Sentencia Penal 38/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 18/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos.

El Ministerio Fiscal califica los hechos declarados probados como A) delito de homicidio en grado de tentativa previsto en los arts. 138.1 y 16.1 CP, B) delito de amenazas previsto en el art. 169.2 CP, y C) delito de hurto en grado de tentativa previsto en los arts. 234.1 y 16.1 CP. Por su parte, la Acusación Particular difiere en la calificación de los delitos de las letras A) y C), entendiendo que los acusados son responsables de sendos delitos de asesinato en grado de tentativa, previsto en los arts. 139.1 y 3, y 16.1 CP, y sendos delitos de robo con violencia en grado de tentativa, previsto en los arts. 237 en relación con 242, y 16.1 CP. La Defensa de Dña. Mariana, tras interesar la libre absolución de su defendida por concurrencia de una atenuante muy cualificada, consideró las amenazas subsumidas en el tipo más grave, y entendió no acreditado el delito patrimonial. La Defensa de D. Roberto, finalmente, informó que, en todo caso, el delito A habría de calificarse como leve de lesiones, negando la comisión por su cliente de los restantes delitos.

Al objeto de determinar la calificación que merecen los hechos probados, procederemos a analizar separadamente los distintos tipos penales y su desarrollo jurisprudencial, para seguidamente razonar el encaje de los hechos en los mismos, siguiendo la organización de los escritos de calificación por razones de sistemática interna.

DELITO A

(i)-Dadas las distintas calificaciones y las manifestaciones vertidas en el plenario, habremos de examinar en este punto los elementos diferenciadores de los tipos de lesiones, homicidio, y asesinato.

La diferencia entre el delito de lesiones y el delito de homicidio en grado de tentativa está en el elemento subjetivo que anima cada uno de ellos, puesto que para apreciar el segundo debe concurrir "animus necandi", dolo de matar, distinto de "animus ladendi", o dolo de lesionar.

Según señaló la sentencia de esta Audiencia número 1/2023, de 18 de enero, con cita de la sentencia de 8 de mayo de 2014, " De acuerdo con una constante jurisprudencia (entre otras la STS de 5 de julio de 2.005 ) "el delito de lesiones y el de homicidio- asesinato- en grado de tentativa (antes delito frustrado), contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad ("animus laedendi" o propósito de lesionar en un caso o "animus necandi" o de matar en el otro). Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron. "Los criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes. b) Las condiciones de espacio y tiempo. c) Las circunstancias conexas con la acción. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito. e) Las relaciones entre el autor y la víctima. f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o "numerus clausus", ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención - Sentencias, por todas, de 15 enero , 28 febrero , 12 marzo , 30 abril , 1 , 7 y 20 junio , 20 julio , 12 septiembre y 3 diciembre 1990 , 18 enero , 18 febrero , 14 y 27 mayo , 18 y 29 junio 1991 , 30 enero , 4 junio 1992 , 287/1993, de 18 febrero y 351/1994 , de 21 febrero . En el mismo sentido se pronuncian las STS de 7 y 14-12-2001 , entre otras muchas.

En palabras del Auto del TS de fecha 7 de octubre del año 2.010 "para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 ).

Cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra ( STS 1281/2004, de 10 de noviembre , entre otras muchas), tres son los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar: 1º. La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador), ya nos conduce a este primer elemento. La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es elemento del que ha de partirse en la hipótesis que estamos examinando. (...) 2º. La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana. 3º. La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención; pero para la tentativa es válido también el dolo eventual.

En relación con este último dice la STS de fecha 14 de febrero del año 2.005 "El elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. La actuación del acusado refleja, al margen de toda duda racional que, aunque se excluyera a los meros efectos dialécticos la concurrencia del específico y determinado propósito del agente de quitar la vida al agredido, la mecánica comisiva y las circunstancias en que se desarrolló la acción, evidencian la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en su modalidad de dolo eventual". Por su parte la STS de fecha 30 de enero del año 2.010 afirma "Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la doctrina de esta Sala, según se recoge en las sentencias 210/2007, de 15-3 , 172/2008, de 30-4 , y 716/2009, de 2-7 , se sintetiza en los siguientes términos: "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )". "Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado". "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual". "Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca". Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual , en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta. Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento volitivo. Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que "ex ante" conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables. La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción".

(...) En efecto, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 6 de junio de 2020 : "Para determinar si el agente ha actuado dolosamente, como la intención pertenece a la esfera interna del sujeto, a salvo de supuestos de reconocimiento, debe acudirse a juicios de inferencia a partir de los datos conocidos y probados." y por ello, sabemos de los actos anteriores, coetáneos y posteriores que llevaron a cabo los acusados; el lugar donde se produjo el apuñalamiento y las consecuencias lesivas de este, así como el instrumento utilizado, ponen de relieve un animus necandi".

Con expresa referencia al elemento subjetivo, dolo de matar, la STS 803/2024, de 26 de septiembre, ha señalado que "(...) la doctrina de esta Sala (210/2007, de 15 de marzo ; 172/2008, de 30 de abril ; 716/2009, de 2 de julio ; 487/2018, de 18 de octubre ; y 1/2020, de 16 de enero ) puede sintetizarse en los siguientes términos: "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

El dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

Resulta muy difícil que, en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento, aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables".

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( sentencias 57/2004, de 22 de enero , 10/2005, de 10 de enero , 140/2005, de 3 de febrero , 106/2005, de 4 de febrero , y 755/2008, de 26 de noviembre )".

Respecto a la diferencia entre el homicidio y el asesinato, éste viene caracterizado por la presencia de las circunstancias contempladas en el art. 139 CP: alevosía; precio, recompensa o promesa; ensañamiento; o que el delito sea cometido para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. La SAP Albacete, Sección 2, n. 103/2024, de 11 de marzo, analiza los elementos definitorios del tipo de asesinato, de los cuales destacamos el de alevosía, en los siguientes términos:

"El delito de homicidio requiere la concurrencia de dos requisitos:

El elemento objetivo, consistente en la realización de actos tendentes a dar muerte o poner fin a la vida de otra persona.

El elemento subjetivo, que es el ánimo, intención o voluntad de matar.

(...) Determinado el dolo de matar, la siguiente cuestión a examinar es si concurren las circunstancias de alevosía y ensañamiento que determinan la calificación del delito como asesinato del art. 139 C.P .

Establece el art. 22.1ª C.P . que: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Dice la sentencia del T.S de fecha 1 de julio de 2014 - La alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un "modus operandi" que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima ( Sentencias de 27 mayo y 26 marzo 1991 ), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento.

El Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas resoluciones que la apreciación de la agravante de alevosía requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a)Un elemento normativo en cuanto que esta circunstancia sólo puede proyectarse a los delitos contra las personas;

b) Un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad;

c) Un elemento subjetivo consistente en que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo y

d) En cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión.

