Sentencia Penal 4/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 4/2024 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados, y que han quedado debidamente acreditados por las pruebas practicadas en el juicio oral, han de estimarse como constitutivos de dos delitos de homicidio, en grado de tentativa, previstos en el art. 138, en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del vigente Código Penal, imputables al procesado, Leonardo; sin que, finalmente, puedan considerarse constitutivos, al entender de esta Sala, como propone y califica el Ministerio Fiscal, de un delito agravado de lesiones (por uso de arma en la agresión, y por causación de inutilidad de miembro principal o grave enfermedad somática)de los arts. 147.1, 148,1º y 149.1º del texto punitivo, del que sería víctima Pedro Antonio, y de otro delito agravado de lesiones (por uso de arma), de los arts. 147.1 y 148.1 del mismo Código, del que sería víctima Eusebio.

Ni, tampoco, de los dos delitos de asesinato, con alevosía, en grado de tentativa, de los arts. 139.1º, 16 y 62 del CP, por los que formulan acusación, con carácter principal, las representaciones procesales de las citadas víctimas que ejercen en este procedimiento la acusación particular; ni, por último, es de apreciar la tesis y planteamientos de subsunción de los hechos enjuiciados que hace la defensa del procesado, en dos delitos de lesiones del citado art. 148.1 del CP.

Debemos partir de una premisa inexcusable, la de que no se discute por el procesado Leonardo y su defensa la realidad y existencia de las conductas y comportamientos agresivos o, si se prefiere, los acometimientos violentos de aquel con una navaja o cuchillo en la madrugada o mañana de autos contra o frente a los jóvenes Pedro Antonio y Eusebio, causantes de los graves resultados lesivos que éstos han sufrido y han quedado descritos en el apartado correspondiente de los hechos probados.

No podía ser de otra manera, en tanto que las pruebas de cargo que incriminan a Leonardo en tales hechos violentos y de acometimiento con un arma blanca a tales personas, y por las que queda, completa y rotundamente, enervada la presunción de inocencia que le ha venido asistiendo interinamente, ex art. 24.2 de la CE, encuentran fundamento en plurales fuentes que pasan, en primer lugar, por su parcial reconocimiento o si se prefiere, incompleta y "suavizada" confesión de los hechos que materializó, primero, en su declaración, en su cualidad de detenido, en el Juzgado Instructor, luego aún más matizada en la declaración indagatoria de 31-1-2024 en la que no recordaba múltiples extremos fácticos sobre los que fue preguntado y, sobremanera, en el acto del plenario; en segundo lugar, por los testimonios contestes y detallados, tanto los prestados en fase sumarial como en el juicio oral, de las repetidas víctimas o perjudicados por las agresiones, así como también los de Cecilia y Rosana, que fueron, asimismo, testigos presenciales y directos de tales ataques y que han depuesto en la vista oral de manera convincente y con detalle lo que vieron y observaron.

A mayor abundamiento, contamos con las declaraciones testificales de referencia, expuestas en la vista oral, de algunos de los policías nacionales intervinientes, uno de los personados casi de inmediato de suceder los hechos en el portal donde acaecieron, otro que encontró a la víctima Eusebio herido en una calle de Salamanca; otro de los que localizó al procesado en el interior del domicilio de sus padres y lo detuvo, comprobando que presentaba sus manos con restos de sangre y heridas, así como manchada de sangre alguna vestimenta), los que, en la vista oral, ratificando lo consignado en el atestado policial dieron noticia de lo que les refirieron in situ, en el portal del inmueble de la DIRECCION000 de esta ciudad, una de las víctimas ( Pedro Antonio) y Rosana y Cecilia, etc

Nos referimos a los Agentes Policiales con carnets profesionales núms. NUM005, NUM006 y NUM007.

En última instancia toda duda sobre el desarrollo y la dinámica agresiva que llevó a cabo el Sr. Leonardo se despeja con la visualización de la grabación que verificó la cámara de videovigilancia instalada en el portal del susodicho inmueble, que vino, como prueba documental válida, a reproducirse y visionarse en el juicio oral y que por su trascendencia a los efectos de lo que vendrá expuesto más adelante, pasamos, resumidamente, a comentar y extractar.

Lo que se ve en esa prueba videográfica, aun no se cuente con sonido audible, es que, en determinados momentos, Leonardo y Rosana mantienen una especie de discusión, en el curso de la cual ella le hace gestos de recriminación, mientras que Cecilia se mantiene expectante y hace uso de su móvil, y estando los tres como en una actitud de espera.

Asimismo, se observa que múltiples veces Leonardo dirige su mirada hacia la puerta del portal y parece mostrarse nervioso, en tanto que en el largo rato de duración de lo grabado fuma compulsivamente y mueve, continuamente, su pie y pierna izquierda.

