Sentencia Penal 1/2025 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 51/2024 de 15 de enero del 2025

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal de Zamora se dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2024, cuya parte dispositiva acuerda: "Condeno a Alfredo y Benedicto como autores directos criminalmente responsables cada uno de ellos de frustración en la ejecución previsto y penado en el artículo 257.1 y 2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, cada uno de ellos de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena cada uno de ellos, de VEINTE MESES MULTA de con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP. Con imposición de costas. En concepto de responsabilidad civil los condenados indemnizarán a la mercantil "CLAVO FOOD FACTORY, S.A." en la cantidad de 48.568,13 euros, más el interés legal, de las que responderá como responsable civil subsidiario la mercantil " DIRECCION000.".

Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de los condenados, Alfredo y Benedicto, alegando los siguientes motivos de impugnación: -Infracción de lo dispuesto en el art 142 de la LECr al no recogerse en los hechos probados todos los hechos que han resultado acreditados en el pleito, hechos sustanciales que entiende han de traer consigo la libre absolución de los imputados, cuales son: la existencia de pólizas de crédito de la empresa DIRECCION000, la fecha de estas, la cancelación de las misma mediante préstamos realizados por los socios, con especial trascendencia respecto a la fecha de cancelación, la constitución de un préstamo personal con Caja Laboral de uno de los socios para poder prestar dicho dinero a la empresa, y la constatación de todo ello en los documentos contables y mercantiles oficiales con la debida presentación del préstamo ante la Junta de Castilla y León; movimientos todos ellos anteriores a la ejecución provisional y a la sentencia recaída en el recurso civil. Mantiene la parte que la sentencia no recoge en la declaración de hechos probados la inferencia lógica del juzgador con las pruebas practicadas sobre dichos aspectos tan sustanciales y que fueron objeto de controversia, no analizando dichos extremos probados que acreditan la legalidad de los pagos efectuados por los recurrentes y por ello, la no concurrencia de ninguno de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para entender que nos encontramos ante el ilícito penal por el que aquellos han sido condenados. Alega, asimismo, que la valoración que realiza la Juzgadora para llegar a la sentencia de condena que se recurre es contraria a la Jurisprudencia existente sobre dicho tipo ilícito y ello, al entender que la ejecución provisional es un verdadero pago no condicionado, así como que el destinar la cantidad obtenida en la ejecución provisional a saldar deudas preexistentes totalmente acreditadas, excluye el tipo penal, no concurriendo el ánimo defraudatorio exigido por el tipo. Consecuencia de todo lo anterior y al entender igualmente la existencia de desproporción en la pena impuesta, carente de motivación, se interesa la íntegra revocación de la sentencia recurrida, absolviendo a los imputados con todos los efectos favorables de tal declaración.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

La acusación particular comparece y se opone íntegramente al recurso interpuesto al entender que la sentencia recurrida es totalmente conforme a derecho, que la conducta de los apelantes integra el tipo por el que han sido condenados, sin que proceda admitir ninguno de los extremos expuestos de adverso, los cuales han sido debidamente desestimados por la Juez a quo. Interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Sentada la posición mantenida por las partes en la presente alzada y comenzando el examen de las cuestiones controvertidas, debe comenzarse por analizar la alegada infracción del art 142 de la LECr en relación con el art 24 de la CE, ante la omisión de integración plena de los hechos probados al no constar en los mismos los extremos que igualmente han resultado acreditados, extremos omitidos por la Juez a quo, faltando la posibilidad de inferir los elementos necesarios para declarar que nos encontramos en presencia de un ilícito penal.

Pues bien, examinada la resolución recurrida y los extremos que verdaderamente han resultado acreditados en los autos, procede otorgar la razón a la parte recurrente en cuanto que los hechos probados recogidos en la sentencia no recogen todos aquellos que han resultado efectivamente acreditados, hechos que pudiendo incidir sustancialmente en la decisión a adoptar en el pleito, han de formar parte integrante de aquellos y ello, sin perjuicio de la valoración que de todos ellos realice el Tribunal sentenciador.