Nuestra jurisprudencia viene a distinguir distintas clases de alevosía y así, ente otras muchas, la sentencia nº. 888/13 de 27 de Noviembre del Tribunal Supremo nos dice que "de acuerdo a nuestra jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 2.006 o de 13 de 16 de Julio de 2013 ), la alevosía tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. En su explicación hemos distinguido distintas modalidades de alevosía:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera;

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina (en estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible);

y c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento".

En el caso que nos ocupa concurren los elementos anteriormente mencionados para apreciar la circunstancia de agravación de la alevosía.

Así, no cabe duda de que concurre una alevosía súbita o inopinada ya que D. Teofilo no pudo prever un ataque de tal gravedad por parte de los procesados ya que los mismos eran sus amigos.

Y concurre, así mismo, la alevosía por desvalimiento, ya que para cometer el hecho delictivo los acusados trasladaron al Sr. Teofilo al campo, en mitad de la noche, siendo dos frente a uno, todo lo cual fue buscado por ellos para eliminar cualquier posibilidad de defensa por parte de la víctima".

En términos similares define la circunstancia de alevosía la STSJ Madrid, Penal, Sección 1, 135/2019, de 3 de julio, al señalar lo siguiente: "(...) la sola presencia de lesiones defensivas en la víctima no excluye definitivamente la posibilidad de aplicar la circunstancia agravante de alevosía. La sentencia del Tribunal Supremo número 496/2018, de 23 de octubre , pone de manifiesto que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, que pudiera proceder de la acción defensiva de la víctima.

Esta última nota, --conjurar el riesgo generable por la víctima--, es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor."

El artículo 22.1 del Código Penal dispone que concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala (sentencia 16/2018, de 16 de enero ), "ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. ..."

Respecto a la reacción de la víctima , continúa la misma sentencia señalando, con remisión expresa a la STS 51/2016 de 3 de febrero , que " la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita)."

(ii)-Expuestos los anteriores conceptos, consideramos que los hechos probados encajan en el tipo penal de asesinato, en grado de tentativa, por la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo propios del tipo, y de la circunstancia de alevosía.

Con respecto a Mariana, en el plenario declaró que no recordaba lo sucedido el día de los hechos; a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que recordaba haber estado ese día durmiendo en un hotel en Guadalajara, y haber visto a Florentino, y que no recordaba haber prestado declaración anteriormente; sí manifestó que el 11 de agosto ingresó en prisión por haber padecido un brote psicótico, según le dijeron. Seguidamente, a preguntas de la Acusación particular, declaró que vivía en DIRECCION002, que fue a DIRECCION003 para conocer a su pareja Roberto, con quien solo mantenía contacto telefónico, y que no recordaba haber estado en Guadalajara; sobre su estancia en el hotel, manifestó no saber si había sido este año u otro. También declaró que es alérgica a los frutos secos y lleva una pluma de adrenalina, pero dijo que nunca la cogió y que se le olvidó cómo se usa porque llevaba años sin utilizarla. A preguntas de la Defensa de Roberto, declaró que no sabía el motivo de su presencia en el plenario, y que sería algo relacionado con Florentino. Y, finalmente, a preguntas de su Letrado, reiteró que tuvo un brote psicótico, según le dijeron, y que en ese momento no tomaba la medicación. En la declaración que prestó al ser detenida, Mariana relató que ella y Florentino habían mantenido una relación hacía más de veinticinco años, y que habían retomado el contacto dos años antes de los hechos; que quedó para hablar con él y pedirle explicaciones sobre Aida, una niña de dieciséis años, hija de Florentino y de una mujer llamada Marco Antonio, que ella se llevó consigo a DIRECCION002 porque vivía en malas condiciones en Guadalajara. Mariana manifestó que Aida había fallecido, sin poder concretar la causa, el 25 de febrero anterior, que había estado ingresada en un centro hospitalario en DIRECCION002, y que se había despedido de Roberto por teléfono. Respecto al día de los hechos, Mariana declaró que quedó con Florentino en el parque para pedirle explicaciones porque él decía que Aida seguía con vida, que había estado embarazada y tenía una niña, y ella quería que él dejara de decir esas cosas. Declaró que Florentino le dio varias localizaciones para quedar, y finalmente quedaron en el parque, y que Roberto la acompañó porque ella no sabía ir; que hacía tiempo había comprado el cuchillo, que lo trajo desde DIRECCION002 para encontrarse con Florentino, que lo tenía escondido y nadie sabía nada de él; que, cuando estaba hablando con Florentino, le dijo que dejase de hablar de Aida y de decir cosas que no son ciertas, y que después le agredió, que cogió el cuchillo con ese propósito, que le dijo "Tú hijo de puta has de morir porque Aida está muerta". Que ella no vio a Roberto agarrar a Florentino por la espalda y tirarlo al suelo. Que ella le pisó la mano y la cabeza a Florentino y le propinó puñetazos y patadas, y le cortó con el cuchillo en el cuello y le pinchó en el costado. Que, al romperse el cuchillo, le puso la jeringa en la tripa, porque "a lo mejor así se moría", que la jeringuilla solo se puede usar una vez. Que le quitó el teléfono móvil para que no llamase a la policía. Que dejó de agredirle cuando apareció la policía, y que, de no haber aparecido, ella hubiera seguido.

El 17 de enero de 2024, Mariana declaró en prisión a petición propia. A preguntas de su Letrado, declaró que en el momento de los hechos había dejado de tomar la medicación, antidepresivos, que lleva tomando desde hacía once años, porque no le hacía efecto, porque creyó que si la dejaba un tiempo, cuando volviera a tomarla le haría efecto; que Aida sólo existe en su cabeza, y que lo dijo porque no estaba medicada; que sufrió un brote psicótico por no tomar la medicación; que su intención no era la de matar, sino la de darle un susto a Florentino para que dejara de agobiarla con flores, llamadas y regalos. A preguntas de la Acusación, declaró que Florentino la llamó y la citó en el parque, que él le dijo que la esperaba en la caseta, que ella le pidió a Roberto que la acompañase porque no sabía ir, y que luego Roberto se marchó y ella discutió con Florentino porque la besó. Que el cuchillo lo llevaba su pareja ( Roberto) porque ella tenía una lesión en el codo y no podía usarlo.

