Sentencia Penal 30/2024 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 7/2023 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conciencia del resultado de las pruebas practicadas en el plenario, conforme al art. 741 de la LECR, que llevan a esta Sala a considerar que los mismos son constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 181, números 1, 3 y 4 c) del Código Penal en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por la LO 10/22 de 6 de septiembre.

En este sentido, el principio de presunción de inocencia queda desvirtuado a través de la actividad probatoria desarrollada en el acto de juicio oral, consistente en las declaraciones de víctima y acusado, de los testigos propuestos, Dª Fermina y Dª Margarita, madre y tía de la menor Maribel, de la pericial de los miembros del equipo psicosocial, de la pericial de Dª Amparo, psicóloga que atiende a la menor, y de la pericial de D. Casimiro, que emitió informe en relación con la situación mental del acusado, así como de la documental obrante en autos, actividad probatoria que permite concluir la comisión del delito de agresión sexual en grado de tentativa por el que se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra D. Carlos Jesús.

En efecto, de las declaraciones prestadas se constata la existencia de dos versiones contradictorias: así, mientras el acusado niega los hechos relatados por la menor, ésta ha narrado detalladamente el episodio ocurrido en el domicilio del acusado que ha dado lugar a la apertura del presente procedimiento.

De este modo, D. Carlos Jesús sostiene que no conocía a la menor con anterioridad a estos hechos, y que la había visto poco por el pueblo porque no salían de casa. Asegura que el día 30 de abril él volvía de trabajar y se dirigía a su domicilio para asearse y acudir a los toros, ya que era la fiesta de los quintos, y al pasar por el parque, Maribel se dirigió a él y le preguntó que dónde iba, acompañándole unos metros, pero entonces la llamó su tía y él le dijo que volviera con ella.

Continúa relatando que poco después, al salir de su casa para ir a los toros, se encontró en la DIRECCION003 una mochila que identificó como propiedad de la niña, por lo que la colgó en las traseras de su domicilio y cuando regresó de los toros se la llevó a casa. Que unos días después, antes de ir a jugar la partida, se dirigió a casa de Maribel para avisar que tenía la mochila en su casa, por si querían ir a recogerla, abriéndole la puerta Casilda, tía de la menor.

Asegura en definitiva el acusado que nunca realizó actos de contenido sexual sobre la menor, negando, como hemos dicho, conocer a Maribel con anterioridad a estos hechos, y negando también que ésta hubiera estado alguna vez en su domicilio.

Por su parte, la menor Maribel, quien en el momento de los hechos tenía nueve años, y cuyo testimonio se practicó como prueba preconstituida en presencia y con la asistencia de los miembros del equipo psicosocial, y con las garantías y en la forma establecida en el artículo 433 LECrim, relató que ese día se encontraba en el parque con sus hermanas y su tía Casilda; que el señor estaba dando un paseo, se dirigió a ella, le preguntó si quería dar una vuelta, y le dijo que fuera con él, que le iba a dar chocolate; la agarró del brazo y la llevó a su casa. Allí se sentó en el sofá, le preguntó si quería agua, y ella contestó que no. Luego en la habitación él se quitó la ropa, "hasta los calzoncillos", y le dijo que se desnudara y se quitara ella también la ropa, "hasta las bragas". A continuación, le dijo que se tumbara en la cama, luego subió él, se puso encima suyo y la intentó meter el pene "en lo de delante de las chicas"; lo intentó varias veces, hasta que se cansó y dijo que ya, porque según le dijo "tenía dura la vulva". Entonces se vistieron, él le dio dos euros y ella se fue al bar y se los gastó en dos bolsas de "chuches". Recuerda que al final el acusado no le dio el chocolate que le había prometido. Refiere también que al marcharse se le olvidó la bolsa de la merienda en su casa. Ofrece detalles tales como que "notaba los huevos", que llegó a verle el pene, que describe como "un palo alargado, grande", que el señor se lo cogía con la mano y se lo intentaba meter; refiere que en la cama ella estaba boca arriba, y Carlos Jesús sobre ella, con las rodillas apoyadas en la cama y las piernas dobladas. Describe la casa, que le pareció "bonita", su distribución, el mobiliario, el color del sofá, la altura de la cama, de la que refiere que estaba "deshecha", con la ropa toda al fondo. A lo largo de la narración refiere que conocía al acusado porque en dos ocasiones anteriores, estando en el parque, detrás del tanatorio, apareció Carlos Jesús, le preguntó cómo se llamaba, dónde vivía, y cuántos años tenía; luego le dio un beso, y otro en la boca, y le dijo que le tocara el pene; que ella le dijo que no, pero él la agarró la muñeca, se bajó la cremallera, y le hizo tocárselo.

