Sentencia Penal 2/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 3/2024 de 15 de enero del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito por el que se ha formulado acusación de agresión sexual previsto y penado en el artículo 180 en relación con los artículos 179 y 178, del Código Penal, en redacción vigente a la fecha de los hechos- acusación que debió remitirse más bien al art. 183 del CP entonces vigente, 1 a 3 y 4 d)-.

El delito de abuso sexual- cfr. STS, Penal sección 1 del 03 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2490/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2490 ), Sentencia: 369/2020- Recurso: 10661/2019 , Ponente: VICENTE MAGRO SERVET, y sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 145/2020 de 14 May. 2020, Rec. 10613/2019 , entre otras- es aquel en el que el sujeto activo atenta contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento( art. 181). Esa falta de consentimiento,a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimientoesté viciado,y en consecuencia, sea éste bien inválido,bien inexistente.

El juicio de voluntades ha de ser, pues, mutuo en el acceso carnal, no unilateral en cuanto impuesto por el propio agresor. En el abuso sexual lo característico es que el hecho se comete sin violencia o intimidación (elemento negativo del tipo), pero también sin que medie consentimiento, ya que si éste se presta válidamente se excluye la tipicidad del hecho.

Una línea jurisprudencial muy consolidada en los últimos años ha venido abundando en que la mera ausencia o falta de consentimiento libre, que el código configura se expresaba en tres tipologías distintas:

- la básica, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

- la agravada que considera, en todo caso, abusos no consentidos los cometidos sobre personas menores de 16 años, o personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, y los cometidos anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, etc., y cuyo fundamento estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica u otros estados patológicos tienen con un consentimiento verdadero y libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto,

- y la atenuada, en que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con un vicio de origen que supone una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto, lo que da lugar al llamado abuso de prevalimiento ( STS de 21-3-2000).

Otra corriente matiza que el nº 2 del art 181 únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, y el nº 3 no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad, y como todos los supuestos vienen castigados con la misma pena, en realidad, no son tipos penales distintos de abusos sexuales, sino que son el mismo delito por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del autor como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose al consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno se abuse) o finalmente viciado tal consentimiento, cuando el culpable abuse de una situación de superioridad.

Pero, siempre la ausencia de consentimiento es un elemento del tipo que ha de ser captado por el autor, es decir, será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea captada por el mismo y, pese a todo, este haga prevalecer su afán libidinoso frente a la objeción de la víctima, menoscabando con ello su libertad sexual. La presencia del consentimiento, dijimos, excluye la tipicidad del hecho, bastando con que sea libre y eficaz, y como el darlo supone el ejercicio de la libertad sexual con valor excusante, es por lo que el legislador regula dos circunstancias que lo excluyen (la incapacidad para prestarlo y la coacción en su obtención por prevalerse de una situación de superioridad); siendo eficaz si el que consiente tiene capacidad de comprender, sin error, y lo presta antes de la lesión del bien jurídico.

Resume, en fin, perfectamente la doctrina de nuestro alto tribunal sobre la materia que nos ocupa, por todas, la reciente STS, Penal sección 1 del 28 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1596/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1596 ), Sentencia: 182/2024 Recurso: 7749/2021 , Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR,según la cual:

"La doctrina de esta Sala ha cambiado con respecto: a) la exigencia de móvil o intención lúbrica, pues basta con que el autor perciba que lleva a cabo una acción frente a la libertad sexual de la víctima, eventualmente que cercena su indemnidad sexual; b) e igualmente que debe calificarse todo comportamiento o acción de tocamiento inequívocamente sexual como delito de naturaleza sexual, sin que se pueda subsumir en un delito de coacciones, ni leve ni menos grave, puesto que aquí tal acción no sugiere una coacción infligida al sujeto pasivo, sino una conducta que ataca o lesiona directamente la libertad sexual de tal sujeto, que es el bien jurídico protegido por los delitos de naturaleza sexual.