Las declaraciones de la acusada revelan que, en un primer momento, tras ser detenida, Mariana reconoció que su intención inicial era la de matar a Florentino, a quien culpaba de la muerte de Aida, quien para ella era una persona real de la que se sentía responsable, y que con esa intención había comprado el cuchillo en DIRECCION002 y lo había llevado consigo a Guadalajara; que, pese a declarar que no vio a Roberto agarrar a Florentino por la espalda y tirarlo al suelo, fue precisamente por eso por lo que ella pudo acometerlo con el cuchillo, y que ella le quitó a Florentino el móvil para evitar que llamase a la policía. Revelan igualmente que sabía para qué servía la pluma de adrenalina y que con ella podía causar la muerte, y que la usó cuando el cuchillo quedó inservible tras romperse porque Florentino lo cogió, causándose graves lesiones en las manos. A este respecto, es significativo que, según consta en el informe social emitido por la entidad DIRECCION004 (ac. 84), la acusada tiene estudios de auxiliar de enfermería. Las manifestaciones de la acusada tanto en prisión como en el plenario fueron dirigidas a exculparse de responsabilidad por su situación psicológica, e incluso a señalar a Roberto como portador del cuchillo porque ella no podía usarlo. Estas manifestaciones no restan valor a las que realizó en el momento de la detención, considerando que, aun cuando en ese instante tuviera alterada su capacidad para comprender la realidad, y estuviera viviendo, por así decirlo, una realidad paralela de su propia invención, era plenamente capaz de discernir el bien del mal, por lo que era consciente de sus actos y consecuencias. El perito D. Nemesio, responsable de la asistencia psiquiátrica en prisión, declaró que el hecho de haber dejado de tomar la medicación que Mariana había venido tomando antes de los hechos no justifica su agresividad ni produce un brote psicótico. El informe mental médico forense de Mariana indica que padece patologías de ansiedad depresiva y patología psicótica, y que en el momento de los hechos se produjo un episodio psicótico que alteraba su capacidad cognitiva y volitiva; las peritos psicólogas forenses que ratificaron el informe en el acto de plenario manifestaron que los posibles desajustes derivados de no tomar la medicación son compatibles con la planificación de los hechos, una idea ya manifestada por el perito Sr. Nemesio, y que la realidad paralela creada en su mente había llevado a esa planificación, sabiendo Mariana que acometer con un cuchillo en un punto vital puede causar la muerte, de manera que su intención era clara. Por otro lado, si descontamos las heridas que la víctima presentaba en las manos, derivadas de sus intentos de defenderse del ataque, vemos que las lesiones causadas por el cuchillo se encuentran en cuello y regiones de omóplatos, área media de la espalda, tórax, y abdomen, zonas todas ellas que revelan la intención de matar por la especial gravedad que las heridas con arma blanca pueden presentar en esas zonas vitales.

Los anteriores hechos acreditan la existencia de dolo de matar, ánimo de causar la muerte de Florentino y no tan sólo de asustarlo. La intención de causar la muerte a Florentino queda manifiesta en el video aportado a las actuaciones, en el cual puede observarse cómo Mariana agrede con el cuchillo a la víctima, y cómo después le pincha con la pluma de adrenalina en el abdomen, estando Florentino en el suelo, indefenso, sujetado por Roberto. El testigo D. Ambrosio, autor del video, manifestó en el plenario que a la víctima le costaba levantarse, que los dos acusados se lo impedían sujetándolo, y que hubo un forcejeo continuado, y que en un momento dado el hombre (el acusado) le levantó la camiseta a la víctima y la mujer sacó algo del bolso y se lo clavó; en el video se escucha la voz del testigo diciendo "le acaba de pinchar, acaba de pincharle algo, debe ser una medicación, insulina o algo así"; en el acto de juicio D. Ambrosio declaró que tiene conocimientos médicos, y que después, en comisaría, vio que se trataba de una pluma de medicación.

En cuanto al acusado Roberto, en la declaración que prestó al ser detenido manifestó que él y Mariana eran pareja desde hacía un año, pero se habían conocido en ese momento; que Mariana fue a DIRECCION003, donde él reside, el 4 de agosto, y que luego ella se trasladó a Guadalajara y se alojó en un hotel; que él llegó a la ciudad, donde suele pasar las vacaciones, el día 9 de agosto. Dijo que no sabía para qué venía Mariana a Guadalajara, que ella le comentó que iba a quedar con Florentino, pero no le dijo para qué, y que la acompañó porque ella no sabía llegar al parque. Preguntado por Aida, manifiesta que era hija de Florentino, que Mariana la había salvado y le había dado sus apellidos, que fue a Bienestar Social para hacer los papeles de Aida, que había visto fotos de ella, y que había fallecido en casa de Mariana de un ataque epiléptico. Preguntado por los hechos investigados, declaró que Mariana se encontró a solas con Florentino y que él apareció por detrás, le enganchó y le empujó, que él y Mariana habían hablado de darle un susto por lo de Aida, que Mariana llevaba el cuchillo y él lo cogió y que le pinchó un poco en los lados y le hizo sangre, que Florentino cogió el cuchillo, él tiró de él, y Florentino se cortó la mano. Declaró que él inmovilizó a Florentino cuando Mariana lo atacaba, y que Mariana le cortó en el cuello a Florentino. Que ayudó y al mismo tiempo frenó un poco a Mariana. Que Mariana cogió el móvil de Florentino, y que le clavó la jeringuilla en el abdomen; manifiesta por un lado que llegó a pensar que tenían que dejarlo pero que no detuvo a Mariana, pero declara al mismo tiempo que se detuvieron porque apareció la policía. En el acto de plenario, y a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que el día de los hechos acompañó a Mariana porque ella no sabía ir al parque, que no se habían concertado para agredir a Florentino, que él no le agredió y que no sabía nada del cuchillo; que él estaba alejado y se acercó cuando vio que Mariana y Florentino se estaban besando; que él no sujetaba a Florentino, que intentó apartar a Mariana, y que vio a la policía echar el móvil en el bolso de Mariana. A preguntas de la Acusación manifestó que entraron juntos en el parque, pero que él se despistó y ella fue sola a encontrarse con Florentino, que él se acercó cuando los vio besándose, por celos; que sí pudo sujetar a Florentino y tirarlo al suelo, pisarle la mano y darle patadas, pero que todo fue por celos. También a preguntas de su Letrado declaró que agredió, agarró, zarandeó y tiró al suelo a Florentino, pero que fue Mariana quien le hizo los cortes y quien le clavó la pluma.

Las pruebas obrantes en autos acreditan la realidad de la versión de los hechos relatada por D. Roberto en su primera declaración. La circunstancia de que Mariana y Florentino estuvieran besándose y que ello motivara los celos de Roberto no fue manifestada hasta el acto de plenario, nada dijo sobre esto cuando fue detenido, por lo que debe considerarse como una mera declaración exculpatoria sin soporte alguno. El propio acusado ha reconocido que agarró por detrás a la víctima, un hombre de una envergadura y un peso muy inferior a los suyos, y que le tiró al suelo, y que le pinchó con el cuchillo haciéndole sangrar. Igualmente reconoció que sujetó a Florentino cuando Mariana lo atacaba. Estas manifestaciones son plenamente coincidentes con el relato de hechos vertido por la víctima en el plenario; Florentino declaró que se encontró con Mariana en el parque, que al principio todo iba bien pero que en un momento dado Roberto le cogió por detrás, él no sabía de dónde había salido, y que después le tiró al suelo, que Mariana tenía un cuchillo y se lo dio a Roberto, que él intentó quitárselo y se cortó. En el video ya referido es claramente visible cómo Roberto inmoviliza a Florentino en el suelo, y cómo con sus actos facilita que Mariana le ataque; en un momento dado, le levanta la camiseta a Florentino y Mariana le pincha con la pluma, y puede escucharse la voz de Roberto diciendo "Pónselo ahí, pónselo". Es igualmente audible su voz diciendo "Y ahora qué, cabrón", palabras que no son propias de quien trata de evitar una agresión, sino de quien comparte los propósitos de la acusada y participa activamente en su consecución.

