Sentencia Penal 29/2024 Audiencia Provincial de Cuenca Civil-penal Única, Rec. 25/2022 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.-Los anteriores hechos probados han quedado acreditados en virtud de la declaración de los querellantes, así como de la prueba testifical, documental y pericial practicada en el plenario, y por prueba indiciaria. Por el contrario, no consideramos que la versión mantenida por los acusados en su descargo tenga el suficiente respaldo probatorio.

Comenzaremos señalando que por las defensas no se ha discutido la realidad de las conversaciones mantenidas entre los querellantes y los acusados así como con D. Pelayo por vía telefónica y por email. Tampoco se han negado la realidad de las disposiciones dinerarias efectuadas por los querellantes.

Aunque por las defensas no se ha discutido la legalidad de la aportación de las referidas conversaciones, el acusado D. Victor Manuel sí que manifestó en su interrogatorio tener dudas sobre la licitud de las mismas. Pues bien, como explica la STS nº 652/2016, de 15 de julio, "la aportación al proceso de grabaciones de conversaciones particulares realizadas por uno de sus protagonistas no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, pues este derecho no puede esgrimirse frente a los propios intervinientes en la conversación ( STC 114/1984, de 29 de noviembre y STS de 9 de julio de 1993 , entre otras).".

Sobre esta base, consideramos acreditada la existencia de un concierto de voluntades entre los dos acusados y D. Pelayo para la comisión del hecho delictivo, existiendo entre ellos un reparto de funciones. D. Victor Manuel y D. Pelayo se encargaron de presentar a los querellantes la escenografía necesaria para que cayeran en el engaño y realizaran la disposición patrimonial. En tanto que D. Severiano proporcionó la estructura administrativa necesaria para consolidar la imagen empresarial que ofrecían los anteriores coautores, y para facilitar la recepción y posterior disposición del dinero transferido. Ciertamente las conversaciones aportadas y la propia dinámica de los hechos demuestran que el papel protagonista de la trama lo ejercía D. Pelayo. Pero las pruebas también acreditan que ni actuó sólo ni aprovechándose de la ignorancia de los aquí acusados. Muy al contrario, los acusados fueron conscientes de la trama y participes del engaño. Teniendo siempre, junto con D. Pelayo, el dominio funcional del hecho, pues en cualquier momento pudieron librar a los denunciados del error provocado evitando que realizaran los actos de disposición patrimonial que consuman la estafa.

En relación con D. Victor Manuel, en su interrogatorio se limitó a efectuar una declaración autoexculpatoria enfocada a negar cualquier relación con los querellantes y el otro acusado. Pero esa versión queda completamente desvirtuada por el contenido de las conversaciones telefónicas, que revelan con claridad su papel primordial y completamente activo en orden a convencer a los querellantes de las grandes oportunidades de negocio que se les ofrecían. Entendemos que el engaño se fraguó esencialmente a través de estas largas conversaciones, en las que tanto D. Victor Manuel como D. Pelayo se presentaban como expertos en materia de negocios de inversión, ofreciendo, entre otros negocios, los dos lotes objeto de litigio, ensalzando sus cualidades por la supuesta gran calidad de los productos, la existencia de compradores inmediatos, el alto porcentaje de beneficios esperado y el mínimo riesgo de pérdidas. En definitiva, a través de estas conversaciones consiguieron convencer a los querellantes para que invirtieran su dinero en los dos lotes de ropa, a sabiendas de que ni de lejos valían lo que los querellantes pagaron. Apreciamos que toda la construcción planteada por D. Pelayo y D. Victor Manuel a los querellantes era completamente falsa. Les presentaron un escenario en el que ellos se limitaban a intermediar entre los querellantes y terceras personas cobrando una comisión. Cuando realmente no existió tal intermediación, sino que los acusados se limitaron a comprar los dos lotes de ropa a un vendedor por un precio considerablemente menor al que afirmaban que valían los lotes, y se lo revendieron a los querellantes por un precio desorbitado en atención al valor real de los productos. Así lo demuestra las facturas aportadas como documento 6 de la querella y documento 12 del escrito presentado por la defensa de D. Severiano en fecha 17/6/2019 (Acontecimiento del expediente digital nº NUM005), en las que el vendedor Nemesio factura a DIRECCION000., y ésta factura a su vez a Rualan Inversiones, S.L.U. por la entrega del primer lote de ropa. Aunque no se explicite en la segunda factura, no estamos más que ante una venta. La ocultación de la verdadera dinámica contractual se aprecia claramente en el siguiente extracto de conversación:

"[30/4/17 13:57:18] Demetrio: Pregunta: Imaginemos que ponemos dinero 3 personas a partes iguales-7.666 euros. Ya que el contenedor vale 23.000 con iva incluido. Imaginemos que lo vendemos por 80.000 iva incluido. Trenado lo primero que devuelve son los 23.000 a los socios capitalistas, después se reapartw el resto del beneficio al 50% entre comercial y capitalista. ¿Cuando nosotros recibimos ese 50% tenemos que declararlo o esta ya declarado? ¿Podemos decixidr cuando queremos cobrarlo?( por si interesase hacer una sociedad aparte explícitamente para esta actividad en el caso de mi hermano) Te lo pongo escrito porque es más visible que por audio.

[30/4/17 13:58:47] Demetrio: A Pedro Jesús le enviaré esta tarde-noche el audio diciéndole que si queremos entrar en el grupo "Top" deberíamos de hacer el ingreso entre el martes y el miércoles. Que si no es así verán que somos gente con poco capital y que nos pasaran las ofertas que no quiere nadie.

[30/4/17 14:02:09] DIRECCION001: A todo te contesto que si,si,si, tenemos que instrumentarlo, pero es posible.".

En el mismo sentido, D. Pelayo realizó la siguiente manifestación a los querellantes en el marco de la reunión por video conferencia mantenida el día 12/5/2017 (con la aprobación constante del también presente D. Victor Manuel), en el minuto 1:02:36 "yo propongo... que cuando queda todo limpio, un 75 25, 75 para vosotros, 25 para nosotros".Minutos después de efectuar esa manifestación, D. Pelayo convence a los querellantes de que no es necesario firmar ningún documento sobre las condiciones internas del negocio en tanto que existe buena relación entre las partes y por ser él quien no tiene asegurada su comisión y quien deposita su confianza en los querellantes. Lo cual es realmente un planteamiento radicalmente contrario a la realidad documentada.

Como revelan las conversaciones y la prueba documental, los acusados y D. Pelayo hicieron creer a los querellantes que el lote de ropa valía realmente unos 23.000 euros, IVA aparte. Y que cuando se revendiera, primero se devolvería a los socios capitalistas su inversión, y luego se repartirían las ganancias. Pero lo que sucedió realmente es que los acusados compraron el lote por la cantidad de 19.360 euros (IVA incluido), apropiándose subrepticiamente de la diferencia de precio hasta los 28.730,24 euros pagados por los querellantes y que se reflejan en la factura expedida por DIRECCION000.. Con tal nivel de ganancia, a los acusados les resultaba ya irrelevante el destino final de la ropa adquirida (pues frente a lo que le manifestaban a los querellantes, sus ganancias ya no dependían del destino de la ropa), manteniendo el contacto con los querellantes solamente para sostener en el engaño e inducirles a realizar nuevas inversiones fraudulentas. Se desconoce cuál fue el destino final del dinero abonado por los acusados y si se repartió y en qué proporción entre los acusados y D. Pelayo. Pero ello es irrelevante de cara a la comisión y prueba del delito de estafa.

La convicción sobre el conocimiento de D. Victor Manuel de la falsedad de las características de los lotes adquiridos se obtiene por vía de indicios a la vista de su conducta. En las conversaciones se observa como, tras la recepción del primer lote y puesto de manifiesto el mal estado de la ropa, no muestra extrañeza ni realiza ningún tipo de propuesta o actuación encaminada a la protesta o la devolución del lote. Sino todo lo contrario. Alienta a los querellantes a tratar de vender la ropa infravalorando los defectos. Esta actuación solamente es explicable desde la premisa de su implicación en el engaño, puesto que, de no ser así, su comisión, que dependía del precio de reventa de la ropa, estaría tan en el aire como las ganancias de los querellantes.

