Se aceptan los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos, con la salvedad de haber ocurrido los hechos en el año 2.023.
PRIMERO.- Delimitación del recurso.
Por el condenado D. Felipe se recurre la sentencia de 10-6-2024 dictada en la instancia por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 5 de Ávila, en su procedimiento de juicio sobre delitos leves 28/2024, por la que fue condenado como autor de un delito leve de daños del art. 263,1,II CP, a la pena de dos meses de multa a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracciones impagadas, al pago a D. Eloy de 242 € en concepto de responsabilidad civil, y al pago de las costas procesales causadas.
Interesa el recurrente que se revoque la sentencia citada y se absuelva a D. Felipe, argumentándose error en la valoración de la prueba y haber sido vulnerada la presunción de inocencia del artículo 24 CE, pues la prueba indiciaria en que se basa la sentencia no cumple los requisitos jurisprudenciales para que la misma sea prueba de cargo bastante, no siendo bastante la existencia de un conflicto sobre la colocación de la valla, ni son plurales los indicios ni están interrelacionados con el hecho criminal, no bastando la convicción moral o irracional el juez. Existen otros propietarios de fincas cercanas con derecho de paso por la finca del denunciado. Se aplica indebidamente el art. 263,1 CP por no haber sido acreditada la causación de los daños en propiedad ajena ni ser el autor de ellos.
El fiscal se opone a la estimación del mencionado recurso, impugnándolo y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, por ser ajustada a derecho en la valoración de la prueba y en la aplicación normativa.
La acusación particular interesa la confirmación de la sentencia por haber quedado suficientemente acreditada la participación del condenado en la comisión del hecho punible, siendo adecuada la declaración de la víctima aunque fuese la única prueba disponible.
SEGUNDO.- Prueba indiciaria; jurisprudencia y caso de autos.
Se centra el recurso en existir error en la valoración de la prueba, por haberse basado la misma en indicios sin cumplirse los requisitos jurisprudenciales para que la misma sea prueba de cargo bastante y, se dice, no es bastante la existencia de un conflicto sobre la colocación de la valla, ni son plurales los indicios ni están interrelacionados con el hecho criminal, no bastando la convicción moral o irracional el juez; además de que existen otros propietarios de fincas cercanas con derecho de paso por la finca del denunciado.
En particular sobre la prueba indiciaria, ciertamente es indiscutible que la prueba de indicios no es en sí misma contraria al derecho fundamental a la presunción de inocencia, pero tal prueba precisa que existan varios indicios estén plenamente acreditados y que el juicio deductivo del que el órgano jurisdiccional extrae la consecuencia de la autoría se alcance a través de un discurso lógico y racional, con necesidad de la lógica ilación de indicios significativos para afirmar la autoría fuera de toda duda razonable, de modo que no va a bastar con que el juzgador tenga la certeza íntima y personal porque sí, sino porque lo detecta como la única explicación posible.
Sobre la prueba indiciaria recoge la doctrina científica la STS, Penal sección 1, del 11 de octubre de 2023( ROJ: STS 4286/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4286 ) que expresa:
"Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas directas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría.
La doctrina científica ha venido definiendo la prueba indiciaria o circunstancial "como la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son los constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar".
Se ha expuesto, también, por la doctrina que la prueba indiciaria es la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos; datos base, que a través de ellos, permiten al Juez arribar el hecho consecuencia por medio de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se puede concretar en la fórmula sacramental que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; "certeza más allá de toda duda razonable".
Así, la estructura de la prueba de indicios requiere, al menos dos elementos fundamentales:
a.- La exigencia de un hecho o indicio base, que debe estar plenamente acreditado y
b.- El juicio deductivo o de inferencia, donde el órgano jurisdiccional, a partir del hecho o indicio base, extrae la consecuencia de la realización del hecho punible por parte del acusado, al quedar convencido, a través de un discurso lógico y racional, de su culpabilidad.