A la vista de lo anterior, se estima acreditado que concurren para ambos acusados los elementos definitorios del delito de asesinato en grado de tentativa. Consta probada la concurrencia del elemento objetivo, la realización por ambos acusados, de común acuerdo, de actos tendentes a causar la muerte de la víctima empleando para ello armas aptas a tal efecto, aplicadas a lugares especialmente sensibles, y del elemento subjetivo, el dolo de matar, conocimiento del riesgo inherente a los medios empleados para atacar a la víctima y asentimiento ante el resultado probable de los propios actos. En las declaraciones iniciales de ambos acusados es evidente este ánimo de causar la muerte a Florentino, ánimo que resulta palmario en las imágenes captadas por el testigo. La patología que padece Dña. Mariana no determina la anulación de su capacidad para planificar los hechos y para representarse y comprender el resultado posible de muerte de la víctima. Concurre igualmente el elemento de alevosía definitorio del tipo de asesinato. La STSJ Madrid, Penal, Sección 1, 135/2019, de 3 de julio, recogiendo la doctrina establecida en la STS 496/2018, de 23 de octubre, nos dice que "la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, que pudiera proceder de la acción defensiva de la víctima. Esta última nota, --conjurar el riesgo generable por la víctima--, es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor."En el mismo sentido, la SAP Las Palmas de Gran Canaria, Sección 2, n. 112/2024, de 19 de marzo, ha señalado que "La propia idea de asustar a otra persona determina que lo que se busque sea la sorpresa, el más absoluto desconocimiento, por parte del sujeto pasivo, de las malas intenciones del autor del injusto y esa sorpresa, llevada a un atentado contra la vida de otra, provoca que debamos apreciar la alevosía buscada para garantizarse , así, la ejecución del delito(...) Lo descrito encaja, perfectamente, en lo que debe entenderse como un ataque sorpresivo,(...) es evidente que esa sorpresa fue lo que usó el acusado para facilitar la ejecución del delito. De forma reiterada el Tribunal Supremo ha entendido que los ataques son alevosos en casos tales como cuando el atacante está armado y el sujeto pasivo está desarmado, como aquí sucede, y de ahí que en su sentencia de 18 de octubre de 2015 recordase la relevancia que, al efecto de aplicar la alevosía, tiene el dato de que uno de los autores porte un arma homicida, como un cuchillo o una pistola, y la víctima esté desarmada. Como ya hemos visto en este supuesto el autor iba armado con un cuchillo que además escondía adecuadamente pues nadie lo vio hasta el momento en el que hizo uso del mismo, acudió a un sitio público, aprovechó que la víctima estaba descansando, fumando, relajada, que no sabía quién era, y en ese momento la atacó. No sólo fue un ataque súbito e inesperado, es que el acusado buscó esa sorpresa, buscó asegurar su propósito de acabar con la vida(...)" Desde el punto de vista del componente objetivo de la alevosía, se ha constatado el empleo de medios que garanticen el resultado eliminando la defensa de la víctima, en este caso el acometimiento de Roberto a Florentino por la espalda, el hecho de haberlo inmovilizado y tirado al suelo, el empleo de medios objetivamente aptos para causar el resultado de muerte, y el hecho de haberle quitado Mariana el móvil y las gafas graduadas para impedirle que pidiera ayuda. No puede descartarse que los acusados buscasen un momento de soledad en el parque, pasado el mediodía de un 9 de agosto, dado que el perjudicado manifestó haber estado un rato esperando a Mariana, circunstancia que no puede explicarse por el hecho de que Mariana no supiera llegar si, como ella dice, iba acompañada de Roberto precisamente porque no sabía ir, y que es más compatible con una posible espera hasta que el parque quedase solitario por el calor a esa hora del día. En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial, como se ha señalado, indica que basta a estos efectos el aprovechamiento de la situación, no siendo preciso que se cree o se busque. En el caso de Mariana, los hechos pueden inscribirse en la alevosía súbita o inopinada, en la medida en que actuó de forma repentina, aprovechando la confianza de Florentino, con quien había quedado en el parque y con quien había retomado una vieja amistad, y en la alevosía proditoria, en el caso de Roberto, quien, apartado del lugar donde se encontraban Mariana y Florentino, acometió a éste por la espalda, de manera que Florentino no pudo en modo alguno prever ni su presencia ni la intención de atacarle. La actuación conjunta de ambos acusados generó una situación de total indefensión para la víctima, y emplearon medios objetivamente adecuados para causar su muerte, que sólo se evitó porque D. Ambrosio presenció la escena y llamó a la policía. Desde el punto de vista del componente subjetivo, consta el dolo de ambos acusados, proyectado tanto sobre la acción de matar a Florentino como sobre la creación de las condiciones de indefensión de la víctima, ya referidas: la ocultación de Roberto, el acometimiento por la espalda, y la privación de medios para que la víctima pidiera ayuda.

El hecho de que la víctima se defendiese hasta el punto de agarrar el cuchillo y cortarse con él no elimina el factor alevoso. La STS 51/2016, de 3 de febrero, también resaltada por la resolución referida anteriormente, señala que " la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita)."Los intentos de Florentino de defenderse no podrían por sí solos haber evitado el resultado final; cuando, como consecuencia de dichos intentos, el cuchillo se rompió, Mariana hizo uso de la pluma de adrenalina, animada en su acción por Roberto, y se la aplicó en el abdomen; en el video se puede ver que, poco antes de que llegase la policía, los dos acusados habían llevado a Florentino junto a un árbol del parque, donde es previsible que hubieran continuado agrediéndole hasta lograr su propósito, solo evitado por la intervención policial.

Concurre el referido delito en grado de tentativa, toda vez que el resultado final no se produjo por la intervención de la policía. De conformidad con el art. 16.1 CP, hay tentativa cuando el autor da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todo o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, pero éste no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor. El Tribunal Supremo ha definido la tentativa, entre otras, en las SSTS 778/2017, de 30 de noviembre y 671/2017, de 11 de octubre, en los siguientes términos: "El Código Penal , en su artículo 16 , en relación con el 62 , define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca".Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa. La intención de continuar atentando contra la vida de Florentino era clara; el agente de la Policía Nacional n. NUM000 declaró en el plenario que, cuando llegaron al lugar, Mariana estaba sobre Florentino y llevaba el cuchillo en la mano, y Roberto le estaba agarrando por detrás; el agente n. NUM001, por su parte, manifestó que al llegar vieron a dos personas forcejeando con otra que estaba en el suelo, y que la mujer llevaba un cuchillo en la mano. La ejecución del delito había sido iniciada inequívocamente, con actos exteriores reveladores de la voluntad de matar, y proximidad temporal al resultado pretendido que indudablemente se hubiera producido de no haber mediado la llamada del testigo a la policía y la rápida llegada de los agentes.