Así lo hemos declarado ( STS 621/2023, de 17 de julio) linealmente en los últimos tiempos, que los tocamientos sorpresivos, momentáneos o fugaces no excluyen el abuso sexual, sino que, por el contrario, han de ser considerados como delictivos, precisamente en el tipo penal de abusos sexuales, hoy derogado y sustituido por agresiones sexuales, si bien apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto ( SSTS 615/2018, de 3 de diciembre; 38/2019, de 30 de enero 331/2019, de 27 de junio; 632/2019, de 18 de diciembre; 524/2020, de 16 de octubre; 636/2020, de 26 de noviembre; 99/2021, de 4 de febrero).

En efecto, hoy día hemos abandonado la posición, conforme a la cual un leve tocamiento externo por encima de la ropa, fugaz y episódico, aunque no exista reiteración de tal roce o tocamiento, pueda ser considerada una conducta propia de delito leve de vejación injusta.

También hemos superado la posición que exigía la necesidad de consignar un determinado elemento subjetivo en este tipo de delitos, constituido por el ánimo lúbrico o libidinoso, por cuanto el tipo penal únicamente requiere el agente obre sabiendo que no cuenta con el consentimiento de la víctima, o bien que este consentimiento le sea indiferente, continuando con su acción. Junto al inequívoco componente sexual del comportamiento, claro es.

Y así hemos declarado ( STS 1331/2009, de 15 de diciembre) que "los actos libidinosos inconsentidos no tienen acomodo en tal art. 620, que son infracciones penales de carácter leve relativos a otros hechos ajenos a la libertad sexual de las personas. Si alguna vez se han incluido algunos relativos a tal clase de libertad, lo ha sido de modo excepcional, para acoger hechos fugaces y de mínima entidad...".

Por todas, la STS 106/2021 de 10 de octubre y las en ella mencionadas), siguiendo a la STS 396/2018, de 26 julio, declaró: "La naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP (...) cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

...no puede sostenerse que solamente el tocamiento de los senos, las nalgas o la zona púbica puede integrar el tipo penal de contenido sexual, porque dicho criterio, además, no es conforme con la dicción literal de los preceptos cuya infracción se denuncia, que no aluden a zona corporal alguna en concreto. No podría considerarse abuso, hoy agresión sexual, tan sólo el que se proyecta sobre dichas zonas corporales, ya que puede haber tocamientos y manoseos en otras zonas del cuerpo que, por sus características, como ocurre en el presente caso, sean también actos que atenten contra la libertad sexual de forma clara y diáfana".

"Recordemos", sigue diciendo la sentencia que nos ocupa, "junto al documentado recurso del Fiscal, que tal interpretación se opone frontalmente a la normativa internacional y nacional y a la moderna doctrina jurisprudencial.

En el ámbito internacional,el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual,hecho en el 25 de octubre de 2007, proclama en su Preámbulo que la explotación sexual de los niños, en particular la pornografía y la prostitución infantil, y todas las formas de abuso sexual infantil, incluidos los actos cometidos en el extranjero, ponen en grave peligro la salud y el desarrollo psicosocial del niño y en su art. 18 establece que "Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito las siguientes conductas intencionales:

a) Realizar actividades sexuales con un niño que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades".

De los términos del referido Convenio no se deduce que los abusos sexuales se limiten a aquellos que suponen un acceso carnal o los tocamientos en zonas erógenas, sino que se utiliza una expresión omnicomprensiva que contempla cualquier actividad sexual que ponga en peligro la salud y el desarrollo psicosocial de los menores, en las que indudable tienen cabida conductas como las enjuiciadas.

La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantily por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo proclama que los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores, incluida la pornografía infantil, constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y los delitos graves como la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil exigen la adopción de un enfoque común que abarque la acción judicial contra los delincuentes, la protección de los menores víctimas y la prevención del fenómeno. El interés superior del menor debe ser la consideración primordial a la hora de poner en práctica las medidas para combatir estos delitos con arreglo a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. La Decisión marco 2004/68/JA1 debe ser sustituida por un nuevo instrumento que proporcione el marco jurídico general para alcanzar ese objetivo. En concreto, en su art. 3° establece que son infracciones relacionadas con el abuso sexual:

4.- Realizar actos de carácter sexual con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos cinco años.

