Se aceptan los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos para evitar repeticiones dilatorias e innecesarias.
PRIMERO.-Por la representación procesal de Justo se invocan, como motivos de apelación, en primer lugar, error en la valoración de la prueba por cuanto, en la recurrida no se hace mención alguna a cómo es posible que los datos personales de la persona a cuyo nombre y sin su consentimiento se contrató con la compañía de telefonía pudieran obrar en poder del recurrente, que carece de conocimientos informáticos que le hubieren permitido acceder ilícitamente a datos personales ajenos, lo que refrenda su testimonio de que fue un comercial de la citada compañía de telefonía quien facilitó dichos datos para hacer posible la contratación; en segundo lugar, se invoca vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y quiebra del Art. 24 CE por cuanto el engaño presuntamente concurrente carece de la entidad bastante ya que la empresa de telefonía tiene la obligación, en este tipo de contrataciones telefónicas, de poner en práctica las medidas de autoprotección necesarias para constatar que los datos aportados son ciertos.
SEGUNDO.-Es de recordar que el recurrente viene condenado por un delito de estafa, previsto y penado en el Art. 248 Cp, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por la contratación vía telefónica de dos líneas, una fija y otra móvil, valiéndose de los datos personales de una tercera persona, sin su conocimiento ni consentimiento, y facilitando un número falso de cuenta bancaria, ocasionando a la compañía de telefonía un perjuicio patrimonial que ascendió a 420,37 Euros.
Comenzando por el estudio del primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba, es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el Art. 24.2 del Texto Constitucional, y que no consta en autos cómo pudo acceder a los datos personales de una tercera persona para, sin su conocimiento ni consentimiento, concertar la contratación de las líneas telefónicas por la que viene condenado, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusada acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de septiembre de 2.004: "debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de mayo de 2.002 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( STS de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat " y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda", y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado", siendo evidente que no ha cumplido con todo ello".
En el presente caso, el recurrente no ha logrado acreditar, ni siquiera indiciariamente, la existencia del presunto comercial que le propuso desplegar la ilícita conducta por la que viene condenado, habida cuenta de que ninguna prueba se practicó en la instancia en tal sentido. Es más, aunque así hubiera sido, la responsabilidad penal del recurrente quedaría igualmente sentada sobre bases firmes a título de coautor o cooperador ejecutivo necesario, ya que sin su colaboración no se hubiera podido perfeccionar la relación contractual cuya conclusión determina la concurrencia del ilícito penal, por lo que el motivo debe ser desestimado.
TERCERO.-En cuanto al segundo motivo de apelación, quiebra del derecho a la presunción de inocencia por no haber adoptado la mercantil de telefonía las medidas de autotutela imprescindibles, es de traer a colación la reciente STS de 19 de marzo de 2.025 que, recogiendo la jurisprudencia anterior, señala:
"Respecto de la carencia de medidas de autoprotección podemos citar la siguiente referencia jurisprudencial al respecto de esta Sala, a saber:
1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 528/2024 de 5 Jun. 2024, Rec. 1612/2022
"Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la idoneidad del engaño.
Es conveniente, por ello, reiterar nuestra doctrina sobre la materia.
Pero, previamente, conviene matizar la cita fragmentada que se realiza por la parte recurrente de una antigua sentencia de esta Sala, que lamentablemente es utilizada con cierta frecuencia citándola de forma tan incompleta que no respeta su sentido. La vetusta sentencia de 21 de septiembre de 1988 , ya claramente superada en nuestra doctrina, se expresa de forma matizada, al reconocer que la extensión de las consecuencias del "punto de vista" de que el derecho penal no debería convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos, es hoy una cuestión debatida.
Pero este "punto de vista", propio de la denominada victimodogmática, ya no es determinante en la doctrina de esta Sala, pues subvierte el principio de subsidiariedad, al propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela, desconociendo que constituye un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la reacción punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones tipificadas como delictivas.
Por otra parte la imputación objetiva permite resolver en el delito de estafa los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño sin necesidad de recurrir a los postulados victimodogmáticos, que desplazan la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola injustamente por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.
Las SSTS 243/2012 , de 30 de marzoy344/2013, de 30 de abril de 2013 , entre otras, resumen nuestra doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa y en contra de la falta de autotutela de la víctima como supuesto motivo de exclusión de la atipicidad de la conducta.
Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.
Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.
Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.
Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012 , de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.
Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño". Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.
Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".
2.- STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo
El principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".
No puede, por ello, introducirse el mecanismo de la "autotutela" como forma de trasladar la culpa a los sujetos pasivos del delito de estafa, asumiéndola ellos como víctima "por haber sido engañados", y pretendiendo, con ello, exonerar de culpa a quien ha realizado un acto concertado con otra u otras personas, como aquí se declaró probado. Así pues, una cosa es que la empresa española esté adoptando programas de compliance, cada vez más, con estos mecanismos de vigilancia, y otra bien distinta es que sea el autor de un delito de estafa quien marque los parámetros y medidas que debe adoptar la empresa para protegerse, y que si no se hace en una elevada graduación de autotutela quedará exonerado el autor del ilícito penal, lo que, obviamente, no puede admitirse.