DELITO B

El art. 169.2 CP castiga al que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delito de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.

Las pruebas acreditan que ambos acusados amenazaron a Florentino con causarle la muerte. En la declaración que prestó tras ser detenida, Mariana reconoció haberle dicho a Florentino "Tú hijo de puta has de morir porque Aida está muerta". En el plenario dijo no recordar nada de los hechos enjuiciados, aunque a preguntas del Ministerio Fiscal recordaba haber estado ese día durmiendo en un hotel y haber visto a Florentino. En cuanto a Roberto, en su primera declaración manifestó que Mariana le dijo a Florentino "hijo de puta has de morir",y, si bien negó haberle amenazado con matarlo, dijo haberle dicho "te vengo a amenazar",le pinchó con el cuchillo y le hizo sangre. Ya en el acto de juicio Roberto niega haber proferido amenazas, diciendo que fue Mariana quien amenazaba a Florentino. La víctima, por su parte, manifestó que Roberto le amenazaba de muerte y le apuntaba con el cuchillo a los ojos y la cabeza, hechos nunca antes declarados, si bien, a preguntas de la Defensa de Roberto, declaró que ambos acusados le amenazaron. En el video no es posible escuchar amenazas concretas, si bien sí es audible la voz de Roberto diciéndole a Florentino "ahora qué, cabrón, ahora qué". El agente de la Policía Nacional n. NUM000 manifestó que, cuando llegaron al lugar de los hechos, Mariana siguió diciendo que iba a matar a Florentino porque él había matado a su hija, aunque no podía recordar si Roberto también amenazaba; el agente n. NUM001 también declaró que Mariana decía "te voy a matar cabrón, has matado a mi hija", y tampoco recordaba que Roberto dijera nada en ese momento.

La imputabilidad del delito de amenazas a Mariana es clara: ella misma reconoció haber amenazado a Florentino con causarle la muerte, y os agentes que intervinieron el día de los hechos declararon que la acusada continuó profiriendo amenazas cuando la agresión ya había sido interrumpida, por lo que el delito examinado tiene identidad propia e independiente. Respecto al acusado Roberto, se considera acreditado que también el acusado amenazó con matar a Florentino, y ello en base a la declaración de éste, que, salvo por la referencia a que Roberto le apuntaba con el cuchillo a los ojos y la cabeza, ha mantenido en todo momento un relato convincente, coherente y persistente sobre las amenazas que tanto Mariana como Florentino le dirigieron, y en base al propio contexto de los hechos; no es creíble que en el curso de la acción dirigida a acabar con la vida de Florentino, y participando Roberto activamente en ello, no profiriera amenaza alguna, cuando, de hecho, la grabación obrante en autos muestra cómo se dirigía a él y cómo animaba a Mariana a inyectarle con la pluma de adrenalina. Sin embargo, en este caso apreciamos que el delito de amenazas ha quedado absorbido por el más grave de asesinato en grado de tentativa, mediante el mecanismo jurídico de la progresión delictiva. La STS 255/2012, 29 de septiembre, referida a un delito de detención ilegal, señaló que: "... en el caso de las amenazas, aunque en esencia el delito también ataca a la libertad en el proceso de deliberación (autodeterminación) con él además se protege la seguridad del sujeto, esto es, el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida... si las amenazas constituyen un medio típicamente normal para colocar a la víctima en situación de privación de la libertad ambulatoria o para mantenerla en ella, deberían quedar consumidas en el delito de detención".La jurisprudencia recaída en relación a la progresión delictiva se pronuncia favorablemente por la existencia de un tipo delictivo único pese a la diferencia de los comportamientos y con una finalidad "pro-reo" dada la evidente falta de proporcionalidad punitiva, cuando los hechos se producen sin solución de continuidad y el dolo criminal, la acción básica derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave( Sentencias de 16 de febrero [RJ 1991\1129], 26 de abril [RJ 1991\2970], 26 de junio [RJ 1991\4814], 1 de julio, 11 de septiembre [RJ 1991\6134], 22 y 23 de octubre de 1991, 9 de marzo de 1992, 23 de enero [RJ 1993\492], 23 de marzo y 28 de mayo de 1993, 22 de abril [RJ 1999\3204 ] y 1 de diciembre de 1999 [RJ 1999\9051] y 10 de abril de 2001 [RJ 2001\3588]). Toda vez que no se ha acreditado que Roberto profiriese amenazas contra Florentino una vez finalizada la acción constitutiva de asesinato en grado de tentativa, ha de descartarse la comisión por su parte del delito analizado como figura con autonomía propia.

DELITO C

Finalmente, los hechos son constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto en los arts. 234.1 y 16.1 CP, del cual ha de responder la acusada Mariana.

Ha sido acreditado que Mariana le quitó a Florentino el móvil y las gafas para evitar que los usase para pedir ayuda. En la primera declaración que prestó, Mariana reconoció que le quitó el móvil a Florentino en el forcejeo, lo dejó en el suelo, luego lo recogió y se lo guardó para que él no llamase a la policía. Roberto confirmó en aquel momento esta manifestación de Mariana. En el acto de juicio, como ya hemos dicho, Mariana dijo no recordar nada que pudiera incriminarla, pero Roberto ofreció una versión novedosa del destino del móvil de Florentino, inconsistente e increíble, según la cual fue la policía la que cogió el móvil (sin especificar qué agente) y lo puso en el bolso de Mariana; no obstante, a preguntas de su Letrado, declaró que el móvil lo cogió Mariana. Los agentes de la Policía Nacional que depusieron en el plenario no recordaban nada en particular sobre el móvil, remitiéndose expresamente al atestado: en la diligencia de entrega de efectos del atestado consta que, una vez oído en declaración Florentino, y habiendo manifestado que tras la agresión echó en falta el móvil y sus gafas graduadas, se comprobó que el teléfono coincidía plenamente con el que poseía Mariana entre sus pertenencias, insertando Florentino el número PIN para activarlo, tras lo cual le fue entregado. El hecho de que la privación de ambos elementos tuviera esa función de abundar en la indefensión de la víctima no excluye la comisión del delito contra el patrimonio, por cuanto para evitar que la víctima usase sus gafas y su móvil hubiera bastado con que Mariana los arrojase lejos o los apartase a un lado; la circunstancia de que los guardara en su bolso, sujetándolos a su poder de disposición, aun cuando fuera por poco tiempo debido a la intervención policial, tipifica la acción como hurto; el ánimo de lucro existe desde el momento en que, de no haber sido interrumpidos en su acción, los objetos hubieran quedado plenamente a su disposición. En este sentido, la STS 353/2014, de 8 de mayo, que dice lo siguiente: "(...) la consumación se origina en los delitos de robo, siempre y cuando se produzca la disponibilidad sobre la cosa mueble apropiada o sustraída ... que surge cuando la cosa mueble quede en condiciones de poderse ejercitar sobre ella cualquier acto de dominio material, bien entendido:

a) que basta con esa disponibilidad lo sea de una parte solo de lo sustraído.

b) que también es suficiente con que esa disponibilidad dure, fugazmente, breves instantes, con tal que el ius disponiendo no ofrezca duda alguna.

c) que como es indiferente el hecho de que el autor de la instrucción llegue o no a aprovecharse de lo indebidamente apropiado, claro es que la consumación persistirá aunque falte su agotamiento o aunque el autor del delito se le sorprenda poco después de haber gozado para sí de una verdadera disposición o capacidad de disponer, y

d) que esa disposición se condensa, resumidamente en que el "poder de hacer", posible, ideal o real, significa tener la cosa mueble a expensas de la voluntad del delincuente, fuera del control de su legítimo dueño".