Así, los hechos probados hubieron de integrarse con los siguientes extremos que resultaron acreditados en el plenario, conforme a la documental obrante en autos y a los que la Juzgadora se refiere en su Fundamentación Jurídica:

"Los acusados, D. Alfredo y D. Benedicto, prestaron a la DIRECCION000. en fecha 26 de octubre de 2015, 80.000 € (40.000 € cada uno), suscribiendo D. Alfredo un préstamo por importe de 30.000 € con Caja Laboral para la obtención de dicho importe. Dicha operación fue documentada ante la Junta de Castilla y León, pagando el Impuesto de actos jurídicos documentados ante dicha Administración en fecha 26 de octubre de 2015.

El dinero prestado a la Sociedad se destinó a cancelar las pólizas de crédito que la mercantil mantenía con las entidades Bankinter y Caja Rural de Zamora, comprometiéndose la Sociedad a reintegrar a los prestamistas en el número de entregas y cuantías elegidas por la Sociedad prestataria, hasta alcanzar la cantidad efectivamente prestada, según sus posibilidades, entre la fecha del contrato y el 31 de diciembre de 2035".

Se estima consecuentemente dicho motivo de recurso.

TERCERO.-El pronunciamiento realizado en el anterior Fundamento de Derecho, lleva inevitablemente a analizar si los hechos que debieron integrar los hechos probados y que fueron omitidos en la sentencia recurrida, modifican la conclusión de condena establecida en aquella, al tener por acreditada la comisión del hecho delictivo denunciado. Es decir, si la legalidad de los pagos efectuados por la Sociedad a los acusados con el dinero obtenido en el procedimiento de ejecución provisional 101/2016, en diciembre de 2016 y por ello, antes de que recayera la sentencia definitiva dictada por la Audiencia Provincial en fecha 12 de junio de 2017, excluye la tipicidad de los hechos enjuiciados, es decir sí, ¿pueden los socios pagar sus propias deudas societarias con el resultado de lo obtenido en una ejecución provisional o dicha conducta es punible per se?, pregunta realizada por la parte apelante en su recurso cuya respuesta dará la solución a la controversia planteada.

Pues bien, para resolver lo anterior, lo primero que ha de resaltarse es que conforme a lo establecido en el art 533.1 de la L.E.C, si el pronunciamiento provisionalmente ejecutado fuera de condena al pago de dinero y se revocara totalmente, se sobreseerá por el Letrado de la Administración de Justicia la ejecución provisional y el ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado, añadiéndose en el apartado 3 del precepto que si la sentencia revocatoria no fuera firme, la percepción de las cantidades e incrementos previstos en los apartados anteriores del artículo, podrá pretenderse por vía de apremio ante el Tribunal que hubiere sustanciado la ejecución provisional, haciéndose la liquidación de los daños y perjuicios según lo dispuesto en los arts 712 y siguientes de la citada ley.

De la apuntada regulación legal se sigue de forma indubitada que la cantidad obtenida en ejecución provisional de una sentencia que hubiese condenado al pago de dinero, no comportará en modo alguno que no exista obligación de devolverla o reintegrarla para el caso de que tal pronunciamiento condenatorio fuese revocado y dejado sin efecto. Pues, en palabras de nuestro Tribunal Supremo, STS nº 821/2017, de 13 de diciembre: "Nada obsta, nacida la obligación, aunque no sea pura, conductas del obligado tendentes a ocultar su patrimonio, para eludir el pago el acreedor, en el caso de que llegara a ser exigible. Dicho de otro modo, es cuestión pacífica desde hace tiempo (vd. entre otras: SSTS 656/1990, de 26 de febrero; 2471/1991, de 4 de julio; 2692/1992, de 11 de septiembre), que la obligación no tiene que ser vencida y exigible, pues igualmente se pone en peligro el patrimonio del acreedor cuando antes del vencimiento de la obligación ya nacida, el deudor oculta los bienes. Basta que esa conducta sea apta para alcanzar el objetivo de burlar las expectativas de los acreedores.....".

Es decir, la exigencia inexcusable es la existencia de una obligación, en este caso de devolución de dictarse sentencia revocatoria de la instancia, no su vencimiento y exigibilidad.

La cantidad obtenida por la Sociedad de la que eran socios los ahora apelantes como consecuencia de la ejecución provisional instada por aquella, no fue adquirida de modo "puro", sino sometida a condición resolutoria, pues la revocación en apelación de la sentencia de primera instancia provisionalmente ejecutada, conllevaba la extinción del derecho obtenido con la entrega del importe de la ejecución provisional y su obligación de devolverlo. Estos extremos de los que eran conocedores los acusados, pues consta en el relato de hechos que se hizo la advertencia del artículo 533.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor del cual, "si el pronunciamiento provisionalmente ejecutado fuere de condena al pago de dinero y se revocara totalmente, se sobreseerá por el Secretario judicial la ejecución provisional y el ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado".

