Sentencia Penal 37/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 26/2023 de 18 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Cuestiones previas.

I. Por el Ministerio Fiscal se alegó la falta de competencia de la Audiencia Provincial, considerando la existencia de error material en la calificación de la acusación y que la pena solicitada no sería la correcta.

II. El Ministerio Fiscal consideró asimismo que podía existir una falta de legitimación activa de la entidad en cuanto no llegó a abonar cantidad alguna por lo que no puede considerarse perjudicado.

III. Por la defensa de D Severino, a lo que se adhiere asimismo la defensa de D Pio, se insta la nulidad de actuaciones en tanto no fue cumplido el plazo para la instrucción. Considera que una vez caducada y en tanto no se había tomado declaración a los investigados, debía haberse archivado el procedimiento.

IV. Aportación documental.

Sin perjuicio de haber sido resueltas en el mismo acto, se analizan seguidamente.

I. La acusación particular mantuvo la competencia de la Audiencia Provincial en razón de la calificación de los hechos como estafa cualificada por la relación del agente mediador y de D Pio como empresario dedicado a la compraventa de coches, con la compañía Allianz, descartando la existencia de error en la calificación o en la pena solicitada.

Y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de febrero de 2024, "En materia de competencia objetiva reiteradamente ha sostenido este Tribunal que hay que estar a la pena en abstracto sin atender al grado de ejecución ( SSTS 355/2014, de 14 de abril , 30/2018, de 19 de enero ; 189/2018, de 19 de enero y 702/2020, de 17 de diciembre ).

Para atribuir la competencia, hay que fijarse en la penalidad señalada al tipo penal abstracto en el precepto correspondiente de la parte especial, con independencia de su grado de perfección, forma de participación, o la eventual concurrencia de eximentes incompletas que podrían determinar una rebaja de penalidad hasta límites inferiores.

La cuestión se planteó al introducirse el procedimiento abreviado. Práctica, Fiscalía General del Estado (Circular 1/1989) y jurisprudencia se inclinaron por atender a la pena señalada en el respectivo tipo penal, haciendo caso omiso del grado de ejecución, forma de participación, o circunstancias modificativas aptas para descender algún peldaño en la escalera punitiva.

En la doctrina jurisprudencial se produjo alguna oscilación ya superada. La sentencia de 14 de julio de 1992 estimó, rompiendo la tradición, que había que estar a la pena en concreto. Muy pronto se rectificó: Auto de 9 de octubre de 1992 dictado después de abordarse el problema en una reunión de la Sala General para unificar criterios. Las sentencias de 10 de noviembre y 11 de diciembre de 1992 , 12 de junio de 1993 , y 522/1996, de 19 de septiembre insistirían en ese criterio hoy pacífico. Se argumentó que con él se gana en certeza y seguridad jurídica, a la vez que se refuerza el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (vid. también SSTS, 1044/1997, de 10 de julio y 1616/1998, de 21 de diciembre )."

Y la STS 926/2021, de 17 de marzo de 2021 , que: "Lo anterior obliga a plantearse si cabe un control por el órgano de enjuiciamiento de la decisión competencial adoptada por el juez de instrucción en el auto por el que se ordena la apertura del juicio oral. O dicho de otra manera, si es posible que el tribunal destinatario de la decisión pueda realizar un control material de los presupuestos decisionales por los que se atribuyó su competencia por el juez de instancia.

La Ley Procesal conforma un principio transversal de adecuación continua de la competencia jurisdiccional al objeto del proceso -vid. artículos 760 y 309 bis, ambos, LECrim -. En la audiencia previa del artículo 786 LECrim se previene de forma específica la posibilidad de abrir un incidente competencial. Incluso, practicada la prueba del juicio oral puede mutarse la competencia ad maior cuando las pretensiones superan la competencia objetiva del juez de lo penal, en los términos que se contemplan en el artículo 788 LECrim . No es infrecuente, tampoco, que por parte de los órganos de enjuiciamiento se susciten cuestiones al amparo del artículo 759 LECrim , mediante la confección de memorias explicativas en las que se solicita del órgano provincial de enjuiciamiento que valore la oportunidad de declinación de competencia en atención a la relevancia típica de los hechos que son objeto de acusación.

Ahora bien, tampoco puede obviarse que la decisión de apertura que adopta el juez de instrucción no puede ser recurrida, determinando el efecto competencial que, prima facie, por su irrecurribilidad tiene vocación de permanencia, vinculando a los órganos de enjuiciamiento, incluso a los orgánicamente superiores.

1.3. La tensión entre el principio general de adecuación de la competencia en garantía del proceso justo y el efecto vinculatorio, prima facie, que genera la decisión de apertura obliga a buscar una fórmula de compatibilidad basada en un estándar de máxima prudencia.

Así, cabrá el control cuando la decisión competencial adoptada en el auto de apertura carezca de todo sustento fáctico y normativo razonable, sea consecuencia de un clamoroso error material o, en el caso de que las acusaciones formularan pretensiones heterogéneas que comportaran consecuencias competenciales diferentes, el juez de instrucción no se hubiera pronunciado expresamente en el auto de apertura sobre cuál de las calificaciones justifica la decisión, si bien en este caso lo procedente sería el reenvío para que el juez de instrucción motive adecuadamente su decisión, optando por la calificación que a su parecer mejor justifique la apertura y el efecto competencial.

En lógica consecuencia, por la naturaleza excepcional del control, el tribunal de enjuiciamiento no podrá declinar su competencia objetiva revalorando los términos de la acusación que han determinado la decisión competencial del juez de instrucción en consideración a fórmulas concursales alternativas o a criterios normativos de mejor adecuación...".

En su consecuencia, y teniendo en cuenta la calificación de la acusación particular, y sin perjuicio de lo que proceda acordar, la competencia objetiva corresponde a esta Audiencia Provincial.

II.-El acuerdo referido en el plenario por el Ministerio Fiscal, de la Sala General de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 30.01.07, en materia de legitimación en el proceso penal de la actividad de la entidad aseguradora, contempla que "cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado".En el presente caso se trata de la entidad que resultaría, en su caso, perjudicada por el delito, y en su consecuencia, tiene legitimación pese a que, en razón del grado de ejecución, no se haya concluido su ejecución y, por tanto, no haya abonado cantidad alguna por razón de los siniestros objeto de las actuaciones.

III. Con respecto a la alegación de nulidad de actuaciones por cuanto la declaración de los investigados se realiza una vez concluido el plazo de instrucción conforme al artículo 324 de la Lecrim. debemos fijar los siguientes antecedentes:

- Las presentes actuaciones se incoaron por auto de dieciséis de julio de dos mil dieciocho, en razón del atestado NUM002, acordándose en la misma resolución el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

- Remitidos atestados ampliatorios con nº NUM003 y NUM004, por auto de 4 de diciembre de 2018 se decretó la reapertura de las actuaciones y la citación de los investigados para ser oídos en declaración en calidad de investigados por los hechos objeto de las actuaciones, señalándose para su práctica el día 8.1.2019. En dicho auto se tenía por personada a la Letrada designada para actuar en nombre y representación de DON Pio.