Así mismo, cabe indicar que D. Victor Manuel realizó comentarios positivos tanto sobre el primero como sobre el segundo lote. Pero en cualquier caso, aunque él defienda que su intervención en el segundo lote fue mínima, lo importante es que con su actuación orquestada con los demás implicados, generaron una apariencia global de fiabilidad que llevó a los querellantes a realizar en conjunto la primera compra y a D. Demetrio a realizar la segunda. Y podrían haber sido más en tanto que la propuesta de nuevos negocios era continua.

Respecto del coacusado D. Severiano, también existe prueba suficiente para considerarlo coautor del delito de estafa. Es evidente que los tres implicados no tuvieron el mismo nivel de intervención, existiendo un claro reparto de papeles. Pero ello no exime de responsabilidad a D. Severiano, ya que entendemos que existen indicios suficientes para considerar probado que conocía y era parte del plan delictivo antes de que se iniciara su comisión. Teniendo siempre, como hemos dicho antes, un completo dominio funcional sobre hecho. Esta inferencia se realiza a partir de los actos objetivos que sí realizó este acusado y que no discute (ofreciendo el acusado solamente una visión subjetiva diferente de esa realidad no negada). En concreto, realizó (a través de terceras personas de su confianza) las actuaciones necesarias para que los querellantes constituyeran la sociedad Rualan, la cual fue creada a instancia de D. Pelayo con el único fin de dar apariencia de legalidad a la trama. También recibió todo el dinero pagado por los querellantes por el primer lote, transfiriéndolo a posteriori al vendedor y al transportista. Este hecho objetivo (los pagos de los querellantes son del 18/4/2017 y 2/5/2017, y los pagos del acusado al vendedor y transportista de los días 3, 12 y 29/5/2017) es muy relevante, en tanto que D. Severiano justificó su participación en el primer lote porque D. Pelayo le contactó ya era necesaria una empresa que "adelantara el dinero".Lo cual no es cierto en tanto que el acusado no adelantó ninguna cantidad antes de recibir los pagos de los querellantes. Pero es más, no tiene ningún sentido que accediera a realizar estas operaciones si desconocía los términos internos del negocio y si no era a su vez socio del propósito delictivo de D. Pelayo, ya que no ha justificado este acusado cual fue su beneficio en la primera operación, de modo que no cabe más que concluir que su ganancia fue la misma que la de los otros acusados, la diferencia entre lo pagado al vendedor de la ropa y lo expoliado a los querellantes. Finalmente, reforzando lo anterior, este acusado reconoció la autoría de los documentos 5 y 6 de la querella, en los que se efectúa una sugerente descripción de la calidad de la ropa del primer lote. Descripción muy alejada de la realidad que confirma que el acusado contribuyó a generar la falsa apariencia de realidad del negocio que indujo el error de los querellantes. Por lo tanto, D. Severiano no solo prestó una cuenta corriente para el movimiento del dinero, sino que participó activamente en la provocación del engaño.

Este acusado defendió que su participación se limitaba al primer lote de ropa. Pero ello no es cierto, puesto que sí participó al menos en la primera parte de la segunda operación. En primer lugar, recibió el día 9/5/2017 la reserva del primer lote por importe de 3.000 euros (lo cual ocultó en su interrogatorio) y la empleó para adquirirlo de la entidad "Comercia y Stock, S.L.".También recibió los 12.000 euros pagados por el padre y hermano de D. Demetrio en su cuenta bancaria. El acusado explicó que rechazó entrar en la operación, que intentó retroceder las transferencias, y al no poder hacerlo abonó el importe de las mismas a D. Pelayo (lo que justifica con el documento 14 de su escrito de fecha 17/6/2019, acontecimiento digital nº NUM006). Al margen del nulo valor probatorio que nos merece este documento privado confeccionado por el acusado y D. Pelayo, debemos indicar que fácilmente podría haber acreditado el acusado el destino real de los referidos 12.000 euros. Igual que ha aportado justificantes de otras transferencias, podría haber aportado justificantes de la extracción del dinero, única forma de acreditar real y objetivamente que el dinero fue entregado íntegramente a D. Pelayo. Y también se dispone del documento 12 de la querella, el recibo entregado por D. Pelayo a D. Demetrio el día 14/6/2017. Aunque el acusado niegue su autenticidad, lo cierto es que, más allá de la firma, tiene el sello de DIRECCION000., del cual difícilmente podría disponer D. Pelayo sin la colaboración de D. Severiano. Pero en definitiva, aunque el acusado se hubiera intentado apartar de la conclusión de la segunda operación, lo consideramos irrelevante, en tanto que esta operación es el resultado del mismo engaño articulado por D. Pelayo y los acusados desde el inicio, del que también responsable D. Severiano por las razones que hemos expuesto anteriormente.