Pasados unos minutos de todo ello se ve como llegan al dicho portal Pedro Antonio y Eusebio, abre la puerta el primero, y se les queda mirando entonces Leonardo, pasando primero Pedro Antonio, momento en el que Cecilia y Rosana se levantan, pues, estaban sentadas en unas escaleras del portal, llegando Pedro Antonio a dar un beso a su novia Cecilia, en tanto Rosana permanece quieta, de pie, con las manos en los bolsillos del pantalón.

De inmediato, en apenas dos o tres segundos, parece que Pedro Antonio y Leonardo se miran y puede que cruzaran alguna palabra y estando Pedro Antonio casi de espaldas a Leonardo, éste se abalanza sobre aquel y le golpea en la espalda con fuerza con algo que parece un arma blanca y que le hace desplomarse y caer al suelo, acudiendo a auxiliarle su novia Cecilia.

Y, percatándose Eusebio de lo sucedido se pone como a la defensiva o en guardia frente al procesado, quien, siguiendo con el arma blanca en la mano (mientras Pedro Antonio sigue tumbado en el suelo) se dirige hacia aquel y le lanza un primer golpe, viniendo entonces a ponerse por medio Rosana, a pesar de lo cual Leonardo no ceja en su empeño y reitera sus acometimientos con la navaja, a veces sin lograr pincharle, llegando a caer los tres al suelo.

Y, aun estando así, en dos o tres ocasiones más, por lo menos, vuelve a golpearle o al menos intentar darle con la navaja o cuchillo y clavárselo en la parte del cuerpo que pillara..., porfiando Rosana en apartarlo de Eusebio, tirando de él y queriendo arrastrarlo hacia otro lado del portal.

Finalmente, levantado del suelo Leonardo, y logrando Rosana tenerlo apartado de Eusebio, quien se colocó en la puerta y lo mira de frente a la vez que tratando de salir del portal y huir, resulta que, de nuevo, Leonardo trata de abalanzase sobre Eusebio, momento en que Rosana aprovecha para abrirle la puerta saliendo entonces corriendo este último...

A los pocos segundos el acusado se va y da un golpe a la puerta, quedando ya Rosana y Cecilia tratando de ayudar a Pedro Antonio que, desde el primer momento, ha permanecido herido en el suelo, y una de ellas coge el móvil para hacer una llamada, sin duda, para solicitar ayuda, etc.

Por si sola, esta documental videográfica, no impugnada, y de cuya autenticidad nadie duda, serviría de fundamento para el dictado de un pronunciamiento condenatorio frente al acusado.

SEGUNDO.-Así las cosas, el debate y primera contestación que ha de ofrecer este Tribunal de instancia, ante la realidad fáctica acreditada de los descritos navajazos, como actos directos de acometimiento, es la de las razones por las que sostiene que las agresiones físicas sufridas por los Pedro Antonio y Eusebio de parte del procesado, mediante empleo de un cuchillo o navaja peligrosa, deben ser subsumidas en los indicados delitos de homicidio intentado y no en los de lesiones; anticipando que, como abundaremos, se ocasionaron lesiones a aquellos que, tanto por el arma empleada, como por la entidad de las mismas y órganos a los que afectaron, en función de las demás circunstancias concurrentes, se ha de presumir la existencia de ánimo de matar, lo que determina, asimismo, la no razonabilidad de su calificación como constitutiva de los delitos consumados de lesiones graves, con instrumento peligroso, previstos en el artículo 148.1 del mismo Código Penal, tal y como propugna la defensa del dicho procesado, en el referido informe oral.

En este orden de cosas, como ha señalado de manera reiterada y unánime la doctrina jurisprudencial, cuando se pretende distinguir el delito de homicidio o de asesinato imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse, en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro, en el dolo, que en el primero consiste en el "animus necandi"y en el segundo en el "animus laedendi".Es precisamente el dolo, como voluntaria y maliciosa intención del resultado, el elemento diferenciador de ambas figuras delictivas (así, SSTS de 30 de enero de 1992 y 9 de mayo de 2007).

Ahora bien, el problema que esta distinción exige resolver es cómo conocer el ánimo con el que ha obrado el agente, cuando, como ocurre en la mayoría de los casos, éste no ha manifestado explícitamente lo que pretendía realizar, puesto que ese ánimo queda entonces en el arcano de la conciencia y es, por tanto, inaccesible a la observación directa del Juzgador, que no puede llegar a conocerlo más que por inferencias lógicas realizadas a partir de aspectos objetivos y externos de la acción misma y de actividades o circunstancias que la preceden o la siguen, como estimables referencias capaces de reconducirnos al estado anímico del sujeto, permitiendo pasar de la apreciación del haz de datos objetivos y externos, desentrañando su verdadera y oculta significación, al conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impulsora de sus actos ( SSTS de 7 de diciembre de 1993 y de 10 de octubre de 1994).