- En fecha ocho de enero de 2019 se acordó la suspensión de las declaraciones de los investigados en razón de la petición de los Letrados a los efectos de la falta de ratificación y pedimento del denunciante, y por entender que la declaración debía sustanciarse tras deponer el detective y el autor de los informes de Orion Peritaciones.

- En fecha de diez de octubre de dos mil diecinueve, se dictó providencia acordando entre otras la citación de los acusados para prestar declaración como investigados, diligencia que se señaló para el día 10.12.2019.

- Por auto de veintiséis de noviembre de 2019 se desestimó el recurso interpuesto por la representación de D Pio, contra el auto de fecha 18.9.2019, por el que se ampliaba el plazo de instrucción, teniendo por interpuesto recurso de apelación que fue resuelto estimando el recurso por auto de 27.4.2020.

- En fecha de diez de diciembre de dos mil diecinueve, se tomó declaración a ambos acusados en su condición de investigados.

Por tanto, los acusados, aun cuando declaran fuera del plazo de instrucción, su declaración fue acordada dentro del plazo legal, y suspendida a instancias de los Letrados de los investigados que desde ese momento, incluso D. Pio con anterioridad, tienen intervención en la causa.

El artículo 324 de la Lecrim, en su redacción vigente al tiempo en que se acordó la prórroga del plazo que quedó sin efecto, establecía en su apartado 7, que Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

El Tribunal Supremo en sentencia 176/2023, de trece de marzo, a la que se refiere la defensa, señalaba: "Según dispone expresamente el artículo 779.1 4 de la LECrim el auto de conclusión de la investigación no pueda adoptarse sin haber tomado declaración al investigado en los términos en el artículo 775.

Esa disposición tiene su razón de ser en que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, una vez admitida la denuncia o querella contra una determinada persona y por un determinado delito, no es admisible que esa imputación sea desconocida por el investigado y no cabe que la instrucción concluya sin haberle informado de sus derechos y sin haberle oído ( SSTC 128/1993, de 19 de abril, FJ 4 ; 129/1993, de 19 de abril, FJ 4 ; 152/1993, de 3 de mayo, FJ 3 , y 273/1993, de 20 de septiembre , FJ 3), ya que una investigación penal no puede hacerse a sus espaldas, sino que debe llevarse a efecto con una equilibrada contradicción, respetando el derecho de defensa, que en el ámbito penal tiene la máxima relevancia por la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 277/1994, de 17 de octubre , FFJJ 2, 4 y 5 , y 149/1997, de 29 de septiembre , FJ 2).

La declaración del investigado tiene una doble naturaleza. De un lado, es una diligencia de investigación, pero, de otro, es una garantía del derecho de defensa.

En efecto, el Tribunal Constitucional viene reiterando que "(...) una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado, conocer el hecho punible que se le atribuye, ser ilustrado de los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria (por todas SSTC 186/1990, 15 de noviembre de 1990, FFJJ 5, 6, 7 ; 14/1999, de 22 de febrero , FJ 6 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 5 ; 87/2001, de 4 de abril, FJ 3 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5). En este sentido, hemos dicho que lo que prohíbe el artículo 24 CE es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5). Más concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa 'implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 [de la Ley de enjuiciamiento criminal ]'; imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, 'el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE ' ( SSTC 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5 (...) ".

Partiendo de esta doble naturaleza hay determinadas posiciones que abogan por la tesis de que la declaración del investigado pueda realizarse una vez transcurrido el plazo de instrucción y que no es admisible decretar el archivo de las diligencias únicamente porque no se haya tomado esa declaración en plazo, ya que, de admitirse esa posibilidad, se estaría configurando una causa de sobreseimiento no prevista en la ley.

Así se pronunció la Circular 1/2021 de la FGE, citando en apoyo de su tesis la doctrina expuesta en el ATC 5/2019, de 29 de enero de 2019 , que inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad, precisamente del artículo 324 LECrim (apartados 6º y 7º).

En esa Circular se decía lo siguiente: "La especial naturaleza de esta diligencia, el carácter netamente procesal del plazo previsto en el artículo 324 LECrim -del que no cabe predicar efecto sustantivo alguno- y el hecho de que su omisión no constituya causa que determine el sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones, parecen justificar la posibilidad de que la declaración de la persona investigada pueda ser decretada y practicada una vez expirados los plazos de la investigación judicial".

Sin embargo, siendo cierto que en el ATC 5/2019 se aludió a la doble naturaleza de la diligencia, no se dijo que la declaración del investigado se pudiera practicar una vez concluida la instrucción, ya que sobre esa cuestión el alto tribunal no se pronunció.

Lo que se dijo, con apoyo en las concretas circunstancias del caso que sirvió de soporte al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, es que al investigado se le había tomado declaración con todas las garantías ( artículos 118 y 775 LECrim ), después de formulada denuncia pero antes de que se presentara la querella (necesaria como requisito de procedibilidad), y que "la falta de toma en consideración en el auto de planteamiento de esta vertiente de la declaración de investigado no solo como pura prueba o acto de investigación sino como "garantía" o "medio de defensa" del investigado, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, hace que tampoco puedan considerarse debidamente cumplimentados los juicios de aplicabilidad y relevancia respecto de los apartados 6 y 7 del artículo 324 LECrim , y, en consecuencia, acreditada la necesidad de un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de los mismos por la jurisdicción constitucional en un proceso abstracto de declaración de inconstitucionalidad con efectos generales o erga omnes, como es la cuestión de inconstitucionalidad".

En aquel procedimiento el investigado tuvo conocimiento de la imputación desde el primer momento, incluso antes de que se formulara querella, y ese fue el dato determinante para no admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada. En este caso, por el contrario, la declaración de los investigados tuvo lugar tuvo lugar una vez concluido el plazo de instrucción previsto en la ley y cuando se abrió la segunda investigación.

Es cierto que en el artículo 324 de la LECrim no se dispone expresamente que la declaración del investigado deba practicarse durante la instrucción, aunque de su literalidad se deduce que todas las diligencias de investigación deben realizarse dentro de ese plazo, bajo sanción de invalidez. También es cierto que el artículo 7791.4 sólo prescribe que esa declaración debe llevarse a cabo necesariamente antes de que se dicte el auto previsto en el artículo 779.1.4 LECrim , por lo que es posible que se reciba la declaración del investigado después del plazo de instrucción pero antes de que se dicte el auto referido. Así ha ocurrido en este caso en que, finalizado el plazo de instrucción, se incoaron unas segundas diligencias y en su seno se recibió declaración a los investigados antes de que se dictara el auto de conclusión de esa fase procesal.

Ante esta situación podría argumentarse que la diligencia, aun siendo irregular o inválida, cumple con las exigencias del artículo 779.1.4 LECrim pero, más allá de una interpretación puramente literal de los preceptos aludidos y precisamente por la función de garantía que se asigna a esta singular diligencia, hay una sólida justificación de orden constitucional que obliga a que esa declaración se realice en la fase de instrucción y, siempre que sea posible, desde el mismo momento en que se aprecien indicios de la participación criminal del investigado.