Tampoco es necesario desde el punto de vista del delito que D. Severiano conociera a D. Victor Manuel ni que estuviera de algún modo coordinado con él para la comisión del delito. Es más, es factible (de hecho, D. Victor Manuel dijo sentirse engañado por D. Pelayo) que D. Pelayo no solo engañara a los querellantes sino también a los dos acusados. Lo importante es que D. Victor Manuel y D. Pelayo por una parte, y D. Severiano y el mismo D. Pelayo por otra, de forma coordinada, realizaron todos los actos necesarios para considerar cometido el delito de estafa respecto de los querellantes.

Del mismo modo, entendemos que son irrelevantes las manifestaciones de la defensa sobre el contenido de los requerimientos extrajudiciales efectuados por la defensa letrada de los querellantes tras los hechos en orden a reclamar por vía civil al acusado la devolución del dinero invertido. Tales requerimientos se enmarcan en una determinada estrategia procesal encaminada a intentar recuperar por vía civil la inversión efectuada, lo que no desvirtúa la realidad previa acreditada en la forma que hemos indicado.

Por último, consideramos acreditado el estado de la ropa vendida en los dos lotes a través de los dos informes periciales obrantes en la causa (el informe del perito judicial se refiere a los dos lotes y no solo al primero al concluir que "los lotes estudiados no tendrían cabida en el mercado actual al no poder comercializarse, por tanto, los lotes carecen de valor económico").Y también por las fotografías obrantes en la causa, por las declaraciones de los querellantes y sus parejas sentimentales en el momento de los hechos, y por el hecho objetivo de la ausencia de venta de ningún producto a pesar de las actuaciones de los querellantes encaminadas a darle valor comercial.

En cuanto a las cantidades que se consideran defraudadas así como las que integran el conjunto del perjuicio patrimonial, debemos indicar que existen pequeñas diferencias entre lo sostenido por la acusación particular en sus escritos de querella y acusación y lo que esta Sala ha podido constatar por vía documental. Los datos recogidos en los hechos probados son estrictamente los que se indican en los documentos bancarios aportados por la acusación particular.

Por una parte, debemos señalar que en el escrito de acusación se afirma que D. Pedro Jesús abonó 12.474 euros por la primera operación. Si bien la única transferencia que obra en autos realizada por él asciende a 11.500 euros. Consideramos acreditado el pago por D. Pedro Jesús de 930,24 euros adicionales por una vía o cauce desconocido por el análisis de la factura emitida por DIRECCION000. de fecha 31/5/2017 y por importe total de 28.730,24 euros. Si de dicha factura se descuenta el importe de las transferencias documentalmente acreditadas (5.000, 6.500, 4.800 y 11.500 euros), resta la cantidad indicada de 930,24 euros.

Por otra parte, no hemos encontrado prueba documental ni de otro tipo que permita considerar acreditado el pago por alguno de los querellantes de la cantidad de 800 euros en concepto de gastos de envío.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de un delito de estafa agravada penado en el artículo 248 y 250.1.5º del CP.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara reiterada sobre cuáles son los elementos constitutivos del delito de estafa. Como mero ejemplo, la STS nº 202/2023, de 22 de marzo, indica que: "La jurisprudencia de esta Sala es clara para afirmar estos elementos. La Sentencia 1185/2015, de 10 de diciembre señalamos que los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marca la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1.- la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico(primer juicio de imputación objetiva); la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o interacción del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualiza la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2.- el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3.- debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4.- la conducta engañosa de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5.- de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o natural holistico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)".

