Sentencia Penal 9/2025 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 2/2024 de 18 de marzo del 2025

PRIMERO.-Calificación jurídico-penal de los hechos declarados probados.

1. Los hechos declarados probados y atribuidos a la acusada son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, concurriendo acceso carnal por vía vaginal y bucal, previsto y penado en el art. 181.1 y 3, en relación con el art. 74, del Código Penal, conforme a la redacción introducida por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía de la libertad sexual, norma posterior a la fecha de comisión de los hechos, que si bien no estaba en vigor en el momento en que ocurrieron los hechos, ni lo está ahora -pues fue reformada por Ley 4/23- sí lo estuvo durante la tramitación de este procedimiento por lo que, como tal Ley intermedia debemos tenerla en cuenta para decidir cual fuera la ley más beneficiosa para el reo y aplicarla al caso concreto.

En este caso la redacción introducida por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía de la libertad sexual resulta la más favorable a la acusada pudiendo ser, por ello, de aplicación retroactiva ( arts. 9.3 CE, a sensu contrario, y 2.2 CP) , así entre otras SAP Almería 272/2024 - ECLI:ES:APAL:2024:272 Id Cendoj: 04013370032024100107, siendo por tanto esa redacción la que se va a aplicar y todo ello a pesar de que la acusación pública tanto pública ha calificado los hechos conforme a la legalidad vigente en el momento de comisión de los mismos, es decir, conforme a lo preceptuado en el art. 183.1 y 3 redactado conforme a la LO 1/2015 de 30 de marzo.

2. Se considera que la norma intermedia es la más favorable que la vigente al tiempo de suceder los hechos enjuiciados toda vez que, sin perjuicio del cambio en el nomen iuris, la conducta tipificada es la misma, teniendo señalada idéntica pena máxima (doce años de prisión) pero siendo inferior la pena mínima (seis años en el actual art. 181.3, en relación con el nº 1 del mismo artículo, y ocho tanto en el anterior art. 183 como en el nuevo art 181), lo que permite afirmar el carácter más favorable de esa norma respecto de los hechos enjuiciados, especialmente porque el carácter continuado del delito permite establecer un margen de pena con un mínimo menor.

3. Constituye el delito citado de agresión sexual del citado art. 18 1.1 CP todo acto de contenido sexual dirigido a satisfacer el ánimo libidinoso del autor y realizado con una persona menor de 16 años y que, por ello, carece de capacidad de determinación en el ámbito sexual conforme a la presunción iure et de iure establecida en la norma legal que determina la prohibición de realizar actos sexuales con menores de dicha edad, siendo, por ello, intrascendente el consentimiento dado por ellos pues así lo exige el bien jurídico que se trata de proteger con tal prohibición, la indemnidad sexual del menor. El legislador considera que el menor de 16 años carece de la madurez intelectual para comprender la naturaleza del acto sexual o sus consecuencias, y, por ello, no le es admitido que tenga capacidad real de decisión o, lo que es lo mismo, no puede autodeterminarse en materia sexual.

4. Por último, es apreciable la continuidad delictiva prevista en el art. 74 dado que la conducta enjuiciada se produjo en numerosas ocasiones. El menor ha manifestado que hubo tocamientos, penetraciones y felaciones de su madre hacia él, que se prolongaron a lo largo de algo más de un mes, describiendo episodios de contenido distinto, como la felación que se habría producido en la primera ocasión en que su madre le agredió sexualmente, o el episodio en que utilizó el ordenador o cuando hacía video llamada con el móvil durante el encuentro sexual, pluralidad de ocasiones dentro del mismo contexto de relación y en un mismo periodo de tiempo, aproximadamente un mes o mes y medio ( art. 74.1 y 3 CP) . Sobre la prueba de la continuidad delictiva volveremos más adelante.

5.- Es de aplicación además el subtipo agravado solicitado por la Fiscalía previsto en el art 183.4 d) - art.181.4 e) en la redacción aplicable de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre que entró en vigor el 07/10/2022- que derivaría de la relación de superioridad del agresor respecto de la víctima al ser la madre la autora de los hechos y teniendo muy en cuenta que el menor, víctima de los hechos, entonces solo tenía ocho años.

SEGUNDO.-De los hechos relatados en el "factum" de la presente sentencia son prueba la exploración inculpatoria de la víctima, el testimonio de la directora del centro donde actualmente vive, los monitores del campamento a los que se lo contó en el verano de 2022 y de su hermano Diego, hijo también de la acusada. Además se han tenido en cuenta los informes periciales forenses sobre la imputabilidad de la encausada, los informes psicológicos sobre la credibilidad de Teofilo, y el resto de informes médicos y sociales tanto de Adelina como de Teofilo, junto con la restante documental obrante en la causa, cuya autenticidad no ha sido impugnada.

Las expresadas fuentes de conocimiento integrantes del acervo probatorio, obtenidas con pleno respeto de los derechos fundamentales y practicadas con observancia de los principios de inmediación y contradicción en el acto de juicio oral valoradas de forma conjunta y racional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 717 y 741 de la L.E. Criminal, se consideran con el suficiente contenido incriminatorio para enervar el principio de presunción constitucional de inocencia - artículo 24.2 de la C.E.-, al deducirse sin ningún género de dudas la realidad de los hechos subsumible sen el delito de agresión sexual, así como la culpabilidad de la persona acusada en relación con el delito declarado probado en la presente sentencia, elementos específicos que configuran dicha infracción penal y la autoría o participación.

