Sentencia Penal 71/2025 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 39/2019 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.-Respecto de la prueba.

El punto de partida del presente procedimiento bien dado por la negativa de los acusados a la comisión de los hechos, y ello tanto a Rafael como Millán, sin embargo tal negativa tiene que confrontarse con los elementos probatorios que se desgranarán continuación.

1.1.- Versión de Rafael y Millán.

En el acto del juicio por parte de Rafael se indicó que estaba en Zaragoza ese día (5:38, vg); que nunca ha estado en Navarrete (5:45, vg); que no ha tenido gorro como de paja y el vehículo C-5 NUM006 no es suya ni tiene ninguna relación (6:03, vg); y que no conoce a Emilia (6:08, vg).

Sobre la entrada y registro en el domicilio de Zaragoza se indicó por parte de Rafael que en esa época cobraba 400 y algo por prestación y vivía con su hermana en DIRECCION001 de Zaragoza, no tenía gastos de alquiler ni nada (6:20, vg); que el 27-7-2017 hubo una entrada y registro sobre las 9 horas o así, por la mañana y llegaron y dijeron que eran de la Guardia Civil pero no le enseñaron nada (6:45, vg); era la casa de la hermana y luego a las 5 de la tarde le llevan a la casa a las 17:30 (7:30, vg); ya le habían dicho que habían cogido bolsa antes y él le dijo a la Secretaria Judicial que lo dijera (7:45, vg);

No sabe si a las 9 estaba la hermana, le llevaron detenido (8:08, vg);

Y respecto de la bolsa negra con revolver, manifestó que se la entregó esa bolsa ese día por la tarde un conocido y le dio 200 euros para guardarla hasta el día siguiente, que no la abrió y no sabía lo que había en ella, la tuvo esa tarde con él hasta llegar a la casa, no la llegó a tocar lo que había dentro (8:30, vg).

Por su parte Millán (en línea con el contenido de su declaración en sede judicial ac.78) en el acto del juicio indicó que el 2-8-2017 no estaba en Navarrete, que nunca ha estado en Navarrete, sabe lo que le imputan y no lo ha hecho (10:10, vg)

En relación con el vehículo indicó que el Citroën lo aseguró él para hacer un favor a amiga, que es Sonia, pero era por favor a vecina de toda la vida (10:39, vg); Emilia le pidió que le buscara un coche para el hijo (11:07, vg); y también alguna vez que lo llevara donde su sobrino a arreglar (11:20, vg); en los trámite no firmó nada, sí como tomador del seguro porque el hijo estaba sacándose el carné y le pidió el favor, el propio seguro suyo le hacía una rebaja y al chico le suponía mucho (11:48, vg);

Desde que se adquiere el vehículo hasta el taller lo llevó una vez a últimos de agosto a reparación de motor (12:35, vg); el hijo quería desinfectar el vehículo -era Mario- y solo lo llevaba a que lo miraran en el taller, se lo pidió Emilia (12:54, vg);

No le dicen nada del vehículo, el taller es de sobrino político (14:25, vg); le arreglaba el precio lo lleva a finales de agosto, está seguro y el vehículo era para ir por la ciudad como mucho (1454, vg), en la autovía era un peligro, la avería de motor se repetía y no pasaba de 80 0 90 (15:05, vg); solo lo ha llevado a Talleres Paraíso y por hacer un favor a Emilia (15:25, vg); él tenía de su propiedad el Ford Mondeo blanco y lo usaba todos los días (16:50, vg);.

En relación con la bolsa no sabe nada de eso (15:55, vg);

Salud es diabético desde los 18 años (16:10, vg).

Conclusión es que ambos manifiestan no haber tenido relación alguna con la entidad bancaria de Navarrete así como no haber incluso ni estado en tal localidad explicando Millán su vinculación con el vehículo que se utilizó por los atracadores de la sucursal del Banco de Santander de Navarrete y reduciéndola a un mero favor a una persona y a su vez ambos desvinculándose de la bolsa y del contenido de la misma.