Manifiesta la menor que se lo contó a su madre "pero no todo", fue poco a poco, porque tenía miedo de que la riñera. También se lo contó a su hermana, a su tía Margarita, a la psicóloga y a la profesora de apoyo. Refiere que después de estos hechos iba pocas veces al parque, que primero miraban a ver si estaba el señor, y que tenía pesadillas, aunque aclara que ahora ya no tiene.

Como resulta habitual en este tipo de delitos que se desarrollan en contextos íntimos, sin la presencia de testigos, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima, que suele resultar determinante como prueba de cargo. Por esa razón conviene recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre, seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador. En este mismo sentido, la sentencia del TS de 7 de junio de 2019 señala "La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa". Y ello, como hemos señalado, incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos como el que nos ocupa, en los que, al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares íntimos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías: ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir, no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos:

a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado;

b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y

c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento

En el presente caso la declaración prestada por el menor cumple los tres requisitos expuestos:

En primer lugar, no consta en absoluto la existencia de elementos que hagan presumir, ni siquiera a nivel indiciario, la existencia de un móvil espurio o de cualquier otra circunstancia que permita inferir la existencia de un sentimiento de resentimiento o de venganza por hechos anteriores, en relación a la denuncia de la víctima.

El acusado es un vecino del pueblo con el que la menor no guardaba ningún tipo de relación, ni familiar ni de amistad, no consta que hubieran tenido contacto estrecho o habitual con anterioridad, más allá de los dos encuentros previos relatados por la menor, habiendo indicado el propio acusado que ni siquiera conocía a la víctima antes de estos hechos; extremo que también es confirmado por la madre de Maribel, quien si bien refiere que ella conocía a Carlos Jesús del pueblo, porque llevan viviendo allí 30 años, afirma que su hija Maribel no le conocía, por lo que no consta que la menor tuviera motivos de enemistad o deseo de venganza contra él, ni se atisba tampoco ningún tipo de interés o manipulación por parte de los familiares de Maribel para que ésta denunciara los hechos.

En este punto resulta especialmente relevante el informe emitido por el equipo psicosocial, ratificado y explicado con detalle en el acto del juicio oral, en el que las peritos descartan cualquier tipo de inducción en este sentido, no detectando motivación secundaria en la menor. Aclaran las peritos que Maribel les relató todo lo sucedido con Carlos Jesús, narrándoles hechos que no había contado antes a ningún adulto, y concluyen que, teniendo en cuenta la edad y las características de la menor, que califican como "muy infantil", con conocimientos a nivel de temas relativos a sexualidad muy inferiores a lo que suele ser habitual en su edad, no consideran que este relato esté influido por ningún estímulo externo.