3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 35/2020 de 6 Feb. 2020, Rec. 2062/2018
"Medidas de autoprotección en la empresa
Además, con respecto a la existencia, o no, de medidas de autoprotección en la empresa perjudicada que se alega por el recurrente no altera la esencia del delito de estafa en cuanto a la prueba tenida en cuenta por el Tribunal, ya que no puede apelarse al concepto de autotutela, como verifica el recurrente al apuntar que "no cabe en la cabeza que un clasificador de chatarra pueda causar un perjuicio relevante al primer productor de acero del mundo", o que "en cualquier momento el ingeniero Sr. Luis Antonio o cualquier otro supervisor puede personarse en la campa de descarga y comprobar directamente y con sus ojos si se están o no "colando estériles" y exigir una mayor autoprotección a los sujetos pasivos de la estafa en esta actitud permanente", y, sobre todo, que "si se aplicarán las medidas de autoprotección resultaría imposible colar estériles como chatarra, lo cual abunda en el hecho de que no hubo engaño sino falta de control por parte de ARCELORMITTAL".
No puede admitirse que la inexistencia del debido control pueda conllevar la absolución del condenado recurrente por no implementar medidas de autoprotección.
4.- Tribunal Supremo 316/2018 de 28 Jun. 2018, Rec. 2036/2017 y Sentencia 365/2018 de 18 Jul. 2018
"Es básico en la empresa la existencia del debido control interno en éstas, mediante la técnica anglosajona del compliance como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.
En este caso, el delito se ha cometido por empleados, pero ad intra, al igual que se cometen los delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal que no entran en el arco de responsabilidad penal de las personas jurídicas, solo aplicable a la delincuencia ad extra. Pero en este caso la delincuencia lo ha sido hacia la propia empresa (ad intra) en la que trabajaban los condenados en colaboración con empresas que con ellos se relacionaban, pero la circunstancia de la inexistencia de una medida de "autoprotección" de la empresa con el programa de cumplimiento normativo, no puede conllevar más que un propio error interno de la empresa que no ha seguido las recomendaciones que al respecto se están haciendo de implementar estos programas para aplicar la cultura del cumplimiento del derecho en la empresa y de las buenas prácticas que eviten la actividad delictiva tanto hacia dentro como hacia afuera. Pero, indudablemente, para evitar conductas internas como las aquí probadas y que, entre otros factores, a raíz de una denuncia interna puso en alerta a los responsables para llevar a cabo la investigación que acaba con el descubrimiento de los hechos. En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante". Y en este caso, éste lo fue."
De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos, el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de estafa por los propios empleados a su empresa, cobrando comisiones de terceros, pese perjudicar a su propia empresa, y para beneficiarse ellos, no se hubieran dado, y no habría que esperar a que en este caso hubiera tenido que producirse una denuncia interna, como resulta de la prueba practicada frente a la oposición valorativa del recurrente, para depurar las responsabilidades penales; de ahí, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son sujetos pasivos por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc, sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra.
5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 904/2021 de 24 Nov. 2021, Rec. 5689/2019
La circunstancia de la inexistencia de una medida de "autoprotección" de la empresa con el programa de cumplimiento normativo, no puede conllevar más que un propio error interno de la empresa que no ha seguido las recomendaciones que al respecto se están haciendo de implementar estos programas para aplicar la cultura del cumplimiento del derecho en la empresa y de las buenas prácticas que eviten la actividad delictiva tanto hacia dentro como hacia afuera.
En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante". Y en este caso, éste lo fue.
Por ello, hay que recordar que no puede por ello culpabilizarse a las víctimas de los delitos de estafa, precisamente, de haber sido víctimas de estos delitos y de notar cautelas oportunas para evitar la victimización de personas que como consta en los hechos probados diseñan un modus operandi destinado a conseguir un desplazamiento patrimonial como en este caso se ha producido con perjuicio económico y enriquecimiento ilícito por parte de los autores del delito que son las circunstancias que en este caso han concurrido.
Hemos destacado, también, que ni tan siquiera en el caso de que intervengan empresas que sean estafadas concurriría esta aplicación de la exigencia del principio de autotutela, o autoprotección de las mismas, ya que es sabido que el sistema empresarial debe contar con un programa de cumplimiento normativo interno que, precisamente, controle y evite todo este tipo de fraudes internos y externos para evitar que por terceras personas sí realicen actuaciones fraudulentas con perjuicio al sistema empresarial.