En ese proceso mental que se va a exigir al juzgador o Tribunal en el examen de los indicios la doctrina recuerda que, normalmente, los Juzgadores o Tribunales van a encontrarse con una afirmación base o indicio: se ha cometido un delito, sea del tipo que sea; y van a encontrarse con una afirmación consecuencia: es autor del delito un ciudadano.
Pero entre la comisión del delito y la autoría del ciudadano no va a bastar con que el Juzgador o Tribunal tenga la certeza íntima, subjetiva y personal, sino que a va ser absolutamente indispensable que se haga una apreciación lógica de la prueba practicada en el plenario, y posteriormente que de esta apreciación "en conciencia" que exige el art. 741 LECR se pueda ofrecer una explicación lógica y racional a la hora de motivar la Sentencia condenatoria, que haya fundamentado la aplicación de la denominada teoría de la prueba de indicios.
Además, se añade un elemento que es fundamental en el análisis y ponderación de esta prueba de indicios, ya que cuando el Tribunal "los suma" en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.
El juzgador o Tribunal no puede llegar a esa convicción de autoría "porque sí", o porque lo observa o detecta como la "única explicación posible". La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Esto no es motivación. Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determina y lleva al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.
En consecuencia, la prueba indiciaria que aquí se recoge para sustentar la condena ha sido y es utilizada como prueba en el proceso penal en multitud de casos en los que no existe prueba directa y es preciso acudir al enlace preciso y directo que proporcionan sucesivos indicios que debidamente concatenados dan lugar a la existencia de una prueba tenida como "de cargo" por el Tribunal y que es admitida para enervar la presunción de inocencia".
Y destaca la importancia de la lógica interacción y ajuste recíproco de los indicios la STS, Penal sección 1 del 01 de marzo de 2023( ROJ: STS 673/2023 - ECLI:ES:TS:2023:673 ) que indica:
"Cabe recordar que el valor reconstructivo de la prueba indiciaria no se mide por una simple agregación de datos fácticos -los hechos indiciarios- sino por su lógica interacción, su ajuste recíproco. Esto es lo que permite, primero, superar la inicial ambigüedad que caracteriza a cada indicio aisladamente considerado y, segundo, decantar una inferencia -un hecho consecuencia- lo suficientemente concluyente para situar a las otras hipótesis alternativas de producción en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.
25. Y, en el caso, con los tres hechos indiciarios identificados, no es posible trazar un puente inferencial mínimamente sólido que conduzca en términos de altísima probabilidad al hecho indiciado afirmado por la Audiencia. Como bien afirma la recurrente, no es posible apreciar ajuste, interacción, lógica ilación entre los mismos".
Igualmente, sobre la necesidad de la lógica ilación de indicios muy significativos para afirmar la autoría fuera de toda duda razonable, la STS, Penal sección 1 del 22 de abril de 2022( ROJ: STS 1531/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1531):
"La lógica ilación de elementos indiciarios muy significativos conduce a afirmar la participación del recurrente en los hechos, objeto de acusación, fuera de toda duda razonable.
En este sentido, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona la prueba de indici os puede alcanzarse siempre que los que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, sean interrelacionables y la ilación del hecho-base al hecho-consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad -por todas, STC 146/2014 ".
Y también puede destacarse lo reseñado anteriormente por esta sala, pudiendo mencionarse la SAP de Ávila de 14-11-23(nº 63/23 , rec. RP 226/23) que expresa:
"con relación a la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios es sabido que, requiere para ser tomada en consideración como prueba de cargo, los siguientes requisitos, que en unos términos u otros exige la doctrina legal, a saber:
a.- Pluralidad de hechos base o indicios, pues la propia naturaleza periférica del hecho base priva de "perseidad" para fundar la convicción judicial, y de ahí que la existencia de un solo y aislado de tal naturaleza no baste, salvo que goce de especial potencia acreditativa.