Acreditado el primer requisito, hemos de analizar si el testimonio de la víctima puede o no considerarse verosímil, para lo cual ha de examinarse el mismo desde una doble óptica: interna y externa. Desde el punto de vista interno estamos ante un testimonio claro, coherente, que como puede verse en la grabación de la prueba preconstituida resulta contundente, preciso, objetivo y plenamente convincente. La víctima declaró desde un punto de acceso seguro y asistida por personal del equipo psicosocial durante casi dos horas, durante las que mantuvo su declaración con absoluta claridad expositiva, tanto en las cuestiones más relevantes como en los detalles más nimios, narrando los hechos de forma clara y precisa, sin atisbo de duda, incluso corrigiendo a las profesionales cuando erraban en alguna matización que ella no había formulado o no lo había hecho en el modo en que se la exponían, ofreciendo un relato detallado sobre lo que ocurrió en la habitación de casa de Carlos Jesús, el modo en que se produjeron los hechos, describiendo cómo Carlos Jesús la agarró de la mano, llevándola a su casa con la promesa de darle chocolate, que una vez en su habitación se desnudó y le dijo que ella hiciera lo mismo, se tumbó sobre ella en la cama y trató de penetrarla varias veces sin conseguirlo, hasta que "se cansó".

Dicho testimonio, que como hemos indicado resulta claro, contundente, coherente, preciso y veraz, aparece plenamente corroborado por elementos periféricos objetivos.

En primer lugar, el propio acusado reconoce que vio a la menor en el parque, si bien refiere que fue ella la que se acercó a él, caminando a su lado unos metros, hasta que él la indicó que se volviera con su tía y sus hermanas, negando haber llevado a Maribel a su domicilio, y asegurando que al dirigirse después a los toros vio la mochila en la calle, y la colgó en la trasera de su casa, recogiéndola a la vuelta. De dicha declaración podemos resaltar varias cuestiones que consideramos relevantes en orden a corroborar la versión de la víctima, si bien el dato más significativo tiene que ver con la mochila que Maribel dijo haber olvidado en el domicilio de Carlos Jesús, y que éste refirió haber encontrado en su misma calle, no resultando creíble que si la menor anduvo apenas unos pasos a su lado, olvidara la mochila en las inmediaciones de su domicilio, ni tampoco Carlos Jesús ofreció una explicación razonable del motivo por el que llegó a suponer que esa mochila era precisamente de la menor, máxime cuando manifestó en su declaración que había más niños en el parque jugando al balón, que se oía mucho barullo, no habiendo ofrecido tampoco justificación suficiente del motivo por el que fue varios días después a casa de la menor preguntando por ella para que ésta fuera a recoger la mochila a su casa; imprecisiones y contradicciones todas ellas que abonan la versión sostenida por la menor cuando indica que se dejó olvidada la mochila en casa de Carlos Jesús.

Es igualmente significativo el testimonio de la madre y de la hermana de la víctima, quienes refieren que se enteraron de los hechos a raíz de que Carlos Jesús se presentara en su casa, coincidiendo ambas en afirmar que Maribel les contó parte de lo sucedido, que a la primera que le dijo que había estado en casa de Carlos Jesús fue a su hermana Justa, y que poco a poco se han ido enterando de lo sucedido, según avanzaba el procedimiento, indicando la madre de Maribel que notó cambios en su hija, tales como que se despertaba por las noches y no quería ir al parque, como ella misma manifiesta en su declaración.

La tía de Maribel, Dª Margarita, ofrece un relato que incluye estrictamente los hechos que le contó Maribel el día 17 de mayo, cuando habló con ella por primera vez de este tema, indicando que su sobrina le contó que había ido a casa de Carlos Jesús, que le había ofrecido agua, le había dado un beso en el sofá y le había puesto la mano en la entrepierna; Dª Margarita no adorna su relato ni incluye datos que ha ido contando Maribel después y de los que se ha ido enterando según avanzaba el procedimiento, lo que evidencia la ausencia de un ánimo o intención de exagerar o incluir hechos que, aun cuando los haya ido conociendo a posteriori, no le fueron relatados inicialmente por Maribel. Añade que ya no ha vuelto a hablar con su sobrina de estos hechos, pero un día que estaba con ella por el parque le preguntó cómo había pasado todo, y entonces Maribel le indicó que antes del día que fue a casa de Carlos Jesús, y detrás del tanatorio, Carlos Jesús se había bajado la cremallera y le había obligado a "tocarle" en dos ocasiones, hechos que no les había contado hasta entonces.