Pero ni tan siquiera en estos casos se ha puesto de manifiesto que la inexistencia de programa de cumplimiento normativo provocaría que el autor de un delito de estafa quedaría exonerado de responsabilidad penal por el hecho de que estafar a una empresa que careciera de programa de cumplimiento normativo.
Es preciso diferenciar, por ello, la necesidad de que la empresa española y cualquier tipo de organizaciones sean conscientes de los cambios operados en todo el mundo a nivel de organización interna de las organizaciones y la necesidad de contar con programas de cumplimiento normativo o compliance, que, precisamente, controlen y eviten el fraude interno y externo en el sector empresarial y de las organizaciones.
Pero su carencia no puede conllevar que la inexistencia de esta medida de autoprotección conlleve que, ante la existencia de un delito de estafa claro y evidente como en este caso ha ocurrido, la culpa se traslade al perjudicado en lugar de residenciarse en el autor del ilícito penal de la estafa, convirtiendo el escenario en una reduplicación de la condición de la víctima al serlo dos veces:
1.- La primera por la propia consideración de la estafa y
2.- La segunda achacándole que la culpa de la comisión del ilícito penal la tiene la propia víctima o perjudicado, precisamente, por haberse dejado estafar por los autores del ilícito penal, lo cual es absolutamente inconsistente y rechazable desde el punto de vista del derecho penal, porque no puede trasladarse el tanto de culpa a la víctima precisamente por ser víctima del autor del ilícito penal.
Con mayor razón en el caso de particulares tampoco procedería la exoneración de responsabilidad penal por estafa a los autores de la misma apelando a la inexistencia de un programa de autoprotección, o la exigencia de una especial autotutela, que, en modo alguno, se exige en las operaciones comerciales en las que están incluidas la compraventa de bienes inmuebles, por lo que se desestima el alegato respecto a una exigencia de una autotutela que en modo alguno puede exonerar a los autores de un delito de estafa que cometen el ilícito penal con dolo manifiesto de engañar para conseguir un enriquecimiento ilícito y un perjuicio económico a los estafados y con un modus operandi suficiente en el engaño para proceder a ese desplazamiento patrimonial por parte de los estafados.
En el presente caso las condiciones de los estafados relacionadas con el mundo de la empresa no permite "culpabilizarles" a los mismos por haber intentado llevar a cabo una operación que aparentaba ser creíble con intervención de personas de solvencia.
Respecto de los elementos del delito de estafa hay que señalar que concurren en este caso según resulta del relato de hechos probados.
Y, así, hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 35/2020 de 6 Feb. 2020, Rec. 2062/2018 que:
"Se puede comprobar que en los hechos probados concurren los elementos de la estafa que hemos reseñado de forma reiterada. Y así, en la sentencia del Tribunal Supremo 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 apuntamos que:
"Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:
1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.
2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.
3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.
4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.
5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.
6. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño.
7. Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.
Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000 , que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.
8.- Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.
En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que, si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento, dadas las condiciones profesionales del perjudicado, habría que acudir a esta vía civil.
Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal, nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que sí, dada su condición profesional, hubiera sido posible detectar la situación venidera de incumplimiento, podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado".
En el presente caso no podría exigirse una especial autotutela ante una "presentación" de apariencia de solvencia y de cumplimiento de los contratos, por lo que no puede equipararse la buena fe del comerciante que es estafado al final con la "posibilidad del sujeto estafado de detectar la estafa" que solo puede ocurrir y ser admitido en estafas burdas, que no es este caso.
Además, hay que dejar constancia de que el que los contratos sean firmados por personas empresarias, con formación superior y/o con mayor o menor asesoramiento externo (a todas luces insuficiente) no determina automáticamente ni la licitud (o ilicitud) de dichos contratos, ni la inexistencia (o existencia) de un supuesto de estafa.
Concurren, pues, los elementos de la estafa y en modo alguno la exigencia de medidas de autoprotección en la empresa forma parte de una especie de circunstancia eximente de responsabilidad del delito de estafa a los autores de la misma, como si se tratara de una especie de impericia mercantil del estafado por no haber podido detectar que "iba a ser víctima del estafador".
Para acabar concluyendo que "Lo que el recurrente pretende construir es la tesis del déficit de autoprotección para evitar el engaño, aspecto que ha sido rechazado de forma reiterada por esta Sala".
Se ha de tener en cuenta que la operadora telefónica únicamente puede comprobar la correspondencia entre los datos de identidad y el número de documento, y en su caso la existencia de una cuenta bancaria, pero en modo alguno tiene capacidad para realizar una averiguación de identidad fundada en una identificación personal cuando la modalidad de contratación es telefónica. Estimar la tesis del recurrente supone simple y llanamente considerar que en las formas de contratación que no exigen la presencia física de los contratantes nunca puede cometerse delito de estafa porque resulta imposible garantizar suficientemente el principio de autotutela del propio patrimonio.
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado y, con ello, íntegramente el recurso, con declaración de oficio de las costas de la alzada.
