa, sino ni siquiera amparable al socaire de la prueba indiciaria dado que, para ello sostener, se requiere la concatenación de una cadena de premisas, suposiciones y conclusiones penalmente inadmisibles ( STS 735/2023, de 5 de octubre), por lo que, sin dudar de la existencia de mala praxis bancaria respecto a los movimientos recogidos en el escrito de acusación en relación a las cuentas de las que eran titulares D. Ángel y su madre, Dña. Rocío, generadora de la correspondiente responsabilidad a depurar en la jurisdicción correspondiente, no cabe sino absolver a Coral de los hechos por los que viene acusada por D. Ángel.

DECIMONOVENO.-Queda, por último, abordar la acusación particular deducida por la mercantil Banco de Santander S.A., que lo será conjuntamente tanto en sus aspectos penales como civiles.

Así, por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, el escrito de acusación versa, única y exclusivamente, respecto a disposiciones y extracciones (que no a otras operaciones bancarias)que habría llevado ilícitamente a cabo la acusada y por los que se aprecia la concurrencia de aquel delito. Sentada tal calificación del tipo jurídico-penal, las conductas a ello conducentes son solo las que se recogen en el relato de hechos probados, sin comprender todas las postuladas por la entidad bancaria por cuanto, una vez más, no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia por todas y cada una de ellas, más allá de las que han sido objeto de reconocimiento por Coral.

En definitiva, y siendo ello aplicable a todas las acusaciones en aquello que no es objeto de condena en la presente sentencia, como colofón, lo que se ha puesto de manifiesto es la concurrencia de una anómala y más que irregular forma de actuar, contraria a los buenos usos bancarios pero sin que el juicio de antijuridicidad pueda extenderse más allá por lo referido en los anteriores ordinales. A mayor abundamiento, conforme a la declaración prestada por los testigos D. Alejo y D. Octavio, integrantes del equipo de auditoría de la entidad bancaria, llegaron al convencimiento de que las reclamaciones efectuadas por alguno de los clientes, sin concretar ni identificar, y atendidas por la entidad bancaria, lo fueron al socaire y al amparo del contexto que produjo la extensión de la noticia en relación al reconocimiento de hechos efectuada por Coral pero que, en realidad, carecían de razón o causa lícita que las legitimase o, dicho de otra manera, que no obedecían a un actuar ilícito por parte de Coral y únicamente presentaban una simple irregularidad formal pero, aún así, fueron satisfechas por el banco en atención al mantenimiento de la buena imagen corporativa y en atención a dicho fin. En suma, la propia acusación representada por la mercantil Banco Santander S.A. viene a reconocer que no todos los hechos imputados tenían un origen ilícito y que algunos obedecían a un mal uso bancario. Sentado lo anterior, se abre un marco de incertidumbre en cuanto, dado que no se han concretado individualmente dichas simples irregularidades, a qué concretos actos, más allá de los reconocidos por la acusada, puede extenderse el ámbito de imputación delictiva, lo que pugna frontalmente con el principio de presunción de inocencia e impide el acogimiento de las pretensiones punitivas en todo lo que exceda del reconocimiento efectuado.

En lo que se refiere al delito de falsedad en documento mercantil ha de estarse a lo que se recoge en los fundamentos de derecho octavo y noveno de la presente resolución.

En lo que se refiere al aspecto civil de su acusación, es de imperativa cita la STS de 1 de marzo de 2.018 que, en un supuesto esencialmente igual y respecto de la misma entidad bancaria, señala:

"Debemos diferenciar en esta materia, la cuestión de quién es perjudicado, de cuál sea la causa petendi de la reclamación; ámbitos que se cruzan y que aparentemente dan lugar a resoluciones contradictorias.

Efectivamente, como indica la entidad recurrente, podía haber sido considerada perjudicada; y en esta línea, se manifiestan la STS 229/2007, de 22 de marzo , o más precisamente en la STS 31/2016, de 1 de febrero , con la ligera matización de la diversa calificación de la conducta penal, pero en todo caso, contemplando una conducta nuclear en las relaciones clientes-empleado-banco, muy similar:

(...) en alguna Sentencia de este Tribunal (STS 759/2006 de 13 de julio ), se apuntaban los elementos dogmáticos que determinan la respuesta a la cuestión de quién es el perjudicado en casos similares. Debemos al efecto partir de que: a) el delito de distracción, antes integrado en el de aprobación indebida y hoy en el de administración desleal del artículo 252.1 del Código Penal , que no implica variación en la intensidad punitiva respecto a la regulación anterior a la Ley Orgánica 1/2015, tiene como elemento típico el perjuicio derivado como efecto del delito, es decir el dinero sustraído al banco; b) los clientes, en cuyas cuentas se hicieron anotaciones de adeudo o cargo, mantienen frente al banco íntegro su crédito derivado del contrato de cuenta corriente, y c) el delito es de la clase de los especiales propios cuyo autor no puede ser sino la persona a quien se atribuyen las facultades de las que hace el uso ilícito, y tales atribuciones le están conferidas por el banco y no por los clientes supuestamente perjudicados, por lo que el perjuicio recae sobre el banco.

Por un lado, entre el acusado -empleada del banco-, y los clientes del mismo no existe ninguna relación jurídica. La relación entre clientes y banco constituye la denominada cuenta corriente bancaria. Adviértase que, según la declaración de hechos probados, todos los actos de la acusada tuvieron por objeto material anotaciones en la contabilidad del banco, reflejando movimientos (reintegros, cargos, traspasos, abonos etc...) a los que seguía en determinadas ocasiones, disposiciones en efectivo.

Esa relación cliente-banco, denominada de cuenta corriente, según un importante sector de la doctrina mercantil, deriva de un contrato por el que se constituye un soporte contable, que registra las diversas operaciones que se realizan entre una entidad de crédito y sus clientes, por tiempo indeterminado y que genera unas obligaciones entre las partes contratantes, lo que permite su calificación como bilateral. Las partes asumen bilaterales obligaciones características de los denominados contratos de gestión, que suele denominarse, en este tipo, "de caja" a través del cual la entidad, bajo órdenes del cliente, realiza cobros y pagos a terceros, por lo que algunos lo asimilan a la figura de la "comisión" por más que especializada respecto de la típica comisión mercantil y de las denominadas de naturaleza mixta.

El contenido del derecho del cliente, frente al banco, además del que corresponde a otros derechos instrumentales, como el de información, es cuantificable en cada momento por la fijación del saldo que resulte de los actos lícitos ejecutados en el debido cumplimiento de aquellas obligaciones bilaterales. De tal suerte que las anotaciones contables por parte del banco que no reúnan esa condición, de adecuación a Derecho, no afectarán al derecho del cliente.