En el presente caso concurren todos los requisitos indicados. Debiendo efectuarse una serie de precisiones.

En primer lugar, la defensa de D. Severiano sostuvo que no existió engaño bastante, y por el contrario los querellantes omitieron su deber de autoprotección frente a un engaño que califica como burdo. Sobre esta cuestión la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, STS nº 333/2024, de 18 de abril), explica lo siguiente: "Conforme señalábamos en la sentencia núm. 306/2018, de 20 de junio, esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que "... no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo , considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio , del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia"".

Lo esencial, por tanto, según expresa el Tribunal Supremo, es analizar el nivel de elaboración del engaño, puesto que solamente un engaño manifiestamente burdo y absolutamente inoperante puede tener algún tipo de repercusión penal. En el presente caso, para nada cabe afirmar que estemos ante un engaño burdo. El engaño se articuló a través de una pluralidad de actores, con la utilización de una sociedad real ( DIRECCION000.), manteniendo numerosas reuniones y conversaciones con los querellantes, y en definitiva una elaborada puesta en escena que creó una más que razonable apariencia de realidad y solvencia empresarial. Por lo tanto, ni cabe apreciar la inexistencia de engaño, ni puede reprocharse a los querellantes una hipotética falta de diligencia que diluya la responsabilidad de los acusados.

También alega la defensa de D. Severiano que estamos ante la criminalización de un negocio civil real. Por lo que resulta necesario recordar las bases doctrinales relativas a la recurrente problemática del mal llamado "negocio civil criminalizado",y la distinción o frontera entre el propio y verdadero delito de estafa y el mero incumplimiento civil.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en numerosas sentencias, pudiendo citarse, a modo de ejemplo, la STS nº 68/2018, de 7 de febrero: "como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art. 1261 Ccivil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia" , pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.".

Deja claro el Tribunal Supremo que la tipicidad en estos casos no deriva del mero incumplimiento contractual, lo que solo es relevante en el plano civil. Lo esencial en el delito de estafa es el engaño previo o simultáneo a la celebración del contrato, haciendo creer el autor a la víctima que tiene una verdadera voluntad negocial, cuando realmente su única intención es provocar un acto de disposición patrimonial de la víctima del que lucrarse ilícitamente. Y ello es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que no estamos ante un mero incumplimiento contractual de los acusados. El conjunto del negocio jurídico no fue más que un ardid irreal destinado a provocar el acto de disposición patrimonial del que aprovecharse. Y no solo porque se ofrecieran unas características ficticias de los objetos vendidos. El engaño llegó a tal punto que se ocultó a los querellantes los términos o condiciones reales del contrato, ofreciéndoles la apariencia de que los acusados realizaban una mera labor de intermediación cobrando una comisión, cuando lo que realmente estaban haciendo era comprar ropa con el dinero adelantado de los querellantes revendiéndosela posteriormente a un precio desorbitado.

Finalmente, defiende la defensa de D. Severiano que no ha existido perjuicio patrimonial por cuanto que no hay constancia del estado y situación de las prendas vendidas. El argumento debe ser rechazado. Las transferencias dinerarias están reconocidas y perfectamente acreditadas. El estado y nulo valor de la ropa recibida a cambio también, en la forma que se ha razonado anteriormente. Por lo que el hecho de que tales prendas hayan sido destruidas por su nulo valor antes del juicio oral resulta irrelevante de cara a la existencia del delito. El hecho hipotético de que los querellantes pudieran haber obtenido algún rendimiento económico del objeto del delito (venta de alguna prenda puntual, o venta de los restos a precio irrisorio) podría haber tenido repercusión de cara a minorar la responsabilidad civil. Pero en ningún caso desvirtuaría existencia previa del delito.