En este sentido debemos concluir, en contra de lo sostenido por la defensa del acusado, que resulta absolutamente lógico, y así suele suceder en el relato de menores agredidos sexualmente, que les cueste un poco centrar y relatar los hechos desde la primera revelación que realizan de los mismos, sobre todo cuando el relato se aproxima a los momentos más sensibles, hirientes, humillantes o duros, lo que explica que Maribel no contase nada de lo sucedido hasta que Carlos Jesús se personó en su domicilio y se vio obligada a dar explicaciones sobre el motivo de que él tuviera la mochila, y explica también que no contara todo lo sucedido de golpe, sino poco a poco, por miedo a que la riñeran.

Asimismo, como elemento periférico objetivo resulta nuevamente fundamental el informe pericial sobre la credibilidad de la víctima emitido por el equipo psicosocial del IML de Zamora, elemento de contraste cuya utilidad es más que apreciable en aquellos casos en los que la víctima es menor de edad. Dicho informe, obrante al acontecimiento 117 de las actuaciones, fue ratificado y explicado por las peritos Dª Mercedes y Dª Hortensia en el acto del juicio oral, quienes concluyen que el relato ofrecido por la menor mantiene una estructura lógica (contextual, consistencia y homogeneidad espacio-temporal), una producción inestructurada (es decir, el testimonio no está estructurado de una forma rígida) y cuenta con detalles sobre el lugar, personas y objetos relacionados con el abuso. Así pues, los diferentes detalles de la declaración mantienen un curso de los acontecimientos lógico, consistente e integrado. Continúa el informe exponiendo que, haciendo un estudio del relato, se observa la presencia de contenidos específicos de abuso como: incardinación en contexto espacio- temporal (los hechos se describen con una base espacial y temporal, dentro de la rutina de la menor, que acudía habitualmente al parque), se describen interacciones, breves conversaciones y también complicaciones inesperadas durante el incidente, que dificultan la finalización de la situación abusiva. Destacan la incomprensión de la menor respecto a detalles relatados con precisión, como cuando relata que Carlos Jesús le dice que es muy difícil, que "no puede porque es muy gordo" y la menor entiende que lo que es muy gordo es su vulva, así como la admisión por parte de la menor de falta de memoria y un sentimiento de desaprobación o autodesprecio de la propia conducta respecto al denunciado, que forma parte del relato de ésta, observando en definitiva la existencia de varios criterios identificativos de una alta probabilidad de ocurrencia de un delito de abuso, no encontrando razones que justifiquen a su juicio una acusación falsa.

Resultan también esclarecedoras en este sentido las explicaciones ofrecidas por la psicóloga Dª Amparo, quien está tratando a la menor desde junio de 2022, derivada del servicio de atención a la mujer de la Junta de CyL, y quien pone de manifiesto la doble vulnerabilidad que presenta Maribel, debido a su edad y a su discapacidad visual, y destacando la culpabilidad que sentía Maribel a raíz de este episodio por hechos tales como haberse saltado las normas, haberse ido del parque sin avisar a su tía, haber hecho algo que ella no quería, haberse olvidado la mochila en casa de Carlos Jesús... todo lo cual resulta compatible, a juicio de la psicóloga, y como ya hemos indicado anteriormente, con el hecho de que no fuera hasta que Carlos Jesús se personó en su domicilio, y no antes, cuando Maribel empezó a contar los hechos, lo que hizo con la intención de que no volviera a pasar algo que no quería que hubiera pasado, ni quería que se repitiera.

Concluye la psicológa describiendo los síntomas que presenta la menor a raíz de estos hechos, tales como pesadillas, ansiedad, culpabilidad, peso del secreto, y mucha vulnerabilidad, compatibles todos ellos con la situación que ha atravesado la menor, a consecuencia de lo cual Maribel cambió sus hábitos, no salía a jugar al parque, tenía que desplazarse a otro pueblo o jugar en domicilio, sufriendo miedo, ansiedad, y necesitando protección continua.