5.- Realizar actos de carácter sexual con un menor abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el menor, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos ocho años si el menor no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, y de al menos tres años si el menor ha alcanzado esa edad.

Texto que se incorporó a la redacción del vigente art. 183 CP en la reforma de 2015. De los principios programáticos y del articulado de la Directiva, no pueden sostenerse las conclusiones a las que llega el Tribunal Superior de Justicia al analizar el concepto de actos de naturaleza sexual.

En el ámbito interno, la LO 5/2010 justifica en su Preámbulo el nuevo capítulo por el que se regula los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años (art. 183), señalando: En el ámbito de los delitos sexuales, junto al acrecentamiento del nivel de protección de las víctimas, especialmente de aquellas más desvalidas, ha de mencionarse la necesidad de trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. Resulta indudable que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor (apartado XIII).

Por su parte, en el apartado XII del Preámbulo de la LO 1/2015, se dice: Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores; la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda Constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Y, se concluye, de forma categórica, afirmando: De eta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y gradó de desarrollo o madurez.

Aunque no se contiene una definición de lo que se considera actos de carácter sexual, el contenido de la Directiva que se pretende trasponer y los términos imperativos que se utilizan y que se reflejan en el propio texto positivo, permiten colegir que los abusos sexuales no quedan restringidos a los tocamientos en las partes erógenas, como sostiene el tribunal "a quo".

El interés superior del menor como interés digno de protección se configura como un principio programático para el legislador nacional en aplicación de los acuerdos e instrumentos internacionales en la materia y, así se refleja en las recientes LO 8/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y LO 8/2021, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia. En el art. 1° de ésta última se establece que:

1. La ley tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente a cualquier forma de violencia, asegurando el libre desarrollo de su personalidad y estableciendo medidas de protección integral, que incluyan la sensibilización, la prevención, la detección precoz, la protección y la reparación del daño en todos los ámbitos en los que se desarrolla su vida.

2. A los efectos de esta ley, se entiende por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital.

"El delito hoy de agresión sexual, en la vertiente anterior de abuso sexual, incorporado al art. 178 del Código Penal", continúa la sentencia del TS citada, " presenta las siguientes características: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un acceso carnal, agrediendo así la libertad del sujeto pasivo. Como señala la STS 364/2017, de 19 de mayo, no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo de una mayor significado sexual, si la conducta lo tiene; b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; c) Un elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la acción, que va a dejar de expresarse en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual para dar paso al conocimiento por parte del agente de la significación sexual de la acción que ejecuta o de que puede afectar la libertad sexual ajena. La doctrina de esta Sala, como ya lo hemos así expresado con anterioridad, ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la conducta ( SSTS 546/2016, de 22 de junio y 415/2017, de 8 de junio).

La diferencia entre las agresiones del número 1 del art. 178 del Código Penal, con respecto a las del número 2, residen precisamente en la falta de apreciación de cualquiera de las circunstancias de este segundo apartado, como violencia o intimidación, abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como las agresiones que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que tengan lugar, en fin, cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Si no concurrieran estos elementos en el doblegamiento de la voluntad de la víctima, o bien el aprovechamiento de una voluntad o consentimiento viciado o inexistente, habría que acudir al apartado 1 del art. 178 del Código Penal ( STS 621/2023, de 17 de julio)".

" Las acciones ejecutadas por el acusado", añade la STS que analizamos, " como profesor del colegio, sobre las alumnas que estaban a su cargo, introduciendo sus manos por el interior de las ropas de las menores y tocando o manoseando diferentes partes del cuerpo, conducta que reiteró en diversas ocasiones durante el curso escolar, unido al hecho declarado probado que lo hacía con la intención de satisfacer su deseo sexual, constituyen actos de inequívoco carácter sexual que deben incardinarse en los tipos de los artículos 182 y 183 del Código Penal.