Si no se actúa de esa forma hay un riesgo cierto de lesión del derecho de defensa, en cuanto no cabe una instrucción sin contradicción y realizada de espaldas o al margen del investigado, que tiene derecho no sólo a conocer la imputación, sino a intervenir en la instrucción ofreciendo su versión de descargo y solicitando, en su caso, la práctica de las diligencias oportunas.

Resulta difícil imaginar un escenario en el que se lleve a cabo la declaración fuera del plazo de instrucción sin comprometer gravemente el derecho de defensa y precisamente es en clave constitucional donde ha residenciarse el análisis de esta incidencia.

5. Desde este enfoque y en lo que a este caso se refiere resulta obligado destacar, en primer lugar, que una vez finalizada la instrucción y decretado el archivo por el Juzgado de Instrucción 4 de Pozuelo, se formuló una nueva denuncia por los mismos hechos y se abrió una segunda investigación por un Juzgado diferente (Instrucción 1 de Madrid).

En la medida en que este segundo procedimiento estuvo dirigido a sortear el archivo provisional decretado por el Juzgado que primero conoció de los hechos, ya que ninguna razón de peso había para reabrir la investigación o para presentar la denuncia en un Juzgado distinto al que ya había conocido de los hechos, debe reputarse como realizado en fraude de ley lo que conduce a la aplicación de la norma cuya elusión se ha pretendido ( artículo 6.4 CC ).

Frente a lo que se indica en la sentencia impugnada, para que la resolución de archivo produzca efectos no se precisa que las partes insten una declaración de sobreseimiento a fin de recurrir, en su caso, la decisión que se adopte.

En general, un auto de archivo de Diligencias Previas ( artículo 779.1.5 LECrim ) produce el efecto del cierre provisional de la investigación y a esto se limita su eficacia. No es un auto de sobreseimiento libre, sino provisional y, no produce efectos de cosa juzgada material. El archivo provisional no impide formalmente la reapertura del procedimiento ( SSTS 2507/2001, de 29 de diciembre , 16-12-95 , 3-2-98 , 15-10-98 , 18-11-98 y 25-10-01 , entre otras) pero, si se adopta por haber transcurrido el plazo de instrucción sin la práctica de diligencias suficientes para realizar el juicio de acusación, no cabe la reapertura.

De otra parte y en atención al momento en que se llevó a cabo la declaración de los investigados hubo lesión efectiva del derecho de defensa, no ya porque la instrucción realizada dentro de plazo legal se llevó a cabo sin la intervención de las defensas, sino porque dada la naturaleza y complejidad de los hechos investigados resultaba del todo inviable dictar el auto de imputación del artículo 779.1.4 LECrim sin conocer la versión de éstos, máxime cuando uno de ellos fue el que formuló la denuncia inicial y su cambio de posición procesal exigía ineludiblemente conocer su versión y darle la posibilidad de interesar las diligencias procedentes.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado y procede la libre absolución de ambos acusados, conforme a lo que previene el artículo 901 de la LECrim , sin necesidad de dar contestación a los restantes motivos de casación de ambos recursos.".

Atendiendo a esta doctrina, la decisión a adoptar ha de estar presidida por la valoración de la existencia o inexistencia de indefensión, por cuanto, acordada la declaración con anterioridad a la terminación de la instrucción, una eventual primera declaración del investigado fuera del período de instrucción necesariamente no va a generarle una efectiva indefensión material, si ha tenido conocimiento de la instrucción y ha podido intervenir, como ocurre en el presente caso, en el que su declaración estaba fijada dentro del plazo, se suspendió a instancias de las defensas y las mismas, desde este primer señalamiento estaban en disposición de interesar las diligencias que hubieran estimado necesarias para su defensa, sin que tampoco en las alegaciones se haya concretado en qué medida, ni las razones concretas por las que la declaración en el momento en que fue practicada, ocasiona indefensión, cuando, como decimos, estaban en disposición desde prácticamente el inicio de la instrucción, de solicitar las diligencias necesarias, como de hecho se solicitó al instar la suspensión.

Por tanto, procede desestimar la cuestión planteada por ambas defesas.

IV. Se admite la documental.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados han resultado de una valoración en conciencia de la prueba practicada, consistente en la declaración de los acusados, la testifical del detective privado, la declaración de los Agentes de la Guardia Civil que intervienen en la elaboración de los atestados, así como de los Agentes que intervinieron en relación al siniestro que se habría producido en el Polígono Industrial de Cabanillas del Campo, la declaración de dos testigos, el Sr. Isidro y el Sr. Ernesto, y la declaración del Sr. Romualdo en su condición de testigo perito, así como la documental.

De los anteriores medios de prueba resultan suficientemente acreditados indicios base que alcanzan la fuerza probatoria necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, y estimar acreditados los hechos.

Antes de comenzar a analizar cada uno de los siniestros, debemos recordar, en materia de prueba de indicios o prueba indiciaria, que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del investigado en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. La STC 133/2014, de 22 de julio, -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre-, resume una consolidada doctrina: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) que este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre).

i. Pues bien, en el presente caso, y refiriéndonos al siniestro tramitado por la aseguradora bajo el número NUM014, relativo al vehículo Mercedes Benz, modelo SLK 230 matrícula NUM013, de la documental acompañada al atestado, en concreto, la certificación emitida por la entidad aseguradora a instancia de la Guardia Civil, resulta que el vehículo se encontraba asegurado por la entidad ALLIANZ, bajo póliza nº NUM015, ALLIANZ AUTO PLUS TODO RIESGO, con fecha de alta el día 21.1.2018 y fecha de baja el día 29.3.2018. Como tomador aparece Juan Ignacio, y según este certificado la asistencia es solicitada por esta persona manifestando ser hijo del tomador, desde el teléfono NUM016, el día del accidente a las 2:40 horas. En la DGT aparece como titular del vehículo una tercera empresa. El siniestro se declara producido el 25.3.2018. El perito concluye en su informe acompañado al atestado que el siniestro tuvo lugar el día 12.10.2017, y según las gestiones realizadas por los instructores, consta en las bases policiales que este vehículo fue identificado por una patrulla de la Guardia Civil del Puesto de Guadalajara, a las 3'36 horas del día 20.7.2017, siendo identificado en ese momento Severino, al observar la patrulla que el vehículo que acababa de estacionar, presenta un fuerte golpe en la parte delantera derecha, y que el conductor manifestó que los daños los había producido él, al colisionar con un contenedor de obra. Constatan asimismo los Agentes que el Sr. Severino como asegurado había formulado reclamación ante el Ayuntamiento por el choque de su vehículo, hecho acontecido en julio de 2017. Y de igual modo, comprueban los Agentes que los daños que presentaba el vehículo reflejados en las fotografías que aportan los Agentes de la Guardia Civil de Guadalajara, al igual que las aportadas por la cía Axa que aseguraba al Ayuntamiento de la localidad de Cabanillas del Campo, son coincidentes con los daños que se declaran en el siniestro que se afirma haber sufrido en fecha de 25.3.2018. El perito señala en su informe, recogiendo los datos del contrato, que el propietario del vehículo es el acusado Severino y cuenta con un seguro todo riesgo con franquicia de 400 euros y con fecha de efecto el 22.1.2018. Destaca asimismo en su informe que los restos de color del objeto con el que se ha golpeado se aprecian verdes, y que le faltan piezas en el motor, como el filtro del aire y algunos manguitos, y en cuanto a la forma en que acontece el accidente establece que para poder golpear al contenedor el vehículo tuvo que circular por sentido contrario al menos durante 100 metros, que no se aprecian daños en el contenedor, y que es de color azul. Y con respecto a los daños del vehículo, apunta que son muy antiguos, teniendo los discos de freno oxidados y que ello apunta como signo inequívoco a que lleva varios meses sin movimiento. Constata asimismo que el mediador de la póliza coincide con el acusado, y advierte, comparando las fotografías a fecha de efecto, 22.1.2018, que existen diferencias con las actuales, no contando con la pegatina roja de ITV que aparece en la fotografía señalada, y advirtiéndose también que la matricula delantera no está alineada como en la actualidad. Tanto en el atestado como en el informe pericial se contienen fotografías del vehículo a partir de las cuales la Sala puede apreciar que, conforme se concluye por los Instructores y por el perito, los daños que presentaba el vehículo con anterioridad al siniestro que se declara en el 2018 son coincidentes con los que presentó el vehículo, y también se aportan las fotografías del vehículo con la pegatina y los desperfectos de la matrícula, para su comparación con el vehículo en el momento en que se declara el segundo siniestro, aportándose asimismo fotografías en las que la Sala puede comprobar la existencia de la pintura verde que refiere el perito y la oxidación. El número del DNI que aparece en la parte superior del albarán de grúas blanco, como propietario, se corresponde con el del acusado.

