Sentencia Penal 35/2024 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 10/2024 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO. - PRUEBA EN LA QUE SE BASA LA DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Declaramos probados los hechos relatados anteriormente con base a las siguientes pruebas:

1) La declaración de la denunciante Dª Estibaliz, en el sentido de que ella no autorizó los reintegros que aparecen en el extracto de la cuenta abierta en el Banco de Santander, ni las compras realizadas con cargo a la misma, salvo una inicialmente y la de la bicicleta. Esta declaración constituye prueba de cargo susceptible de hacer decaer el derecho fundamental a la presunción de inocencia valorada de conformidad con los criterios de valoración a que se refiere la Jurisprudencia de los Tribunales Supremo y Constitucional que mantienen que" ...... en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral".

Por ello, para dar validez a dicha prueba como prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, se exige que la declaración se valore atendiendo a unos determinados criterios que se fijan jurisprudencialmente y se concretan en los siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Cr.) , en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia del hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Analizando esa declaración en relación con los criterios valorativos concluimos que:

SOBRE LA CONCURRENCIA DE MÓVILES DE RESENTIMIENTO, ENEMISTAD, etc...que pudiera privar al testimonio la credibilidad exigida, que ni se aprecian, ni se han hecho alegaciones al respecto. La relación entre la denunciante y la denunciada aparece como una relación que es la normal o habitual entre empleadora y empleada de hogar y la denuncia no vino motivada por la concurrencia de controversia alguna entre ellas, sino por las manifestaciones que la persona empleada del Banco se Santander cuando Dª Estibaliz acudió al mismo, al ponerle de manifiesto que con cargo a la tarjeta de la que era titular se estaban realizando reintegros reiterados y compras que aparecían como inhabituales.

EN CUANTO A LA VEROSIMILITUD DEL TESTIMONIO.Como hemos dicho debe entenderse en el sentido de que el testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria y que permita la constatación de la existencia del hecho y en este caso esas corroboraciones periféricas. En este sentido, hemos contado con la prueba documental consistente en la información enviada por los Bancos Sabadell y Santander y las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil que se recogieron en el atestado y fueron objeto de testifical en el acto de juicio oral.

La documental a que hacemos referencia, además de acreditar las operaciones realizadas con la tarjeta de la denunciante (extracto de la cuenta del Banco de Santander), ponen de manifiesto una serie de circunstancias que aparecen como trascendentes a los efectos de determinar la concurrencia de elementos corroboradores, como son: 1) Las diferencias entre los movimientos de una cuenta y otra. La del Banco de Sabadell, en la que no hay vinculada ninguna tarjeta de crédito, es la cuenta en la que están domiciliados los recibos de suministros de la vivienda y en ella se observa como habitualmente y periódicamente se hacen reintegros, lo que corrobora la declaración de la denunciante en el sentido de que ella iba al Banco y sacaba el dinero necesario para la compra y los gastos habituales. Por su parte, el extracto de la cuenta del Banco de Santander pone de manifiesto que en esa cuenta no se producían reintegros y a partir de un determinado momento se producen esos reintegros que inicialmente eran de menores cantidades y que esas cantidades se van incrementando. El examen de la cuenta pone de manifiesto, también, que los reintegros finalizan en el momento en que se pone la denuncia.

Por su parte, el examen de esa documentación pone de manifiesto una disposición de dinero en reintegros, de la cuenta del Sabadell y con la tarjeta, que ascienden a importantes cantidades en metálico en muy poco período de tiempo y la autoría de las extracciones o reintegros realizados con la tarjeta viene corroborada por la grabación de uno de esos reintegros por la cámara ubicada en el cajero ubicado en lugar próximo a la vivienda de la denunciante. En esa grabación se ve a Dª Zaida realizando la operación de reintegro y como la misma se aleja del cajero, en dirección contraria a la de la vivienda de Dª Estibaliz detalle que contradice la declaración de aquella en el sentido de que a veces Dª Estibaliz le pedía que bajara a sacar dinero y se lo llevara.