1.2.- Personas que intervienen en el atraco de Navarrete.

Tanto en relación con el número de personas que intervienen en los hechos de Navarrete, como en relación con otros aspectos puntuales, concurre un problema en relación con la declaración testifical en el acto del juicio que no es otro que el tiempo transcurrido desde los hechos hasta la celebración del acto del juicio, eso unido al natural nerviosismo de personas que se ven inmersas en un suceso inesperado y de alto valor estresante hace que en algunos extremos los testigos incurran en comprensibles contradicciones, pero que pese a ello no desmerecen las conclusiones las que se van a ir llegando.

En cuanto a las personas que intervienen en el hecho del atraco del banco en Navarrete pueden fijarse en dos y ello atendiendo a la declaración de los diversos testigos como al resultado del visionado de las grabaciones de las cámaras.

Virgilio, director de la oficina (20:37, vg); que indicó que sobre las 8;30 estaba en caja atendiendo a un cliente y ve que al cliente le ponían una pistola en la sien (20:55, vg); no se dieron cuenta y a él costado (21:20, vg);, entraron do no se podía creer, y le pidieron todo el dinero que había en el cajetín (21:40, vg); de manera que conforme a su versión fueron dos las personas que accedieron al interior de la entidad bancaria

Mario, vecino de Navarrete, estaba en el balcón de casa y oyó chillar "al ladrón"y vio pasar a uno corriendo para abajo (31:57, vg); y salieron también otros vecinos, se montó en el coche y se marchó (32:22, vg); uno ya estaba en el coche y otro bajaba corriendo y Pedro Francisco gritando (34:41, vg).

De manera que desde la visión que ofrece desde el balcón de la casa sitúa a dos personas, una al volante del vehículo y otras que baja corriendo por detrás siendo seguida por un vecino del pueblo.

Romulo, indicó que bajaba uno por la calle, cree que pistola en la mano y tirando o cayendo los billetes, al ver la pistola se metió para adentro (46:53, vg); se montó en el coche no recuerda el modelo, le pareció un Citroën el modelo no sabe, oscuro (47:45, vg); alguien en el coche y se monta en la explanada (49:59, vg); no sabe cuántos había en el coche, uno al menos sí, y el que se mete en el coche copiloto (51:11, vg).

De manera que al igual que el anterior fija en dos las personas.

Gustavo, vecino de Navarrete, quien en el acto del juicio explicó que desde la ventana a unos 150 metros de la sucursal vio a un señor con dinero en la mano y se le caía y voces de más detrás de "al ladrón, al ladrón",levaba también cree que una pistola en la mano, no recuerda si apuntaba, no hubo chillidos o voces excepto lo de al ladrón, no había nadie en la calle (53:59, vg); se montó en el coche que apareció y se marcharon, no puede describir no sabe cuantos dentro del coche y la persona de afuera tampoco la puede describir, de mediana edad, pero sin precisar.

Por otra parte se cuenta con la diligencia de extracción de fotogramas (f.- 33-40) de la grabación realizada por las cámaras de seguridad (f.- 47) en la que se observa las personas que llegaron a entrar en el interior de la entidad bancaria.

De todo lo cual puede concluirse que fueron dos las personas que llegaron a entrar en el interior de la oficina bancaria y que fueron esas dos personas las que luego consiguieron huir en el vehículo que había preparado para ello.

Pudiera suscitarse una duda sobre sí había alguna otra persona implicada en los hechos y que estuviera esperando a los otros dos en el interior del vehículo pero ello no desmerece en nada la conclusión de que fueron dos las personas que entraron en el banco y del mismo se llevaron el botín consistente en el parte del dinero del mismo.

Esta conclusión a su vez permite una primera aproximación y es que los que cometieron los hechos fueron dos, y es que los acusados, hermanos Rafael Millán, presentan una característica común en algunos hechos de robo con violencia y es su actuación conjunta, en tal sentido más allá de las explicaciones de los agentes de la Guardia Civil sobre antecedentes policiales y sin perjuicio de las sentencias absolutorias que hayan obtenido en relación con los suceso de Belorado o de Puenteviesgo lo cierto es que de la comparativa entre las Hojas Histórico Penales de ambos así se desprende y esta conclusión se va a ver reforzada en las siguientes consideraciones.