Existen pues plurales indicios de que el accidente no se produjo el día 25.3.2018 y bajo la cobertura del seguro a todo riesgo de Allianz, tanto en razón de la existencia de un anterior siniestro declarado en julio del año anterior, también con un contenedor, resultando coincidentes los daños según las fotografías que incorporan los Agentes, como en la inexistencia o indicios del golpe en el contenedor azul, dada la falta de coincidencia del color con el que presenta el vehículo, y también en la existencia de indicios de que el vehículo no era usado, a lo que se añade la no concordancia entre las fotografías del vehículo que se aportan como de fecha del aseguramiento, y las actuales del vehículo siniestrado. Todos estos indicios tienen fuerza probatoria suficiente para establecer que el siniestro declarado a Allianz fue simulado por el acusado, y que en realidad los daños tuvieron lugar el 20 de julio de 2017.

ii. Con respecto al siniestro tramitado por la aseguradora bajo el número NUM007, respecto al vehículo BMW matrícula NUM005, de la documental acompañada al atestado, en concreto, la certificación emitida por la entidad aseguradora a instancia de la Guardia Civil, resulta que el vehículo se encontraba asegurado por la entidad ALLIANZ, bajo póliza nº NUM017, ALLIANZ AUTO PLUS TODO RIESGO, con fecha de alta el día 22.3.2018 y fecha de baja el día 29.3.2018. Como tomador aparece Alejandro, aunque anteriormente, según las gestiones de la Guardia Civil, estuvo asegurado a nombre de Juan Ignacio. El siniestro se declara producido el 27.3.2018. Conforme al atestado y al informe pericial y los datos que se recogen en el mismo referidos al contrato, el propietario reflejado en la DGT coincide con el tomador. En el albarán de la grúa incorporado al informe pericial parece reflejar el número de DNI del acusado. La solicitud se realiza según el certificado de la aseguradora desde el teléfono NUM018 que coincide con el que figura en el atestado como el del acusado Pio. El vehículo presenta daños en la parte delantera izquierda y daños en la mecánica trasera izquierda, así como un golpe en la aleta trasera izquierda y paragolpes trasero. Señala el perito que los daños de la zona trasera izquierda tienen restos de color rojo y amarillo verdoso, y distan del suelo entre 40 y 71 cm. Los daños de la aleta y puerta delantera no tienen restos de color. Con respecto al vehículo que habría colisionado con éste, presenta un golpe en la aleta delantera izquierda, producido por un guardarraíl a criterio del técnico, sin traspase de color. Señala asimismo el perito que este vehículo, Ford Focus, presenta daños que se localizan a una altura entre 60 y 73 cm, y señala que los daños de deformación de la aleta no se han podido ocasionar en el siniestro analizado. Concluye el perito que la morfología de los daños, su altura y el traspase de colores permite llegar a la conclusión de que el vehículo Ford Focus se dio un golpe con un objeto como un guardarraíl, sin traspase del color negro del BMW, y que el asegurado por Allianz, el BMW posee varios colores, pero no son acordes en formas y alturas con los del vehículo contrario. Se aportan fotografías por el perito que permiten también a la Sala apreciar las circunstancias de ambos vehículos y compartir estas conclusiones. Todos estos indicios, valorados conjuntamente, son suficientes para entender acreditado que la declaración del siniestro no resulta compatible con la realidad del siniestro que se manifiesta ha tenido lugar. Y asimismo se acredita la intervención de Pio. El hecho de que interviniera la Policía Local no desvirtúa lo anterior habida cuenta que no consta que realizaran actuación alguna en comprobación del siniestro, distinta de labores de auxilio y asesoramiento.

iii. En relación con el siniestro tramitado bajo número NUM010, la póliza ALLIANZ AUTO PLUS TODO RIESGO, NUM019, conforme a la certificación de la aseguradora incorporada al atestado, correspondiente al vehículo BMW modelo 325D matrícula NUM008, tiene una fecha de alta de 31.10.2016 y fecha de baja 22.3.2018, figurando como tomador del seguro Alejandro. El siniestro se declara como acontecido el día 21.3.2018, la asistencia se solicitó al día siguiente. El vehículo estaba registrado bajo la titularidad de Severino, y con fecha de 5.4.2018, es decir, con posterioridad al accidente, cambia de titularidad a nombre de Pio, según se refleja en el atestado instruido, que aparece como propietario del vehículo asegurado según los datos del contrato que aporta el perito en su informe. En el albarán de la grúa el DNI que figura como propietario es del correspondiente al acusado Pio que suscribe además la declaración de accidente. El perito concluye en que el siniestro es un siniestro falso provocado entre amigos con el fin de declarar el siniestro total de ambos vehículos. Se habría producido un alcance trasero del vehículo BMW al otro vehículo implicado, un Volkswagen Golf con matrícula NUM009, cuyo titular conforme al atestado era Isidro, que así lo reconoce en el acto del juicio. Al accidente acude una patrulla del Puesto de la Guardia Civil de Tendilla, recogiendo los datos de los vehículos y del conductor, figurando como conductor en las bases de datos policiales Severino.