Por todo ello, las variaciones en las cuentas corrientes que se declaran como hechos probados por ser actos efectuados por la acusada, con independencia de la dificultad probatoria que puedan originar (a sancionar como delito de falsedad) y dada su ilicitud (no respondían a la exigible autorización del cliente afectado) dejan incólume el derecho del cliente en cuya cuenta se formalizan adeudos, siendo su crédito efectivo el mismo que el anterior a ese apunte contable.

El hecho delictivo que se declara probado consistió esencialmente en que la acusada condenada como criminalmente responsable penal, aprovechando su condición de directora de una sucursal de la entidad bancaria Banesto (hoy Banco Santander), llevó a cabo en la contabilidad del banco anotaciones de cargo contra clientes, que reflejaban inexistentes correlativas órdenes de esos clientes de la entidad, y, como secuela de ello, entregó a otras personas, también clientes de la entidad, cantidades de dinero, bien en efectivo, bien una vez efectuaba en la contabilidad del banco las correspondientes anotaciones de abono, por traspaso, a favor de dichos terceros.

La sentencia tipifica el delito patrimonial imputado como apropiación indebida por distracción mediante administración desleal (Fundamento Jurídico Segundo). Pero yerra cuando identifica al titular del dinero administrado en el momento en que se cometen los actos de distracción. En ese fundamento jurídico, sin base en la declaración de hechos probados, afirma que la acusada "recibía dinero de clientes del banco". Pero en el hecho probado lo único que consta es que lleva a cabo operaciones de traspaso, o reintegro en efectivo de dinero, una vez ya depositado en el banco por el cliente afectado, sin que conste la fecha de la entrega al banco, ni, desde luego, que la receptora fuera la acusada cuando el dinero ingresaba en el banco.

La relación de la acusada con el patrimonio, respecto del cual llevó a cabo sus actos, era de administración, pero conferida por la entidad bancaria y no por el cliente. Éste tiene también una relación mercantil, asimilada a la de comisión mercantil, pero, no con el dependiente de la entidad, sino con ésta.

De ahí que la entidad perjudicada lo fue el Banco. Y lo fue en la medida que, como consecuencia de los actos falsarios de la acusada, su patrimonio, no el de los clientes, se haya visto mermado. La merma ocurre desde luego cuando se procede por la acusada a un reintegro en efectivo, que no consta recuperado, debiendo el banco reponer el crédito que en la cuenta corriente tenía el cliente afectado antes de dicho reintegro. Y también cuando se traspasa parte del crédito de un cliente a otro sin que conste que éste devuelva el importe y para el banco derive también la obligación de reponer el crédito íntegro al cliente de procedencia del traspaso. Perjuicio que nace incluso antes del pago al cliente afectado por el nacimiento mismo de la deuda frente a éste.

Así pues, la acusada debe responder ante el banco por el daño patrimonial que a éste le pueda haber causado la distracción del dinero. Para constatar la existencia del perjuicio habrá de computarse tanto lo adeudado ilícitamente en la cuenta de unos clientes, como lo abonado no menos ilícitamente en la de otros, ya que, si aquel apunte le erige en deudor del cliente titular de la cuenta del adeudo, también este apunte le convierte en acreedor del cliente en cuya cuenta se hace el abono. Hasta el punto de que la misma entidad recurrente nos dice que ha llevado a cabo "acuerdos" con esos clientes, contablemente (solo contablemente) beneficiados, a través de diversos instrumentos (singularmente préstamos del banco al cliente).

Pero este adecuado criterio, conlleva, que por esas cantidades donde se afirma que el banco es perjudicado por razón del contrato de depósito, nunca los clientes han sido perjudicados, pues sea cualesquiera la conducta del agente acusado, la entidad bancaria, en todo momento (o una vez cumplidos los plazos pactados, o incluso sin atención a esos plazos con la penalidad que se acordase), resultaba obligada a tener a disponibilidad de los depositantes, la totalidad de las sumas depositadas.

De modo que la indemnización debería pronunciarse a favor del banco, no de los clientes y por ende, no existiendo otro perjudicado por esas cantidades que la entidad bancaria, no cabría pronunciamiento sobre responsabilidad civil subsidiaria.

3. No obstante, este criterio de índole sustantiva, no resulta determinante para la resolución del motivo. Como ya expusimos, la responsabilidad civil objeto de pretensión acumulada en un procedimiento penal no resulta privada de su naturaleza civil, con el necesario respeto a los principios de rogación y de congruencia; pero además la pretensión civil sometida a esos principios se identifica por sus sujetos, objeto y causa petendi; causa de pedir donde cobra especial relevancia el hecho determinante de la responsabilidad del tercero por los actos de otro; en autos, concretada por la entidad bancaria recurrente, en su escrito de conclusiones del siguiente modo: El acusado indemnizará a Banco Santander en la cantidad de 965.997,34 euros, por los importes que éste ha soportado debido a su actuación como Agente del Banco.

Es decir, el propio Banco, interesa la condena del acusado, en atención no al perjuicio directo que el acusado le ha ocasionado, sino en los que "ha soportado", porque "ha procedido a reembolsar" esas cantidades (644.847,34 euros recoge el factum). También indica que "todos los reintegrados, lógicamente han cedido su derecho al Banco".

Reembolso y cesión de derechos, incompatibles con la condición de perjudicado directo que ahora invoca, sea o no como consecuencia del contrato de depósito; pero a su vez, al mismo tiempo, tal comportamiento expresa, manifiesta y revela los presupuestos fácticos de la responsabilidad civil subsidiaria declarada, al abonar a 'perjudicados' por la actuación de su agente.

El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en los escritos rectores, que en el procedimiento penal se identifican con el escrito de conclusiones; de conformidad con el clásico brocardo non mutatio libelli, admitir ahora en casación, que la recurrente "no abonó las cantidades que ahora reclama en su condición de responsable civil subsidiario anticipado, sino en cumplimiento de las obligaciones que la ley le impone como entidad depositaria", comportaría una desviación respecto de la causa petendi que fundamentó su pretensión con infracción de los principios de rogación y contradicción.

Si la petición derivara de la obligación de disponibilidad en favor de los clientes del saldo que el contrato de depósito le obliga, no hubiera podido afirmar un perjuicio interino de los clientes que narra haber reembolsado; la entidad hubiera sido directa y única perjudicada.

Como bien expresa la sentencia recurrida, al denegar la condena al abono de estas cantidades por parte del acusado, la formulación de la causa de pedir de la recurrente, no es por perjuicios que directamente haya sufrido la entidad por la acción delictiva del acusado, derivados de delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad, sino que es derivada de su condición de responsable civil subsidiario por el delito cometido por su empleado, el acusado, agente financiero, frente a los directamente perjudicados por su actividad profesional engañosa y fraudulenta.