Al respecto, como criterios de inferencia se han señalado por la jurisprudencia ( SSTS de 29 de abril y 13 de mayo de 1996, y de 22 de enero de 1997), entre otros, los siguientes: 1º) la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima, tales como enemistad, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 12 de diciembre de 1990, y 5 de diciembre de 1991); 2º) la causa para delinquir, esto es, la razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS de 15 de abril de 1988 y 12 de febrero de 1990); 3º) las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, y en su caso la seriedad, gravedad y reiteración de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS de 20 y 21 de febrero de 1987, y 21 de diciembre de 1990); 4º) las manifestaciones del agresor, y de manera muy especial las palabras que acompañan a la agresión, que, como dice la STS de 15 de enero de 1990, constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito ( SSTS de 19 de febrero y de 12 de marzo de 1987); 5º) la personalidad del agresor y del agredido ( STS de 15 de abril de 1988); y 6º) como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva, el arma empleada, con especial observación de su idoneidad para causar la muerte, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada, con especial consideración de su vulnerabilidad e importancia para la supervivencia humana, y la gravedad de la lesión ocasionada, la forma en que se materializa la acción homicida ( SSTS de 14 de mayo y 5 de diciembre de 1991, 23 de noviembre y 17 de diciembre de 1992, 4 y 13 de febrero de 1993, y 20 de diciembre de 1996, 19 de junio de 1997, 2 de abril y 6 de octubre de 1998, 31 de enero de 2000 y 14 de marzo de 2001).

Tales criterios, que ejemplificativamente se han descrito, no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", y cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino complementario, sirviendo cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS de 12 de septiembre y 3 de diciembre de 1990, 18 de febrero, 27 de mayo y 29 de junio de 1991, y 30 de enero de 1992; más recientes las núms.. 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2; 106/2005, de 4-2; 755/2008, de 26-11; 140/2010, de 23-2; 29/2012, de 18-1; 1035/2012, de 20-12; y 719/2017, de 31-10, entre otras).

Pues bien, en el presente caso, de conformidad con la doctrina jurisprudencial previamente acotada, resulta para este Tribunal racional y sensato, acorde con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, afirmar que concurren todos los requisitos necesarios que pueden permitir la calificación de los hechos declarados probados como constitutivos de tales delitos de homicidio en grado de tentativa, con descarte de las tesis propugnadas por la defensa, por cuanto aparece suficientemente acreditado el elemento subjetivo del tipo penal que analizamos, al menos en la modalidad de dolo eventual, y ello en base a los siguientes datos y circunstancias, que se encuentran debidamente acreditados por las diversas pruebas practicadas en el acto del juicio oral:

1º) en la comisión de las agresiones de que fueron objeto Pedro Antonio y Eusebio se empleó por parte del autor una navaja o cuchillo, que si bien sus características, dimensiones o centímetros concretos de la hoja y mango de dicho instrumento peligroso o arma que el procesado Leonardo utilizó deliberadamente para perpetrar los señalados delitos no las conocemos, por no haber sido ocupada, resulta evidente por las características de las lesiones sufridas por aquellos su capacidad mortífera en función de la zona corporal a la que se dirigieron los ataques con ella.

y 2º) en el curso y como consecuencia de las susodichas agresiones (golpes y navajazos) se ocasionaron a las víctimas lesiones y heridas en la zona paravertebral izquierda, a la altura D-11, D 12 con afectación del saco dural a ese nivel, de gravedad moderada, en el caso de Pedro Antonio; y en la región cervical posterior izquierda -cuello-, en zona escapular izquierda, otra a nivel D6 D7 izquierda con hemo neumotórax, de gravedad severa en el caso de Eusebio, y tal y como aparecen descritas en el relato de hechos probados, etc., lesiones que para su curación precisaron de tratamiento médico y quirúrgico; y heridas que afectaron, a unas de las víctimas en mayor medida que a la otra, pero cerca de órganos vitales, y que habrían causado la muerte de aquéllos, de haberse demorado en exceso una adecuada y rápida atención médica; lo que pone de relieve una voluntad de afectar a órganos vitales de las víctimas, como así ocurrió de hecho. No importa que en un caso fuera un sólo golpe o puñalada, caso de Pedro Antonio, al comprobar el agresor el efecto fulminante de que con ese golpe lo dejó fuera de juego, por decirlo, y muy malherido; mientras que en otro fue obsesiva la insistencia del procesado en pinchar con la navaja repetidamente a Eusebio.

Sobre la naturaleza de las heridas causadas a las víctimas, su significado y alcance, su gravedad y trayectoria, y lo relativo a las medidas terapéuticas de curación, hemos de remitirnos a lo expresado por los peritos médicos forenses.

Y, a mayor abundamiento, que alguno de los acometimientos se produjeron en una dinámica, rayana o muy próxima al carácter alevoso, aunque no propiamente con alevosía como llegan a expresar las acusaciones particulares, sobre lo que más adelante nos pronunciaremos, etc.