En efecto, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando afirma que el comportamiento del profesor excede de lo que puede denominarse como tocamientos fugaces o esporádicos que, en ocasiones, han conducido a considerar los hechos como constitutivos de una falta del artículo 620.2 del Código Penal, actualmente delito leve de coacciones.

La STS 988/2016, de 11 de enero de 2017, sienta un principio básico: la indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

La STS 345/2018, de 11 de julio, en un caso en el que se enjuiciaba tocamientos por encima de la ropa de una menor y analizaba las diferencias con la vejación injusta, tras recordar, siguiendo los dictados de la STS 87/2011, que el criterio empleado para distinguir entre los actos punibles y los que no son han de encontrarse en la razonabilidad con la que una persona adulta considera que esos actos son intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptible de ser rechazadas sin mediar consentimiento, señala el comportamiento " del acusado consiste en realizar la conducta vulnerando la indemnidad sexual de la menor a la que coloca en una situación de potencial riesgo de su libre desarrollo de la personalidad en lo tocante a la libertad sexual. Esa conducta es vulneradora del derecho a la dignidad de la menor que supera la mera conturbación anímica de quien se ve compelido a realizar un acto que no quiere, y por su contenido sexual explícito agrede el proceso evolutivo natural de conformación de la libertad sexual".

La STS 424/2017, de 13 de junio, que analizó la escasa relevancia de los actos de carácter sexual enjuiciados consistentes en solicitar a una menor que se levantara el vestido y bajándole las bragas para contemplar su zona genital, acción que acompañó con un comentario soez, conducta de evidente menor gravedad que la ahora enjuiciada, considera los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual recuerda que no es necesario el contacto material con el menor para que se produzca un abuso sexual y que la acción produjo en la menor un efecto negativo, perfectamente incardinable en la indemnidad sexual, cuando salió sorprendida y afectada a decírselo a su madre, con el consiguiente disgusto por el atrevimiento de un tercero atacando su intimidad. En los mismos términos se pronuncia la más reciente STS 768/2021, de 14 de octubre, con profusión de cita de precedentes jurisprudenciales. Con mayor razón, si en el caso enjuiciado es reiterado el manoseo por el acusado del cuerpo de las menores y se describen en el apartado tercero del factum las consecuencias derivadas de los ataques inconsentidos a la intimidad de las menores, no cabe cuestionarse la existencia del abuso sexual.

La STS 320/2019, de 19 de junio, pronunciándose sobre los actos de naturaleza sexual que atacan a la indemnidad de los menores en un asunto en el que se fotografió a una menor de cinco años en ropa interior y camiseta, le tocó el acusado la parte exterior del muslo y le quiso quitar la camiseta, y siguiendo a la STS 396/2018, de 26 de julio, afirmó que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual. Y en el caso, señala este Tribunal Supremo que la menor carecía de la necesaria formación para interpretar el sentido de la actividad desarrollada con ella por el acusado, quien la sometió a situaciones que comprometían su dignidad y desarrollo sexual.

La STS 576/2019, de 26 de noviembre, en un caso en la que el acusado empezó a mover a una menor alejándola y acercándola a su cuerpo, en una imitación de un movimiento coital, consideró que era un acto de inequívoca significación sexual. No puede afirmarse -declaramos- que el atentado realizado en contra de la libertad sexual de la menor fuera de escasa significación, hasta el punto de justificar la exclusión de la sanción penal. Ciertamente hay atentados más graves, pero ello no elimina la relevancia de los actos realizados por el hoy recurrente, sin perjuicio, como ya hemos indicado, que la relevancia de la conducta puede tener incidencia en la extensión de la pena.