TERCERO.-Como suele ser habitual y harto frecuente en casos como el enjuiciado en las que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual, dado que se producen generalmente en un ámbito de estricta intimidad y sin la presencia de testigos, no existen otros elementos de prueba más que las versiones proporcionadas por las personas partícipes o involucradas -la propia víctima y el acusado- las cuales normalmente y en la práctica generalidad de los casos suelen ser antitéticas, contrapuestas y contradictorias.

1.1. Es incuestionable y fuera de toda duda que la exploración del menor víctima de la infracción, producida con todas las garantías tiene el valor de una prueba testifical, de forma que aunque fuere la única disponible, puede ser considerada como prueba de cargo hábil y suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia tal y como de manera reiterada ha venido proclamando al doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en múltiples sentencias, lo que hace ociosa la cita de las recaídas sobre tal particular.

1.2. La exploración del menor

En el presente caso la edad del menor y las circunstancias del caso determinaron que se practicara como prueba preconstituida y además por videoconferencia, todo ello en consonancia con lo dispuesto en el actual art 449 ter LECrim ,en la redacción introducida por la LOPIVI que establece que, "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. ..."

El artículo anterior al que se refiere la última frase trascrita es el 449 bis que establece que "Cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo.

La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto."

Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables.

En realidad esta norma no hace sino recoger la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo690/2021 , que se pronunció sobre las condiciones en las que deben declarar los menores en los procesos judiciales, señalando que los menores de 14 años deberán realizar la exploración como prueba preconstituida. La sentencia establece, por tanto, «como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables».

El Tribunal Supremo define la prueba preconstituida como aquella que se realiza con garantías de accesibilidad y apoyo necesario y se cumple una serie de requisitos que garanticen los derechos del investigado.

La declaración como prueba preconstituida debe practicarse con una serie de requisitosque son:

? Citación al investigado y comparecencia de éste y de su Letrado para garantizar que existe contradicción y que no se vulnera el derecho de defensa

? La declaración será grabada mediante medios que permitan la captación de la imagen y el sonido.

? Documentación del acto mediante un acta firmada por el Letrado de la Administración de Justicia y la firma de los intervinientes.

Dice el Tribunal que "En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la codena siempre que se hubiera dado al acusado la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados a tomar precauciones que reequilibren los déficits de defensa que supone no poder interrogar personalmente al testigo en el juicio".

1.3. La nulidad de la prueba de exploración solicitada por la defensa.

De la doctrina que acabamos de exponer y del tenor literal del art 449 bis de la LECR se desprende que es preceptivo la comparecencia del abogado defensor durante la práctica de la prueba preconstituida. El letrado defensor planteó al inicio del plenario la nulidad de la exploración del menor dado que ni él ni otro letrado estuvieron presentes. Examinadas las actuaciones consta citado el letrado que ahora invoca la nulidad y consta en el Ac. 228 diligencia extendida por la Letrada de la Administración de justicia en la que se hace constar que ante la incomparecencia del letrado a la práctica de la prueba, se le telefonea y manifiesta que su voluntad de no acudir a la práctica de dicha prueba. La juez, al inicio de la grabación de esa prueba, hace constar en la videograbación y dice expresamente, a fin de evitar nulidades de actuaciones, que no comparece el letrado de la defensa pese a que se le ha llamado por teléfono para preguntar por su ausencia y había manifestado que renunciaba a estar presente. La Fiscal que ha intervenido en el juicio, presente en la exploración del menor, ha confirmado lo anterior y se ha opuesto a la declaración de nulidad. El letrado insiste en que debió llamarse, en todo caso al abogado de oficio.

Es cierto que no se siguió en rigor la norma procesal que establece la necesidad de la asistencia del letrado de la defensa a la práctica de la prueba, pero la nulidad de actuaciones exige una infracción procesal además de la efectiva causación de indefensión.

Hemos de decir que no es el mismo supuesto la no localización del letrado o su imposibilidad de acudir, caso en el que se deberá proceder conforme preceptúa el art 449 bis y llamar al abogado de oficio y el caso presente, en el que la acusada tiene un abogado personado, es citado correctamente, aporta pliego de preguntas para hacer en la exploración, no comparece sin dar justificación ninguna y cuando se contacta con él telefónicamente, renuncia a estar presente en la prueba, habiendo previamente entregado pliego de preguntas, según consta en las actuaciones, que había sido ya trasmitido al psicólogo que iba a auxiliar en la realización de la prueba, preguntas que posteriormente, éste formuló al menor.

En el presente caso, no procede la declaración de nulidad pues además de por lo expuesto, el letrado pudo haber invocado la irregularidad procesal en que funda la solicitud de nulidad que ahora en cualquier otro momento del procedimiento, pues a)la falta de comparecencia del letrado deriva únicamente de su voluntad de no acudir, recogida en la diligencia de la LAJ; b tuvo acceso a la grabación de la exploración, de forma que bien pudo haber planteado la nulidad tras la práctica de esa diligencia, si entendía que no se había hecho en la debida forma o pedir una ampliación de la misma, si consideraba que en aras a una adecuada defensa debía aclarar algún punto y c) sobre todo, pudo proponer que se practicara la prueba de exploración del menor en el plenario.

La defensa no planteó ninguna de estas posibilidades, siendo perfectamente conocedor de que existían, por lo que debemos entender que al tolerar que las actuaciones siguieran su curso, el letrado no consideró que ello generara indefensión a su representada pues, de entender otra cosa, estaríamos en presencia de una clara mala fe y deslealtad procesal, reprochable en grado máximo, dada la naturaleza y especiales circunstancias del asunto enjuiciado.