1.3.- Vehículo utilizado.

El director de la entidad bancaria no puede aportar dato alguno sobre el vehículo en el que huyeron esas dos personas, pero otros testigos sí que aportan diversos datos siendo aquí las versiones sobre el modelo y el color son un tanto confusas según los testigos a excepción de dos de ellos y especialmente uno.

Por su parte el testigo Romulo indicó en el acto del juicio que contó todo lo que recordaba a la Guardia Civil, ratifica lo dicho (47:25, vg); indicando que en relación con el coche no recuerda el modelo, le pareció un Citroën, el modelo no sabe, oscuro (47:45, vg); y en su declaración en sede policial indicó (ac, 4 pág 21) "se montó en un coche que ya estaba arrancado y había iniciado la marcha. Que no puede precisar en. que asiento del vehículo se sentó, siendo el vehículo un Citroën de color azul oscuro o negro, sin poder concretar el modelo ni la matrícula".

Por otro lado Gustavo también indicó que declaró en la Guardia Civil y lo tenía más fresco y ratifica lo que dijo y lo que manifestó sede policial fue (ac 4) que "en cuanto al vehículo "únicamente puede aportar que era de un color oscuro, del tamaño aproximado a un Opel Vectra, pero no puede precisar la marca, el modelo ni la matrícula."

El testigo que resulta esencial en este punto es Mario que en el acto del juicio indicó que estaba en el balcón de casa y oyó chillar "al ladrón"y vio pasar a uno corriendo para abajo (31:57, vg); y salieron también otros vecinos, se montó en el coche y se marchó (32:22, vg); y vieron el dinero y lo recogieron en bolsas y lo llevaron al banco (32:35, vg); en cuanto al vehículo manifestó ciertas dudas que deben entenderse por el tiempo transcurrido desde los hechos y el acto del juicio y así indicó que sí que pudo ver el coche, cree que era azul no la matrícula, le pillaba alto, era azul o gris, no recuerda haber dicho la matrícula (33:04, vg); ahora no recuerda haber dado la matrícula (33:20, vg); no recuerda ahora de aquello (33:45, vg); posiblemente en ese momento la vería sí (34:00, vg); vive en el NUM007 (34:25, vg); no lo vio salir del parking ya parado en el camino (37:10, vg); no recuerda si la apuntó en ese momento o más tarde (37:57, vg); no recuerda si lo entregó a alguien (38:00, vg); y se montó y se marchó, no recuerda lo de la matrícula.

Ante la situación de duda que el testigo manifestaba y visto lo que por otra parte constaba en el atestado por el Ministerio Fiscal se interesó la exhibición de su declaración en sede policial así como la fotografía realizada de la nota manuscrita y al respecto y con exhibición interesada se indicó por el testigo, exhibida la declaración ante la Guardia Civil y una fotografía (f.-160) que posiblemente es el papel que escribió y se lo dio a la policía (44:08, vg); la letra es suya pero no recuerda a quien se lo dejó (folios 21, 22 y 160 fotografía del papel) (44:08, vg) posiblemente sí la letra es suya, cree que es suya, pero no sabe a quién se la dejó no lo recuerda (44:33, vg);

Por el Letrado de defensa se hizo protesta (43:30, vg) respecto de tal exhibición pero al respecto cabe señalar simplemente que entra dentro de las posibilidades de defensa la de pretender , a petición al presidente del tribunal y previa autorización, la de realizar alguna precisión que no hay sido realizada pese a que y haya pasado el turno de la parte, como así ocurrió con la petición del Ministerio Fiscal y ello no supone creación de vulneración de derecho de defensa alguno en la medida en que a esta previsión legal se añade que después de la pregunta del Ministerio Fiscal que fue admitida se concedió a las partes la posibilidad de preguntar lo que estimaran oportuno sobre lo manifestado por el testigo a tal pregunta.

Respecto de este dato de la falta de frescura en la declaración testifical en el momento del acto del juicio del juicio es un aspecto recurrente de las declaraciones de los testigos , no en vano se trata de hechos ocurridos en el año 2017, pero el propio testigo se remitió a su declaración en sede policial, más próxima temporalmente al momento de los hechos como cierta y en tal momento indicó en sede policial (ac 4, pág 19, y f.- 21, T-1):

"...Como esto le llamó la atención, prestó atención a la marca, modelo y la matrícula vehículo. Que una vez que memorizó los datos entró en casa y los apuntó en un papel siendo estos, un turismo marca Citroën modelo 05 de color posiblemente azul oscuro y con placa de matrícula NUM004."

En este punto debe atenderse igualmente al atestado ampliatorio (ac 6, pág 107 y ss) en el que se indica que:

"Al finalizar la inspección ocular el Sargento encargado de la investigación entrega a los especialistas de este Laboratorio una nota manuscrita con tinta roja en la que se puede leer "CITROÉN C5 AZUL OSCURO NUM004". Esta nota es fotografiada (imagen 20), introducida en una bolsa de muestras, precintada y nomenclada como H1In1O, la cual quedó en custodia de este Laboratorio hasta la entrega de la presente acta"

Lo que debe ponerse en relación con las explicaciones sobre el modo en el que se actuó respecto de ciertos efectos, en concreto el dinero que se había cogido por los atracadores y perdido en el camino al vehículo y por otro lado la Nota con la matrícula que realizó en testigo en este sentido consta en el atestado (f.- 159, T-I) que:

"Al finalizar la inspección ocular el Sargento encargado de la investigación entrega a los especialistas de este Laboratorio una nota manuscrita con tinta roja en la que se puede leer "Citroën C5 Azul oscuro NUM004". Esta nota es fotografiada (imagen 20) introducida en una bolsa de muestras, precintada y nomenclada como H1In10, la cual quedando en custodia de este Laboratorio hasta la entrega de la presente acta".

Y se añade.

"Los indicios/muestras recogidos en la inspección Técnico Ocular que se especifican en la siguiente tabla nº 1, son precintados y remitidos al Servicio de Criminalística de la Guardia Civil con sede en Madrid, para ser estudiadas por los diversos Departamentos del Laboratorio Central de Criminalística, que confeccionarán los oportunos informes periciales, al igual que los archivos fotográficos que contienen las huellas de pisada. El indicio H1ln10 es entregado al Equipo de investigación con ia presente."

Y así el agente de la Guardia Civil Instructor del atestado indicó en el acto del juicio que los primeros de la Guardia Civil que acuden al banco son los del puesto de allí, y ellos van de Logroño (1:49:09, vg); y que la referencia a (f.-159) es el Sargento, tiene que ser él en relación con la Nota los agentes son los que realizan la inspección ocular (1:49:50, vg); y el sargento al que se hace referencia cree que debe ser él (1:49:58, vg); y llegó al lugar unos 10 0 15 minutos después (1:50.15, vg); entre el hecho y su llegada se dejan en el mostrador con los compañeros de los equipos territoriales (1:50:39, vg); no hace constancia escrita y la cadena consta desde que la recogen (1:51:00, vg); explicando que (f.- 160, 161 cadena de custodia) un testigo deja los billetes y otro testigo aporta la nota a los agentes, y la dejan dentro del local y la custodian los agentes y ellos la recogen, la custodia de muestras es por los agentes actuantes una vez recogida (1:51:55, vg).