Así mismo, las compras efectuadas con la tarjeta de crédito en ese mismo período de tiempo resultan inhabituales para una persona como la denunciante, no sólo por la cuantía de las mismas, sino sobre todo por los productos adquiridos. La información recabada por la Guardia Civil pone de manifiesto que en algunos de los casos en los que la operación está documentada con una factura, aparece identificada la acusada y, por ello, no hay duda alguna de que la tarjeta se utilizó por ella para el pago de compras o servicios en su propio beneficio (pago de ruedas, reparación de vehículo, pago de clínica veterinaria, o compra del Apple watch, pinturas, ortopedia). En esos casos y en otros, se hace referencia a compras de las que la denunciante no era la beneficiaria. Por ejemplo, lo abonado para reparación o cambio de ruedas o de reparación de vehículo ya que Dª Estibaliz no tiene coche y no puede discutirse que esos pagos fueran hechos por dicha persona ya que está identificada D. Zaida o su pareja. Lo mismo sucede con otros objetos adquiridos con la tarjeta como un andador y en este caso se da la circunstancia de que la persona que se identifica como beneficiaria era una tercera persona y desde luego todo lo abonado por atención veterinaria y compras de comida para animales ya que Dª Estibaliz no es poseedora de mascotas y no cabe duda de que la compra de un smartwach, realizada por Dª Zaida y su hijo que fueron detectados por la cámara de seguridad del establecimiento en el que se adquirió no se realizó por encargo de la denunciante.

Frente a la prueba de la utilización personal de la tarjeta en los casos en los que constan facturas y a los que hicieron referencia los guardias civiles en el acto de juicio afirmando haber hecho las comprobaciones oportunas, la explicación que la acusada ofreció para justificar la realización de dichas adquisiciones con cargo a la tarjeta, no resulta verosímil. Esa explicación consistió en afirmar que Dª Estibaliz le permitía la utilización de la tarjeta para hacer esas compras y luego le descontaba el importe del sueldo lo que implicaría que durante varios meses no cobrara sueldo alguno y alguno de ellos debería dinero a su empleadora. Del mismo modo, entendemos que compras por importantes cantidades como las de perfumería o las relativas a botellas de vino no parecen ajustarse a los hábitos de consumo de una persona con la edad de Dª Estibaliz y que no pueden imputarse a ella la compra del edredón o los utensilios de cocina que declara que ella no los encargó, ni los tiene en su casa.

La defensa alegó que con posterioridad al cese de la relación laboral de Dª Zaida y Dª Estibaliz, en la cuenta de esta del Banco de Santander siguen apareciendo apuntes de pago de compras en establecimientos y que, por ello, no pueden imputarse a la acusada todos los que aparecen anotados en dicha cuenta y frente a ello debemos decir que: 1) Que el examen del extracto pone de manifiesto que los pagos realizados con tarjeta ha disminuido tanto en cantidad como en el número de establecimientos en los que se hace el pago. Por ejemplo, se comprueba que desde que finaliza la relación laboral (febrero de 2021) hasta mayo de ese mismo año, se encuentran anotados 11 cargos que se corresponden con compras en la frutería, Mercadona y Alimerca y sólo en el mes de diciembre de 2020 el número de cargos ascendió a 13 y además de compras en supermercados reiterados incluso en el mismo día, esos cargos hacen referencia a otros muchos establecimientos entre los que se encuentran todos los que recogemos en los hechos probados e imputados a Dª Zaida por las razones expuestas anteriormente. 2) que no todos los cargos se anotados han imputado a la acusada sino sólo los que tienen un soporte documental como realizados por ella o el acreditado con la imagen de la cámara del establecimiento y aquellos que hacen referencia a gastos inusuales por los productos o los precios abonados.

PERSISTENCIA DE LA INCRIMINACIÓN.En relación a este criterio que hace referencia al mantenimiento de una coherencia en las declaraciones efectuadas a lo largo del procedimiento y la coincidencia de las mismas en cuanto a los elementos esenciales, y aun concurriendo en la persona de la denunciante una elevada edad, la forma en la que se percibe de lo que ha estado pasando y las dificultades para dar detalles concretos de las operaciones detectadas, las alegaciones realizadas por la defensa carecen de justificación. Las declaraciones de la denunciante deben considerarse persistentes, desde la primera de sus declaraciones hasta la realizada en el acto de juicio, por más que hubiera detalles que hubiera olvidado y que cuando se le pregunta por ellos responde admitiendo el consentimiento, por ejemplo en el caso de la compra de la bicicleta y los yogures.

SEGUNDO. - CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS.

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penal en el artículo 249.1,b) del Código Penal, que señala que también se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero, que es lo que llevó a cabo la acusada que se apoderó de la tarjeta de crédito de Dª Estibaliz e hizo uso de ella para realizar reintegros y compras reiterados, sin el consentimiento de la titular de la misma y causándole un importante perjuicio económico.

Ahora bien, entendemos que no resulta de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 250,6 como solicitó la acusación particular. En este sentido y como se recoge en la Sentencia de la AP de San Sebastián, sección 3 del 09 de julio de 2024 ( ROJ: SAP SS 493/2024 - ECLI:ES:APSS:2024:493) debemos recordar la Jurisprudencia y así, "la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 03-02-2017, nº 53/2017, rec. 837/2016, argumenta: "La jurisprudencia de esta Sala ha incidido en reiteradas ocasiones en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación,en la medida en que en la mayor parte de los casos -especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal- presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11- 4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-3; y 547/2010, de 2-6).