Téngase en cuenta que, en el hipotético caso de que se declarara la nulidad de la exploración del menor, cosa que rechazamos, cabría acordar dos posibles efectos tras esa declaración, ambos utilizados por nuestra Jurisprudencia: a) absolver por falta de prueba, ya que la prueba de cargo principal es nula pues lo fundamental es el respeto a la presunción de inocencia ( SSTS/2ª de 14 de octubre de 1014, nº 632/2014 y de 1 de diciembre de 2014, nº 833/2014); b)declarar la nulidad de actuaciones y acordar la realización de la exploración con la intervención del letrado -que renunció a estar presente en la primera - ( así, STS/2ª de 19 de marzo de 2014 nº 226/2014). Ambos supuestos conllevarían siempre consecuencias no deseables; en el primer caso, la falta total de respuesta a la demanda de justicia de la víctima; en el segundo, que el menor víctima deba volver a declarar sobre lo sucedido, algo desaconsejado por el informe forense elaborado sobre este objeto en fecha 20 de septiembre de 2024; así pues, se produciría justo el efecto que tanto la LOPIVI como el LOEV pretenden evitar, la revictimización del menor, opción que esta sala rechaza desde la pura interpretación teleológica de las normas, baste para ello leer sus Exposiciones de motivos.

Se desestima la nulidad planteada.

1.4. Una vez declarada la validez de la prueba de exploración del menor, debe valorarse capacidad para acreditar los hechos objeto de denuncia. Para que una prueba única, que además procede de la parte denunciante, interesada lógicamente en obtener un pronunciamiento condenatorio, pueda desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, es necesario que la referida declaración supere los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado, ello habida cuenta la situación límite de riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia, que se produce cuando, como aquí sucede, la única prueba de cargo la constituye el testimonio o declaración de la propia víctima, acentuándose si aquella es quien inició el proceso por denuncia, y extremándose cuando ejercita acusación, pues en tal caso ello conllevaría el desplazamiento de la carga probatoria sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien acusa.

Son asimismo bien conocidos los parámetros, pautas o puntos de contraste recomendados por la jurisprudencia para poder analizar la fiabilidad del testimonio de la víctima del hecho enjuiciado, cuando dicha prueba es la única que aporta en juicio un relato del mismo por quien ha podido tener una percepción directa de lo acontecido. A estos efectos, ya desde antiguo el Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, -cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción-, su credibilidad objetiva, -que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato-; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y sólo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

No son por consiguiente estos tres elementos requisitos indispensables para la validez de tal medio probatorio, sino que sin vocación excluyente de otros y sin desconocer la importancia de la inmediación, delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y se dirigen a objetivar la conclusión alcanzada, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de tales elementos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Por ello, cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros puede impedir otorgar validez como prueba de cargo a dicha declaración inculpatoria, para que por la misma, sea apta para desvirtuar la minoración de inocencia -aunque como dice, entre otras muchas, la STS 309/2021 es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima, que no supera ninguno de los aludidos parámetros, lo que sería admisible siempre que el Tribunal analice cada uno de estos datos y justifique por qué, pese a ellos no alberga duda alguna sobre la realidad de los hechos y su autoría, y del mismo modo que no se confiera capacidad convictiva a la declaración de la propia víctima pese a que supone aquellos parámetros, siempre con la exigencia de la debida motivación-.

En todo caso, en ello insiste la STS 381/2014, de 21 de mayo, tales elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tendrían que concurrir todos unidos para que la Sala de Instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo, pues la deficiencia en uno de los parámetros puede compensarse con un reforzamiento en otro y si no se cumple plenamente una de esas condiciones o criterios ello no supone la exclusión automática de la validez de tal testimonio sino poner en guardia al juzgador sobre su credibilidad, conllevando una mayor exigencia en la valoración y sobre todo de las pruebas que puedan corroborarlo periféricamente.

Debe en todo caso insistirse en que cuando la prueba del hecho justiciable y la consiguiente pretensión de condena se hace depender, de forma esencial, del testimonio de la persona que afirma ha sido víctima, la información y datos aportados por ésta debe ser sometida a un exigente test, confrontando sus aportaciones con las de otra procedencia, de forma que permita confirmar la calidad de los datos y atribuir fiabilidad a la información suministrada por el testigo, ponderando para ello el grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojen el resto de las pruebas integrantes del cuadro probatorio plenario y demás circunstancias contextuales acreditadas, entre ellas la credibilidad personal del propio testigo, no siendo suficiente la presunción de que lo afirmado por un testigo es verdadero salvo prueba en contrario, hace falta que del cuadro probatorio se desprendan elementos de juicio positivamente acreditativos de que el hecho tuvo lugar y de una determinada manera.

Siendo ello así, la apreciación de impersistencias, incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad en el testigo no determinarán excluir la información que proporcione, con la salvedad de que por su entidad neutralicen todo atisbo de credibilidad y comprometan asimismo la fiabilidad de la información transmitida hasta límites irreductibles, pero otras incluso afectándola no neutralizan el rendimiento probatorio si el tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto ( SSTS 397/2006, de 6 de abril y 487/2022, de 18 de mayo).

En definitiva, incluso cuando el testimonio pueda reunir en esencia los parámetros expuestos, el mismo no ha de ser aceptado como si se tratara de una verdad inquebrantable, sino que, en todo caso, habrá de ser conectado con el resto del material integrante del cuadro probatorio plenario, es decir, corroborado con el examen de los elementos de descargo y con las incoherencias internas que puedan ser aducidas de contrario, realizando una completa y exhaustiva labor valorativa, pues como dice la STS. 232/2022, la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos.