Enlazando con lo anterior, y respecto a la persistencia en la incriminación como tercer requisito exigido en la valoración, debemos indicar que, tras el examen de la prueba pericial y la grabación de la declaración prestada por la menor, se aprecia que ésta ha mantenido la misma narración de los hechos desde el momento inicial, con la misma claridad y contundencia, siendo su testimonio absolutamente persistente desde su primera entrevista con la trabajadora social y con la psicóloga del equipo técnico, hasta la declaración celebrada como prueba preconstituida, refiriendo desde un primer momento y de forma concreta la acción sexual inequívoca del acusado y los intentos de penetración. Es igualmente persistente en cuanto al resto del relato, como los encuentros previos con el acusado en el parque, detrás del tanatorio, la forma en que la agarró el día que fue a su domicilio, la forma en la que intentó la penetración varias veces sin conseguirlo, el olvido de su mochila en casa después de lo que ella denomina "el problema", los dos euros que le entregó cuando se marchó de su domicilio, y el detalle de que no le diera el chocolate que le había ofrecido para que fuera a su casa. En definitiva, hay una clara identidad en las sucesivas narraciones del hecho, que lo hace persistente y creíble.

La defensa pretende invalidar la declaración de la víctima destacando la existencia de contradicciones o imprecisiones en algunos datos tales como el hecho de la menor indicara que el señor tenía bigote, o que tenía el pelo blanco, el lugar en el que se quitó las zapatillas antes de subir a la cama, o la falta de aportación de detalles relevantes como el llamativo color de los ladrillos de la vivienda del acusado. Pues bien, al margen de que resulta obvio, porque consta la grabación en el expediente digital, que el acusado en su primera declaración presentaba el pelo blanco, coincidiendo con la apreciación de la menor, las peritos del equipo psicosocial fueron claras y precisas al afirmar que estos datos en que incide la defensa se refieren a detalles periféricos, que se van olvidando a lo largo del tiempo, o con los que la propia víctima trata de rellenar el recuerdo, y que no afectan en modo alguno a la credibilidad de su testimonio; más bien al contrario: la memoria real es inestable en el tiempo, por lo que lo esperable es que haya variaciones en los detalles periféricos, lo que además demuestra que el relato no es aprendido. En base a todo lo expuesto, y teniendo en cuenta el modo en que la menor relata los hechos, permite al equipo a concluir que su recuerdo corresponde a hechos vividos.

En este punto, no resulta ocioso reproducir la STS 695/2020, de 16 de diciembre, que establece que: "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras)."

Enbase a lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que no se aprecia que la víctima incurra en contradicciones o imprecisiones que invaliden su relato, lo que permite tener por acreditados los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- TIPICIDAD

Centrado lo anterior, y cumpliendo la declaración de la víctima todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente, debemos concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 181.1, 3 y 4 c) del Código Penal, en la redacción dada al mismo por la LO 10/22 de 6 de septiembre, en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 CP.

En efecto, el artículo 181.1 CP castiga con pena de dos a seis años de prisión al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, agravándose la pena en su apartado 3) de seis a doce años de prisión cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, pena que, según establece el apartado 4 c) de dicho precepto, se impondrá en su mitad superior cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y en todo caso cuando sea menor de cuatro años.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015, "la figura delictiva del abuso sexual estaría integrada por tres requisitos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro"

En el presente caso se cumplen todos y cada uno de los requisitos del tipo penal. En efecto, se ha acreditado la existencia de un acto de inequívoca índole sexual como son los intentos de penetración por vía vaginal a una menor de 16 años, actos de intención claramente libidinosa con la intención de satisfacer el instinto sexual del agresor, quien al no conseguirlo finalmente cesa en su empeño y se viste, entregando dos euros a la menor e indicándola que se marchara. Hechos de cuya comisión no existe duda, a la vista de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio y a la que nos hemos referido en el anterior fundamento jurídico.