En similar sentido, la STS de 17 de octubre de 1989 indica que "(...) la disponibilidad de las cosas se adquiere cuando mediante la acción se las ha quitado del ámbito del dominio del titular y se ha constituido un nuevo dominio independiente sobre las mismas". Y asimismo la STS de 15 de noviembre de 1989 señala que "...la detención no fue instantánea y hubo, por tanto, disponibilidad, al menos potencial de los efectos sustraídos, lo que, indudablemente, STS de 23 Enero y 7 de Julio 1.989 , obliga a reputar consumada la infracción, cuando el agente ha tenido la libre disposición de la cosa, aunque sea de un modo fugaz o de breve duración".

El hecho debe calificarse como hurto, y no como robo con violencia, por cuanto no concurren los elementos integrantes de esta figura. El hurto consiste básicamente en tomar la cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño; el delito de robo, por su parte, tiene, según la doctrina, una estructura compleja en la que se aúnan elementos del hurto y de las coacciones, toda vez que el autor sustrae la cosa ajena coaccionando a la víctima para que tolere la sustracción. El hecho solo puede tipificarse como robo cuando interviene un grado de violencia tal que impide al sujeto pasivo defender el objeto robado. De acuerdo con la STS 57/2023, de 6 de febrero, «La necesidad de una aplicación restrictiva de lo que por violencia o intimidación haya de entenderse no necesita ser argumentada. De hecho, existen pronunciamientos jurisprudenciales, de reiterada y usual cita, que cobran ahora pleno significado y que recogen una doctrina asentada desde hace ya muchos años, que impide calificar como violento todo contacto físico entre el autor y la persona que resulta despojada de un bien de su propiedad. (...) Son muchas, en definitiva, las sentencias que imponen esa interpretación restrictiva. Así, la violencia "...debe ser relevante, jurídicamente típica, y ejercerse de forma inconsentida" ( STS 110/2002, 29 de enero y 373/2002, 28 de febrero ); ha de ser concebida como un instrumento del desapoderamiento, causa determinante del mismo "...ordenada de medio a fin, de tal manera que la violencia no dirigida al desapoderamiento, a vencer una voluntad contraria a la sustracción, debe ser calificada de forma independiente a la sustracción" ( STS 11/2002, 29 de enero ); la violencia tiene que emplearse como el modo de vencer la resistencia real o presunta del desapoderamiento: "... la violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido, y puede tener lugar tanto para ejecutar el robo como para asegurarlo ( SSTS 112/1999, 30 de enero ; 1019/1999, 16 de junio y 1417/1999, 6 de octubre ). (...) Nuestro examen no puede prescindir de una premisa sin la que se resentiría la estructura del delito de robo. Y es que sólo una violencia preordenada al desapoderamiento, concebida instrumentalmente para desapoderar a la víctima, puede tener relevancia típica para calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo. Ni el simple contacto físico, ni siquiera el hábil y estratégico abrazo que permite al autor del desapoderamiento rodear momentáneamente a la víctima para alcanzar el objeto pretendido pueden considerarse, por sí solos, una violencia con relevancia típica. El tenor literal del art. 237 del CP recuerda que la violencia ha de ser " empleada" para el desapoderamiento. Se refuerza así el significado funcional de la violencia como instrumento materialmente dirigido al despojo".

En este caso no concurre este elemento tipificador del delito de robo: Mariana cogió el móvil de Florentino sin ejercer violencia sobre el mismo para evitar que lo retuviese, y, aun cuando el móvil fue recuperado, estuvo durante un tiempo, siquiera breve, en poder de los dos acusados, no teniendo trascendencia a estos efectos que Mariana se apoderase del móvil para evitar que Florentino pidiera ayuda, por cuanto la finalidad del apoderamiento no es elemento necesario para la tipicidad de la acción. Respecto a las gafas de Florentino, la diligencia de entrega de efectos obrante en el atestado indica que las gafas graduadas también estaban entre los objetos intervenidos a Mariana, y, tras ser reconocidas por la víctima, le fueron entregadas; tampoco puede descartarse que el objetivo de Mariana al coger las gafas graduadas fuera coadyuvar a la indefensión de Florentino. Las gafas fueron recuperadas pero presentaban daños que habrán de ser objeto de indemnización, como se resolverá en el fundamento correspondiente.

La autoría del delito no puede extenderse a Roberto, por cuanto no ha sido acreditado que existiera un acuerdo previo entre los acusados para hacerse con los efectos de Florentino, sin perjuicio de que la privación de los mismos y la indefensión resultante aprovechase a Roberto a los efectos de la comisión del delito A ya analizado.

El delito referido concurre igualmente en grado de tentativa, toda vez que, si bien los efectos estuvieron durante un tiempo a disposición de la acusada, fueron finalmente recuperados por su propietario.

SEGUNDO. Autoría.

Mariana responde de los tres delitos referidos, asesinato en grado de tentativa, amenazas, y hurto en grado de tentativa, en concepto de autora criminalmente responsable, conforme a lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal.

Roberto responde de un delito de asesinato en grado de tentativa, en concepto de autor criminalmente responsable, conforme a lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal.

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurren en la acusada Mariana la circunstancia agravante de parentesco, prevista en el art. 23 CP, y la circunstancia atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica de los arts. 21.7 y 20.1 CP, en relación con los arts. 104.1, 101, 96.3, 99 y 68 CP.

Agravante de parentesco.El art. 23 CP contempla como circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, motivos y efectos del delito, la de ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad con el ofensor. Para la concurrencia de la circunstancia basta el elemento objetivo de que esa relación haya existido en el pasado, o exista en el presente, sin ser precisa la concurrencia de un factor subjetivo de afectividad. Ha sido acreditado que Mariana y Florentino habían mantenido una relación afectiva en el pasado; Mariana manifestó en su primera declaración que tuvo una relación con Florentino hacía más de veinticinco años, y que habían retomado el contacto un par de años antes de los hechos enjuiciados, y en la declaración de Florentino incluida en el atestado él manifestó que habían tenido una relación sentimental que se degradó cuando Mariana supo que él tenía una hija con Marco Antonio, de nombre Aida, a quien él nunca había visto y con la que sólo había tenido un único contacto por whatsapp. Como ya sabemos, Aida no existe sino en la imaginación de Mariana. En el plenario, Florentino mantuvo que él y Mariana habían tenido una relación sentimental que fracasó, y que en 2022 volvieron a contactar por Facebook.