Especialmente significativa es la reciente STS 79/2022, de 27 de enero, que señala que para lesionar el bien jurídico de la indemnidad sexual de una persona importa muy poco si el victimario pudo o buscaba sentir, o no, placer realizando la acción o si le movían otras finalidades distintas como las de cosificar o humillar. Lo decisivo es identificar si en términos de adecuación objetiva se lesionó el bien jurídico. En el caso, el derecho a la autonomía personal proyectada sobre la dimensión sexual del propio cuerpo. El derecho a que quede al abrigo de una acción intrusiva de un tercero sin consentimiento. Acción que cuando se proyecta sobre aquellos órganos o partes del cuerpo que adquieren en términos emocionales, culturales y autorreferenciales valor o significado sexual supone también un atentado específico al derecho a la indemnidad sexual.

Sobre esta cuestión debe recordarse los muy exigibles deberes de protección de la indemnidad sexual de los menores, como personas especialmente vulnerables, que incumbe a los Estados, en los términos precisados en el ya citado Convenio [de Lanzarote] del Consejo de Europa para la protección de los menores contra la explotación y el abusos sexual, de 25 de octubre de 2007 y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil -vid. sobre el alcance de las obligaciones positivas de protección, STEDH, de Gran. Sala, caso X y otros c. Bulgaria, de 2 de febrero de 2021-. Y refiriéndose al caso concreto, en el que se enjuiciaba a un entrenador de fútbol que realizó a los menores que entrenaba tocamientos en la zona pectoral y en la ingle, afirma la Sentencia citada de forma categórica el carácter sexual de los actos ejecutados.

Las SSTS 99/2021, de 4 de febrero y 102/2022, de 9 de febrero, afirman que, al constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP.

Y en efecto, a pesar de lo expuesto por la sentencia recurrida, acerca de que las menores afectadas no se percataron del sentido sexual de los actos ejecutados, la STS 79/2022 afirma que el hecho es delictivo aun cuando, por las condiciones de edad o madurez, la víctima no perciba la lesividad de la acción que sufre. La protección contra el abuso sexual infantil no puede hacerse depender de que la víctima interiorice las consecuencias que sobre su vida pueden derivarse, como parece sugerir la sentencia. Como el que no se haya producido trauma o cualquier otra consecuencia negativa de tipo psicológico no excluye la figura delictiva analizada ( STS 320/2019, de 19 de junio), sin olvidar que en el apartado tercero del factum se describen las consecuencias de estos actos para las menores afectadas en forma suficiente para estimar su influencia en el libre desarrollo de la personalidad y en su integridad.

De tal manera que no se puede sostener que los tocamientos descritos no adquieran valor típico como actos (entonces) de abuso sexual, disipando, riesgos de equivocidad. Lo cuantitativo de la conducta afecta a la intensidad y a la gravedad, pero no excluye de forma necesaria la naturaleza sexual del acto. Una penetración es, desde luego, más grave que un tocamiento superficial sobre la zona íntima del cuerpo de una persona, pero precisamente por ello su reproche punitivo es distinto.

De modo que los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que quedan perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores. Para detectar este tipo de casos se deben adoptar la observancia y prevenciones oportunas, a fin de así evitar el sufrimiento de los menores que sean víctimas de éstos actos. En el caso del art. 181 CP no se requiere, pues, ni el consentimiento o su falta, sino actos de carácter sexual, que atentan a la indemnidad sexual de los menores, de modo que no se exige un "animus" en el sujeto activo, ni falta de consentimiento, ya que esta existe al tratarse de menores de edad, por lo que solo se requiere la convicción del alcance del "carácter sexual" del tocamiento. Que hemos de reiterar que concurre en el caso presente, pues los tocamientos a la menor fueron llevados a cabo en sus glúteos y en sus pechos, y en la zona vaginal, de forma reiterada en dos días, de suerte que estamos sin lugar a dudas ante actos con un evidente contenido y carácter sexual, que en cuanto tales consta que incomodaron y perturbaron reiteradamente a la víctima y que en modo alguno, pues, pueden ser calificados como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a una menor. "...actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral"- cfr.STS, Penal sección 1 del 05 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1439/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1439 ), Sentencia: 204/2024 Recurso: 993/2022, Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA"- idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir, su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS 490/2015, de 25 de mayo). Por lo tanto, los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia apelada, consistentes en caricias en el pecho, tocamientos en el culo y carias en la zona vaginal por encima de la ropa, realizados con un inequívoco ánimo libidinoso, según se describe y justifica de forma plenamente acertada, como hemos dicho ya, en la sentencia impugnada, son constitutivos del delito de referencia, lo que conduce a la desestimación del motivo.