El perito consigna en su informe a la vista del vehículo BMW, que presenta un fuerte impacto en la parte delantera con daños en el interior al activarse los airbags delanteros y sus pretensores. Comprueba asimismo, aportando la correspondiente fotografía, que el vehículo en el marcador digital presentaba 488710 km. Conforme a la diagnosis de una tercera empresa comprobando la centralita del ordenador, que se acompaña asimismo al informe, se indica que la centralita grabó un golpe frontal cuando el vehículo poseía 488708 km a 45 km hora, activándose los airbags delanteros, pretensores de seguridad y borne de la batería, como medida adicional de seguridad detonando uno de los cables para evitar daños por explosión o circulación del vehículo tras el impacto, es decir, con dos km menos, comprobando asimismo, con la correspondiente fotografía que permite igualmente a la Sala su apreciación, que el BMW presenta un golpe centrado contra un objeto de color verde, y sin embargo no aprecia ninguna pieza con restos del color blanco del vehículo contrario. Nos indica asimismo que la traviesa está oxidada, lo que el perito considera signo inequívoco de que el siniestro ha sucedido con anterioridad.

Examinado el Volkswagen se comprueba que presenta un fuerte impacto trasero, dando lugar al siniestro total del vehículo atendida la gravedad de los daños y su antigüedad. No obstante el perito deja constancia que no tiene restos del color del BMW y toda la zona trasera se presenta muy oxidada, lo que igualmente fotografía y se aprecia sin dificultad en la imagen aportada, y señala también que su estado de conservación es lamentable pareciendo estar abandonado o dado de baja por siniestro anterior, teniendo todos sus interiores llenos de basura y sucios de haber estado a la intemperie desde hace tiempo. Aporta de igual modo una fotografía de la batería y nos indica que está colocada de manera provisional para el arranque, y que no es posible que se mantuviera así tras un severo impacto, lo que le lleva a considerar que fue instalada para mover el vehículo hasta el lugar de los hechos.

Indica también el perito que, según la declaración a la aseguradora, el vehículo asegurado en Allianz siendo conducido por el tomador, colisiona en la parte de atrás al contrario que circulaba en el mismo sentido y en el mismo carril. El perito comprueba el lugar del accidente aportado asimismo fotografías, indicando que se trata de una calle interna de un polígono en el que resulta complicado alcanzar más de 20 km/h y que resulta casi imposible que se realice el alcance mientras circulan y que el vehículo de delante sufra un lanzamiento contra la puerta, sin presentar tampoco daños en la parte delantera, lo que entiende que habría abollado también de forma completa la puerta (el vehículo Volkswagen llega a impactar con la puerta de una nave causando daños). Ningún daño presenta este vehículo en su aleta delantera izquierda, presentando un fuerte impacto en el lado derecho con restos de color rojo. El mediador del seguro es también el acusado Sr. Severino y se integra en el informe un correo electrónico en el que se afirmaría que el vehículo contrario se encontraba parado y que el conducido por el Sr. Pio colisionó con él. En el acto del juicio el acusado viene a manifestar la pérdida de control del vehículo en una curva. El perito ha comprobado las redes sociales, pudiendo afirmar que los dos acusados y el conductor contrario se conocían, y este último ha declarado que tiene con el acusado Sr. Pio algún amigo en común y manifiesta finalmente que sí conocía a Pio con anterioridad, y que conducía.

Desde las anteriores consideraciones, al igual que en los anteriores supuestos, concurren una pluralidad de indicios que permiten entender acreditado que existe también simulación en este siniestro, por cuanto a la dificultad por el lugar del accidente de que se produjera un severo impacto que lanza al otro vehículo sin que presente daños en el frontal, se une la diagnosis del vehículo asegurado que habría tenido un accidente dos km antes de los que figuran en el contador digital, a lo que se une que presenta restos de un objeto verde y oxido. Asimismo el vehículo contrario presentaba un estado de abandono y gran oxidación en la parte de atrás, en las zonas de los pliegues de la carrocería, lo que necesariamente apunta a un siniestro anterior, estando además colocada la batería de forma provisional.

iv. En cuanto al último de los siniestros por los que se formula acusación, queda referido al vehículo BMW X X5 matrícula NUM011, póliza nº NUM020, ALLIANZ AUTO PLUS TODO RIESGO, con fecha de alta el 5.12.2017, y fecha de baja el 1.4.2018. El tomador conforme al certificado emitido por la aseguradora es Ernesto, que declara como testigo y refiere que quiso comprar el vehículo y que traspasó una póliza, pero después decidió no comprarlo y que desconocía que seguía apareciendo como tomador. El siniestro se tramita por la aseguradora bajo número NUM012, y habría tenido lugar el 27.3.2018, tratándose de un vuelco o salida de la vía, solicitando asistencia una persona que se habría identificado como Ángel Jesús, desde el teléfono NUM018, el día 27.3.2018 a las 20'24 h, teléfono que coincide con el recogido en el atestado como de Pio. En el albarán de la grúa se consigna como propietario Alfredo. El vehículo es un todo terreno cuyo titular administrativo es el acusado Pio y aparece como propietario en los datos del contrato que se recogen en el informe. Se declara un siniestro por vuelco del vehículo en el camino Valbuena de Cabanillas. Indicado por el agente mediador el lugar exacto del accidente, el perito acudió a su comprobación. Señala que la vegetación cercana al siniestro ha sufrido el vuelco del vehículo, encontrando restos de cristales y elementos del vehículo, que comprueba y que le permiten confirmar que es el lugar exacto. Sin embargo comprueba asimismo que la vegetación lleva mucho tiempo dañada. Resulta especialmente significativo a criterio de la Sala la comprobación por el perito de las señales o grietas del talud, que fotografía y aporta, y que estas señales permiten establecer que el vehículo se precipitó sin velocidad, al ser completamente horizontales y sin trayectoria. También apunta el perito a la ausencia de marcas en el camino, y de igual modo señala que los neumáticos no quedaron embozados de barro pese a que los días anteriores al accidente estuvo lloviendo. Señala también que la carrocería no presenta arañazos ni signos de velocidad al volcar, sino daños por aplastamiento, y también aprecia la existencia de cristales en el asiento del conductor, de modo que nadie ocuparía esta posición en el momento del vuelco. En el parte de la grúa acompañado al informe aparece el nombre de persona distinta del titular. Señala asimismo el informe la falta de piezas y la existencia de restos de tierra que indican que no tenía la tapa superior en el momento del vuelco. Se ha comprobado asimismo la existencia de averías importantes poco antes de este siniestro, que impedían una circulación con normalidad, y ello conforme al informe de diagnosis que también se incorpora al informe pericial.

De igual modo que en los casos anteriores, los indicios son suficientes para establecer que se faltó a la verdad en la declaración del siniestro, pues no existen daños personales pese al vuelco con varias vueltas, y atendidos los cristales que se aprecian en el asiento, nadie le ocupaba en el momento del vuelco. Asimismo todo indica que se produce detenido el mismo, y las fechas del siniestro ofrecen importantes dudas en razón al barro de los neumáticos y al estado de la vegetación. A lo anterior, y conforme resulta de las gestiones realizadas por los instructores, el vehículo se encuentra asegurado también en la cía AXA, sin constar expediente alguno de siniestro, tratándose de un seguro de cobertura a terceros.