Igualmente, cabe recordar que la regulación contenida en el actual artículo 181 del Código Penal protege a los menores de 16 años, que carecen por disposición legal de la suficiente capacidad para prestar el consentimiento libre y válido a la relación sexual. Se trata de una figura delictiva en la que el ataque a la indemnidad sexual no se produce mediante la imposición coactiva -violenta o intimidatoria- de la conducta, sino en ausencia de consentimiento de la víctima por la incapacidad legal para su prestación.

La conducta sexual realizada sobre un menor de 16 años se presume, iuris et de iure, realizada sin consentimiento válido. El aparente consentimiento que hubiera podido prestar un menor de 16 años es radicalmente nulo al considerarse ex lege que carecer de la madurez psicoorgánica precisa para prestar un verdadero consentimiento libre, que necesariamente ha de estar basado en el conocimiento de la trascendencia y el significado del acto.

En este sentido, la STS 131/2007 de 16 de febrero, estableció que "el hecho de ser menor de 13 años, tiene un carácter absoluto e indiferenciado, al prescindirse de todo estudio individualizado, bastando la menor edad de 13 años para suponer, a modo de presunción legal, que no ha habido capacidad de conocer, ni de decidir, ni de elegir y simultáneamente una disminución de la capacidad de defensa."

En el presente caso resulta además aplicable el apartado 3 del art. 183 del Código Penal, en lo que se refiere al incremento de la antijuridicidad de la conducta por acceso vaginal, al haber narrado la víctima cómo Carlos Jesús se subió a la cama, colocándose sobre ella y, agarrando su pene con la mano, intentó introducirlo en su vagina en varias ocasiones, sin lograrlo, porque "estaba muy duro".

Finalmente, se aplica la pena en su mitad superior si la víctima es especialmente vulnerable, por razón de la discapacidad visual que presenta la víctima, que obviamente supone una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción de que estaba siendo objeto, y que supone un plus de antijuricidad y culpabilidad por la mayor facilidad que dicho escenario supone para el agresor, por lo que el arco penológico a imponer se extendería de 9 a 12 años de prisión.

En orden al grado de ejecución esta Sala considera que de la prueba practicada, y tal y como sostienen el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, los hechos se han cometido en grado de tentativa. Señala el artículo 16 del C. Penal que existe tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causa independientes de la voluntad del autor.

Resulta evidente, de la prueba analizada, que la intención del acusado era atentar contra la indemnidad sexual de la víctima, penetrándola vaginalmente. Ahora bien, la propia menor es clara al afirmar que dicha penetración no llegó a consumarse, pese a los intentos del agresor para lograrlo, quien cesó en su empeño cuando "se cansó", manifestando a la menor que no podía porque estaba "muy dura".

TERCERO.- AUTORÍA

De los hechos declarados probados resulta responsable en concepto de autor el acusado, D. Carlos Jesús, según lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1, ambos del Código Penal, al participar directa, material y voluntariamente en los hechos que se le imputan.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Por lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la letrada de la defensa solicitó, en fase de conclusiones, la apreciación de la eximente del artículo 20.1 CP, en base al informe pericial aportado el día anterior a la celebración de la vista, y que fue objeto de ratificación y aclaración en el acto de juicio.

El artículo 20.1 CP establece que está exento de responsabilidad criminal el que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

En apoyo de su postura, la defensa del acusado aporta el informe pericial citado, emitido por D. Casimiro, que fue ratificado en el acto de la vista, y cuyo objeto consiste en "determinar la preservación o no de la capacidad cognitiva y de la capacidad volitiva, así como la presencia o no de deterioro cognitivo en el acusado". El citado informe concluye que la sintomatología que se observa en el acusado resulta compatible con un " DIRECCION004", así como "la presencia de alteración de la capacidad cognitiva y de la capacidad volitiva de D. Carlos Jesús", aseverando el perito en el acto de la vista que observa en el acusado alteración de competencias cognitivas y volitivas, lo que implica dificultad para decidir qué es bueno y malo, y supone un actuar impulsivo, con dificultad para desenvolverse con normalidad, si bien indica, a preguntas de la defensa, que "no puede concluir que sea o no inimputable porque no es el objeto de su pericia".