Por ello, y sin desconocer, tal y como mantiene la parte apelante, que el dinero obtenido en una ejecución provisional no tiene un destino previamente fijado, pudiendo ser destinado el mismo para hacer frente a deudas existentes, vencidas y líquidas de la sociedad para con terceros y para con los propios socios, así como para el cumplimiento de los propios fines sociales de la entidad en cuestión; no es menos cierto y tampoco puede desconocerse, que el dinero obtenido de dicha manera no lo ha sido de forma plena, pues para el caso de revocarse la resolución judicial aquel deberá ser devuelto con intereses y con indemnización de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, extremo este debidamente conocido por la instante de la ejecución provisional, teniéndose que haber planteado, aún de forma hipotética, al no ser firme la resolución judicial, que para el supuesto de ser revocado el título en virtud del cual se hizo con la suma dineraria, aquel tendría que devolverse y, que dicha devolución no sería posible de proceder a hacer uso del importe total de lo recibido, no solo para el pago de deudas con terceros, sino igualmente para el pago de unas deudas que la sociedad mantenía con aquellos, pero que conforme al contrato privado que documenta dicha deuda no vencía hasta el 2035.

Entendemos, que el pago de las deudas que DIRECCION000 tenía con los socios de la Sociedad con el importe obtenido de la ejecución provisional, 37.000 € cada uno, hubiera sido legítimo y atípico, a los efectos examinados, si con dicho pago no se hubiera colocado en situación de insolvencia a la propia Sociedad, pues los socios ahora condenados, conocían o tenían que conocer, que con dichos pagos la sociedad deudora quedaba totalmente descapitalizada incurriendo en causa de disolución, y que por ello, devenía imposible el cumplimiento de lo establecido en el art 533 de la LEC, para el supuesto de que la sentencia que le había permitido hacerse con el dinero de la ejecución provisional, fuera revocada, cual fue finalmente lo que sucedió.

Por ello, y aun cuando sea por concurrencia de dolo eventual en la conducta de los apelantes, pues debieron representarse dicha situación y a pesar de ello decidieron hacerse con la totalidad del importe restante obtenido de la ejecución provisional, dejando a la Sociedad en situación de insolvencia, con incumplimiento asimismo de lo establecido en el contrato de préstamo de fecha 26 de octubre de 2015, cláusula Tercera, pues en la misma se recoge que la devolución se haría conforme las posibilidades de la sociedad, pudiendo ser devuelta la cantidad hasta el 31 de diciembre de 2035, posibilidades de cumplimiento total y de cancelación de los préstamos, que no eran las existentes en aquel momento, pues dicho pago en fecha 19 de diciembre de 2016, no solo dejaba a la sociedad en situación de insolvencia y por ello incursa en causa de disolución (disolución que no consta haya sido instada) sino que igualmente hacía imposible la devolución de dicho dinero para el supuesto que hubieron de representarse de que la sentencia hubiere sido revocada.

Y, ello es así, toda vez que a pesar de lo mantenido en el escrito de recurso, se desprende de lo actuado en el procedimiento de ejecución provisional, que la Sociedad "Exclusivas Burgueño, S.L." carecía de bienes para cubrir el crédito que fue declarado en la sentencia de la Audiencia Provincial para con la entidad apelada. Constan practicados en dicha ejecución varios requerimientos a la entidad condenada para designación de bienes al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el 533 de la LEC, anteriormente citado, sin que dichos requerimientos hayan obtenido cumplida satisfacción, no pudiendo escudarse dicha parte en una mercancía inexistente a la fecha en la que la parte alude a la misma, pues aquella fue destruida con autorización judicial y por ello, devenía de imposible realización. Por otra parte, de las cuentas anuales aportadas a las actuaciones se desprende que en el año 2016, el balance del activo de la sociedad presentaba un saldo "0", acontecimientos 468 y siguientes del expediente digital, de los que se desprende que desde el 2015, la sociedad se encontraba inactiva y sin actividad, lo que debió llevar a los socios de aquella a representarse la situación de imposibilidad de cumplimiento de la condición que les fue impuesta en la ejecución provisional de revocarse la sentencia en la instancia, tal y como finalmente sucedió, pues no consta que en dicha ejecución provisional se haya dado satisfacción a la entidad acreedora, la sociedad ahora apelada.