CUARTO.-En el supuesto objeto de juicio, acerca del primer parámetro o punto de contraste al que se somete la valoración del testimonio inculpatorio no apreciamos en dicha declaración ausencia de incredibilidad subjetiva, pues en ningún momento se ha alegado que el menor esté afectad0 por algún tipo de limitación o minusvalía de carácter físico o psíquico. Por otro lado, aun cuando la animadversión, el odio o incluso el deseo de que le ocurriera algún mal al acusado son síntomas y sentimientos humanos y lógicos cuando la víctima lo ha sido del mismo acusado y es normal que tenga tales afecciones contra quien la ha victimizado, pues está contando los hechos, el análisis del entorno o contexto personal en que se han desarrollado las relaciones entre la acusada y la víctima, el ámbito familiar, conflictivo y complicado, pero en el que existe un fuerte vínculo afectivo del menor hacia su madre, confirmado por tanto por los testigos, como por los informes técnicos -psicológicos y de servicios sociales- obrantes en las actuaciones descarta la posibilidad de que las manifestaciones inculpatorias se hayan podido prestar por móviles de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro tipo de motivación espuria ajena al puro afán de ajustarse a la realidad de lo sucedido, siendo en este punto destacable que Teofilo haya negado siempre cualquier forzamiento físico por parte de la acusada hacia él para llevar a cabo los actos de contenido sexual. Por tanto no apreciamos la existencia de un factor o factores que explique el mantenimiento del relato incriminatorio por razones ajenas a la sincera exposición de lo declarado. Por ello, el interrogante que se nos plantea acerca de la causa o motivo de la interposición de la denuncia y la formulación de acusaciones de la gravedad que supone la imputación de la comisión de delitos de tal naturaleza, cuando en ningún momento se ha dicho que el denunciante faltara a la verdad, no ha tenido por parte de la defensa una cabal y cumplida respuesta, y ante la inexistencia de una explicación convincente tan solo se nos ocurre que no existe otra distinta sino la veracidad de las acusaciones, porque el fundamento del parámetro de valoración que analizamos responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante y no cabe atisbar racionalmente otro motivo que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común nos lleva a la conclusión de que la acusación se formula simplemente es porque es verdad.

QUINTO.-En lo concerniente al análisis de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, según las pautas jurisprudenciales debe estar basado en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), y ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos relatados por la víctima, o de elementos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento a analizar en el ámbito de la valoración de la persistencia en la declaración.

Es indudable que lo declarado por la víctima-denunciante es creíble en sí mismo, esto es, se trata de la narración de algo que se sostiene en su estructura racional, lo que se ha venido también llamándose verosimilitud de lo expuesto como relato histórico de lo acontecido. La versión ofrecida por el perjudicado no refiere nada extraño, fabuloso, delirante o alucinatorio -pues los abusos y agresiones sexuales a menores en el entorno familiar, o parafamiliar - no son lamentablemente algo infrecuente o inhabitual-.

No podemos obviar la dificultad que para las víctimas de delitos sexuales entraña no sólo el tener que rememorar los hechos sufridos, sino la práctica imposibilidad emocional de recordar cada detalle concreto, cuando tienen una edad en la que no es fácil mantener los recuerdos y una misma versión inalterable, lo que explica que no puedan recordar, sean imprecisas o, incluso, incurran en contradicciones a la hora de relatar unos hechos acontecidos años atrás. Por ello la jurisprudencia no exige un relato minucioso y detallado ni una determinación cronológica absoluta, siendo conscientes de la dificultad para poder situar temporalmente las agresiones sexuales cuando se trata de abusos reiterados sobre menores por parte de su entorno familiar, donde resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, además de los momentos y el número de acciones abusivas. ( STS. 555/2015, de 28 de mayo). En todo caso, si esta natural indefinición sería predicable de quien, como Teofilo, contaba con 8 años de edad en la fecha en que se cometieron los hechos, este Tribunal tiene la convicción de que el paso del tiempo y, sobre todo, la necesidad de rememorar y revivir unos hechos que supusieron un trauma, ha tenido indudablemente efecto a la hora de realizar un relato fáctico donde su espontaneidad aparezca condicionada y no exenta de afectación emocional, lo que explica las leves discrepancias en la exploración del menor, sin olvidar la tensión ocasionada por el acto de la exploración, a pesar de que se haya hecho con el auxilio de un psicólogo, debiendo recordar aquellos sucesos que, como manifestó, quería olvidar cuanto antes.

Carentes de relevancia las imprecisiones antes reseñadas, no advertimos asimismo dudas, vacilaciones o ambigüedades en la declaración judicial de la menor que no sean las propias del tiempo trascurrido desde que sucedieron los hechos o del estrés que ha de suponer para el menor describir unos hechos de esa naturaleza cometidos por su madre cuando él solo contaba ocho años. Ha ofrecido en suma un relato que no se percibe como elaborado y poco espontaneo sino todo lo contrario, y tampoco es producto de la mendacidad o fabulación del menor, puesto que, en un orden lógico y normal de suceder las cosas, es difícilmente admisible que la menor disponga de las habilidades y facultades precisas para poder idear y sostener de modo coherente, como experiencia propia, algo que en realidad nunca sucedió y es producto de su imaginación o inventiva, de forma que le hubiera permitido mantener una versión uniforme, carente de contradicciones y sin fisuras u omisiones, dotada en definitiva de una solidez estructural de tal magnitud que hubiera impedido o imposibilitado a las autoridades ante quienes prestó las declaraciones y a los propios profesionales de la psicología que han evaluado su credibilidad, detectar anomalías evidenciadoras de falsedades o inexactitudes, ya que por su experiencia en el tratamiento de personas afectadas por traumatismos similares, es de todo punto evidente que constatarían, sin dificultad y a través de la metodología propia de su actividad profesional, la existencia de fabulaciones imaginativas, falsedad o inexactitudes en el relato que de sus vivencias efectuaran las personas a quienes atienden, tratándose además la víctima de una persona menor de edad de quien no se predica estar en posesión de aquellas habilidades y si de unos resortes mentales en proceso de formación que impedirían construir un relato falso o inventado, en cuanto tendría que proceder a su narración en diferentes momentos y ante distintas personas, soslayando los diversos filtros o controles específicamente establecidos para apreciar cualquier tipo de anomalía que detectarían la mendacidad de las manifestaciones. Cabe en consecuencia calificar de persistente y reiterado el testimonio incriminatorio dado que existe una coherencia interna entre las sucesivas declaraciones prestadas, sin modificaciones esenciales o relevantes, manteniendo la narración la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones que se han ofrecido en momentos diversos, apreciando en definitiva la necesaria solidez, firmeza y persistencia material en la incriminación.