El efecto agravatorio de la anterior relación deriva, como señala la jurisprudencia, del mayor desvalor de la conducta consecuencia de la especial falta de respeto mostrada por la acusada respecto de la persona con quien mantuvo dicha relación de afectividad. A mayor abundamiento, es un hecho probado que, una vez retomada la amistad, Mariana se valió de la confianza generada por la previa relación afectiva para concertar el encuentro con Florentino en el que planeó acabar con su vida.

Atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica.El art. 21.7 CP prevé como circunstancias atenuantes cualesquiera de análoga significación que las anteriores contempladas en el mismo precepto, entre las cuales se encuentra el padecimiento, al tiempo de cometer la infracción penal, de cualquier anomalía o alteración psíquica que reduzca la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. Según señala la STSJ Madrid, Penal, Sección 1, 135/2019, de 3 de julio, "Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ). (...) El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3 ) y sigue insistiéndose en que "es necesario poner en relación la alteración mental con el acto delictivo concreto" ( STS 437/2001, de 22-3 , 332/97 de 17-3 ), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004, de 19-7 ), y se puntualiza que "cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión" ( STS 175/2008, de 14-5 ). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento "cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado" ( STS 258/2007, de 19-7 ).

El Tribunal casacional recordaba que la Jurisprudencia ha establecido que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S. de 9/10/99 , núm. 1400).

Ya la jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'" ( STS. de 20/01/93 (...)

A su vez, la STS nº 271/2018, de 6 de junio observa también que: "La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006 de 24 de noviembre ; 455/2007 de 19 de mayo ; 258/2007 de 19 de julio ; 939/2008 de 26 de diciembre ; 90/2009, de 3 de febrero ; 983/2009 de 21 de septiembre ; 914/2009 de 24 de septiembre ; 29/2012 de 18 de enero o 473/2017 de 26 de junio entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no sólo un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico- normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS 51/2003 de 20 de enero y STS 251/2004, de 26 de febrero .

En la práctica -continúa razonando el Alto Tribunal--, se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae operando con tal base biopatológica la conclusión pertinente sobre si el autor de la conducta delictiva actuó en el caso concreto comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24 de septiembre ; 983/2009 de 21 de septiembre ; 90/2009 de 3 de febrero ; 649/2005 de 23 de mayo ; 314/2005 de 9 de marzo ; 1144/2004 de 11 de octubre ; 1041/2004 de 17 de septiembre ; y 1599/2003 de 24 de noviembre , entre otras muchas). Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto".

El informe médico forense de Mariana de fecha 10 de agosto de 2023 (ac. 20), realizado apenas un día después de los hechos enjuiciados y sin disponer de documentación clínica, señaló que la acusada se mostraba suspicaz, no hacía crítica de los hechos, que los tenía planificados y persistía en su propósito, asumiendo las consecuencias; el informe hizo constar la concurrencia de sintomatología propia de la esfera psicótica, sin clínica aguda, motivo por el cual no fue enviada a centro hospitalario. El servicio de psiquiatría del centro penitenciario realizó su valoración; el perito Sr. Nemesio declaró en el plenario ratificando su informe, y manifestó que Mariana presenta trastorno límite de la personalidad, con picos de trastorno paranoide, y que en el momento de los hechos podía tener alterada su capacidad para comprender la realidad, sin anulación pero sí con disminución de capacidades intelectivas y volitivas, aunque, preguntado si en ese estado era capaz de discernir el bien del mal, el perito contestó con un rotundo sí. En el informe médico forense mental definitivo, de fecha 6 de marzo de 2024 (ac. 329), las forenses examinan la documentación obrante en las actuaciones-informes de la asociación DIRECCION004, Fundación Social y DIRECCION005, valorándola junto con la exploración actualizada, y concluyen que en el momento de los hechos Mariana sufría una descompensación de la patología psicótica diagnosticada que causó una alteración de su capacidad cognitiva y volitiva. En el acto de juicio las forenses ratificaron este informe, y manifestaron que el trastorno del espectro psicótico, que no esquizofrenia, llevó a Mariana a crear una realidad paralela en la que existía esa hija que estaba desatendida y a la que ella rescató y después falleció por la previa desatención y la influencia de su padre, Florentino, y que esa realidad paralela o estado de irrealidad había conllevado la planificación de la agresión, puesto que la capacidad de planificación es compatible con la patología. En esa realidad paralela, aún vívida en su mente cuando se llevó a cabo la primera entrevista, Mariana recordaba los hechos, no mostraba arrepentimiento, y se manifestaba frustrada por el fracaso al no haber podido matar a Florentino; sabía que acometer con un cuchillo en puntos vitales podía causar la muerte, su intención era clara. Ya en la segunda entrevista, y tras un correcto abordaje de su situación, Mariana mostraba arrepentimiento, manifestaba no recordar, pero sí sabía que había hecho "cosas raras".

La valoración conjunta de estas pruebas conduce a considerar que, si bien la acusada había imaginado una realidad paralela, que para ella era completamente cierta, en la que Florentino había causado la muerte de Aida, lo cierto es que, en esa realidad, planificó y llevó a cabo actos dirigidos a acabar con su vida, manifestando una persistencia en este objetivo incluso en presencia de la policía y al día siguiente cuando fue entrevistada por vez primera por las forenses. En esa su realidad la acusada comprendía las consecuencias de sus actos, y los planificó para obtener un resultado, con plena voluntad. El trastorno que padecía, por lo tanto, le hizo crear una falsa realidad, pero no eliminó sus capacidades intelectivas y volitivas de cara al resultado pretendido. El trastorno no afectaba a la conciencia que tenía de la ilicitud del acto y de las consecuencias del mismo. No obstante, considerando que presenta una discapacidad del 67% por migraña, trastorno de ansiedad generalizada y trastorno histriónico de la personalidad, reconocido el 4 de diciembre de 2020 y con vigencia hasta el 4 de diciembre de 2024, y en su beneficio, se contempla el trastorno como circunstancia atenuante analógica, En los casos en los que se plantea la concurrencia de una eximente completa, incompleta o una atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica, el sistema mixto del Código Penal impone no sólo la concurrencia de una causa biopatológica, que pueda provocar dicha alteración, sino también de un efecto psicológico, esto es, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión (por todas, STS 962/2022, de 15 de diciembre). De tal forma que será, precisamente, el grado de afectación de la capacidad intelectiva o volitiva lo que determine si concurre una eximente completa del art. 20.1 (cuando tales capacidades estén por completo anuladas), incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 (cuando estén gravemente afectadas) o una atenuante analógica del art. 21.7 en relación con los dos anteriores preceptos (cuando sólo estén levemente afectadas). En este supuesto, como se informó en el plenario, la realidad paralela creada por la acusada no se había objetivado en los once meses de tratamiento previos; en el informe social de la entidad DIRECCION004, ya referido, que asistió a la acusada hasta marzo de 2023, consta que presentaba una problemática aguda de salud mental e inestabilidad emocional permanente, vulnerabilidad social y exposición a situaciones de riesgo, con dificultad para la toma de decisiones y necesidad de apoyo; el informe psicológico emitido por la entidad DIRECCION005 (ac. 83), a la que Mariana llegó en marzo de 2023 derivada de la anterior, indica que presentaba gran inestabilidad emocional, que estaba diagnosticada de trastorno ansioso-depresivo y esquizofrenia, y que recibía tratamiento farmacológico y terapéutico del SERGAS, teniendo sintomatología ansioso-depresiva clara, con fluctuación en los estados de ánimo, dificultades para gestionar sus emociones y resolver conflictos, y síntomas de una inestabilidad emocional continua, pero no se objetiva que el tiempo en que fue tratada por esta institución manifestara signos de estar viviendo en esa realidad paralela. Estas circunstancias, unidas al hecho de que, pese a vivir una realidad de su propia creación, Mariana comprendía las consecuencias de sus actos, determina la apreciación de la atenuante analógica.