Trasladados estos datos objetivos al presente caso, no cabe duda de que el acusado actuó cuando menos con dolo eventual, pues, propinó cuchilladas o navajazos sobre zonas del cuerpo de las víctimas donde se hallan ubicados órganos principales, y dichos acometimientos podían generar unos efectos mortales para los agredidos, a tenor de lo que se razonó en su momento. Sin que la circunstancia de que en este caso no llegaran a alcanzar un resultado fatídico se debiera a la adopción de medidas por parte del autor, sino a vicisitudes del azar que no pueden aminorar ni excluir los elementos integrantes del dolo homicida, en cuanto que sabía y asumía que con sus agresiones estaba poniendo en grave peligro la vida de las víctimas.

A este respecto, y sobre la causación de heridas que no resultan mortales pero que se ocasionan en zonas donde se ubican órganos vitales, conviene citar la STS 693/2015, de 7 de noviembre. En ella se argumenta que el hecho de que las heridas que finalmente causaron las cuchilladas no fueran mortales, no excluye que concurra en el caso un supuesto de tentativa acabada y, lo que es más importante, no pone en cuestión que el peligro inherente al intento sea el peligro concreto propio de un delito de homicidio.

Una vez que se propinan cuchilladas en zonas sensibles del cuerpo humano con un instrumento idóneo para matar, la circunstancia de que el cuchillo o navaja no alcance el objetivo debido a los movimientos esquivos de la víctima o a que el arma no haya alcanzado el tejido adecuado para penetrar en el órgano vital ubicado en la zona, no permite inferir que no se haya dado en el caso el peligro concreto propio de una tentativa idónea homicida y también acabada. Son más bien circunstancias propias del azar y ajenas a la capacidad de la acción homicida las que determinan que el delito no llegue a consumarse, no pudiendo decirse que no se den los supuestos de una tentativa idónea generadora del peligro concreto propio de la acción homicida.

En definitiva, no puede aceptarse la tesis de la defensa del acusado, relativa a que éste no incurrió en unas tentativas de homicidio doloso, sino que su ánimo fue, a lo sumo, de lesionar y nunca de matar, por lo que deberían calificarse los hechos como un delito de lesiones del art. 148.1 CP, etc., por cuanto que, independientemente de que el medio utilizado (la navaja o cuchillo) era propio y adecuada para una acción homicida (téngase en cuenta el gravísimo resultado causado a Pedro Antonio que lo ha conducido a tener que usar una silla de ruedas en múltiples ocasiones y muletas de modo permanente, por no poder deambular sin esas ayudas), y aun se conviniera en que no se cuenta con probanzas rotundas y seguras de la concurrencia de un dolo directo de matar, a la postre, los datos objetivos probados, con total certeza, permiten inferir que el acusado actuó cuando menos, como se anticipó, con dolo homicida de carácter eventual y no con el dolo de lesiones que se postula; decimos de carácter eventual, partiendo del concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, y en esta modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando, así, el probable resultado lesivo.

En palabras de la Sala 2ª del TS, se estima que obra con dolo eventual quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos relevantes que el agente no tiene la seguridad de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, del que no obstante ha de comprender y conocer que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca ( SSTS 311/2014, de 16 de abril; 759/2014, de 25 de noviembre; 155/2015, de 16 de marzo; y 191/2016, de 8 de marzo).

Con arreglo a ello, no cabe duda de que el acusado actuó cuando menos con dolo eventual, pues, sometió a una de las víctimas a un fuerte pinchazo en la espalda y al otro a varios en zonas corporales todas ellas que generaban un peligro concreto para sus vidas, peligro que no llegó a materializarse por la asistencia prestada de modo inmediato a las mismas, por lo que no puede cuestionarse que el acusado generó dolosamente un peligro concreto contra sus vidas y asumió y aceptó el resultado letal que era probable que se produjera de no ser por esa asistencia.

Es decir, con esa navaja o cuchillo y asestando tales golpes directos e intencionados a las zonas corporales de las víctimas en las que se dieron, necesariamente, Leonardo, debió y tuvo que representarse la gran probabilidad de alcanzar un órgano vital de las mismas y por ello causarles la muerte y, a pesar de esta representación, siguió adelante con la ejecución de las agresiones, aceptando los resultados que pudieran producirse.

La tesis exculpatoria de la defensa intentando reconducir la agresión al ámbito del delito de lesiones, debe, pues, rechazarse y desestimarse por tanto las alegaciones del acusado relativas a la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal del homicidio, a la vista del contenido de la documental médica (partes de asistencia iniciales de los heridos y los siguientes de su evolución; Informes clínicos de alta hospitalaria de la víctimas, e Informes de sanidad forense, ratificados estos últimos por sus autores en el plenario).

Y ello, porque, en el caso, convergen, por un lado, los vestigios físicos que dejaron las heridas en las víctimas, porque los acometimientos en todos los supuestos se dirigieron a zonas corporales particularmente sensibles y con eventual afectación de órganos y vías sanguíneas de vital importancia, habiendo quedado acreditado el riesgo vital de las lesiones sufridas por los perjudicados.