SEXTO.- Resta analizar esa versión a la luz del resto de pruebas practicadas

Como decíamos más arriba, en relación con la declaración de Teofilo, aunque la defensa ha intentado cuestionar la veracidad cuestionando la tenencia de un ordenador en la casa o que madre e hijo durmieran habitualmente en la misma cama, la Sala no puede sino desestimarlo. La descripción que Teofilo ha hecho sobre los hechos enjuiciados se encuentra corroborada en lo sustancial por las declaraciones de los testigos de referencia.

Es cierto que, como manifiestan los testigos de referencia, a ellos no les dio detalles de lo sucedido, pero los datos que aportan cada uno de ellos, adveran lo declarado por el menor en la exploración. Así Jose Manuel, monitor del campamento, declara que el menor le dijo que su madre, viendo un capítulo de CSI en que los miembros de una familia tenían relaciones sexuales entre sí, le dijo que por qué no hacían lo mismo, y que su madre "le tocó" y cree recordar que lo masturbó. Según declara cree que le dijo que esto sucedió en el salón de su casa, mientras veían la tele, declaración que corrobora l manifestado por Teofilo; el hecho de que éste concrete que le hizo una felación no altera en lo sustancial el relato.

Carla explicó como el niño, tras tener un arrebato de ira y violencia, fue con ella a dar un paseo y al preguntarle por los motivos de su enfado le dijo que tenía miedo de querer a alguien y que le hiciera daño y acabó gritando que su madre le había violado cuando tenía ocho años.

Tanto Carla como Jose Manuel han afirmado de forma contundente que no creyeron que el niño mintiera, ni por la forma en que se expresaba ni por el momento en que hizo esa revelación, momento de una gran carga emocional, que ambos han descrito como que "explotó".

Otro tanto cabe decir de la declaración de Natalia o de su hermano, Diego. Natalia sostiene contundentemente que Teofilo no es fantasioso y que no es capaz de mentir. Relata lo que oyó contar a Teofilo cuando fueron a denunciar los hechos. Y lo que ella describe es lo que Teofilo manifestó ante la Policía, lo cual viene a coincidir con lo que dijo en la exploración.

Natalia aporta además datos importantes que pueden explicar por qué el menor llega un punto en que necesita contar lo sucedido, cuatro años después de que hubiera pasado, y es que había estado ingresado para someterse a una terapia psiquiátrica desde el 20 de julio al 3 de agosto en la que removieron toda su historia familiar y que, posteriormente, cuando fue al campamento coincidió con un chico llamado Justino, que al parecer había abusado de él en el pasado, y si bien en aquel momento decidió no denunciarlo ni hacer nada, al ver que tenía novia se celó y contó a todos que Justino había abusado de él.

El hermano de Teofilo, Diego, declara que ignoraba lo sucedido entre su madre y su hermano pero afirma que no tenía ningún motivo para dudar de lo que su hermano cuenta y que aunque su madre niega todo cree más a Teofilo que a su madre. Manifiesta también que su hermano no quiere hablar del tema, por lo que no sabe -salvo por las actuaciones judiciales- lo que haya podido suceder.

Como establece nuestro Tribunal Supremo, no se trata tanto de valorar la credibilidad de la víctima, toda víctima es, en principio creíble, sino de valorar la credibilidad de la versión de Teofilo en relación al conjunto probatorio existente, lo cual supone un tránsito del plano objetivo -la credibilidad de la víctima- al plano objetivo -la credibilidad de la versión de los hechos que aporta-. En el presente caso, la versión que Teofilo ofrece es plenamente concorde con la prueba practicada y con las circunstancias presentes en este caso.

- En primer lugar, los hechos descritos por Teofilo se han mantenido en lo esencial inmutables, tanto en la declaración ante la Policía como en la exploración.

- Los detalles que aporta sobre cómo sucedieron algunos de estos hechos -en concreto la primera felación, tras ver un episodio de House, las grabaciones con el móvil mientras hablaba con hombres o la vez que en el ordenador había un hombre y mostraba fotos de personas desnudas, algunos menores- son indicadores también de credibilidad de esta versión.

- La forma categórica en que explica que él se negaba a practicarle sexo oral y a introducirle los dedos en la vagina; o que nunca usaron protección y que su madre estaba desnuda cuando sucedían estos hechos.

- La explicación que hacen los testigos de referencia de la razón por la que Teofilo llegó a contar los hechos, coincidiendo en describirlo como que llegó un punto en que "explotó" respalda la versión del menor.

- Como ya hemos dicho, debe rechazarse el móvil espúreo en la declaración de Teofilo. La madre ha insinuado que pudo haber inventado todo esto para castigarla porque le había dicho, unos días antes que, aunque estaba mejor de su alcoholismo, tenía trabajo estable e iba a conseguir una casa, no se podría ir a vivir con ella de forma inmediata, sino cuando lo determinaran las técnicos de la Junta. No es admisible. Todos los profesionales que han declarado en el plenario han manifestado que a Teofilo le preocupa hacer daño a su madre con esta denuncia, precisando Natalia que incluso a veces dudaba en seguir adelante con la denuncia. Todos los profesionales coinciden en calificar a Teofilo de un niño triste y de que sobre todo expresa dolor.