El informe pericial debidamente ratificado en el acto del juicio oral, aun encargado por la compañía que ejerce la acusación particular, constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados en razón de lo expuesto, en tanto en cuanto explica con claridad los motivos por los que entiende que los siniestros, que se analizan por separado, no responden a la realidad, y acompaña documental fotográfica que permite a la Sala esta valoración. Debemos recordar que la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC) , lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"),sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.) . El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12).

Por el contrario, los acusados no han dado explicación alguna distinta que pudiere desvirtuar el resultado conjunto de estos indicios, limitándose a señalar el acusado Sr. Severino que el motivo de la denuncia fue el interés de la compañía de eliminar la vinculación con Agentes de menor volumen de negocio, lo que carece de toda prueba a pesar de que se reiterase en la declaración que conocía a otros Agentes a los que les había pasado y que, sin embargo, no fueron traídos como testigos. En cuanto al Sr. Pio, reconoce la amistad con el Sr. Severino, y refiere que el accidente en el Polígono de Cabanillas se produjo al perder el control en una curva, y tampoco da explicación que pudiere desvirtuar los distintos indicios que ha ido señalando el perito y de los que resulta la declaración falsaria en la forma de acontecer los siniestros.

En su consecuencia, y en razón a lo hasta ahora expuesto, concurre prueba suficiente para entender desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados. Constan como hemos señalado indicios plurales, que pese a lo señalado en conclusiones no pueden considerarse meras casualidades, sino que en su valoración conjunta permiten entender acreditada la falsedad en los siniestros en la medida en que todos ellos se refuerzan entre sí y excluyen la realidad del siniestro tal y como se declaró a la cía aseguradora. Como señala la STS de tres de octubre de 2024: "Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

4. Por otro lado, cabe también recordar que la calidad de la prueba indirecta y, en general, de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena, no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria.

El valor de la prueba, y de manera muy especial en la llamada indiciaria, no se mide por una simple agregación de datos probatorios sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho- consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar a las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

Debe recordarse que el indicio en sí mismo considerado, y esto es lo que les caracteriza ontológicamente frente a otras informaciones probatorias provenientes de medios de prueba directos, carece de univocidad. Cada indicio incorpora un inevitable grado de mayor o menor ambigüedad. Por ello, la conclusividad de la inferencia a partir de hechos indiciarios se alcanza no por una simple suma de resultados, sino mediante una operación más compleja. El valor que se atribuya a un indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y acumulativo. La suma interaccionada de los datos probatorios indiciarios, su ajuste recíproco es lo que reduce o incluso elimina la inicial ambigüedad de partida.

De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis arroje, casi siempre, como resultado una falsa representación de la imagen proyectada por el cuadro indiciario. El abordaje crítico de cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo e interaccionado de todos los indicios no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación más allá de toda duda razonable."

No obstante lo anterior, aun cuando exista un denominador común, en tanto el acusado D Severino actuó en todos los casos como mediador o agente de seguros de la entidad Allianz, no es posible establecer la existencia de connivencia y actuación conjunta de ambos acusados. En el escrito de acusación no se establecen los hechos de los que resulta la presunta connivencia, más allá de la relación de amistad, la condición de mediador del Sr. Severino, y de empresario dedicado a la compraventa de vehículos en el caso del Sr. Pio. No se describe cuál es la mecánica que determina la necesaria intervención del agente mediador para posibilitar la suscripción de las pólizas a todo riesgo, resultando que a este extremo solo se ha referido el perito tangencialmente al indicar que se facilitaban fotografías que no podían corresponderse con el estado real de los vehículos, y que debe verificarse este estado, pero lo cierto es que no constan suficientemente acreditados cuáles son los trámites necesarios para suscribir la póliza ALLIANZ AUTO PLUS TODO RIESGO en los supuestos concretos que nos ocupan y, por tanto, en qué medida intervino el acusado Sr. Severino en la falsedad de los siniestros declarados por el Sr. Pio. No se indica en el escrito de acusación ni se acredita, que fuese necesaria su connivencia con el Sr. Pio. Y a la inversa, no consta la intervención de este último en el accidente declarado por el Sr. Severino con un contenedor. Y la Sala no puede suplir esa omisión e integrar el escrito de acusación.

TERCERO.-Los hechos declarados probados en el caso del Sr. Severino son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal, del que resulta responsable en concepto de autor el acusado.

En el caso del Sr. Pio, los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal, del que resulta responsable en concepto de autor el acusado.

El artículo 248 del Código Penal establece que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los elementos definidores del delito de estafa, se pueden resumir en 1.- utilización de engaño previo bastante; 2.- que el engaño desencadene error en el sujeto pasivo de la acción; 3.- acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; 4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro; 5.- Perjuicio para la víctima que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa -nexo causal- y materializarse en el mismo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo.

En los siniestros analizados, concurre la existencia de una conducta engañosa al declarar unos siniestros que no se corresponde con la realidad, para obtener la reparación de daños existentes con anterioridad, o en su caso, el valor del vehículo al declararse siniestro total, lo que habría dado lugar, en caso de no frustrarse la ejecución por razón de la investigación de los siniestros que realiza la entidad, a un acto de disposición de la aseguradora asumiendo el coste de la reparación de los vehículo y/o su valor venal en caso de concurrir un siniestro total, resultando asimismo la existencia de un ánimo de lucro, en tanto la finalidad es obtener las ventajas económicas derivadas de la reparación o el valor de los vehículos a costa de la aseguradora, y por tanto con disminución del patrimonio de la misma al asumir indebidamente el coste de reparación o hacer entrega de este valor.

Y en cuanto a la entidad del engaño, como viene a señalar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 30, de 25 abril de 2021, recogiendo la doctrina jurisprudencial: "La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 162/2012 de 15 marzo (RJ 2012\4064) nos recuerda una jurisprudencia consolidada al decir que:

"Como señalan las sentencias de 26 de junio, núm. 1128/2000 (RJ 2000, 5794 ) y 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 (RJ 2000, 8105 ) y 22 de abril de 2004 (RJ 2005, 1415 ) y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 (RJ 2007, 6973), entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala ( Sentencias de 17 de noviembre de 1999 ( RJ 1999, 8714), 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 (RJ 2000, 5794 )y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto."

Y más adelante, abordando la tesis subyacente del "traspaso de la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño." sostiene que:

"Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

"Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre (RJ 2008, 816) expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio (RJ 2005, 5416) recuerda, en síntesis, que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño.

"Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de " engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

"Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 (RJ 2008, 5812) "el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo (RJ 2009, 4485), se subraya también en la misma línea que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado"."

Concluye el Tribunal Supremo, que "Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto."

Y en el presente caso, el engaño, en todos los supuestos, resulta bastante para integrar el tipo delictivo por cuanto, como señala la STS 228/2014, de 26 de marzo, "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima."( STS 306/2018, de 20 de junio).