b.- Tales hechos base han de estar acreditados por prueba directa con objeto de evitar la concatenación de indicios con relevancia en cuanto al dato fáctico a probar, de tal suerte que sea periférico o concomitante al mismo, "circunstancial" por tanto a ese hecho oculto y cuya demostración se pretende.
c.- Interrelación, pues, de ser varios los indicios, han de estar imbricados,
repercutiendo en los restantes, no sólo en el hecho nuclear precisado de prueba.
d.- Racionalidad de la inferencia, pues, entre los signos y el dato a acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace que consiste en que los hechos base o indicios no permitan otras inferencias contrarias también válidas epistemológicamente.
e.- Expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia, etc.
Se consignan estos requisitos, dado que, en realidad, la cuestión que implícitamente se plantea en supuestos como el presente es la distinción entre la verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de simples sospechas al efecto, en tanto que, como se ha anticipado, la prueba indiciaria ha de partir de unos hechos-indicios plenamente probados, dado que no cabe construir certezas sobre la base de simples probabilidades, y de estos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado a considerar probados los hechos constitutivos de delito.
Téngase en cuenta que puede ocurrir que los mismos hechos probados permitan, en hipótesis, diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos, y en este caso el tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar porqué elige la que estima como conveniente.
De otra parte, es a la luz de estos mismos criterios como hay que examinar la versión que de los hechos ofrezca el investigado, desde luego respetando el que no tiene por qué demostrar su inocencia, a lo que no es óbice el que su versión o incluso la falta de ella, constituye un dato que el juzgador puede valorar en la formación de su convicción.
En efecto, cuando se trata de la prueba habitualmente denominada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquellos, conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (por todas sentencia del tribunal de tres del mes de marzo del año 2.015).
La sala segunda del tribunal supremo, haciéndose eco de la jurisprudencia del tribunal constitucional, al respecto, tiene dicho con reiteración que "las sentencias del tribunal constitucional 146/2.014, veintidós del mes de septiembre , y 133/2.014 , fundamento jurídico octavo, precisan que el tribunal constitucional, en la sentencia del tribunal constitucional 126/2.011 , de dieciocho del mes de julio, recordando lo establecido en la sentencia del tribunal constitucional 109/2.009, de once del mes de mayo, fundamento jurídico tercero, ya afirmaba, con cita de la sentencia del tribunal constitucional 174/1.985 , de diecisiete del mes de diciembre, que " ... a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a.- El hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados.
b.- Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos
hechos base completamente probados.
c.- Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.
d.- Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la sentencia del tribunal constitucional 169/1.989 , de dieciséis del mes de octubre (fundamento jurídico segundo), "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( sentencias del tribunal constitucional 220/1.998, de dieciséis del mes de noviembre, fundamento jurídico cuarto ; 124/2.001, de cuatro del mes de junio, fundamento jurídico duodécimo ; 300/2.005, de veintiuno del mes de noviembre, fundamento jurídico tercero ; 111/2.008, de veintidós del mes de septiembre, fundamento jurídico tercero).
El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el tribunal constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.
Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( sentencia del tribunal constitucional 229/2.003 , de dieciocho del mes de diciembre, fundamento jurídico cuarto".
Analizándose las argumentaciones del recurrente D. Felipe y la sentencia bajo tales exigencias jurisprudenciales, ha de concluirse en que se cumplen todos los requisitos. Así:
a.- Pluralidad de hechos base o indicios: en contra de lo alegado por el recurrente no es un único indicio el que se declara probado, pues en el fundamento de derecho segundo se recogen como tales la declaración del denunciante -e implícitamente el indicio de que le dijo que iba a tirar la valla y, cuando la estaba levantando, que la iba a volver a tirar y que estaba trabajando a lo tonto-, que conforme el atestado de la guardia civil el único punto desde donde se ha podido tirar la valla es desde la finca propiedad del denunciado, que el denunciado reconoce un conflicto sobre la colocación de tal valla y que D. Felipe es el único interesado en el derribo de la misma.