- Finalmente, su declaración está plagada de corroboraciones periféricas. Por ejemplo, la madre reconoce que había alquilado una habitación por lo que Teofilo se quedó sin dormitorio y dormía con ella. Lo relatado por el niño sobre el consumo de alcohol por su madre también es reconocido por ella, etc.

- El propio comportamiento de Teofilo, plagado de episodios violentos y explicado por él por el hecho de que la persona que te debe querer, tu madre, te hace daño pues te agrede sexualmente

- Finalmente la declaración de Teofilo aparece corroborada por la declaración de los testigos de referencia, sin olvidar que la valoración pericial del testimonio del menor en relación con los hechos denunciados es válido y probablemente creíble.

- No se han practicado pruebas de descargo salvo la declaración de la propia acusada que niega los hechos pero no ofrece ninguna explicación creíble para lo sucedido.

Ha intentado desacreditar la versión de Teofilo alegando cuatro hechos: a)que Teofilo dijo cuando tenía tres años que Diego, su hermano había abusado de él; b)que en la casa no tenían ordenador, por lo que no pudo suceder el episodio que describe Teofilo al que antes nos hemos referido y c) que no dormían en la misma habitación porque Teofilo tanto dormía en la cama de ella como en la de su hermano y que, además, en aquella época, ella generalmente dormía en el sofá y d) el supuesto castigo aludido más arriba porque no se lo llevaba a vivir con ella.

En el plenario Diego ha negado el primer hecho, no aportando la defensa prueba documental sobre ello, pese a que manifieste la acusada que había intervenido la Fiscalía de Valladolid, por lo que no tiene ninguna eficacia exculpatoria. Tampoco ha sido capaz de acreditar que no hubiera ordenador en casa. El hecho de que durmieran o no en la misma habitación es intrascendente en este procedimiento, por cuanto las agresiones sexuales se producen tanto en el dormitorio como en el salón o el baño. Y además Adelina reconoce que el menor dormía a veces con ella. Al móvil de venganza o castigo ya nos hemos referido -y rechazado-anteriormente.

Obviamente la acusada está en su derecho a no declarar contra sí mismo pero le corresponde a su representación desvirtuar la prueba de la acusación mediante prueba de descargo, que es inexistente en este caso.

Nada de lo alegado por Adelina cambia ni desvirtúa la realidad de los hechos.

SÉPTIMO.-La acusación particular solicita la aplicación del subtipo agravado por el abuso de superioridad previsto en el art. 183.4 d), en su redacción dada por la LO 1/2015 vigente a la fecha de los hechos, debido a que Adelina es la madre de Teofilo, debiendo estimarse esa solicitud.

OCTAVO.- Autoría y su prueba.

1. De los hechos que se han declarado probado y constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal es responsable en concepto de autora la acusada Adelina, por su participación voluntaria y directa en los mismos ( art. 28 del C. Penal) , habiendo sido enervada la presunción de inocencia en virtud de la prueba de cargo practicada y obrante en autos y en especial por la exploración del menor, la víctima.

2. El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24 CE y en los arts. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Como señala reiterada jurisprudencia ( SS. TS. 28/2016 de 28 de enero, 125/2018 de 15 de marzo, 718/2018 de 17 de enero de 2019, entre otras muchas) el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige constatar que el pronunciamiento de culpabilidad se fundamenta en:

"a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba, y;

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art. 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos )", ( S. TS. 718/2018 de 17 de enero de 2019).

3. Tales requisitos se cumplen en el presente caso pues no existe discusión acerca de la realidad de los hechos y de su autoría.

NOVENA.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pena imponible.

9.1. LA CIRCUNSTANCIA EXIMENTE INCOMPLETA DE INTOXICACIÓN

El Ministerio Fiscal solicita la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código penal en relación con el artículo 66.1º del Código Penal, mientras que la defensa solicita la declaración de inimputabilidad y, subsidiariamente la atenuante solicitada por el MF, de acuerdo a los informes periciales obstantes en autos.

El alcoholismo crónico, de larga evolución, de la acusada es un hecho incuestionable e incuestionado, debidamente acreditado mediante la pericial forense, mediante las declaraciones testificales de sus hijos y de Natalia y mediante la documental tanto médica -historial médico de la acusada- como la emitida por los Servicios Sociales. La propia acusada lo reconoce, manifestando que en el momento en que se sitúan estos hecho, consumía unas veinte o treinta cervezas diarias, manifestación corroborada por su hijo Teofilo.

El médico forense afirma en su informe que cuando el alcoholismo se encuentre en una fase aguda la acusada es inimputable, y que cuando no es así, la imputabilidad se encuentra disminuida, sobre todo en lo atinente a las facultades volitivas, pero no las intelectivas que considera permanecen conservadas.

El menor ha manifestado que su madre en esas fechas se bebía unas treinta latas de cerveza y que cuando abusaba de él estaba en "medianas condiciones" pero algunas veces estaba fatal.

Diego ha declarado que era una época complicada, que su madre estaba mal, aunque no sabe hasta qué punto.

Consta en las actuaciones que los abusos terminaron cuando el día 5 de agosto de 2028 ella llamó al 112 pidiendo ayuda porque era alcohólica y tenía totalmente descontrolada la situación, hasta el punto de que tanto el niño como ella llevaban varios días sin comer, por lo que pidió ayuda para poder ir a un centro de desintoxicación y para que los servicios sociales se ocuparan de su hijo. Por ello se personó en el domicilio una patrulla de policía que se llevó al menor y a ella a un hospital. Consta acreditado documentalmente que ese mismo día fue encontrada por la policía tirada en la calle, tras ser vista en el hospital. Para terminar, consta documentalmente acreditado que en esas fechas fue ingresada en el centro Aldama para desintoxicación y rehabilitación de su alcoholismo.