Tiene declarado el Tribunal Supremo que "no basta con la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. La enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3) y sigue insistiéndose en que "la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige, no sólo una clasificación clínica, sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate " ( STS 437/2001, de 22-3-, 332/97 de 17-3 ).

Continúa el TS declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004, de 19- 7), recordando el "reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SST 4.11.2002 y 20.5.2003) , no siendo aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo"( STS 1029/2010, de 1 de diciembre).

En conclusión, para analizar las consecuencias jurídicas de la alteración psíquica alegada es preciso, como punto de arranque, establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido. No basta con la existencia del trastorno, sino que para poder apreciarse una causa de negación o de limitación de la imputabilidad (capacidad de culpabilidad), es necesario que al desorden psíquico se sume un determinado efecto, consistente en la privación de las capacidades de comprender el alcance ilícito de los actos y de determinarse consecuentemente, no siendo éste el resultado que arroja la prueba pericial psiquiátrica:

En efecto, el informe aportado refleja, y así lo ratifica el perito en el acto de la vista, que en la historia clínica de D. Carlos Jesús no figura que padezca ninguna anomalía ni alteración psíquica con anterioridad a estos hechos. De la simple lectura del informe se desprende que las conclusiones en él obtenidas lo han sido a través de la entrevista personal con el acusado y de la realización de los test que en el mismo se detallan, sin aportar pruebas, datos o informes previos que nos permita afirmar que el acusado padecía algún tipo de trastorno que lleve a la sala presumir que la capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada en el momento de producirse los hechos.

No obstante el perito, en base a la entrevista personal y las pruebas recogidas en su informe, determina la presencia en el acusado de una sintomatología compatible con un " DIRECCION004", del que se desprende la presencia de "alteración de la capacidad cognitiva y de la capacidad volitiva de D. Carlos Jesús"; pues bien, aunque admitiéramos este diagnóstico, no es posible afirmar la influencia que dicho trastorno tuvo en la comisión de los hechos ni en el grado concreto de la imputabilidad del autor, como así indicó el propio perito en el acto de juicio a preguntas de la defensa, al manifestar que éste no era el objeto de su pericia.

En efecto, los trastornos de la personalidad, como puede ser el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos), como apuntó el perito D. Casimiro en el acto de la vista al indicar que a su juicio el acusado debería seguir un tratamiento para la patología descrita, e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves ( enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS. de 11/06/02, núm. 1074 o 1841/02 , de 12/11).

No podemos olvidar que cuando nos movemos en las circunstancias de la imputabilidad en cuanto a la afectación al sujeto como circunstancia modificativa de la responsabilidad por vía de exención de responsabilidad, tanto como eximente completa, o bien incompleta, o, incluso, una atenuación, los patrones que marcan este análisis son absolutamente distintos a la existencia de ciertos trastornos adaptativos de las personas en sus conductas y relaciones con los demás, ya que en este último caso ello no provoca una disminución del elemento intelectivo y volitivo del sujeto a la hora de saber y conocer que está cometiendo un hecho delictivo.

En conclusión, la pericial aportada no resulta suficiente ni concluyente a los efectos de determinar la alteración de la personalidad con grave afectación de las capacidades cognitivas y volitivas del recurrente en el momento de la ejecución de los hechos que es invocada por la defensa para apreciar la causa de exención de la responsabilidad criminal que pretende, ni como eximente completa, ni incompleta, ni si quiera como atenuante.

QUINTO.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

El artículo 66 CP establece que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Evidentemente, tal y como expone el TS en Sentencia de 20 de julio de 2001, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas.

Reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas, STS 2 de marzo de 2012) que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena, no pudiendo olvidar que la individualización de la pena, en la medida en que se aleje del mínimo legal, precisará en mayor medida la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone.