b.- Tales hechos base han de estar acreditados por prueba directa : lo que también se indica en el en el fundamento de derecho segundo en base a la declaración del denunciante, del atestado y del propio reconocimiento en el acto del juicio por el denunciado.
c.- Interrelación: pues todos los indicios están relacionados con el lugar en que está la valla metálica sobre la primitiva de piedra.
d.- Racionalidad de la inferencia, pues, existe un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, en que para D. Felipe es erróneo el lugar en que la valla metálica está colocada.
e.- Expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia: pues todo lo anterior se recoge en el fundamento de derecho segundo, aunque parco en palabras.
Es decir, la prueba indiciaria en base a la que se considera probada la autoría en la sentencia de primera instancia sí se ajusta plenamente a la ley y a la jurisprudencia, y el motivo debe ser rechazado.
TERCERO.- Valoración de la prueba de la primera instancia.
Se alega también en el recurso en la alegación segunda en el error en la valoración de la prueba al rechazarse las conclusiones probatorias del juez a quo y, en su consecuencia, haber sido vulnerada la presunción de inocencia del articulo 24 CE, además de los requisitos jurisprudenciales para la prueba de indicios antes rechazados.
Con carácter previo y en relación con la valoración de la prueba, ha de partirse la afirmación constitucional de que el recurso de apelación otorga plenas facultades al juez o tribunal superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario.
La STC 72/2024, de Pleno, de 7 de mayo de 2024(ECLI:ES:TC:2024:72 - BOE de 10.6.24), aborda el ámbito de control que corresponde realizar al tribunal de apelación cuando revisa sentencias, recordando el canon reforzado de motivación que exigen las sentencias condenatorias, y el fundamento de la pretensión de revisión en apelación de dichas sentencias que radica en el derecho al doble grado de jurisdicción para las sentencias condenatorias ( art. 14.5 PIDCP y el art. 2 del Protocolo 7 del CEDH), y en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión para las absolutorias ( art. 24 CE) .
Sobre el alcance de la revisión en apelación resume el tribunal constitucional que:
Tratándose de sentencias absolutorias, el control en ningún caso permite el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas. El tribunal de apelación debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido; sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el tribunal de alzada, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. Y,
Tratándose de sentencias de condena, el tribunal de apelación debe acudir tanto a la sentencia como a las pruebas, y dispone de libertad de criterio para reevaluar las pruebas con plenitud de criterio hasta el extremo de alcanzar conclusiones propias que difieren de las que se reflejan en la sentencia apelada y puede imponerlas como fundamento de la revocación. Y resulta relevante la STC, 1ª, de 3-6-24(nº 80 ECLI:ES:TC:2024:80 ) que insiste en su doctrina anterior y matiza que no cabe proyectar las limitaciones del recurso contra sentencias absolutorias a las condenatorias.
Ya anteriormente el tribunal constitucional había afirmado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al juez o tribunal superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium(si bien desde la STC 167/2002 matizando que no para agravar la situación del acusado, y antes sobre la segunda instancia en general las SSTC 124/1983, 54/1985, 145/1987, 194/199 21/1993, 120/1994, 272/1994 y 157/1995), si bien partiendo de que la valoración realizada por el juzgador de la primera instancia, en los términos de los artículos 741 y 973 de la ley de enjuiciamiento criminal (LECr) y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de la prioridad de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, por lo que la jurisprudencia es constante en reconocer un especial valor a las conclusiones, debidamente razonadas y motivadas, del juez de tal instancia, quedando la función del tribunal de alzada no como de valoración "ex novo" de las pruebas sino comprensiva de un doble cometido sobre el control de la efectiva existencia de prueba de cargo y el de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.
Igualmente, la STS, Penal, del 14 de diciembre de 2023( ROJ: STS 5599/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5599) destaca:
"el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. [...]
la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior - vid STC 184/2013 -".