Conforme a todo lo expuesto, consideramos que el alcoholismo de larga evolución de la acusada ha producido en ella un grave deterioro, que afecta a la esfera tanto física, como intelectiva, y, sobre todo, volitiva. Este deterioro se acentúa cuando la acusada entra en una fase de consumo abusivo del alcohol o fase aguda, según informa el médico forense. En las fechas que suceden los hechos, ella manifiesta que no sabía ni lo que hacía y que solo quería beber. ES evidente que sus facultades intelectivas no estaban totalmente anuladas por cuanto hizo la llamada al 112. Pero a lo sumo, cuando mejor estaba, como ha declarado Teofilo, estaba en "medianas condiciones", estando otras veces muy mal. La defensa pide que el alcoholismo se valore como eximente del art 20. El Ministerio Fiscal solicita que se considere como atenuante del 21.2 del CP.

Consideramos que en este caso estamos ante la eximente incompleta de intoxicación alcohólica, regulada en el art. 21.1ª C.P. Esta circunstancia se sitúa entre las eximentes completas y las atenuantes, siendo una circunstancia atenuante cualificada, pudiendo llegar a suponer la rebaja en dos grados de la pena impuesta.

La jurisprudencia del TS tiene declarado que en el caso de la intoxicación por consumo de alcohol o drogas se aplicará la eximente incompleta cuando, sin que la capacidad volitiva del sujeto quede plenamente anulada, la misma disminuya de forma grave. En este sentido establece la STS, Sala 2ª, nº 694/2017 de 24 de octubre que: "la eximente incompleta de drogadicción precisa que se acredite una profunda perturbaciónque, sin anularla, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística del autor,aun conservando la comprensión de la antijuridicidad del hecho que ejecuta".

De conformidad con lo dispuesto en el art. 66 1 2º del CP se puede rebajar la pena prevista en uno o dos grados. El informe forense explica que en las fases agudas es inimputable. De la prueba practicada se desprende una gran afectación o deterioro pero no la anulación total de facultades pues fue capaz de llamar al 112 o de controlar que Diego no estuviera en casa cuando abusaba de Teofilo. Pero ciertamente la afectación de sus facultades, consecuencia del elevado consumo de alcohol y de la larga evolución de la alcoholemia crónica que padece, disminuye de forma muy notable su capacidad culpabilística, raya la imputabilidad, especialmente en los momentos o fases de intoxicación aguda, por ello la pena se va a rebajar en dos grados.

9.2.- PENA A IMPONER

1. El principio de legalidad exige que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observarse además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever. Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador. Y la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva.

Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuricidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento.

Ambos parámetros de circunstancias del hecho y culpabilidad del autor, muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del responsable, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta. De este modo, el Tribunal Constitucional establece en su Sentencia 21/2008, de 31 de enero, que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/2013, de 21 de febrero, entre muchas otras).

La determinación de la pena constituye una de las cuestiones más complejas en derecho penal y debe ir presidida por el criterio de la individualización atendidas la gravedad de los hechos, el daño causado a la víctima y las circunstancias del hecho y del autor. En este caso, existe una reiteración delictiva amparada en la norma del art. 74 del CP, por lo que deberá imponerse la pena en la mitad superior, resultado una pena en abstracto de nueve años y un día a doce años de prisión.

Se ha de considerar pues, además de la reiteración de conductas, el ataque a la indemnidad sexual y dignidad del menor lesionando su derecho a un desarrollo adecuado de su sexualidad al margen de la intermediación de adultos, la asimetría de la relación, especialmente cuando la autora es la madre del menor.

Ya se ha dicho que resulta de aplicación a estos hechos el art 182 1, 3 y 4 e) del denominado derecho transitorio, la actualización del 07/09/2022, que entró en vigor el 07/10/2022, que modificó este artículo por la disposición final 4.8 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, quedando así:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."

Procede la imposición de la pena señalada en la ley al delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal y prevalimiento de ascendente del art. 181.1, 3 y 4 e) del CP, que es una pena de nueve años a doce años.

La continuidad delictiva, art 74, nos obliga a movernos en la mitad superior de la pena de nueve a doce años de prisión, es decir, la horquilla resultante es de 10 años y seis meses de prisión a 12 años de prisión.

En las conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó sus provisionales, solicitando una pena de nueve años y seis meses de meses de prisión, apreciando la atenuante del 21.2 del CP.

Como ya se ha expuesto, se va a aplicar la eximente incompleta de intoxicación. Conforme a las normas del art 66.2 del CP, que permite rebajar en dos grados la pena a imponer. Por tanto se va a imponer una pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, no acordándose medida de seguridad alguna en atención a que se estima más adecuado a las circunstancias del caso que se cumpla la pena en prisión. En el Centro Penitenciario, la encausada habrá de recibir el tratamiento adecuado a su patología.

La directora del Centro donde vive Teofilo expresó que el menor sentía mucho que su madre pudiera ir a la cárcel debido a esta denuncia, tranquilizándolo que le dijeron que en la prisión su madre estaría en tratamiento y no tendría alcohol a su alcance, por lo que podría curarse allí. Pues bien, confiamos en que la prisión cumpla esa labor rehabilitadora y que Adelina sea capaz de aprovechar esta oportunidad por el bien de ella misma y de su hijo, quien pese a todo lo sufrido, se sigue preocupando por ella.