Respecto del acusado Roberto, su Defensa solicitó la libre absolución en su escrito de calificación provisional por no ser los hechos constitutivos de delito; en su informe final tampoco invocó circunstancia modificativa de responsabilidad alguna, si bien se aportaron a los autos pruebas documentales que acreditan el reconocimiento en fecha 17 de junio de 2016 de una discapacidad del 35% por inteligencia límite. En cualquier caso, no existe valoración objetiva de médico forense, la limitación intelectual que presenta no le impedía comprender la ilicitud del hecho, en el cual participó activamente compartiendo la realidad de Mariana, por lo que no cabe aplicarle ninguna circunstancia.

CUARTO. Penas.

DELITO A

En relación con la pena por el delito de asesinato, siendo la pena tipo la de prisión de quince a veinticinco años, conforme al art. 139.1 CP, y dado que el delito lo ha sido en grado de tentativa es aplicable lo dispuesto en el art. 16 y 62 CP, que obligan a la rebaja de la misma en uno o dos grados. Este Tribunal entiende que estamos ante una tentativa acabada, toda vez que los acusados ejecutaron los actos precisos y necesarios para acabar con la vida de Florentino, si bien el resultado de muerte, buscado, no se produjo por causas ajenas a su voluntad. En cuanto a las circunstancias atenuante y agravante apreciadas en el caso de la acusada Mariana, se estiman compensadas, en virtud del art. 66.1.7ª CP, por cuanto ninguna de ellas predomina sobre la otra.

En consecuencia, la pena prevista en abstracto debe ser rebajada en un solo grado, y compensándose las circunstancias agravante y atenuante en el caso de la acusada Mariana, y no concurriendo circunstancias en el caso del acusado Roberto, estimamos procedente imponer a cada uno la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con lo establecido en el art. 56.1.2º CP .

Junto a ello, y al amparo de lo dispuesto en los arts. 57 y 48 CP, procede imponer a ambos de la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por Florentino, y de comunicar con él de cualquier forma, directa o indirectamente, por plazo de SIETE AÑOS Y SEIS MESES.

DELITO B

Por el delito de amenazas, castigado en abstracto con la pena de seis meses a dos años de prisión, procede imponer a la acusada Mariana la pena de UN AÑO de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por Florentino, y de comunicar con él de cualquier forma, directa o indirectamente, por plazo de UN AÑO.

DELITO C

Por el delito de hurto en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, siendo la pena en abstracto de prisión de seis a dieciocho meses, procede imponer a la acusada la pena de SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO. Responsabilidad civil.

En virtud de lo establecido en el art. 116 CP, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito, los jueces o tribunales señalarán la cuota de la que deba responder cada uno, siendo solidariamente responsables entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las que corresponden a los demás responsables.

El Ministerio Fiscal solicitó que se imponga a los acusados la obligación de indemnizar directa y solidariamente al perjudicado en la suma de 9.480 euros por las lesiones, 3.000 euros por las secuelas, 528 euros por los daños en las gafas, y 12.480 euros en concepto de indemnización por daño moral, además de la suma en que se cuantifique la nueva secuela objetivada, consistente en secuelas físicas y funcionales con pérdida de fuerza y movilidad en la mano derecha. Coincidió en esta materia con la petición de la Acusación particular. Por las Defensas de los acusados no se ha formulado alegación alguna respecto a la cuantificación de las sumas reclamadas por lesiones y secuelas, correspondiente a los 135 días de curación, de los cuales 69 fueron de perjuicio moderado y 66 de perjuicio básico, y tres puntos de secuelas, objetivados en el informe de sanidad de 31 de enero de 2024 (ac. 271). La suma fijada en concepto de indemnización por daños materiales se basa en la factura aportada en el acto de juicio por la Acusación particular, emitida por una óptica en fecha 12 de mayo de 2021, sin perjuicio de que la fecha de impresión sea posterior. No procede indemnización por el teléfono móvil, toda vez que no consta que sufriera daños.

En cuanto al daño moral, la STS 3650/2021, de 23 de septiembre, advierte: "- Que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 1198/2006 de 11 de diciembre , 131/2007 de 16 de febrero , 643/2007 de 3 de julio , 784/2008 de 4 de noviembre y 351/2021, de 28 de abril ).

- Que la medición de la indemnización por daños morales puede realizarse mediante la ponderación del hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho puede constituir la base que fundamente el quantum indemnizatorio.

- Que no es preciso que los morales tengan que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima ( STS 650/2021, de 20 de julio )".

- Que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en vía de recurso. Se podrán discutir las bases, pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas, sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre , 97/2016, de 28 de junio , 554/2021, de 23 de junio )."

Teniendo en cuenta la gravedad del hecho de haber sufrido un intento de asesinato de manos de la persona con la que tuvo una relación de pareja y con la que se ha retomado la amistad, y las circunstancias alevosas concurrentes en el delito, el Tribunal estima que estamos ante un daño distinto al de las lesiones y las secuelas, siendo proporcionada la cantidad interesada, de 12.480 euros, por este concepto, correspondiente al 100% de la indemnización por lesiones y secuelas.

Considerando que el delito de hurto en grado de tentativa sólo es imputable a la acusada Mariana, la indemnización de 528 euros por los daños en las gafas será abonada exclusivamente por ella; los restantes conceptos indemnizatorios serán abonados conjunta y solidariamente por ambos acusados.

Las sumas fijadas serán incrementadas con los intereses del art. 576 LEC.

SEXTO. Costas.

Las costas deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta según lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal en relación con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarándose de oficio respecto al acusado que ha sido absuelto. Por ello, procede condenar a Dña. Mariana y a D. Roberto al pago de las costas procesales correspondientes a aquellos delitos por los que son condenados, declarando de oficio las costas correspondientes a los delitos de los que han resultado absueltos. En concreto, Mariana responderá del abono de las 3/6 partes de las costas procesales y Roberto de 1/6 parte, siendo el resto de oficio.

Se incluye en las costas objeto de condena las correspondientes a la acusación particular personada por el perjudicado, al no ser su intervención superflua ni perjudicial y haber sido expresamente solicitada su inclusión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,