En relación con la valoración de la prueba realizada por el juzgador de la primera instancia en los términos de los artículos 741 y 973 de la ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, deben resaltarse los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y la jurisprudencia es constante en reconocer un especial valor a las conclusiones, debidamente razonadas y motivadas, del juez de tal instancia.
Así, expresa la SAP de Ávila, Penal sección 1, del 14 de febrero de 2023( ROJ: SAP AV 46/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:46)
"sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica pues que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.
Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima; [...].
Conviene advertir, que los criterios aludidos, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala (Segunda del TS) para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el art. 741 LECrim lo encomienda. Lo importante es que, en las sentencias condenatorias en que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio; como sucede en autos; donde la Juez a quo, expone así su valoración:
En cualquier caso, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración "ex novo" de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido:
a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicado, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o falta y la participación en él del inculpado, en términos generales.
b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.
Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez "a quo" para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración. [...]
Como indica la STS 15-5-90 ,"la cuestión de credibilidad de los testigos, así como también de los acusados, que declararon en juicio oral, en la medida en que el sistema probatorio de la Ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y en principio, depende una convicción que solo puede alcanzar el Juzgador que haya visto con sus ojos y oído con sus oídos la producción de la prueba"; y por su parte las SSTS 9-7-92 , 18-9-92 , 26-5-93 , 23-4-94 y 14-2-95 ,en las cuales se afirma que, dándose tales circunstancias, que dotan de racionalidad a la legitimación jurídica de esta prueba, es necesario aceptar las conclusiones a las que ha llegado el órgano de instancia a través de la inmediación, es decir, para la percepción directa, en uso de su facultad de valoración de la prueba, siendo tal Juzgador de instancia el que, oyendo a los testigos debe ponderar el valor de su declaraciones frente a las de los acusados decidiendo sobre la mayor veracidad de unas u otras. [...]
"hasta la STC 167/2002 ,el Tribunal Constitucional afirmaba que el recurso de apelación otorga plenas facultades al juez o tribunal superior supra ordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/1983 , 54/1985 , 145/1987 , 194/199 y 21/1993 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ).El Supremo intérprete del texto constitucional estimaba que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (ST 43/1997), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 )y en consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).
Según las resoluciones dictadas sobre el recurso de apelación a partir de la sentencia 167/2002 ,las pautas o criterios a tener en cuenta a la hora de fijar la extensión y los límites de control de la apelación son los siguientes:
1) La nueva doctrina del TC se refiere solo a las sentencias de primera instancia que han resultado absolutorias, no a las condenatorias, pues respecto a estas últimas el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo siguen permitiendo los mismos niveles de control de las sentencias de primera instancia que hasta ahora cuando se trate de aminorar o excluir la condena impugnada.
2) La limitación de la revisión de las sentencias mediante el recurso de apelación solo se refiere a las cuestiones fácticas y no a las jurídicas, con respecto a las cuales el tribunal de apelación sigue teniendo los mismos niveles de control.
3) Dentro del apartado de las cuestiones fácticas, la limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación valorativa de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y no en la segunda".
En el presente caso, y en cuanto a la prueba de cargo existente y analizada en la sentencia, deben rechazarse los argumentos del recurrente, pues la valoración de la prueba en la sentencia es ajustada a derecho y conforme a las reglas de la sana crítica, basándose en tener como probado lo declarado por denunciante, además de lo admitido por el denunciado y lo obrante en el atestado.
En cuanto a la declaración de la víctima, incluso aunque fuera la única prueba de cargo, la jurisprudencia es constante para admitirla cuando en tal declaración concurran los requisitos exigidos jurisprudencialmente ( por todas baste citar la STS, Penal sección 1, del 02 de octubre de 2023( ROJ: STS 3921/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3921 aunque esta incide especialmente en analizar las contradicciones), que, en la línea expresada en la sentencia y los escritos de las partes, son:
- ausencia de incredibilidad subjetiva o concurrencia de credibilidad;
- persistencia en la incriminación, si bien matizando que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante; y,
- verosimilitud y elementos de corroboración.