Pues bien, en el presente caso la discusión o conflicto entre las partes se ha centrado en determinar no tanto la existencia o no de consentimiento válido de la víctima, sino sobre todo si ha habido o no ha habido ningún atentado contra la libertad sexual de la misma, puesto que la defensa de la parte acusada ha sostenido siempre que no ha realizado en la víctima ningún acto atentatorio contra su libertad sexual, ni tocamientos indebidos ni introducción de un dedo en la vagina.

Pues bien, sobre la base de la doctrina anteriormente transcrita, y al amparo de las pruebas practicadas en el presente proceso, hemos de concluir que, en efecto, como hemos dicho, no hay pruebas en autos de que el acusado haya realizado ningún acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima denunciante ni mediante tocamientos en sus partes íntimas ni mediante la introducción de un dedo en la vagina de la víctima.

La STS, Penal sección 1 del 18 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1110/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1110 , Sentencia: 257/2021 -Recurso: 10657/2020 Ponente: SUSANA POLO GARCIAha señalado que "como hemos dicho en la reciente sentencia 298/2019, de 8 de junio, la declaración de la víctima,según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional , puede ser considerada prueba de cargo suficientepara enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos ...producidos...en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, en que no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero; y 195/2.002, de 28 de octubre) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre: 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima,esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patronesque, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva,de su credibilidad objetiva y de la persistenciaen la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser aptapor sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4).

En lo que respecta a la credibilidad subjetivade las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singularesdel testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios,en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilituddel testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) yen el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistenciaen la incriminación, se plasma en la ausencia de modificacionesy de contradicciones sustancialesen las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.

En el presente caso la acusación, particular, única que ha formulado acusación, pues el Ministerio Público ha solicitado la absolución del aquí acusado, ha centrado sus argumentos punitivos también en la declaración de la víctima. Ahora bien, esta sala disiente con la acusación en que de una correcta valoración de dicha declaración se pueda deducir con suficiente contundencia y convicción la prueba de la culpabilidad del acusado.

La credibilidad subjetiva de la víctima, como hemos visto, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). Y lo cierto es que en el presente caso la declaración de la víctima no plantea, en efecto, ninguno de esos problemas desde el punto de vista o parámetro de su credibilidad subjetiva, como tampoco desde el parámetro de su permanencia en la incriminación. Pues dicha víctima no presenta ningún tipo de problemas constatados en autos en sus facultades mentales ni tampoco consta que puede haberse visto movida por motivos o móviles espurios. Alegó el acusado que la denunciante tenía importantes problemas sicológicos desde muy pequeña, así como que guardaba odio hacia él por haber reclamado a su madre una importante deuda, pero lo cierto es que ninguno de tales hechos ni las denuncias que hubo entre su madre y el acusado consta acreditado en la causa que hayan actuado como desencadenantes por móviles espurios de la denuncia de la víctima.