A la vista de lo expuesto, resulta clara la respuesta que ha de darse a la pregunta formulada al inicio de este Fundamento, ¿pueden los socios pagar sus propias deudas societarias con el resultado de lo obtenido en una ejecución provisional o dicha conducta es punible per se?, pues tal y como hemos expuesto, la conducta no es punible per se, pudiendo los socios disponer del dinero recibido para hacer frente a las deudas de la sociedad tanto de terceros como suyas propias, mas ello será atípico, siempre y cuando con dicha conducta no quede totalmente descapitalizada y en situación de insolvencia la sociedad, de manera tal que hacía ya desde ese momento imposible el cumplimiento de la obligación asumida al percibir el importe de la ejecución provisional, obligación que le fue comunicada expresamente a ambos condenados.

CUARTO.-A la vista de cuanto ha sido expuesto, entiende esta Sala que concurren en la conducta mantenida por los apelantes, todos y cada uno de los requisitos exigidos por el tipo para tener por cometido el delito por el que han sido condenados.

Así, frente a la regulación histórica del delito de alzamiento, una modalidad de acción, reclamada ampliamente por la doctrina especializada, que extiende el espacio de prohibición a la realización de todo negocio jurídico que dilate, dificulte o impida la eficacia de un procedimiento en curso o de inminente activación de embargo, apremio o ejecución judicial o extrajudicial -vid. STS 51/2017, de 3 de febrero -.Y cuya definitiva configuración ha venido de la mano de la reforma operada por la L.O 1/2015 que nomina el capítulo bajo la rúbrica " Frustración de la ejecución" e introduce tipos especiales de insolvencia punible.

La reciente STS de 1 de febrero de 2024 indica al respecto que " El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes; y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001, de 26 de diciembre )",añadiendo mas adelante que " Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002). En el presente supuesto, los imputados conocían, pues así se les había hecho saber expresamente, que la entrega del dinero se encontraba condicionada a que la sentencia de instancia ganara firmeza, pues de otro modo deberían devolver lo entregado provisionalmente, con costas y daños y perjuicios. Por ello, debieron representarse mentalmente dicha situación, posibilidad de revocación de la sentencia de instancia y que como consecuencia hubieren de reintegrar el importe de lo recibido con carácter provisional.

2º) un elemento dinámico que consiste en, dilatar, dificultar o impedir .... Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la disposición patrimonial de la totalidad del importe percibido provisionalmente dejando a la sociedad en situación de insolvencia, supuso de por sí una reducción del patrimonio y la imposibilidad de cumplir con la obligación asumida de cumplirse la condición.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; extremo este al que ya nos hemos referido, y

4º) la finalidad, elemento tendencial o ánimo específico en el agente, de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ).Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero ).En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ).Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10).

Entendemos que en el presente supuesto concurre el elemento subjetivo del injusto, toda vez que los apelantes procedieron a cancelar sus créditos con la sociedad, créditos que no vencían hasta el año 2035, o que podían hacerse efectivo según posibilidades de la sociedad, posibilidades que ya hemos manifestado eran inexistentes en dicho momento, puesto que se dejaba a la sociedad totalmente descapitalizada. Pretendieron con ello, asegurarse el pago de sus préstamos, conociendo que ello traería consigo el impago de sus acreedores para el supuesto de revocarse la sentencia de instancia.

Por todo lo anterior y, a la vista de lo expuesto se desestima el recurso interpuesto en cuanto entendemos que la conducta desplegada por los condenados es constitutiva del delito por el que han sido condenados.

QUINTO.-Respecto a la desproporción de la pena, señalar, que en efecto la sentencia recurrida no motiva debidamente la pena que finalmente impone a los acusados, pues conforme a lo dispuesto en el art 257. 1 del Código Penal la pena será prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Entendemos ha de ser impuesta en el mínimo de lo establecido en el precepto examinado y ello, atendiendo a las circunstancias concurrentes y las personales de los autores, que carecen de antecedentes penales, resulta procedente y proporcionado imponer a cada uno de ellos el mínimo de la pena establecida para el tipo penal aplicado, es decir, la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP.

Se estima dicho motivo de recurso.

SEXTO.-Las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos legales y demás de aplicación