No obstante, la Sala no aprecia que los hechos integren el subtipo agravado objeto de acusación, que exige que estafa "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional"- Artículo 250.1. 6º del Código Penal.

Recogiendo la doctrina que expone la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 24 de abril de 2023, debemos señalar que" Como declara la STS 2ª STS 132/2021, de 15 de febrero , este subtipo agravado aparece caracterizado "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa " (en el mismo sentido SSTS 2ª 1753/2000, de 8 de noviembre , 1218/2001, de 20 de junio , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre .

De forma que como en un impecable análisis y precisión sobre el estado de la cuestión en el marco jurisprudencial, se razona en la STS 2ª 919/2022 de 24 de noviembre " [.../...] La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo ).

3. Así, indicaba la STS 371/2008, de 19 de junio , aunque refiriéndose a la agravante genérica: " Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P . cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítase, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P . Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P ., bajo el concepto de "abuso de relaciones personales"

La STS 658/2014, de 16 de octubre , por su parte, expresa: En efecto, la doctrina de esta Sala en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador , tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente , causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima. En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 --

En esta última, 343/2014, de 30 de abril, se recogía: En el presente caso es claro que concurrió tal agravante por la condición de director de banca privada del Banco de Sabadell que ostentaba el condenado Íñigo sin cuya condición no podría haberse llevado a cabo el delito, a lo que se unió la relación de especial confianza e incluso familiaridad cultivada por éste y exteriorizada en la forma absolutamente anormal de darle cuenta, en el propio domicilio de la víctima, por lo que en realidad, la agravante aplicada participa de la doble naturaleza a que se refiere el párrafo 6º del art. 250.1 que se comenta.

En la STS 18/2018, de 17 de enero , se indiciaba: Sí se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza. En el hecho probado se dibujan los elementos necesarios para entender que hay un plus sobre el genérico abuso de confianza presente en toda estafa. Compartir vivienda revela un grado de cercanía y amistad capaz de activar ese incremento de la penalidad. Se lesiona no ya la confianza genérica entre los miembros de la sociedad, sino una lealtad más estrecha exigible a quienes mantienen esos lazos

En el ATS 1156/2021, de 4 de noviembre, rec. 5414/2020 , se contempla como presupuesto de esta agravación, un parentesco de primos segundos, donde conociendo la afición de escritora de la víctima los desplazamientos patrimoniales los obtienen para lograrle un contrato de edición con Planeta".

En el presente caso, como antes señalábamos, no constan hechos que establezcan la mecánica en la suscripción de las pólizas y que permitan determinar que se realiza la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad en razón a la relación subyacente. No se concreta una situación anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que se abusa o se aprovecha el sujeto activo para la comisión de tal delito.

En cuanto al delito continuado su apreciación exige: a) un elemento fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados; b) cierta conexidad temporal; c) el requisito subjetivo de que se realizara "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión; d) homogeneidad de modus operandi; e) los preceptos penales infringidos han de ser iguales o semejantes; f) mismo sujeto activo.

CUARTO.-Encontrándonos ante una tentativa, entendemos procedente la rebaja en un grado de la pena de conformidad con las previsiones del artículo 16 y 62 del Código Penal.

El error y el desplazamiento patrimonial no llegaron a producirse, pero la tentativa en los cuatro supuestos debe ser calificada como acabada, pues la acción del acusado, quien procedió a dirigir comunicación a la compañía aseguradora de que se había producido el siniestro, resulta objetivamente suficiente para haber producido el error en la aseguradora y como consecuencia el abono de la reparación o del valor del vehículo. Como ha señalado la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, la determinación del carácter acabado o no de la tentativa debe llevarse a cabo mediante una valoración ex ante de la peligrosidad objetiva de la acción, es decir, "del peligro inherente a la acción, o capacidad para producir el resultado entendida como aptitud para ocasionarlo y valorada ex ante por un observador objetivo (...) y no el estado de peligro real en que sitúe al bien jurídico" ( STS 21-7-2003; en el mismo sentido, SSTS 22-4-2010, 24-1-2005). La existencia de un solo acto que por sí mismo resulte objetivamente idóneo para alcanzar el resultado es suficiente para caracterizar la tentativa como acabada ( SSTS 27-1-2006, 16-2-2004). En este caso, las declaraciones de siniestro ante la aseguradora en todos los casos tenían capacidad suficiente para determinar que la aseguradora abonara los importes.

QUINTO.-En cuanto a las circunstancias atenuantes cuya aplicación solicitan las defensas, deben ser rechazadas.

Y así con respecto a la atenuante contemplada en el nº 5 del artículo 21, relativa a haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, lo fundamenta la defensa en el abono de la cuantía fijada como fianza, si bien, las cantidades obrantes en autos responden a embargos, y la cuantía obtenida responden en todo caso al aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias que pudieren derivarse de la comisión del delito, pero no a una voluntad de reparación del daño causado. Como señala la Audiencia Provincial de Lleida, sección primera, en sentencia de treinta de abril de 2024, "la STS de 10 de noviembre de 2023 establece que "Ciertamente es doctrina de esta Sala señalada entre otras en la STS núm. 126/2020 de 6 de abril , con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018, de 12 de marzo y 2 de abril de 2019 , respectivamente, que "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC , que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

En el mismo sentido la STS de 14 de junio de 2023 señala: "Nos podríamos plantear, así, si es posible admitir la concurrencia de esta atenuante cuando se abona una cantidad al ser requerido por el órgano judicial para la satisfacción previa de las responsabilidades civiles para asegurarlas con anterioridad al inicio del juicio oral.

La respuesta debe ser negativa.

La reparación del daño causado debe producirse antes del inicio del juicio oral. Así lo dispone claramente la circunstancia núm. 5 del art. 21 CP ; ahora bien, nos tenemos que plantear si cualquier tipo de consignación se debe entender que sirva para atenuar la responsabilidad criminal. Entendemos que cuando se produce una consignación, pero ante la existencia de un requerimiento judicial, no puede luego postularse la aplicación de esta atenuante cuando lo que se ha hecho es cumplir un mandato judicial.

En efecto, recordemos que el art. 589 LECrim señala que "Cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona se mandará por el juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza . . . ", añadiendo el art. 597 las consecuencias derivadas del incumplimiento de este abono de la suma fijada y que se centra en que si no se presta la fianza "se procederá al embargo de los bienes de procesado, requiriéndole para que señale bienes suficientes a cubrir la cantidad que se hubiese fijado para las responsabilidades pecuniarias".

Por ello, con independencia de que en la aplicación práctica de esta atenuante no se incide en la voluntariedad del acusado a la hora de reparar el daño causado, sino que se trata de una pura objetivización, hay que señalar que en este caso es evidente que no concurre la propia voluntariedad de hacer la consignación, sino que se trata de dar cumplimiento a un mandato judicial sin el cual se procederá al embargo de bienes en cantidad suficiente para cubrir las responsabilidades civiles que puedan declararse procedentes en la sentencia firme que se dicte.