En la sentencia 125/2015, de 21 de mayo , se incide en que el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima;la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio ). Y se subraya de forma especial que esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio ; 740/2014 de 10 de febrero ; 894/2014 de 22 de diciembre ó 45/15 de 27 de enero ) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación,en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Igual criterio se sigue en la Sentencia 295/2013 de 1 de marzo , en la que se declara que para encajar los hechos en el artículo 250.1.7ª (actualmente 6ª) será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

También ha advertido este Tribunal que hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar así el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (894/2014, de 22-12)."

En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( SSTS 371/2008 de 19 de junio ; 547/2010 de 2 de junio ; 979/2011 de 29 de septiembre y 740/2014 de 10 de febrero).

Y también se tiene advertido que el delito de apropiación indebida alberga ya de por sí unas connotaciones de confianza entre el autor y la víctima que impide que se intensifique en exceso la gravedad del injusto cuando se acude al referido subtipo agravado, debiendo ponderarse al efecto la dosis de inherencia que, inevitablemente, en mayor o menor medida anida tipo penal (688/2016, de 27 de julio)".

En igual sentido cabe citar asimismo lo declarado por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 544/21, de 22 de junio:

"A mayor abundamiento, sirva recordar aquí las reflexiones que, por todas, se contienen en nuestra sentencia número 314/2020, de 15 de junio , cuando señala: "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En el marco de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o de credibilidad es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza o crédito defraudados es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación".

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 173/2023, de 9 de marzo, que señala:

"5.2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el subtipo agravado de abuso de relaciones personales del artículo 250.1.6.º del Código Penal , si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ).

Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorias en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero )".

En este caso, no se ha acreditado que entre la denunciante y la acusada existiera el plus de confianza o confianza cualificada que exige la aplicación del subtipo agravado del nº 6 del art. 250.1 CP , ya que no existía entre ellas relación personal alguna previamente a que la acusada comenzara a prestar sus servicios como empleada de hogar y en consecuencia , distinta de la que pudiera derivar de la propia relación laboral en cuyo marco la acusada fue efectuando los reintegros por cajero automático y las compras con la tarjeta de crédito bancaria que le fue facilitada para atender los dos compras concretas, y tampoco puede estimarse que se le confiara la tarjeta de crédito para realizar las extracciones de dinero fruto de la confianza adquirida en el curso de la relación laboral.

TERCERO. - AUTORÍA.

Del delito cometido es responsable en concepto de autora la acusada, por aplicación de lo establecido en los arts. 27 y 28 Código Penal, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo delictivo con base a lo expuesto en el primero de los fundamentos de esta resolución.

CUARTO.- NO CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. DETERMINACIÓN DE LA PENA A IMPONER.

Al no incurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y hallarnos ante un delito continuado, partiríamos de la pena prevista en el artículo 249.1,b) del Código Penal, es decir la pena de prisión de seis meses a tres años y aplicar lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, es decir, aplicar la pena en su mitad superior, quedando la misma delimitada entre los 1 año y 9 meses y 3 años y en atención a la falta de concurrencia de circunstancias ( artículo 66 del Código Penal) y de antecedentes penales la fijaremos en su parte inferior, dos de prisión.

Esa pena lleva aparejada como accesoria, por aplicación de lo establecido en el artículo 56 del Código Penal inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS.

El artículo 109 del Código Penal, establece que la ejecución de un hecho descrito en la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en la Ley, los daños y perjuicios causados. En este caso, hemos comprobado que se ha producido un perjuicio por los reintegros de 25.180 €y por las compras la suma asciende a la de 2.760,15€, en vez de a los 8.700 € que se reclaman. En total, en conclusiones definitivas se reclamó por la acusación particular la suma de 33.880,68€ y debemos establecer esta en la de 27.940,15€, cantidad que se ajusta a la suma comprobada por esta Sala por ambos conceptos y que cumple con el requisito de justicia rogada al ser inferior a la total reclamada.

En cuanto a las costas, la jurisprudencia es reiterada en el sentido de que el artículo 123 del Código Penal al imponer al acusado condenado como autor de un delito las costas, establece la obligatoriedad de la inclusión en la misma de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos Constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, y sólo deben excluirse cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, y también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal ( SSTS 443/2008, de 1 de julio; 833/2009 y 860/2009 de 16 y 28 de julio). En esta línea la STS 3237/2017 de fecha 5/9/2017 , nos dice como dicho Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECR, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009), Dado que en este caso no concurren dichas circunstancias, procede la inclusión de las costas de la acusación particular en las costas impuestas a la acusada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.