Si bien en un primer momento se informó por escrito por los médicos forenses el que no venía clara la existencia de peligro o riesgo para la vida de las víctimas, sin embargo, en el plenario afirmaron que si hubo tal riesgo, aclarando y detallando que aquel inicial informe venía basado en datos parciales e iniciales , pero que, una vez han contado y han examinado la totalidad de la documentación médica posterior emitida para cada uno de los heridos no les surgía duda ninguna de la realidad de ese riesgo vital; puntualizando las razones médicas para reafirmarlo.

Por otro lado es de calibrar la repetición de la agresión con arma blanca en el caso de Eusebio y, en último término, la potencialidad agresiva del instrumento empleado (navaja o cuchillo). Circunstancias todas de las que cabe deducir la existencia de una acción voluntaria, el conocimiento por parte del procesado de la idoneidad del medio empleado para causar la muerte a sus oponentes y su utilización con la energía suficiente y dirigido a zonas que podían producirla.

Por último, la existencia de tal "animus necandi" viene corroborada además por la actitud adoptada por el procesado tras las agresiones, el cual, lejos de intentar prestar o demandar asistencia para las víctimas, en especial a Pedro Antonio, se ausentó del lugar e, incluso, se deshizo del arma empleada en las mismas.

TERCERO.-Contestada la primera de las cuestiones que enfrenta a las partes, la segunda hace referencia, dada la acusación por delito de asesinato intentado que mantienen las dos partes acusadoras particulares, al examen de si está presente en las conductas del procesado la circunstancia cualificadora de la alevosía que, de estarlo, daría razón a dicha calificación de los hechos, conforme al art. 139. 1ª CP.

No sobra consignar la doctrina jurisprudencial sobre esta agravante de alevosía, bien como constitutiva del delito de asesinato, bien como agravante genérica, cual, por ejemplo, queda sintetizada en la sentencia de la Sala 2ª del TS, de fecha 9 de enero de 2019, en la que, literalmente, puede leerse: ...3. Conforme viene declarando esta Sala (STS 26/12/2014 con remisión a las sentencias núm. 703/2013, de 8 de octubre ; 599/2012, de 11 de julio ; y 632/2011, de 28 de junio ) la alevosía concurre en aquellos casos en los que, por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada...

...En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado...

...En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que, al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ) ...

...En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ) ...

...Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ) ...

...De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001, de 13 de febrero ) ...

Y en cuanto a los medios, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado, excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, se distinguen tres supuestos o formas de alevosía, como son: a) la llamada proditoria o traicionera, como trampa, emboscada o traición, que sigilosamente se busca, aguarda y acecha; b) la sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y c) la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa ( SSTS. de 12 de marzo de 1.992, 2 de abril de 1.993, 7 de noviembre de 1.994, 3 de febrero, 30 de marzo, y 18 de mayo de 1.995, 21 de marzo de 1.997, 10 de febrero de 2.003 y 29 de octubre de 2.007).

CUARTO.-Dicho lo anterior, en el presente caso, de conformidad con la doctrina jurisprudencial previamente señalada, no puede afirmarse que en las agresiones de que fueron objeto Eusebio y Pedro Antonio por parte del procesado Leonardo concurriera la circunstancia de la alevosía, ya que, aun cuando las referidas agresiones se realizaron con un arma blanca, (sin saber en concreto y a ciencia cierta sus dimensiones, como sus centímetros de hoja), no puede concluirse, en base al resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Ello parece muy claro por lo que respecta a los acometimientos y ataques a Eusebio, pues, respecto del mismo no cabe afirmar que el primero de los mismos se realizara en forma traicionera, ni tampoco de una manera imprevista, súbita, o repentina, por cuanto que se evidencia y no puede ponerse en discusión que dichos ataques se produjeron una vez que el procesado ya había atacado y agredido con la navaja o cuchillo a su amigo Pedro Antonio y llegó a verle tumbado en el suelo herido y es después de ello, estando Leonardo y Eusebio frente a frente cuando se dirige el primero hacia el segundo para acometerle, posibilitando así que éste tuviera alguna oportunidad de defenderse, como en alguna medida lo hizo, a modo de situación de lucha, amén de que la nula posibilidad de defenderse de esta víctima también vino neutralizada en parte por la rápida intervención de la entonces novia del propio agresor, la citada Rosana que se interpone, forcejea y agarra al agresor, etc., como es de comprobar en el vídeo a que hicimos, en su momento, mención.

Verdaderamente, el auxilio defensivo de Rosana fue tan eficaz que propició el que Eusebio pudiera salir del portal y evitar nuevos ataques, pese a los esfuerzos, durante bastante tiempo, del procesado para impedírselo, etc.