La entrega de una suma económica previo requerimiento judicial no acredita en modo alguno que haya habido algún intento de hacer entrega de cantidad al perjudicado para aminorar los gastos que ha tenido que soportar por los daños y perjuicios sufridos por el ilícito penal cometido por el acusado y la consignación que se verifique dimana del requerimiento judicial en relación a la responsabilidad civil. Por ello, entendemos que no concurren en estos casos los presupuestos exigidos para la estimación de la atenuante alegada.

Además, en algunos casos se ha podido apreciar con una consignación previa para entrega al perjudicado, pero no cuando la entrega se produce de forma coercitiva por un requerimiento judicial, por lo que no puede buscarse el amparo de una atenuante por haber cumplido un mandato judicial de requerimiento para la derivación de responsabilidades civiles.

En consecuencia, la atenuante prevista en el art. 21.5 del CP no es equiparable, en su significación y naturaleza, a la prestación de fianza, regulada en los arts. 589 y ss. de la LECrim y 783.2 LECrim . para el procedimiento abreviado. En efecto, en el caso del procedimiento abreviado recordemos que en el apartado 2.º del art. 783 LECrim ., se establece que el juez de instrucción cuando dicta el auto de apertura de juicio oral resuelve sobre la cuestión atinente a las responsabilidades civiles exigiendo fianza al acusado y, en su caso, responsables civiles.

Por ello, es preciso distinguir entre los dos conceptos sobre los que tratamos en el presente análisis. Así: en sentido semántico, reparar significa la conducta de una persona que desea compensar, remediar o paliar los efectos de la ofensa o daño cometidos, causados a otra; pagar una fianza en concepto de responsabilidades civiles exigidas en un sumario o procedimiento abreviado ( arts. 589 y 783.2 LECrim .) no puede tener efectos atenuatorios, ya que la prestación de la suma indemnizatoria en este último caso se deja depositada como garantía del cumplimiento de una obligación por exigencia o requerimiento judicial.

Por eso se distingue entre cantidad depositada para que tenga efectos atenuatorios y la verificada como exigencia de requerimiento judicial, ya que al revés de lo que sucede con la cantidad depositada para reparar el daño, que puede ser retirada o cobrada por el perjudicado, previa comunicación y ofrecimiento por el Juzgado -pues ésa es su finalidad, y el propósito que guía al agente-, no sucede lo mismo con la cantidad consignada para la fianza.

También esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19 de julio de 2005, rec. 1133/2004 señalamos que se ha entendido que no puede valorarse como reparación el cumplimiento del requerimiento judicial relativo a la prestación de fianza para garantizar el cumplimiento de las responsabilidades civiles, y también lo señala en la STS 455/2004, de 6 de abril en donde se recoge que "la consignación debe obedecer a la finalidad voluntaria del pago, y no puede estar condicionada a la exigencia del juez de instrucción en la pieza de responsabilidad civil".

Tampoco concurren tiempos de paralización que pudieren dar lugar a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ni procede aplicarla por una duración global excesiva de la tramitación. Debe recordarse, como señala la STS, Penal sección 1 del 10 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 1940/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1940 ) indicando que: "...En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero . En la STS 31/2018, de 22 de enero , se rechaza la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, a pesar de que la tramitación del procedimiento se extendió durante un periodo de 11 años. Pues no en vano, la atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); la eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante una dilación "archiextraordinaria".

Como hemos señalado, en el presente caso no se aprecian paralizaciones relevantes en la tramitación, y en cuanto al tiempo de tramitación debemos recordar asimismo, conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de dos mil veinticuatro, que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama, señalando asimismo que la solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

SEXTO.-El artículo 248 del Código Penal establece, en su segundo párrafo, que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En atención a ello y valoradas las circunstancias expuestas en los fundamentos anteriores, entendemos procedente imponer al acusado DON Severino, la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Con respecto a DON Pio, tratándose de un delito continuado la pena ha de imponerse en su mitad superior, conforme a lo previsto en el artículo 74 del Código Penal, y, tomando en consideración asimismo que son tres los siniestros comunicados y dos de ellos se peritan por importes de 8.859,93 y de más de 14.000 euros, se considera procedente imponer la pena de cinco meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo.

SÉPTIMO.-En materia de responsabilidad civil se reclama por la aseguradora el pago de los gastos asumidos por la investigación de cada uno de los siniestros, tanto en cuanto al importe relativo al detective, como en relación al informe pericial realizado con respecto a cada siniestro.

Los importes reclamados por tanto, no se refieren a un daño o perjuicio derivado de los hechos, sino al pago de honorarios del detective y del perito, que en todo caso integrarían una partida de la tasación de costas ( artículo 241.3º LECR) . El art. 241 de la LE.C al hacer la distinción entre gastos del proceso y costas, considerando a éstas como la especie del género que es el primero, incluye en sus apartados 1º y 4º del nº1 de dicho precepto legal los honorarios de la defensa cuando sea preceptiva y los derechos de los peritos, de modo que no distingue dicho precepto, por un lado ni entre la prueba pericial judicial y la de parte, mereciendo ambas en la nueva LEC la misma consideración como tal - art. 336 de la LEC.

La incardinación de los honorarios del perito como costas procesales en el art. 241 de la LE.C, pese a que no desconocemos que no es cuestión pacífica y que habrá que atender a las particularidades de cada caso presente, es la postura que viene siendo acogida por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, en ese sentido SAP de Salamanca 11/7/2005, SAP de Lleida 11/1/2006, SAP La Coruña 5/4/2006, SAP de Guipúzcoa de 24/7/2006, SAP de Madrid Secc 20 de 20/2/2007 , SAP de Burgos 27/2 y 4/6/2007. Lo anterior es predicable asimismo del coste del detective, que pudieren integrarse igualmente, en su caso, en la tasación de costas.

Por todo ello entendemos que ambos gastos reclamados por la compañía aseguradora no son resarcibles por la vía de la responsabilidad civil derivada del delito, sin perjuicio de que en su momento pudieran ser incluidos en la tasación de costas que proceda practicar a instancia de la acusación particular.

OCTAVO.-El artículo 123 CP señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas ( arts. 239 y 240 LECrim ), incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a las costas de la acusación particular, debe recordarse, que la STS 921/2010, de 22-10, con remisión a la núm. 689/2010, de 9-7, refiere que " La condena de costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, constituye la aplicación última al proceso del principio de la causalidad, como se destaca la doctrina procesal, de modo que su efecto principal será el principio de resarcimiento del perjuicio soportado, es decir, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses como se desprende de SSTS 357/cero 2 , 4 marzo y 744/02 , 23 abril ".

Procede en su consecuencia la condena en costas incluyendo las de la acusación particular, que deberán ser asumidas por cada uno de los acusados por mitad, al haber sido expresamente solicitadas y haber protagonizado una actuación procesal decisiva para el enjuiciamiento de los hechos, dado que el Ministerio Fiscal, ya desde sus conclusiones provisionales, había rehusado el ejercicio de la acción penal y en el plenario solicitó un pronunciamiento absolutorio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,