En cuanto al tipo cualificado de la estafa, concurre el previsto en el primer inciso del número 5º del artículo 250.1 ("El valor de la defraudación supere los 50.000 euros").Sobre el valor de la defraudación a los efectos de la aplicación del tipo agravado del artículo 250.1.5º del CP, explica la STS nº 627/2024, de 19 de junio, que: "El valor de la defraudación es el valor del acto de disposición realizado por el sujeto activo, el montante del desplazamiento neto patrimonial ( STS 469/2008, de 11 de febrero ), la diferencia entre el valor de lo que se recibe en virtud del acto de disposición y lo que se recibe como contraprestación. Y es el parámetro a utilizar para calibrar la cuantía de la estafa a los efectos de determinar la distinción entre delito leve y grave y para aplicar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP . La STS 166/2013, de 8 de marzo y la STS 173/2013, de 28 de febrero coinciden en afirmar que el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño.

Distinto es el perjuicio civilmente indemnizable por el delito, que es la disminución patrimonial que el sujeto pasivo soporta por consecuencia del delito y que no tiene que coincidir necesariamente con el parámetro anterior, ni tampoco con el enriquecimiento del sujeto activo ( STS 1016/2013, de 23 de diciembre ). En el perjuicio causado debe incluirse no sólo el valor económico del patrimonio afectado sino también los derechos patrimoniales del titular del patrimonio así como la finalidad patrimonial pretendida por el titular, lo que permite incluir en el ámbito de los perjuicios conceptos como el lucro cesante, las expectativas frustradas ( STS 1232/2002, de 2 de julio ) o el daño moral ( STS 1/2007, de 2 de enero y 918/2008, de 3 de diciembre )(...)".".

En el presente asunto, las cantidades objeto de la defraudación ascienden a 76.730 euros (52.300, 12.430,24, 6.000 y 6.000 euros). Por lo que concurre el tipo agravado previsto en el artículo 250.1.5º del CP.

TERCERO.-De la reseñada infracción penal son responsables los acusados D. Severiano y D. Victor Manuel en concepto de autores ( arts. 27 y 28 del Código Penal) al haber realizado material y directamente la conducta descrita en el tipo penal antes reseñado.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-El artículo 250.1 del CP prevé la imposición de las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. En el presente caso, por el delito cometido procede imponer a cada uno de los dos acusados la pena de dos años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de diez euros, así como la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

En cuanto a la duración de las penas de prisión y multa, estimamos que la elevada cuantía del dinero defraudado, la pluralidad de afectados y la precaria situación económica en que quedó especialmente el perjudicado D. Demetrio, justifica la imposición de la pena por encima del mínimo legal. Si bien, no apreciando otros motivos relevantes que merezcan un especial reproche, tampoco podemos apartarnos en exceso de ese mínimo.

En relación con el importe de la multa, ante la ausencia de práctica de prueba relativa a la capacidad económica de los acusados más allá de lo que se pueda inferir por las actividades de inversión y comercio a las que afirmaban dedicarse, se estima adecuada una cifra cercana al mínimo legal. En concreto, la indicada de diez euros.

SEXTO.-En materia de responsabilidad civil, los acusados D. Severiano y D. Victor Manuel deberán indemnizar solidariamente a los perjudicados en los siguientes importes:

1º.- A D. Demetrio, en la cantidad de 52.320 euros.

2º.- A D. Pedro Jesús, en la cantidad de 12.430,24 euros.

3º.- A D. Urbano, en la cantidad de 6.000 euros.

4º.- A D. Urbano, en la cantidad de 6.020 euros.

Estas cantidades devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la LECiv.

Los gastos ocasionados a los querellantes por la emisión de los informes periciales aportados a los autos no pueden incluirse en el ámbito de la responsabilidad civil, al ser parte del concepto de costas procesales, por lo que deberán reclamarse en el marco de la correspondiente tasación de costas.

SÉPTIMO.-Se condena a ambos acusados al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, repartidas entre ambos al 50%. En línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, STS nº 1006/2022, de 4 de enero), la imposición de las costas de la acusación particular es la regla general, que solo puede exceptuarse cuando su actuación "haya sido manifiestamente superflua o haya formulado peticiones claramente heterogéneas",lo que en el presente asunto no ha sucedido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación