Sentencia Penal 40/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 16/2025 de 11 de abril del 2025

PRIMERO.-Por el juzgado de instrucción número tres de Ávila se dictó sentencia con fecha de siete del mes de febrero del año 2.025, por la cual se condenaba al acusado Edmundo como autor responsable de un delito leve de hurto previsto y penado en el artículo 234 y apartado segundo del código penal a la pena de cuarenta y cinco días multa con una cuota diaria de ocho euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo cincuenta y tres del código penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas así como al pago de las costas procesales y a que indemnice al establecimiento comercial Leroy Merlín en la suma de 17,29 euros más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia hasta su completo pago.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la defensa del citado acusado Edmundo por las siguientes causas o por los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba respecto de la descripción de los hechos declarados probados.

2.- Error en la valoración de la prueba respecto del correcto funcionamiento de la máquina de autocobro.

3.- Error en la valoración de la prueba respecto del ánimo del investigado.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte acusada Edmundo relativo a un supuesto error en la valoración de la prueba respecto de los hechos declarados como probados, es de aplicación al presente caso la doctrina que recuerda que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio o audiencia, reconocida en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del tribunal constitucional de diecisiete del mes de diciembre del año 1.985, veintitrés del mes de junio del año 1.986, trece del mes de mayo del año 1.987 y dos del mes de julio del año 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del plenario en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el juzgador (por todas, sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintinueve del mes de enero del año 1.990).

Como tiene dicho esta audiencia provincial en reiteradas resoluciones en relación con la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria, carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica, pues, que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias, persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida de lo posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Conviene advertir que los criterios aludidos no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal) y ha de ser racional ( artículo 717 de la ley de enjuiciamiento criminal) . Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige que sea racional, es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta sala (segunda del tribunal supremo), para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o de venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal le encomienda. Lo importante es que en las sentencias condenatorias en las que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio".

En cualquier caso, la función del tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración "ex novo" de las pruebas, pues, careciendo de inmediación, tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido:

a.- Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o delito leve y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b.- Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador en su sentencia.

Lo que desde luego no puede hacer el tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez "a quo" para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en los que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada o se aprecie un patente y evidente error del juzgador de primera instancia en su valoración.

Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia, encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fechas quince del mes de febrero del año 1.990, seis del mes de junio del año 1.991, siete del mes de octubre del año 1.992 y tres del mes de diciembre del año 1.993.

La parte recurrente no logra evidenciar que se haya incurrido en error en tal tarea por el juzgador de primera instancia, por lo que no puede prosperar el motivo, pues no se trata de cuál sea la versión más verosímil, sino la lógica preferencia de la objetiva valoración del juez a quo, frente a la subjetiva de la parte recurrente; como indica la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de quince del mes de mayo del año 1.990, "la cuestión de credibilidad de los testigos, así como también de los acusados, que declararon en el juicio oral, en la medida en que el sistema probatorio de la ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y en principio depende una convicción que sólo puede alcanzar el juzgador que haya visto con sus ojos y oído con sus oídos la producción de la prueba"; y por su parte las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de nueve del mes de julio del año 1.992, dieciocho del mes de septiembre del año 1.992, veintiséis del mes de mayo del año 1.993, veintitrés del mes de abril del año 1.994 y catorce del mes de febrero del año 1.995 afirman que, dándose tales circunstancias, que dotan de racionalidad a la legitimación jurídica de esta prueba, es necesario aceptar las conclusiones a las que ha llegado el órgano de instancia a través de la inmediación, es decir, para la percepción directa, en uso de su facultad de valoración de la prueba, siendo tal juzgador de instancia el que, oyendo a los testigos, debe ponderar el valor de su declaraciones frente a las de los acusados decidiendo sobre la mayor veracidad de unas u otras".

Pero en todo caso se reitera que sobre la posibilidad de apreciar el testimonio de la víctima como prueba de cargo es constante la jurisprudencia favorable a su admisibilidad. Puede citarse, como resumen de tal doctrina, las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de dieciséis del mes de octubre del año dos mil dos (seguida entre otras por la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veinte del mes de enero del año dos mil cuatro) y de seis del mes de marzo del año 2.019, donde se dice que esta sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de la clandestinidad en que se producen determinados delitos, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba, es necesario que el tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

A.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; es decir, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima de experiencia común le otorga validez cuando no exista razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. La comprobación de la concurrencia de este requisito exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

En el presente caso sometido a recurso de apelación se cumple con este primer requisito dado que no existían relaciones personales entre por un lado la vigilante de seguridad con tarjeta de identificación personal número NUM000 y por otro lado el investigado Edmundo pues de hecho ambas partes procesales ni se conocían.

B.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso), sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la ley de enjuiciamiento criminal) ; en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que por su contenido y matices ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o bien de una manera periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución.

En este caso existe el dato objetivo o la corroboración periférica consistente en que el investigado Edmundo, tras marcar el producto que portaba (cuatro patas somier/ruedas MET H270 con un precio de venta al público de 17,29 euros) en una máquina de autocobro, se marchó del establecimiento comercial sin proceder a su pago; así lo reconoce de modo expreso el mencionado investigado Edmundo en el acto de la celebración del juicio oral en donde manifiesta que en efecto tal producto no le había sido cargado en su cuenta bancaria y que intentó proceder a su pago cuando fue interceptado por la vigilante de seguridad el día diez del mes de octubre del año 2.024.

C.- Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (también sentencias del tribunal supremo de diez del mes de octubre del año 1.997 y dieciséis del mes de febrero del año 1.998). Debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En este caso objeto del presente recurso de apelación respecto de estos concretos hechos por los cuales ha sido condenado el investigado Edmundo la declaración de la vigilante de seguridad con tarjeta de identificación personal número NUM000 primero ante los agentes de la autoridad del cuerpo nacional de policía para la redacción del atestado el día diez del mes de octubre del año 2.024 sobre las 22,56 horas aproximadamente y luego en el acto de la celebración del juicio ha sido en todo momento persistente en la incriminación, prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades y sin contradicciones y manifestando, por lo que aquí respecta, que, tras volver a la zona de entrada y de salida del establecimiento comercial que gira en el tráfico mercantil bajo la denominación de Leroy Merlín, vio que en la pantalla de una de las máquinas de autocobro se había marcado un producto (cuatro patas somier/ruedas MET H270 con un precio de venta al público de 17,29 euros), pero que no se había procedido a su pago, por lo que estuvo revisando las imágenes de las cámaras de grabación internas hasta que finalmente vio a la persona que realizó tal actuación, pudiéndole identificar visualmente, aunque no le conocía ni a él ni sus datos de identidad.

TERCERO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte acusada Edmundo relativo a un supuesto error en la valoración de la prueba respecto del correcto funcionamiento de la máquina de autocobro, es cierto que la parte acusada no viene obligada a acreditar mediante una prueba diabólica los hechos negativos de su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del texto constitucional; pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra.

En palabras de la sentencia de la audiencia provincial de Madrid de fecha treinta del mes de diciembre del año 1.999 "cabe recordar también la jurisprudencia del tribunal supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia (sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de julio del año 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado (entre varias, sentencias del tribunal constitucional 141/1.986, 150/1.989, 134/1.991 y 76/1.994. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del tribunal supremo 721/1.994, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del código civil. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo que lo que dispensa o ·libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero, acreditada la misma, se produce una nivelación procesal de las partes y así la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo, pues la propia jurisprudencia del tribunal constitucional (sentencias 31/1.981, 107/1.983, 17/1.984 y 303/1.993) ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario, esto es, que bastaría la alegación de un impeditivo, privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los tratados internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión".

La audiencia provincial de Gerona en sentencia de tres del mes de septiembre del año 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el tribunal supremo, sala segunda, en auto de seis del mes de mayo del año 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar, además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos, que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega, ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que, probados el hecho y la participación en él del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos (sentencias del tribunal supremo de nueve y quince del mes de febrero del año 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

Se requiere, en definitiva, la prueba clara del hecho alegado como de descargo en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo.

Por tanto le corresponde al propio investigado Edmundo acreditar que la máquina de autocobro por él utilizada el día veintiocho del mes de septiembre del año 2.024 funcionaba de manera incorrecta y que, aunque intentó proceder al pago del producto consistente en cuatro patas somier/ruedas MET H270 con un precio de venta al público de 17,29 euros, sin embargo tal pago no se produjo por causas no dependientes de su voluntad.

Ahora bien, pese a alegar tal incorrecto funcionamiento de la máquina de autocobro, no existe ni la más mínima prueba acreditativa de tal hecho por cuanto que:

A.- La vigilante de seguridad con tarjeta de identificación personal número NUM000 en el acto de la celebración del juicio oral declaró que la máquina funcionaba correctamente tanto antes como después de este hecho y en consecuencia no tuvo que avisar a nadie para que procediese a su reparación.