Aunque la situación fáctica y dinámica del ataque no es idéntica en lo que se refiere a Pedro Antonio, insistiendo la representación procesal de este último en que, de manera súbita, sorpresiva e imprevisible, es agredido cuando le da la espalda al procesado, etc., ello no es exactamente del todo así, ya que, si congelamos las imágenes videográficas y obtenemos algunos fotogramas justo en los instantes previos al acometimiento algo le llamó la atención a Pedro Antonio pues giro su cabeza como mirando a Leonardo...

De otra parte, si como la jurisprudencia proclama en la alevosía ha de quedar destacado ese aspecto subjetivo de que el infractor se haya ...representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido... y que desee ...obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado...,difícilmente, en el plano culpabilístico, puede afirmarse que el procesado Leonardo actuó con esa conciencia alevosa cuando los ataques los ejecuta contra dos jóvenes (superioridad numérica) y a presencia de su novia y la amiga de ésta, presencia que podía facilitar fuera en la pequeña medida que se quiera la defensa, aún parca, de tales ofendidos...

No podemos apreciar, con la certeza exigible que en la ejecución de las agresiones a las víctimas por parte del procesado concurriera tal circunstancia de alevosía, sobre la que dichas acusaciones particulares (el Ministerio Fiscal tampoco la ve para los delitos de lesiones agravados por los que acusa) fundamentan sus calificaciones definitivas.

Nótese que, en el caso de Pedro Antonio, ni siquiera podría entrar en juego una posible sobrevenida, que se produce y admite, en ciertos casos, aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la referida agravante, siempre que, tras una interrupción temporal o solución de continuidad significativas en la actuación del agente, el ataque se reanuda en un segundo momento aprovechando el sujeto activo la indefensión de la víctima ( SSTS. de 15 de diciembre de 1.986, 12 de julio de 1.991 y 15 de febrero de 1.993), así como cuando, producida la situación de indefensión por el ataque de terceros, el agente aprovecha tal situación para agredir sobre seguro a la víctima, en cuyo caso el ánimo tendencial de aseguramiento del ataque y exclusión del riesgo está presente en su conducta desde el principio al fin, esto es, la alevosía concurre ya desde el inicio de la acción que le es propia y que es la que debe ser penalmente valorada...

No podría entrar en juego, si se pondera que el procesado al observar que Pedro Antonio está tendido en el suelo junto a su novia, por decirlo así, se "olvida" del mismo y se centra en agredir a Eusebio, siendo así que Pedro Antonio ya herido gravemente se encontraba desvalido y totalmente a su merced, o sea, en una situación ya de absoluta indefensión que pudo ser aprovechada y, sin embargo, no la aprovechó para producir una nueva y diferente agresión, diversa a la antes realizada a través de una acción diferente que o bien pudo acabar con la vida de tal víctima o agravarle las lesiones.

Por consiguiente, es de concluir y ratificar que los hechos que se declaran probados han de estimarse como constitutivos de los dos citados delito de homicidio, en grado de tentativa, y ello por cuanto se ocasionaron lesiones a los dos denunciantes que, tanto por el arma empleada como por la entidad de las mismas y órganos a los pudieron afectaron, se ha de presumir la existencia de ánimo de matar, y que, si bien no se produjo la muerte de las víctimas, lo fue por causas ajenas a su voluntad.

QUINTO.-De los expresados dos delitos de homicidio, en grado de tentativa, es directamente responsable en concepto de autor el procesado Leonardo, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber ejecutado directamente los hechos constitutivos de tales infracciones delictivas; autoría que ha venido determinada y acreditada, conforme a lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

SEXTO.-En la comisión de los indicados delitos no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

La defensa del acusado ha propuesto como atenuantes a apreciar en favor de su defendido las previstas en los arts. 21.1, 21.2 y, subsidiariamente, la prevista en el art 21.7 del Código Penal, aduciendo que, de la lectura de los Informes obrantes en la causa (acontecimientos núms. 128, 156 y 263) resulta que el acusado en el momento de los hechos enjuiciados era "consumidor habitual y repetido" de cocaína y alcohol y, además, sufría un trastorno del comportamiento por consumo de dichas sustancias, contemplado en el CIE 10, etc.

Planteamientos que no pueden ser admitido y asumidos por esta Sala.

De principio, en la doctrina de la Sala 2ª (por ejemplo, SSTS 60/2002, de 28 de enero, 1001/2010, de 4 de marzo y 519/2012, de 15 de junio) se asume que los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol o drogas de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del CP. Recuerda el TS que no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación de embriaguez que no alcance la condición de fuerte intoxicación etílica propia de la eximente incompleta pero que si suponga un aminoramiento de la imputabilidad; aunque la admisión de la posibilidad de apreciar la atenuante como analógica, no deba conducir a resucitar el régimen normativo anterior a la reforma de 1995, en el que la embriaguez no habitual figuraba expresamente como atenuante ordinaria, ni a vaciar de contenido los supuestos de eximente incompleta.