Resume tal jurisprudencia la SAP de Ávila, Penal sección 1, del 18 de octubre de 2023( ROJ: SAP AV 313/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:313) que expresa:
"esta sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de la clandestinidad en que se producen determinados delitos, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba, es necesario que el tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:
A.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; es decir, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima de experiencia común le otorga validez cuando no exista razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. La comprobación de la concurrencia de este requisito exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria. [...]
B.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso), sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la ley de enjuiciamiento criminal ); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que por su contenido y matices ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o bien de una manera periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución. [...]
C.- Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (también sentencias del tribunal supremo de diez del mes de octubre del año 1.997 y dieciséis del mes de febrero del año 1.998). Debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones".
Sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado, ha de destacarse que la existencia de un conflicto sobre la valla no afecta a la incredulidad subjetiva de D. Eloy pues admite D. Felipe en el acto del juicio que aunque desde hace 3 ó 4 años le dijo que la valla de mallazo no estaba bien colocada, no denunció los hechos ni había emprendido acción legal alguna, por lo que no existía conflicto alguno por parte del ahora denunciante y víctima.
El visionado del juicio y la lectura del atestado permite corroborar persistencia en la incriminación, pues empleando sus propias palabras hay coincidencia en lo sustancial y la ausencia de constancia en el atestado de las palabras que le dijo cuando estaba levantando la valla es coherente con que ya había terminado la intervención de la guardia civil, que en el atestado (acontecimiento 1) recogen que la denuncia se presenta a las 9:38 del 6-5-2023 y ha sido detectada a las 8:00, siendo el mismo día la inspección ocular, aunque se redacta el informe el día 8-5-23, lo que cuadra con que esto último habría ocurrido después de la denuncia el mismo día por la tarde, como alega en el juicio D. Eloy.
Igualmente hay verosimilitud, pues el propio D. Felipe admite no estar conforme con el lugar de colocación de la valla de mallazo, y es el único interesado en su derribo por ser el único colindante -pues admite que ningún otro de los 7 o 10 propietarios colindantes ha expresado discordancia-, y hay elementos de corroboración por el mencionado atestado e inspección ocular sobre la propiedad de la finca colindante en la zona de las vallas caídas y que están caídas hacia la finca de D. Eloy, lo que evidencia que se ha realizado desde la de D. Felipe.
Por último el propio recurrente admite que no preguntó al denunciado en el juicio si otros propietarios tienen servidumbre de paso por su finca, por lo que este hecho es ajeno a la causa y no puede ser tenido en consideración, además de lo antes afirmado de que D. Felipe admitió que ninguno otro de los colindantes ha expresado conflicto respecto a la valla.
En consecuencia, se puede afirmar que existe una lógica ilación de probados indicios significativos que llevan a afirmar la autoría fuera de toda duda razonable, por lo que sí existe prueba de cargo suficiente y se ha respetado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y procede confirmar la sentencia de primera instancia, con desestimación del recurso de apelación, con la salvedad de haber ocurrido los hechos en el año 2023 pues ha de entenderse que la data de 2024 recogida en los hecho probados no es sino un defecto mecanográfico rectificable en cualquier momento conforme el art. 214 LEC.
CUARTO.- Infracción del art. 263,1 CP .
En cuanto al argumento de la alegación tercera de que se aplica indebidamente el art. 263,1 CP, los propios argumentos alegados de no haber sido acreditada la causación de los daños en propiedad ajena ni ser el autor de ellos evidencian que se trata en realidad de valoración de la prueba, y no de infracción legal, por lo que dándose por reproducido lo antes expuesto debe ser rechazado.
QUINTO.- Costas.
Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada conforme disponen los artículos 239 y 240 LECr.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