4. No cabe por una misma partida indemnizatoria, tener dentro del proceso penal, la condición de perjudicado y responsable civil subsidiario simultáneamente.

Así, tanto en la resolución con el ejemplo de Ticio alegada ( STS 627/2016, de 13 de julio ), como en la 372/2006, de 31 de marzo , se admite la doble legitimación de acusación, sólo frente a cantidades por las que ha sido directamente perjudicada y responsable civil subsidiario, respecto a hechos diversos por las cantidades reclamadas por terceros; no acusación por las cantidades que ha atendido a terceros, en función de que el responsable penal es empleado, representante o gestor; así se expresa esta última:

(...) está justificada en el presente procedimiento la doble legitimación de Antolín S.L. para su actuación procesal en esa doble posición, que puede parecer contradictoria, porque una la sitúa al lado de los actores y otra en el lado de las partes pasivas. Esta sociedad mercantil ostentó esta doble condición con pleno derecho, siempre en defensa de sus personales intereses: por un lado, al entenderse perjudicada por la conducta punible de Ireneo que se quedó con dinero que iba destinado a Antolín S.L., concretamente a cualquiera de las dos cuentas bancarias específicas que se abrieron al respecto; por otro lado, en cuanto que, frente a las peticiones de otras acusaciones particulares acogidas en el auto de apertura del juicio oral, tal sociedad se vio obligada a soportar la demanda de responsabilidad civil subsidiaria por su particular relación con Ireneo que, en definitiva, en sus comportamientos punibles actuaba como mediador en nombre de esta tan repetida sociedad limitada.

Ciertamente, cabe en virtud de los antecedentes fácticos y la concreta causa de pedir, la posibilidad de recaer en el lado activo o pasivo de la pretensión, por la misma partida indemnizatoria, pero no simultáneamente; cabe reclamar en subrogación del perjudicado, cuando se atiende previamente a indemnizar en atención a la protección de la víctima y al margen de la relación con el acusado, como es el caso de las aseguradoras; pero no cabe, como indica el Ministerio Fiscal, dentro del proceso penal, ejercitar la acción de repetición interna entre responsable civil subsidiario y responsable civil directo. En modo alguno, cabe excluir a la entidad bancaria del ámbito del acusado, su agente financiero; sólo esa relación ha determinado en autos, el adelanto indemnizatorio. La aseguradora que tiene legitimación como perjudicada en el proceso penal, valga un ejemplo de tráfico, no es la del conductor -autor-, o del propietario del vehículo -responsable civil directo-; esta aseguradora no puede reclamar en el proceso penal (aunque eventualmente tuviere algún derecho de repetición) frente a sus asegurados, responsables civiles directos o subsidiarios.

Es decir, no cabe dentro del proceso penal, que la aseguradora responsable civil directa, reclame al asegurado y autor criminal, consecuentemente también responsable directo, la cantidad indemnizada en virtud de cláusulas no oponibles frente a la víctima, pero sí frente al asegurado. Ese sería, dada la causa petendi alegada en conclusiones por el banco, el supuesto parangonable, y no el contemplado en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de enero de 2007. Por otra parte, la STS 199/2007, de 1 de marzo , que aplica dicho acuerdo versa sobre depósito en caja de seguridad, harto diverso de un depósito irregular; donde resulta inequívoco, que la reparación por la aseguradora a los clientes de las cajas de seguridad, se desenvuelve en todo momento en ámbito de la víctima, que en ningún momento han dejado de ser los efectivos titulares de los objetos depositados, lo que no acontece cuando el depósito es irregular.

Ni cabe, dentro del proceso penal, que un coautor que ha anticipado la totalidad de la indemnización (en aras por ejemplo de que le sea estimada la atenuante de reparación), se erija en actor civil frente a los demás coautores, en virtud de las cuotas que le correspondan como consecuencia de su posición en la relación interna de solidaridad.

Además, la complejidad sobre la determinación de las cuotas, la imputación de la que corresponda en su caso al subsidiario por su culpa in vigilando o in eligendo en que hubiera incurrido; la diversa regulación de la responsabilidad por el hecho de otro en el Código Civil, diferente entidad y alcance de la acción de repetición según el empleado infractor (vd. art. 1904 CC y su proyección analógica a supuestos no contemplados), la hacen impropia para acumularla, sin previsión ni autorización normativa alguna, a las que ya se dirimen por mandato legal.

Complejidad e inadecuación que es igualmente predicable al ejercicio de las diversas acciones de repetición o subrogación, previstas en el Código Civil o la legislación especial.

5. En su consecuencia, la STS 225/2005, de 24 de febrero , citada en la STS 199/2007, de 1 de marzo , donde encuentra primigenia plasmación el Acuerdo de Pleno de 2007, que en interpretación de la redacción del artículo 113 CP , permite la personación de la aseguradora como actor civil subrogada en la posición del perjudicado la que previamente ha indemnizado, establece:

(...) para resolver este problema, es decir, si una compañía aseguradora que cubre un determinado riesgo, y que a consecuencia de la acción u omisión de su asegurado, satisface el importe de la indemnización pactada en la póliza o legalmente establecida (como en los casos de seguro obligatorio) al perjudicado por el delito, puede subrogarse en la posición de éste, en el seno del procedimiento penal, y actuando como tercero civil perjudicado, reclamar del acusado el importe de lo satisfecho en nombre de éste al directamente perjudicado por el delito, hemos de partir de las posiciones jurídicas de las partes en conflicto.

En efecto, será perjudicado por el delito, tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo, como aquellas otras personas o entidades que hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles, pero dentro siempre del ámbito de la víctima, nunca en la órbita jurídica del autor material del mismo. Así, para poner un ejemplo, en la mecánica comisiva derivada de un accidente de tráfico ocasionado con imprudencia punible, no solamente será perjudicado el directamente afectado por la acción u omisión del sujeto activo del delito (que incuestionablemente lo es), sino todas aquellas personas que, por ese hecho, se vean en la obligación de realizar gastos, prestar servicios o satisfacer indemnizaciones. De ese modo, son terceros perjudicados las entidades de asistencia sanitaria que presten cualquier servicio para solventar la salud del accidentado, o quien afronte las prestaciones económicas de cualquier tipo para aminorar o reparar las consecuencias del ilícito cometido. Ese tercer perjudicado siempre habrá de estar en la órbita jurídica del dañado o lesionado por el delito, nunca en la posición del causante del daño, imputado en la comisión delictiva, porque los que ostentan este estadio procesal, serán responsables directos o subsidiarios de la infracción penal, nunca terceros perjudicados por la misma, a los efectos de poder reclamar lo que tengan por conveniente de tal acusado en el proceso civil correspondiente, fuera siempre del proceso penal. En el ejemplo que se ha puesto, sería impensable que la compañía aseguradora que cubre las consecuencias civiles derivadas del ilícito penal constitutivo de imprudencia punible, después de satisfacer la correspondiente indemnización a la víctima del suceso (atropello, por poner un caso frecuente), se dirigieran contra el acusado (que es en realidad su asegurado) ejercitando la acusación particular en el propio proceso penal. Y ello porque el pago que ha realizado no deriva directamente del ilícito penal, sino de su relación contractual con dicho tomador del seguro. Si tal compañía aseguradora estima que, en virtud de tal contrato, o de la ley, puede repetir el importe de lo pagado a un tercero perjudicado como consecuencia de tal delito en nombre de su cliente (asegurado), deberá verificarlo en el proceso civil que a su derecho convenga, pero nunca en el proceso penal, y ello como consecuencia de varias razones: en primer lugar, porque el pago no es consecuencia del delito, sino de su propio contrato, como ya hemos afirmado; en segundo lugar, porque la posición jurídica de la aseguradora del propio acusado se convierte de esta forma en contraria a los intereses de éste en el proceso penal, de modo que ostenta una acción civil (y a veces penal), que se contrapone con su mismo asegurado (como ocurre en este caso, en donde ha ostentado una postura procesal de acusación particular en la causa, tal y como se desprende del encabezamiento de la sentencia recurrida, y de la impugnación en esta sede casacional de todos los motivos esgrimidos por la acusada recurrente); en tercer lugar, porque esta dualidad de posiciones, y las cuestiones que se solventan en el proceso penal, no es el ámbito adecuado para resolver los problemas derivados del contrato que quiere hacer efectivo tal compañía aseguradora, porque -hemos de reconocer- no es el espacio más idóneo para desenvolverse los problemas derivados de las excepciones procesales, dilatorias o perentorias, o la misma interpretación del contrato, en el caso de que el asegurado (que aquí, repetimos, es el acusado) pueda oponer, como podría ser la falta virtualidad jurídica de la oponibilidad de la repetición pretendida; ello sin contar con que, en muchos casos, se produciría la pretensión de un ilícito enriquecimiento, pues la aseguradora pretendería repetir aquello a lo que ya estaba obligada por el contrato (la indemnización al perjudicado); en cuarto lugar, porque el contenido el art. 117 del Código penal , es suficientemente explícito al respecto, desde nuestro punto de vista. Dice así: "los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda." Esto es, tales aseguradores ostentan frente al ámbito jurídico de la víctima la condición de responsables directos hasta tal límite, pero con respecto a la órbita del causante de la infracción penal, que es el acusado (eventualmente, el responsable civil subsidiario), o lo que es lo mismo, su asegurado, si bien pueden ostentar algún derecho de repetición, la ley penal -en el precepto trascrito- les reserva tal acción, pero deberán ejercitarla en el procedimiento civil correspondiente, no en sede del proceso penal.

En autos, reiteramos una vez más, el escrito de conclusiones de la entidad bancaria, en su condición de acusación particular, no invoca el contrato de depósito, como razón de la indemnización instada, sino a las cantidades que ha "soportado" por la actuación del acusado "como Agente del Banco"; es decir la responsabilidad civil que ha hecho frente por el delito cometido por su representante o gestor (agente en este caso concreto), en el desempeño (ciertamente extralimitado) de sus servicios. Esa posición, derivada de su formalizada y voluntaria causa de pedir, concordante con la acción de repetición como responsable civil subsidiario (por el riesgo creado por la actividad de su agente financiero y la culpa in eligendo e in vigilando frente al mismo) no resulta posible en el seno del proceso penal; por más que en términos generales toda empresa en cuyo seno un empleado comete un delito y es obligada a resarcir los perjuicios es, de alguna manera, perjudicada en el hecho, pues es condenada a satisfacer las cantidades económicas derivadas del hecho cometido por su empleado ( STS 698/2017, de 25 de octubre ); pero la potencial posibilidad de repetición por esa relación interna del responsable civil subsidiario frente al directo, es ajena pues al proceso penal".

En consecuencia, dada la imposibilidad de ejercicio de la acción de repetición del responsable civil subsidiario frente al directo en el proceso penal, debe ser excluido de la causa el aspecto civil contenido en el escrito de acusación formulado por la mercantil Banco de Santander S.A. frente a la acusada Coral.

VIGÉSIMO.-Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal.

La defensa de la acusada postula la apreciación, como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las atenuantes 4ª y 6ª del Art. 21 Cp, en el escrito de defensa, y la 5ª, en el trámite de conclusiones definitivas e informe.

Respecto a la circunstancia de confesión, Art. 21.4ª Cp, centrada en que Coral reconoció los hechos por escritos (folios 31 y 32 tomo primero) de fecha 4 de mayo de 2.011, anteriores no ya a conocer que el procedimiento penal se dirigía contra ella sino, incluso, a la propia apertura del procedimiento penal (Auto de 18 de mayo de 2.011), el Art. 21.4 considera circunstancia atenuante el que el culpable haya procedido a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Es claro que la atenuante requiere la confesión a las autoridades de la persecución del hecho cometido en relación al que se produce la atenuación de la responsabilidad penal, lo cual aquí no se aprecia ya que los escritos de reconocimiento de los hechos se evacuaron y facilitaron no a las autoridades sino a empleados de la entidad bancaria, carentes de la cualidad de funcionarios públicos ( Art. 24.2 Cp) y de la obligación de perseguir los delitos públicos ( STS 5 de junio de 2.008 y 17 de junio de 2.008 o la más reciente de 9 de mayo de 2.018), lo que hace imposible la atenuación por esta vía.

En un supuesto muy similar, la STS de 9 de febrero de 2.017 indica que: "el hecho de que tal reconocimiento sincero en su aspecto esencial fuera efectuado extrajudicialmente, ante los responsables de la empresa para la que trabajaba el recurrente, y no ante las autoridades competentes para la investigación, es lo que lleva a considerar tal circunstancia de atenuación como analógica, de acuerdo con el art. 21-7º en relación con el art. 21-4º del Cp ".

El Art. 21.7ª, no alegado expresamente, admite la atenuación sobre la base de cualquier otra circunstancia de análoga significación a las anteriores.

La circunstancia atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el Art. 21 Cp, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En alguna sentencia ( STS núm. 1060/2004, de 4 octubre) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que "la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal ( SSTS, entre otras, de 27/05/02 o 1006/03 )".Aunque en realidad, y finalmente, esa idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, en la STS núm. 809/2004, de 23 junio se señala que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito".En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre, o la de 15 de septiembre de 2.020.

En el presente caso, se unen dos circunstancias que presiden la aplicación de la circunstancia 21.7ª en relación con la 4ª como atenuante analógica de confesión. En primer lugar, el reconocimiento extrajudicial de los hechos, verificado en los dos documentos anteriormente citados, que tuvo lugar incluso antes de la apertura del procedimiento penal, lo que cumple el requisito temporal de la atenuante 4ª. En segundo lugar, que desde su primera declaración en sede policial como detenida, verificada en la ya lejana fecha de 18 de mayo de 2.011 (folio 58) y cuando ya el procedimiento, por lo menos en fase preprocesal se dirigía contra ella dada su privación de libertad, la acusada reconoció como de su puño y letra aquellos documentos, reconocimiento que reiteró el mismo día, en su declaración como entonces imputada en sede judicial (folios 69 y ss). Reconocimiento que ha mantenido durante todas las fases del procedimiento, sin alteraciones, omisiones o reticencia, hasta culminar en el acto del juicio oral. Por tanto, cabe concluir que la acusada ha reconocido desde los primerísimos estadios de la causa los hechos, siendo los hechos reconocidos los únicos por los que resulta condenada.

Item más, pudiera sostenerse la aplicación directa de la atenuante 4ª del Art. 21 Cp, por cuanto el primer reconocimiento se realizó en la fase preprocesal de investigación policial, esto es, antes siquiera de que el procedimiento penal judicial se hubiera iniciado ( STS 25 de mayo de 2.011), pero en cualquier caso el resultado penológico sería el mismo.

VIGESIMOPRIMERO.-Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, debe considerarse como muy cualificada, como señala la STS de 7 de Mayo de 2.013 "Con relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina del Tribunal Supremo, -- SSTS 7/11/2.005 ; 22/1/2.004 ; 22/7/2.003--, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Tras la reforma del Cp por L.O. 5/2010 se ha incorporado al elenco de circunstancias atenuantes la atenuante de dilaciones indebidas como la sexta del art. 21 Cp , con lo que tal circunstancia ya tiene actualmente reconocimiento legal.

De acuerdo con lo dicho en el párrafo, tal circunstancia exige que la dilación sea extraordinaria, no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Ha dejado pues de exigirse por la jurisprudencia más moderna la adopción por parte de quien invoca la dilación indebida de una postura procesal activa en orden a poner remedio o, al menos, a denunciar la demora del procedimiento. En otras palabras, por mor de interpretación jurisprudencial, ha desaparecido como requisito necesario para la apreciación de la circunstancia invocada la necesidad de que quien la invoca hubiera manifestado durante la tramitación del proceso que éste sufriere demora o retraso.

Por otra parte, un examen de las actuaciones acredita que, durante la tramitación del procedimiento, se produjeron paralizaciones de 8 meses -folios 997 a 999-, 1 año -folios 1.022 a 1.026-, 9 meses -folios 1728 a 1730, y 14 meses -folios 1791 a 1801- y, sobre todo, que desde la iniciación del procedimiento -mayo año 2.011- hasta el enjuiciamiento (octubre de 2.024) han trascurrido casi 14 años. Hay que tener en cuenta que de un lado, la definición de la atenuante ordinaria exige que la dilación sea en sí misma extraordinaria, por lo tanto supone un aliud diferente al mero incumplimiento de los plazos legales, y por otra parte que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido una dilación más que extraordinaria para la cualificación, y en tal sentido la STS 506/2.002 apreció la atenuante --en aquel momento de construcción estrictamente jurisprudencial-- en una demora de tramitación de nueve años; la STS 291/2.003 en una demora de ocho años; la STS 71/2.009 en una demora de ocho años ó la STS 238/2.010 en una demora de cuatro años y ocho meses, plazos todos ellos sobradamente sobrepasados en el supuesto de autos, por lo que debe considerarse concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, Art. 21.6ª Cp, como muy cualificada.

VIGÉSIMOSEGUNDO.-En relación a la atenuante contemplada en el Art. 21.5ª Cp, reparación del daño, como indica la recientísima STS de 6 de marzo de 2.025:

"el citado artículo señala que es circunstancia atenuante "la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Hemos manifestado en la STS 744/2022, de 21 de julio , que el artículo 21.5 del Código Penal contempla como circunstancia atenuante de la responsabilidad "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

La atenuante está fundada en razones objetivas de política criminal, respondiendo al objetivo de favorecer conductas que sirvan para reparar el daño causado a la víctima o, al menos, disminuirlo, por considerarse que la protección de los intereses de las víctimas resulta de gran importancia para toda la comunidad ( SSTS 536/2006, de 3 de mayo ; 809/2007, de 11 de octubre ; o 50/2008, de 29 de enero ). Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS 285/2003, de 28 de febrero , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución de los perjuicios de toda índole que la acción delictiva haya ocasionado. De ese modo, el comportamiento que se privilegia es la realización de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida y se compensa de alguna forma la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, de 23 de marzo ; 542/2005, de 29 de abril ).

La atenuante precisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente consistente en el resarcimiento o en la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia, que coloca al perjudicado en mejor situación que aquella a la que estaba sumido tras el delito, con independencia del cuál sea el resultado imperativo del proceso penal".

En esta misma línea, hemos mantenido en la STS 447/2023, de 14 de junio , que "si se trata de delitos económicos y/o patrimoniales, resultaría absurdo que por consignar "cualquier" cantidad se alegara la aplicación de la atenuante del art. 21.5 CP . Pero peor lo es en delitos contra bienes personales, donde ya existe, además, un daño personal y moral muy difícil de reparar, incluso mediante el pago".

[...]

Esta Sala ha tenido oportunidad de reflexionar acerca del fundamento de la atenuante. Así, por ejemplo, nuestras sentencias número 799/2024, de 25 de septiembre , y 416/2023, de 31 de mayo, observaban al respecto: "Este Tribunal Supremo ha venido también perfilando los contornos de aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal . Tomando en cuenta que los dos fundamentos principales que la doctrina científica reclama para la misma, --y sin haber acabado de perfilar todavía cuál de ellos debe reputarse como predominante, en caso de un eventual conflicto entre ambos--, nuestra reciente sentencia número 762/2022, de 15 de septiembre , por ejemplo, se inscribe entre las que ponen el acento en la idea de que el acto reparatorio resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. Así, recuerda que: "La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente o que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada".

Por otra parte, hay que señalar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( STS 716/02, 22-4).

En el presente caso, el sustrato fáctico sustentador de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal cuya aplicación se pretende se residencia en que la acusada, Coral, habría reintegrado, de su pecunio, a Dña. Herminia (reclamación folio 14) las cantidades de las que ilícitamente había dispuesto. Pues bien, nada consta en autos que acredite que fuere la acusada quien llevase a cabo dicho reintegro si no, antes al contrario, de todo lo actuado en autos se desprende que fue la entidad Banesto S.A. quien procedió a los desembolsos correspondientes. Así se extrae de los documentos de recibo del capital y cesión de acciones (folios 97 y 216), y de la propia declaración prestada por Dña. Herminia en sede de instrucción (folios 364 y 365) que manifestó literalmente "que el banco les ha ido devolviendo las cantidades", sin mención alguna a que dicha devolución fuere efectuada por Coral. Es más, en los extractos bancarios de las cuentas bancarias nº NUM011 y NUM013, de las que era titular Coral en la entidad Banesto S.A. (folios 144 a 211 ambos inclusive) no aparece ninguna disposición o traspaso de fondos a favor de Dña. Herminia y ni tan siquiera, en dichas cuentas, figura en ningún momento saldo suficiente para hacer frente a las cantidades reintegradas a Dña. Herminia (47.577,70.-Euros, 45.705,50+1.872,20.-Euros), por lo que no cabe considerar acreditado que fuese la acusada quien procediese, a su costa, a aquellos pagos.

A mayor abundamiento, los pagos a Dña. Herminia, por cuantía total de 47.577,70.-Euros, teniendo en cuenta que la responsabilidad civil derivada de los hechos reconocidos por Coral asciende a la suma de 284.050.-Euros,- excluida la acción de repetición ejercitada por el Banco de Santander S.A. conforme al ordinal decimonoveno-, es claro que la cantidad percibida no llega al 17% de la cantidad total ilícitamente dispuesta.

En consecuencia, no procede estimar la petición, ya que, como ha quedado expuesto, en el supuesto, en primer lugar, no se ha acreditado que la cantidad en cuya devolución se sustenta la atenuante invocada lo haya sido por la acusada y, en segundo lugar, no hay resarcimiento completo, ni siquiera significativo para las víctimas.

VIGÉSIMOTERCERO.-Individualización de la pena.

Como se indicaba en el ordinal decimosegundo, el marco penológico a considerar es el establecido en el Art. 250.1.5º para la estafa agravada, esto es, de 1 a 6 años de prisión y de seis a doce meses de multa.

Conforme al Art. 66.2º Cp "Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

En el presente caso concurren dos circunstancias atenuantes, la analógica del Art. 21.7º, en relación a la circunstancia 4º, y la de dilaciones indebidas, ex Art. 21.6º, ésta última como muy cualificada.

Por lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial, señala el Tribunal Supremo, entre otras en STS de 13 de marzo de 2.019, que "en el proceso de individualización de las penas, deben jugar una serie de factores que actúen al margen de las reglas más rígidas y formalistas que se establecen para el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos. De ahí que, en orden a la motivación de la pena, esta Sala haya recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada», pues la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional, ya en Sentencia de 10-3-1997 afirmaba que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo, en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior."

Afirma la Sala de lo Penal que "hemos dicho reiteradamente que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar, los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos, valorativos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver. Por lo que se refiere a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada». La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente. La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos. Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente; b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada; c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia; e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados, en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales, siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio".

Aplicando ello, dada la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, una de ellas como muy cualificada, y que la acusada ha sido declarada autora, única y exclusivamente, de aquellos hechos cuya comisión reconoció incluso antes del nacimiento del procedimiento penal y que, en relación a los mismos, las víctimas fueron restituidas en su patrimonio, con las únicas excepciones de D. Jaime y D. Cornelio y que, respecto a estos, sus pretensiones de resarcimiento, como a continuación se abordará, quedan alejadas de lo que ha resultado probado, la Sala aprecia méritos para rebajar la pena en dos grados siendo así que, además, la lejanía en el tiempo de los hechos ahora enjuiciados, amén de fundamentar la atenuante muy cualificada, ha contribuido a disipar, por no decir eliminar, la alarma social y la consternación que aquellos hechos generaron en una localidad como DIRECCION000, minorando de forma más que notable la posibilidad de éxito en el cumplimiento del fin retributivo de la pena.

En ese estado de cosas, el marco penológico se mueve entre tres meses y un día y seis meses de prisión y 15 días a tres meses de multa. (Pena inferior en un grado de 6 meses y 1 día a 1 año de prisión y 3 meses y 1 día a 6 meses de multa).

Es entonces cuando entra en juego la regla 8ª del Art. 66 Cp, conforme a la cual: "Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión".En atención a la notoriedad de la cantidad ilícitamente dispuesta (284.050;Euros) que, aún cuando suma de distintas disposiciones ilícitas ninguna de las cuales, aisladamente considerada, supera los 50.000.-Euros, no deja de tener una especial relevancia, se impone a Coral la pena prevista y resultante de la rebaja penológica en toda su extensión, esto es, una pena de prisión de 6 meses y la pena de 3 meses de multa.

En relación a la cuota diaria de la pena de multa, no constando en autos los datos y situación económica de la acusada, entre otras razones porque no se ha practicado una averiguación patrimonial reciente, la jurisprudencia del TS viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( STS 624/2.008). En tal sentido, SSTS 1342/2.001; 1536/2.001; 2197/2.002; 512/2.006 ó 1255/2.009, entre otras, por lo que se impone una cuota diaria de 10;Euros.

VIGESIMOCUARTO.-Responsabilidad civil.

Conforme al Art. 116 Cp toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios y conforme al Art. 109 del mismo cuerpo legal la ejecución de un hecho descrito en la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados comprendiendo tal responsabilidad conforme al artículo siguiente la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales. En consecuencia, al haber sido declarada la responsabilidad penal, procede entrar a conocer sobre la responsabilidad civil.

El ámbito de dicha responsabilidad civil ha de contraerse a la derivada de aquellos hechos por los que Coral viene condenada y que no hubieran sido objeto de previa reparación por la entidad bancaria, ya que la acción de repetición ejercitada por ésta en el presente procedimiento penal, conforme al ordinal decimonoveno, ha sido objeto de exclusión.

Así, Coral deberá indemnizar a:

D. Jaime en la cantidad de 4.502,75.-Euros.

D. Cornelio en la suma de 30.000.-Euros, producto de tres disposiciones ilícitas, una de 7.000.-, otra de 11.000.- y otra de 12.000.-Euros, sin que se haya acreditado, conforme al ordinal decimoséptimo, que Coral dispusiere ilícitamente del resto de las sumas cuyo reintegro se pretende por cuanto ni siquiera obra en autos la documental que pudiera ilustrar la licitud, simple irregularidad bancaria o ilicitud de las mismas.

Tales cantidades devengarán el interés previsto en el Art. 576 Lec.

Aún cuando no sea objeto de pronunciamiento en sede de responsabilidad civil, por cuanto Dña. Herminia fue restituida en su día por la entidad bancaria, conviene aclarar que se recoge como hecho probado que Coral dispuso torticeramente de la cantidad de 47.577,70.-Euros propiedad de aquella, y no la de 33.000.-Euros, que es la que aparece en los documentos de 4 de mayo de 2.011 (folios 31 y 32), habida cuenta de que ha quedado acreditado (folios 97 y 216) que Dña. Herminia fue reintegrada por la entidad bancaria en la primera de las sumas citadas.

VIGESIMOQUINTO.-Responsabilidad civil subsidiaria.

El Art. 120.4º Cp, establece que:

"Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

[...]

Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

En relación a tal precepto, en un supuesto esencialmente idéntico (gestor de banca que se apropia indebidamente de dinero de los clientes de la entidad bancaria), la STS de 5 de febrero de 2.019 indica que:

"Ciertamente el acusado se valió de una doble condición para llevar a cabo la actividad delictiva: de una parte, la querellante le había encargado la gestión de su contabilidad y cuentas corrientes y de facto también de sus fondos. De otra, como empleado de la entidad bancaria, manejaba esas cuentas en nombre y por encargo del Banco. Solo a través de esa doble cualidad y haciendo uso de facultades y posibilidades ligadas a ambas, pudo llevar a cabo la actividad defraudatoria. Esta no queda desvinculada de su condición de empleado del banco: solo valiéndose de ese status podía disimular sus manejos, realizar los apuntes necesarios en las cuentas y camuflar los desvíos de fondos.

Que la confianza más significadamente quebrantada fuese la otorgada por la querellante no incide en la condición de responsable civil subsidiario de la entidad ex art. 120.4º CP . El criterio de la relación jurídica prevalente no repercute en el surgimiento y mantenimiento de la condición de tercero responsable civil de aquella industria y negocio por cuenta de la cual actuaba el autor. En la actividad desplegada en su comportamiento delictivo atraía ambas condiciones: era ciertamente comitente de la perjudicada, pero también empleado de la entidad bancaria. No podía haber llevado a cabo la conducta tal y como la desenvolvió si no fuese desde esa posición de empleado del banco y abusando de las funciones que tenía asignadas en ese concepto. El acusado se relacionaba frente a la perjudicada no solo como dependiente suyo, sino también como empleado del banco. La bifronte condición superpuesta no desvanece ni eclipsa el lazo del que nace la responsabilidad civil subsidiaria.

Un precedente que avala este criterio viene representado por la STS 1086/2009, de 5 de noviembre que contempla también una actividad delictiva a cargo del dependiente de una entidad bancaria que, a su vez, actuaba como mandatario del cliente perjudicado. Leemos en tal sentencia:

"El recurrente alega en el primer motivo del recurso la infracción del art. 120. 4º CP , dado que el acusado -sin perjuicio de la relación de parentesco existente entre ambos- actuó en las operaciones que realizó como director de una oficina bancaria del Banco de Valencia, razón por la cual esta entidad debió ser condenada a satisfacer la responsabilidad civil subsidiaria por el delito cometido por el acusado. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo.(...).

La Audiencia Provincial ha sostenido que no cabía en este caso la responsabilidad civil del banco, ya que el director de la agencia había actuado como mandatario del cliente. De allí dedujo que el banco sólo había ejecutado las instrucciones que había recibido del mandatario de su cliente y que, por tal razón, no era aplicable el art. 120.4º CP .

En principio, la responsabilidad civil subsidiaria se fundamenta no sólo en la culpa in eligendo, que aquí no se discute, sino también en la culpa in vigilando . Si bien es cierto, como lo señala el Ministerio Fiscal en su informe, que el Banco tenía suficientes elementos que alertaban sobre las irregularidades la gestión bancaria del acusado, lo cierto es que no le correspondía vigilarlo en una actividad ajena a sus funciones bancarias de mandatario de su tío. El art. 120.4º CP no permite extender la posición de garante del Banco más allá del desempeño de obligaciones y servicios que el subordinado tenga con él o preste para él. La vigilancia del mandatario es competencia del mandante.

Sin embargo, en el caso presente, el acusado se valió para los traspasos de 11.11.03, 20.1.04, 14.2.04 y 18.2.04 de su posición en el banco para retener durante meses la correspondencia y ocultar a su mandante, de esa manera, la extracción de diversas cantidades de la cuenta del mismo e ingresarlas en la suya. Este uso irregular de las funciones que le incumbían en el banco con el objeto de favorecer la comisión del delito es generador de la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad en los términos del art. 120.4º CP ".

Y aunque, a diferencia del anterior, el supuesto de hecho contemplado en la STS 299/2002, de 15 de febrero no es parangonable al aquí examinado, algunos razonamientos extraídos de tal resolución sirven también para apuntalar la solución que ofrecemos para la cuestión suscitada por la entidad recurrente:

"Dice el recurrente que "el motivo trata de poner de manifiesto la inexistencia de la posible correlación entre el puesto de trabajo del acusado y la acción defraudatoria, pues el camino empleado para llegar al apoderamiento de lo ajeno tuvo como vehículo principal y casi único, la amistad que unía a y los perjudicados"; debiendo ser considerado el dato relativo a su empleo en el Banco "como un elemento tangencial de la acción realizada".

(...)

Respecto a la segunda de las cuestiones, se dice que la sentencia 2422/2001, de 13 de diciembre "que la responsabilidad que regulaba el artículo 22 del anterior Código Penal -y la doctrina se mantiene vigente en la actualidad-, es una responsabilidad "in re ipsa" que tiene su razón de ser en el principio de derecho de quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños, siendo patente la evolución del fundamento de esta responsabilidad que de estimarse en caso de culpa in eligendo o in vigilando, hoy día se estima más próxima a una responsabilidad objetiva, teniendo como elementos integrantes de dicha responsabilidad: a). la existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física bajo cuya dependencia se encuentra, habiéndose admitido que ni siquiera se precisa que dicha relación tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente. b). que el autor del hecho ilícito actúe dentro del marco que le permite el cargo, aunque sea con extralimitación".

En el presente caso ya al inicio de los Hechos Probados se afirma que el acusado actuaba valiéndose de la posición que su calidad de Director de la Agencia de XXX España S.A. le confería, lo que se repite posteriormente de manera razonable, como cuando se afirma que ambos acusados obraron "aprovechando la apariencia de fiabilidad y solvencia que les confería actuar exteriormente respaldados por dos entidades bancarias de indudable prestigio" (Hechos Probados, Apartado B), pf. 2).

Y más concretamente, como subrayan tanto el Fiscal como la acusación particular, que "extendió de su puño y letra en unas ocasiones en impresos de XXX España, S.A., entidad para la que trabajaba, con el membrete y sello de la empresa, escritos aparentemente justificantes de la inversión realizada". Efectos a los que no hubiera tenido acceso si no hubiera sido empleado de dicha Entidad.

Por consiguiente apareciendo cumplidos en la conducta del acusados los requisitos exigidos por el artículo 22 del Código Penal de 1973 y por el artículo 120.3º y 4º del actual, hay que entender que el Motivo Unico del recurso ahora analizado, en el que se pretende la no consideración de responsable civil subsidiaria de la Entidad recurrente, debe ser desestimado.(...).

En segundo lugar se aduce que sin desconocer la tendencia a extender la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas, en ningún caso se podría llegar a que éstas respondieran civilmente de los delitos cometidos por sus empleados "al margen de su actividad como tales". Añadiendo que solamente "si la empresa dispone de poder jurídico de organización sobre la conducta concreta del empleado que se califica de delictiva, entonces podremos afirmar que dicho empleado, aún extralimitándose, ha actuado en el ejercicio de sus funciones".

Más ya hemos razonado en el Fundamento de Derecho anterior al estudiar el recurso interpuesto por XXX España, que según conclusión lógica del Tribunal de instancia expuesta repetidamente a lo largo de su sentencia, los acusados al ejecutar sus conductas delictivas actuaban como empleados de las respectivas entidades bancarias, prevaliéndose de las facilidades que de ello derivaban.

A lo que añade acertadamente el Ministerio Fiscal que "la potestad de control y dominio del Banco se extiende a establecer mecanismos internos que permitan detectar actuaciones irregulares de sus propios empleados y, en todo caso, responder de los perjuicios ocasionados por estos últimos cuando realizan servicios que se encuentran en el ámbito de lo que es propio al Banco".

Por último, refiriéndose ya al caso concreto, argumenta el recurrente que en la sentencia se distingue entre las acciones que realiza Juana "en el ejercicio de sus funciones laborales" en el Banco en los que la responsabilidad de éste es clara, y las que desarrolla "actuando en su calidad de asesora financiera", respecto a las cuales no puede afirmarse la posición de garante del Banco.

Sin embargo, ya en el apartado B) de los Hechos Probados se dice que Juana "prestaba sus servicios en el Banco S.A. como comercial de productos financieros". Y en el párrafo segundo del Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia que la acusada actuaba "aprovechando la posición que le otorgaba el hecho de prestar sus servicios como comercial del Banco S.A., y por tanto como asesora financiera del mismo". Lo que acredita que no se trata de dos posiciones diferentes, sino de un mismo empleo en la Entidad bancaria.

Ya que, como dice el Fiscal en su Informe, "en la medida que era empleada del Banco pudo atraer primero los ahorros de la Sra. Asunción (cuis commodum) para después, actuando como asesora financiera, servicio prestado por el Banco, perjudicar gravemente los intereses de la cliente de la entidad financiera (eius incommodum)".

En el presente caso es claro que Coral no habría podido llevar a cabo la conducta tal y como la desenvolvió si no fuese desde esa posición de agente colaboradora del banco y abusando de las funciones que tenía asignadas en ese concepto. Ahora bien, la extralimitación en sus funciones, en ningún caso, exonera a la entidad Banco de Santander S.A. de su condición de responsable civil subsidiario por cuanto, desde el mismo momento en que Coral operaba bajo la supervisión y control de la entidad bancaria, además con notables limitaciones en cuanto a la operativa que podía llevar a cabo, lo estaba haciendo en el "ejercicio de sus funciones", determinando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria respecto de la que colaboraba como agente. Y ello, por no aludir al más que deficiente sistema de control, por no decir completa dejación del mismo, observado por dicha entidad bancaria en la operativa de Coral, pues solo desde la más burda inobservancia del mismo puede explicarse que su ilícita actuación se desplegase durante un más que reseñable periodo temporal.

Por todo ello, se declara responsable civil subsidiaria a la entidad Banco de Santander S.A. respecto de las cantidades a cuyo pago, como responsable civil directa, resulta condenada Coral.

VIGESIMOSEXTO. -Costas.

De conformidad con el Art. 123 Cp y Art. 240 Lcrim, dadas las acusaciones formuladas y la condena deducida en la presente sentencia, se condena a Coral al pago de las costas procesales de las acusaciones particulares en las siguientes proporciones:

El 50% de las ocasionadas a D. Jaime.

El 50% de las ocasionadas a D. Cornelio.

El 50% de las ocasionadas a la mercantil Banco de Santander S.A.

Con declaración de oficio por el resto.

En cuanto a la imposición a las acusaciones particulares de la parte proporcional de las costas de la defensa por las pretensiones punitivas de las que Coral ha resultado absuelta, se hace preciso iniciar nuestra respuesta exponiendo la jurisprudencia sobre la imposición de las costas a las acusaciones particulares.

En sentencias recientes del Tribunal supremo - SSTS 169/2016, de 2-3; 410/2016, de 12 de mayo, y 682/2016, de 26 de julio-, se desglosan como requisitos para imponer las costas a la acusación particular los siguientes:

«1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Público, la promoción del ius puniendi, este sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el art. 240 de la LECr . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS 682/2006, de 25 de junio ); y 419/2014, de 16 abril ), y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009, de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2 , 17.5 y 5.7 , todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS 419/2014, de 16 de abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, de 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el art. 240.3 de la LECr resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014, de 9 de junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente se ha indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 508/2014, de 9 de junio ; y 720/2015 , de 16 de)».

En el presente caso, por lo que se refiere a la acusación formulada por D. Jon, resulta de las actuaciones que el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones provisionales mantuvo acusación por el delito continuado de apropiación indebida en relación al mismo, retirando la acusación en trámite de conclusiones definitivas. Es por ello que no puede sostenerse, a la luz de la doctrina anteriormente expuesta, que la actuación de dicha acusación particular haya distorsionado el procedimiento, ni que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, en la medida que coincidían en un primer momento con las de la acusación oficial.

Lo mismo cabe señalar respecto a las causadas por la acusación ejercitada por D. Ángel, con el añadido de que el Ministerio Fiscal mantuvo la acusación en trámite de conclusiones provisionales.

En relación a los delitos de estafa y falsedad, lo cierto es que los datos fácticos obrantes en autos han puesto de manifiesto la existencia de numerosísimas irregularidades bancarias, constitutivas de una mala praxis, así como falsificación de firmas, y si bien es cierto que la acusada ha sido absuelta en relación a las mismas, el fundamento de tal absolución es la falta de prueba de la autoría que no de la inexistencia de tales, por lo que las acusaciones mantenidas no son susceptibles de ser calificadas como caprichosas, irreflexivas, infundadas o distorsionadoras, acarreando la declaración de oficio de las costas ocasionadas a la acusada por las mismas.

Por todo ello