Y, distinguiendo el TS entre alcoholismo y embriaguez, la intoxicación por el precedente consumo abusivo de alcohol o drogas puede ser aguda, pudiendo tener encaje incluso en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad-intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la misma la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad, hasta la exoneración completa o incompleta de la misma, etc.

En base a estas consideraciones jurisprudenciales, entiende la Sala que no viene suficientemente acreditado y probado en la causa, es decir, de forma mínimamente segura, merced, primordialmente, a la documental y pericial, que el acusado al momento de los hechos presentara mermadas ni siquiera parcialmente sus facultades volitivas e intelectivas o cognoscitivas por el previo consumo de alcohol o algún tipo de sustancia estupefaciente, etc.

Sobre ese consumo abusivo de drogas o alcohol previo a los hechos objeto de enjuiciamiento que se mantiene quien lo descartó, en su declaración sumarial ante el Juzgado Instructor, lo fue el propio acusado; y si bien en el acto del juicio oral trata de desdecirse, señalando que si consumió cocaína y cerveza, etc., la explicación que ofrece para tal contradicción (que no se enteraran sus padres, no es satisfactoria.

Estado de intoxicación de drogas y alcohol que no lo afirma ninguno de los testigos, ni el referido policía nacional que lo detuvo en el domicilio de sus padres, ni hay persona alguna que haya puesto de manifiesto el que presentara en el portal del edificio en el que se desarrollaron los hechos una cierta obnubilación en su capacidad para comprender el alcance de sus actos; o un cierto relajamiento de los frenos inhibitorios o de su capacidad para dirigir su comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización, que es lo que caracteriza a la atenuante específica o analógica, conforme a la jurisprudencia más común ( SSTS 625/2010, de 6 de julio; 753/2008, de 19 de noviembre; 1424/2005, de 5 de diciembre, etc.).

A mayor abundamiento, los propios gestos, palabras, manifestaciones y actitudes del procesado, inmediatas a la consumación de los ataques, cuando se encuentra en espera de que lleguen las victimas al portal del inmueble no se corresponden con una situación de obnubilación o limitación reconocible de sus facultades intelectivas y volitivas.

Es más, si bien en el Informe de drogodependencias del Centro de Día del Servicio Ambulatorio de "Cáritas", de 20 de julio de 2023, indica que el procedo comenzó un tratamiento de prevención de recaídas en el consumo de la cocaína en el módulo del Centro Penitenciario de Topas en fecha 20 de febrero de 2023, y que lo sigue, y que le gustaría ir a una comunidad terapéutica, etc., etc., a la postre, es concluyente y decisivo en el tema que resolvemos el contenido del Informe de la Sra. Médico forense, de 5-3-2024, que lo ratifica en el plenario, en el que concluye que ...al momento de los hechos las capacidades cognitivas y volitivas de Leonardo se encontraban indemnes...

Conclusión de la perito médico forense que no viene enturbiada por las manifestaciones de la psicóloga de "Caritas" en el juicio oral que nada concluyente nos ofrece a la hora de la estimación de una causa de exención o atenuación de la responsabilidad criminal, que, como es conocido, exige de parte de quien la alega una prueba cumplida y no ambigua o dudosa, como es el caso.

En orden a la determinación de la pena a imponer, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 72 del Código Penal, se ha de señalar, en primer lugar, que, al venir sancionado el delito de homicidio en el art.138 CP con la pena de prisión de diez a quince años y al haber sido cometidos los enjuiciados en grado de tentativa, será de aplicación lo dispuesto en el art. 62 del mismo Código, conforme al cual "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

En el caso que nos ocupa, debemos tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que viene a distinguir entre lo que se denomina "tentativa acabada" (equivalente a la frustración del antiguo CP de 1973) y "tentativa inacabada" (equivalente a la denominada tentativa en el dicho antiguo Código), la cual conllevaría el que esa rebaja se produjera en dos grados (y así SSTS. de 10 de mayo y 1 de julio de 2.005, y de 2 de noviembre de 2.007).

Según esta doctrina, visto el grado de ejecución alcanzado, en el que se ocasionaron unas lesiones graves que afectaron a órganos sensibles del cuerpo de ambas víctimas, se entiende que procede la rebaja de un grado, correspondiendo, pues, una pena comprendida entre los cinco y los diez años de prisión.

Insistimos, se trata de dos tentativas acabadas (realiza el acusado todos los actos que integran el tipo penal del homicidio) e idóneas (el medio utilizado era adecuado y suficiente ex antepara generar la muerte de las víctimas), por lo que el hecho de que las lesiones que finalmente causó su conducta no fueran mortales, no excluye que concurra en el caso un supuesto de tentativa acabada y, lo que es más importante, no pone en cuestión que el peligro inherente al intento sea el peligro concreto propio de un delito de homicidio.