B.- El investigado Edmundo no explica el modo y las circunstancias, esto es, el sistema a través del cual intentó pagar el producto que había pasado por el scanner de la máquina de autocobro; simplemente se alega que tal vez la mencionada máquina de autocobro ese día no funcionase correctamente pero no se explica cómo intentó pagar el producto.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la tercera causa o el tercer motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte acusada Edmundo relativo a un supuesto error en la valoración de la prueba respecto del ánimo del mencionado investigado, es lo cierto que la carga de la prueba de la inexistencia de ánimo de lucro en los delitos patrimoniales le corresponde a la parte investigada.

En este sentido la sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de Baleares afirma que "no obstante, dicha alegación no puede prosperar por cuanto que la juez a quo centra claramente el elemento del tipo controvertido, siendo éste el ánimo de lucro, y centra adecuadamente las reglas de la carga de la prueba respecto de la acreditación de la concurrencia de dicho elemento. Así, según jurisprudencia reiterada el ánimo de lucro en los delitos patrimoniales se presume siempre, salvo prueba en contrario. De este modo, pesa sobre el acusado la carga de probar la inexistencia de dicho ánimo de lucro y sobre esta cuestión la juez concluye que no se ha desarrollado prueba en ese sentido y que lo que existen son elementos probatorios en sentido contrario, siendo éstos las testificales efectuadas en juicio bajo los principios de oralidad, concentración e inmediación, practicados con el cumplimiento de todos los requisitos legales".

En igual sentido la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Zaragoza de fecha treinta y uno del mes de mayo del año 2.018 afirma que "los hechos descritos apuntan claramente, como ya se ha dicho, a la autoría del recurrente por lo que la carga de la prueba se invierte y no se ha acreditado la existencia del tal " Pablo", ni tampoco la inexistencia de ánimo de lucro, pues la alegada afición por la telefonía y electrónica no es causa que justifique la dinámica comisiva expuesta y que permite entender superado el umbral del derecho a la presunción de inocencia, al encuadrase los hechos en el tipo penal de la estafa al existir engaño suficiente y precedente al producirse la transmisión de unas terminales telefónicos valorados en más de cuatro mil euros".

Del mismo modo la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Pontevedra veinte del mes de abril del año 2.012 afirma que "se alega también la infracción del artículo 234 del código penal y alternativamente del artículo 252 del código penal pues "la sentencia de instancia absuelve al acusado, al estimar que la acusación no ha probado la existencia de ánimo de lucro en la conducta de ... al no haber probado que éste tuviera el ánimo de ingresar las cajas en su propio patrimonio, invocando también el principio de intervención mínima del derecho penal". Pues bien, a este respecto, señalar que entendemos que la juzgadora se equivoca ya que es amplia la jurisprudencia que entiende que en toda apropiación de cosa mueble ajena hay implícito un ánimo de lucro, entendido éste como cualquier ventaja o utilidad, presumiéndose su existencia, salvo prueba en contrario, y que por ello debe ser el que alega esa falta de ánimo de lucro el que lo pruebe, existiendo en este caso una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo a quien alega la existencia de otro ánimo distinto del de lucro su acreditación".

Finalmente la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Burgos de fecha siete del mes de marzo del año 2.011 afirma que "los apelantes sostienen la inexistencia de ánimo de lucro, señalando que lo único que los acusados pretendían era que ... les devolviese el dinero que dicen le había prestado ... ; sin embargo ninguna prueba existe que acredite dichas afirmaciones, correspondiendo a los acusados la carga de la prueba sobre la inexistencia del dolo de apoderamiento ilícito con ánimo de lucro, al ser sus alegatos hechos impeditivos, obstativos o extintivos de su responsabilidad criminal".

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba de la inexistencia de ánimo de lucro en los delitos patrimoniales al presente supuesto objeto de recurso de apelación, se debe indicar que no existe en este sentido ninguna prueba de descargo acreditativa de la inexistencia de tal ánimo de lucro en la actuación del investigado Edmundo al marcharse del establecimiento comercial denominado Leroy Merlín con cuatro patas somier/ruedas MET H270 con un precio de venta al público de 17,29 euros sin proceder previamente a su pago. Se reitera que, pese a corresponderle la carga de la prueba de la inexistencia de tal ánimo de lucro, no existe ni la más mínima prueba den tal sentido.

QUINTO.-Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la resolución de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin que haya méritos para imponérselas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,