Mayores problemas y más serios desde el punto de vista de la valoración de las pruebas en orden a la superación de la presunción de inocencia sin dudas relevantes, que, como es sabido, deben favorecer al reo, se plantean desde el punto de vista o parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que, como hemos visto, la jurisprudencia lo centra en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Por cuanto esta sala considera que un elemento de hecho de seria y grave importancia, que no es un simple detalle circunstancial, no consta que haya sido mencionado por la denunciante. Nos referimos a que ante este tribunal no se ha probado que la denunciante contase los hechos objeto de este juicio a sus hermanas, con las que ella dice que sí que habló y le contó los hechos, pero, sin embargo, ni durante la instrucción ni en el juicio oral la acusación ha traído a esas hermanas para que corroborasen que efectivamente su hermana les contó los abusos sexuales de que había sido objeto por parte del aquí acusado. La declaración de la víctima carece, pues, de ese dato importante de corroboración externa en la medida en que el tribunal no puede saber si es cierto o no que la denunciante haya contado los hechos a sus hermanas con las que ella dice que habló y que además es muy normal que hablase. Del mismo modo en el juicio oral ha declarado la psicóloga del servicio de atención a las víctimas de violencias sexuales DIRECCION005, la cual declaró que la aquí denunciante le manifestó una agresión sexual con tocamientos y masturbación, pero asimismo añadió que no sabe si hubo o no penetración, porque tal circunstancia de la introducción de dedos no les fue manifestada por la denunciante. De modo que se carece en autos de la necesaria corroboración externa de ese hecho tan trascendental, la introducción de dedos en la vagina de la denunciante, pues es el que determina que la acusación particular haya solicitado una pena tan elevada de 15 años. Introducción de dedos en su vagina a la que se refirió dicha denunciante reiteradamente en su declaración en la vista oral. Pues bien, tal hecho fundamental, la introducción de dedos en la vagina de la denunciante, carece también de esa necesaria corroboración externa por parte de la psicóloga que la atendió, porque a ella no consta que se le haya manifestado tal circunstancia por la denunciante.

A todo ello hemos de añadir que Esperanza denunció los hechos que se juzgan el dia 29-12-22 , unos nueve años después de que ocurrieran lo que impide que haya fijeza pues no se sabe bién en qué fechas y momento pasaron, sin olvidar que hace imposible al acusado, como el mismo dijo en su última palabra, armar su defensa sobre la base de la contundente coartada de que ni siquiera estaba junto a la denunciante el día en que ocurrieron los hechos.

Igualmente hemos de añadir que hubo un episodio que motivó una denuncia de Esperanza a su madre por agresión el 23-7-15, que acabó con un sobreseimiento dictado por e l Juzgado nº tres de Salamanca ( ACS 1 -11 , en atestado ), siendo así que Esperanza en esa fecha denunció a su madre, pero de pasada también reprochaba malos tratos al ahora acusado, que entonces era pareja de su madre, pero ni en su declaración policial ni en su declaración judicial reprochó al ahora acusado Abelardo nada relacionado con la agresión sexual que ahora denuncia , cuando parece razonable que hubiera sido el momento de ponerla de manifiesto .

En consecuencia, carecemos en el presente caso del importante requisito de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que, como hemos visto, la jurisprudencia lo centra en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo, aquí no existente de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Por consiguiente, esta sala no puede dar credibilidad a las declaraciones de la víctima sobre la agresión sexual con introducción de dedos en la vagina de la denunciante objeto de juicio. Que no ha quedado suficientemente probada, por lo que no podemos afirmar que sea falso, pero tampoco y, esto es lo importante desde el punto de vista de un proceso penal, podemos afirmar que sea un dato de hecho verdadero y verificado en el presente proceso.

Ello obliga, como se viene indicando, a absolver a Abelardo respecto del delito del que ha sido acusado. Sin que por lo demás tampoco de la declaración de éste, se pueda derivar que el acusado hubiese reconocido en algún momento la verdad de los hechos que se le atribuían por la denunciante, que nunca ha reconocido los tocamientos ni la introducción de dedos en la vagina de la denunciante, ni en instrucción ni ante ningún testigo de referencia ni tampoco ante la policía.

Procede, pues, dictar sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Al no haber delito, no existe tampoco, ex art. 109 y concordantes y 116 y ss CP, responsabilidad civil.

TERCERO.-Por aplicación de los artículos 123 CP y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, al haberse absuelto al acusado no se hace imposición de costas a ninguna de las partes, declarándose estas de oficio. De modo que tampoco se imponen estas a la acusación particular, pues no se aprecia temeridad ni mala fe en su actuación de mantenimiento de la acusación.

En atención a lo expuesto y en virtud de los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,