2. Penas accesorias

Procede además, la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición de aproximación a la víctima, su respectivo domicilio o lugar de trabajo, a menos de 500 metros, o de comunicación por cualquier medio por tiempo de 5 años ( art. 57.1, en relación con el art. 48, y art 106.1, letras e y f, del C. Penal) , dada la trascendencia que representaron los hechos enjuiciados para la víctima y a fin de preservar el menoscabo de su dignidad futura y el sentimiento de seguridad.

Se establece un periodo notablemente inferior al solicitado por el Ministerio Fiscal por cuanto cuando trascurran esos cinco años Teofilo será mayor de edad, de forma que no parece adecuado impedir el contacto de Teofilo con su madre, si una vez llegue a la edad adulta, así lo desea, todo ello teniendo en cuenta el fuerte vínculo afectivo existente entre ellos, el que no cuente con más familia que ella y su hermano y el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos.

La duración de la prohibición de aproximación cumple el límite temporal que prevé el párrafo segundo del art. 57.1 del citado Código.

UNDÉCIMO.- Responsabilidad civil.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 109.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, disponiendo el artículo 116.1 del citado texto punitivo que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios, y comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, habrá de tomarse en consideración la entidad y consecuencias que hayan quedado acreditadas en el transcurso del juicio celebrado.

Según previene el artículo 110 del Código Penal, la responsabilidad civil derivada del delito comprende la restitución de la cosa, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios sufridos. Y entre tales conceptos indemnizables está incluido el denominado daño moral ( arts. 110.3, 113 CP) que, entre otras figuras delictivas, es inherente a los delitos contra la libertad sexual ( art. 193 CP) , pues así lo reconoce numerosa jurisprudencia ( SS. TS. 1366/2002 de 22 de julio; 565/2007 de 21 de junio, entre otras).

Así, se ha declarado que cuando la acción resulta penada precisamente por ser constitutiva de un atentado contra la libertad sexual está justificada la indemnización por daño moral pues estamos ante un atributo esencial del ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad ( art. 10 CE) , que en la vigente cultura constitucional representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo, convirtiéndola en un fin en sí misma e impidiendo que pueda ser objeto de usos instrumentales para fines ajenos, como los que se han dado en este caso, ( SS. TS. 702/2013, de 1 de octubre y 231/2015, de 22 de abril).

A propósito del daño moral, la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene una doctrina constante que ha sido reiterada en sentencias todas muy recientes dictadas en el presente año 2021 ( SSTS 351/2021, de 28 de abril; 554/2021, de 23 de junio; 650/2021 de 20 de julio y 715/2021, de 23 de septiembre), que puede resumirse de la siguiente forma:

a) El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 1198/2006 de 11 de diciembre, 131/2007 de 16 de febrero, 643/2007 de 3 de julio, 784/2008 de 4 de noviembre y 351/2021, de 28 de abril).

b) La medición de la indemnización por daños morales puede realizarse mediante la ponderación del hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho puede constituir la base que fundamente el "quantum" indemnizatorio.

c) No es preciso que los daños morales tengan que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima ( STS 650/2021, de 20 de julio).

d) La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre, 97/2016, de 28 de junio, 554/2021, de 23 de junio).

e) Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión ( STS 957/2007 y 554/2021, de 23 de junio).

f) Determinar cuándo una indemnización por daños morales se aparta de los estándares habituales precisa por parte de quien la impugna un especial esfuerzo de argumentación ya que tiene que ofrecer al tribunal algún criterio legal o precedentes de casos similares que permitan apreciar la desproporción (554/2021, de 23 de junio). También venimos afirmando que las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían: g) Como consecuencia del deber de motivación es necesario explicitar la causa de la indemnización.

h) Por exigencias del principio dispositivo, rector de toda acción civil, no cabe imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

i) Como consecuencia del principio de proporcionalidad deben atemperarse las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

f) Ahora bien el daño moral no es susceptible de una valoración pericial o una "ecuación exacta" ( S. TS. 734/2015 de 3 de noviembre) similar a la que es propia de los daños materiales, no pudiendo disponerse de una prueba que permita al Tribunal cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. De ahí que los órganos judiciales, al precisar la indemnización procedente por daños morales, hayan de partir, por congruencia, de la correspondiente pretensión de las partes acusadoras, atemperada a las circunstancias del hecho, su gravedad, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, las circunstancias personales de los ofendidos, así como a criterios de proporcionalidad.

Sentadas estas ideas, debe recordarse que según tiene declarado el Tribunal Supremo, el órgano judicial sentenciador dispone de un amplio arbitrio para fijar el quantum indemnizatorio, ( SS. TS. 5 de abril de 1994; 1490/2005 de 12 de diciembre). Así, se la señalado que "cuando se trata de indemnizar daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medirla indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el quantum indemnizatorio...en el ejercicio de una prudente discrecionalidad" ( S. TS. 479/2012 de 13 de junio).

En consecuencia con lo expuesto, y teniendo en cuenta la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal (30.000 euros) estimamos procedente establecer como indemnización por los daños y perjuicios morales sufridos esa cantidad de 30.000 euros, pues no debemos olvidar que el sufrimiento psicológico también debe ser objeto de indemnización a través del concepto daño moral, ( S. TS. 1342/2003 de 20 de octubre; 1490/2005 de 12 de diciembre), todo ello con aplicación del art 576 de la LECR.

DUODÉCIMO.- Costas.

Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ( art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , debiendo incluir, conforme a reiterada jurisprudencia (Acuerdo no jurisdiccional TS. 3 de mayo de 1994, SS. TS. 11 de febrero de 2009, 10 de febrero de 2010, entre otras muchas), las causadas por la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,