Aplicando lo anteriormente expuesto al supuesto de autos, y vista la penalidad prevista para el delito que nos ocupa, (de 6 a 12 años de prisión, a tenor de lo establecido en el artículo 181.3 CP) , y debiendo aplicarse la pena en su mitad superior, de conformidad con lo estipulado en el párrafo 4º del precepto citado, la pena a imponer estaría comprendida, en principio, entre los 9 y 12 años de prisión, que habrá de rebajarse en uno o dos grados a tenor de lo dispuesto en el artículo 62 CP.

En el presente supuesto, y teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado, habiendo cesado el acusado en su agresión sólo cuando, pese a los intentos realizados, no logró su propósito, consideramos ajustado a derecho y a las circunstancias expuestas rebajar la pena únicamente en un grado, por lo que la extensión de la pena a imponer abarcaría de los 4 años y seis meses a los 9 años menos un día de privación de libertad por lo que, teniendo en cuenta las circunstancias personales específicas del acusado, en especial su avanzada edad, así como la carencia de antecedentes delictivos, tomando igualmente en consideración la gravedad de los hechos y las circunstancias en que se produjeron los mismos, esta Sala considera adecuada la imposición a D. Carlos Jesús de la pena de CINCO años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

De igual modo, y por aplicación de lo establecido en los artículos 48 y 57 del C. Penal, se impone a D. Carlos Jesús la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de la persona, domicilio y lugar de estudios o lugar donde la menor Maribel se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, incluidas terceras personas, por un periodo de SIETE AÑOS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192. 1 CP se impone al acusado la medida de 5 años de libertad vigilada, al ser la mínima prevista legalmente y haber sido así solicitada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Según lo señalado en el artículo 192.3 del C. Penal, se impone a D. Carlos Jesús la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro años, y de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, durante 10 años y seis meses.

SEXTO .- RESPONSABILIDAD CIVIL

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, los arts. 109 y siguientes CP prevén que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal una indemnización de 15.000 euros en concepto de daños morales sufridos por la menor, que la Acusación Particular cifra en 30.000 euros.

Respecto de la existencia de daño moral a reparar debemos tener presente La STS 445/2018, de 20 de octubre , en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio , 231/2015 de 22 de abril , 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio ,reseña que "...la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur,cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007 , etc.); así como que esta Sala, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero )".

Tal y como se recuerda en la sentencia del TS. n° 89/03, de 23 de enero, la determinación del quantum indemnizatorio en casos como el presente, es competencia ponderadamente discrecional del tribunal de instancia, sin más condicionantes (además de la limitación inherente a toda reclamación civil de no poder dar más de lo pedido) que la necesidad de explicitar la causa de la indemnización y de atemperar las facultades discrecionales del Tribunal al principio de razonabilidad. En parecido sentido, dice la sentencia del TS. núm. 479/12, de 13 de junio , que "cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad (véase STS de 10 de abril de 2000 y de 21 de octubre de 2002 y 27 de marzo de 2002, entre otras)".

En el presente caso no hay duda del daño moral y vejatorio infligido a la víctima que deriva del acto atentatorio de su libertad sexual, como lo demuestra la necesidad de estar recibiendo terapia y ayuda psicológica a causa de los hechos padecidos. Se describen en las periciales del equipo psicosocial del IML y de la psicológa que está tratando a la menor la sintomatología de tipo ansioso y preocupaciones recurrentes por DIRECCION002, y ella misma ha narrado cómo se ha sentido a raíz de estos hechos, verbalizando sentimientos de culpa, miedo, pesadillas, por lo que el Tribunal considera, a la vista de las circunstancias expuestas, teniendo en cuenta la edad de la menor en el momento de producirse los hechos (9 años) y la entidad de los mismos, que procede fijar en 15.000 euros la indemnización a percibir en concepto de daño moral. A estas cantidades les resultará de aplicación el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

SÉPTIMO.- COSTAS

Según los arts. 123 del vigente Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito, y por tanto en el presente caso deben imponerse al acusado D. Carlos Jesús las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,