Tal y como sostiene la STS 693/2015, de 7 de noviembre, el art. 62 CP establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente al intento"y el "grado de ejecución alcanzado",lo que posibilita una mayor flexibilidad a la hora de la decisión judicial de fijar la pena, en la medida en que, en principio, puede imponerse la pena inferior en uno o o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada, ya que el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal del peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico (el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido en el criterio primordial y determinante del peligro inherente al intento).

En definitiva, cuando se trata de supuestos en que concurre una tentativa idónea y además la tentativa se muestra acabada ex post yse comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida, es claro que con arreglo a los dos criterios legales que marca el art. 62 del CP, lo correcto y proporcionado con arreglo al precepto legal es reducir la pena en un solo grado y no en dos, con independencia de que las heridas finales no fueran mortales por poder ser calificadas de menos graves o, incluso, leves, etc.

Es de reiterar que en nuestro caso, en atención al factor clave del peligro engendrado por las acciones perpetradas, parece razonable sostener que las tentativas fueron acabadas e idóneas, y que la pena, para cada uno de los dos delitos de homicidio, se reduzcan en un grado, sin perjuicio de apuntar que aun adjetivada la tentativa de inacabada, no por ello se debería imponer la pena inferior en dos grados, al matizar el TS que puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso, lo procedente será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12; 301/2011, de 31-3; 411/2011, de 10-5; y 796/2011, de 13 de julio).

Y, en segundo término, al no concurrir circunstancia agravante o atenuante alguna, por aplicación de la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos, se considera que la pena de seis años de prisión,por cada uno de los delitos, es prudente y moderada

Como lo demuestra el hecho de que, sumadas las penas y en su conjunto, incluso, son menores de las que propone el Ministerio Fiscal a título de delitos consumados de lesiones agravadas y, por supuesto, muy lejanas de las penas pedidas, como principales, de las acusaciones particulares, a título de asesinato, en total 24 años de prisión, o subsidiariamente a título de lesiones (22 años de prisión).

SÉPTIMO.-Los responsables criminalmente de todo delito lo son asimismo de las costas y también civilmente para indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan, según disponen los arts. 109, 110.3, 114, 115, 116.1, 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En sede de responsabilidades civiles, procede verificar el pronunciamiento de condena correspondiente, a fin de que el procesado indemnice, por lesiones y secuelas, etc., a los respectivos perjudicados-lesionados, así como al Sacyl (Hospital Universitario de Salamanca) por gastos de asistencia sanitaria.

Ninguna dificultad ofrece este concepto o capítulo, perfectamente delimitados en su cuantía a tenor de la documentación presentada por dicho organismo público, según facturas obrantes en la causa (en total, 3,762,86 euros).

En lo que se refiere a la indemnización por lesiones y secuelas, calculada por vía de analogía de acuerdo con el Baremo indemnizatorio que rige en materia de Tráfico, a fecha de los hechos, cálculo no vinculante, pero que puede y debe ser asumido, ha de decirse que los cálculos que verifica el Ministerio Fiscal, que vienen explicados con detalle respecto al porqué de las cantidades solicitadas, distinguiendo entre días de hospitalización, de impedimento y no impedimento, días de perjuicio moderado y grave, etc.; y que se corresponden, escrupulosamente, con las conclusiones de los respectivos informes forenses de sanidad de los perjudicados, de manera que han de ser aceptadas íntegramente las cantidades solicitadas por el Ministerio Público en su escrito de conclusiones y que quedarán detalladas en la parte dispositiva de esta resolución, a salvo de aceptar la petición de 35.000 euros por adecuación o adaptación de vivienda, que el Ministerio Fiscal pospone para la ejecución de sentencia, y la de 25.000 euros por adecuación de medio de transporte e incremento de coste de movilidad.

Siendo, además, las cantidades que solicita coincidentes en su integridad con las pedidas por la representación procesal del Sr. Eusebio, y sustancialmente coincidentes con las pedidas por la representación procesal del Sr. Pedro Antonio.

Todas estas cantidades, con esa modificación al alza en favor de dicho perjudicado, devengaran los intereses legales correspondientes, ex art. 576 de la LEC.

Finalmente advertir que en materia de imposición de las costas causadas por la acusación particular señala la STS. de 22 de octubre de 2.001 que la imposición de costas de las acusaciones particulares no puede decidirse bajo el argumento de la "relevancia" de actuación, criterio ya superado por la jurisprudencia, que atiende al más objetivo de la homogeneidad. Es doctrina ya consolidada por este Tribunal Supremo que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado tesis y peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal ( SSTS., entre otras, de 6 de abril de 1.988, 2 de noviembre de 1.989, 9 de marzo de 1.991, 22 de enero y 27 de noviembre de 1.992 y 8 de febrero de 1.995).

No hay heterogeneidad en nuestro caso en los títulos de imputación principal que actúan las acusaciones particulares, amén de que de modo subsidiario acusan de delitos de lesiones, que es la propuesta de la defensa del acusado.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,