Por su parte el Guardia Civil NUM008 Secretario del atestado explicó en el acto del juicio que al llegar toman declaración a los testigos, y obtención de fotogramas y uno aporta un papel manuscrito con modelo y placa de matrícula (2.17:47, vg); él lo ha visto y estaba en la sucursal y el hombre también, fue todo seguido (2:18:21, vg); vio el papel en la sucursal y el señor también estaba allí seguro, lo dejó encima de la mesa y se recogió por el compañero que hace la inspección ocular (2.18:30, vg); añadió que al llegar ve que el testigo lleva el papel (nota manuscrita, f.-138 y ss, T-I), ellos tardan en llegar unos 10 minutos (2:29:45, vg); fueron a la entidad bancaria y habla con los que estaban allí, no recuerda quienes (2:30:23, vg); el agente Secretario dice que la nota se deja allí para que la recojan los compañeros dentro de la inspección ocular (2:32:35, vg); se deja encima de la mesa y se recoge en la inspección ocular (2:33:30, vg); el testigo aportó la nota y explicó que se fijó en modelo y matrícula y anotó en el papel y es el que se deja encima de la mea y se incluye en la inspección ocular, como el resto de las muestras (2.34:00, vg); la cadena de custodia empieza desde el momento en el que algo está en poder la Guardia Civil (2:34:30, vg).

En documento en concreto aparece unido a la carátula en papel del procedimiento dentro de la bolsa de indicios muestras de la Guardia Civil.

Se desprende de todo ello que el vehículo en cuanto a su modelo marca aparece determinado por los testigos y que uno de ellos, especialmente, aporta no solo esos extremos sino también la matrícula del mismo, sobre la base de la anotación realizada en un papel y aportado a la Guardia Civil, existe por lo tanto una perfecta identificación del vehículo en el que huyeron los dos autores del atraco.

1.4.- Vehículo utilizado y vinculación con los acusados.

Esos datos en cuanto a un vehículo concreto con su matrícula a su vez deben ponerse en relación con el atestado ampliatorio (ac 6) en el que se recoge en la diligencia de exposición (ac. 6, pág 3) sobre el vehículo, aspectos que deben ser reseñados, por la directa vinculación que se obtiene con los acusados y con su entorno familiar:

"Comprobadas la matrícula NUM004 en base de Tráfico, está a nombre de Dña. Sonia con DNI NUM009, con domicilio en DIRECCION002 de la localidad de Zaragoza y que fue transferido a su nombre el día 14 de febrero de 2017.

En la misma fecha que se realiza la transferencia, 14 de febrero, se contrata el seguro con la compañía ALLIANZ para el vehículo mencionado. El tomador del seguro es D. Millán, NUM000 nacido en Madrid el NUM001 de 1973 (...).

En relación a la cuenta bancada con la que se ha pagado el seguro del vehículo se comprueba que la titular de la cuenta es Adela ( NUM010). Adela es la hija de Rafael y sobrina de Millán.

Sobre el domicilio facilitado en la póliza, el DIRECCION003 de Cadrete (Zaragoza), se comprueba que el mismo es propiedad de Adela ( NUM010) y de Teodosio ( NUM011).

En relación al teléfono aportado en la póliza, NUM012, se comprueba que el mismo figura en las búsquedas de Internet como de contacto de Teodosio y de "Talleres Paraíso" sito en calle Paraíso, 10 de Cuarte de Huerva (Zaragoza). Mencionado taller es regentado por esta persona.

El día 25 de agosto del actual se realiza una inspección rutinaria en "Talleres Paraíso" con el resultado de que en el interior del taller está el vehículo Citroén C-5 con matrícula NUM004"

En tal sentido en el acto del juicio el Guardia Civil NUM013 Instructor indicó que el dato de la matrícula les lleva a su titular (1:26.14, vg); que es Emilia (ac 6, pag 47 y ss) que no tiene carné y en gestiones de seguro estaba a nombre de Millán como tomador (1:26:25, vg), (ac 6, pág.- 67 y ss); y los datos del nº de cuenta era de Adela (ac 6, pág 31, pág 69 y ss) hija de Millán (1:27:00, vg); la dirección es del domicilio (1:27:11, vg); y el teléfono de contacto es de Talleres Paraíso que es la pareja de Adela (1:27.20, vg);

Con esos datos realizan el operativo buscan domicilios y talleres (1.27:45, vg); y en taller estaba el vehículo (1:27:55, vg) (atestado Guardia Civil ac 6, pág 72 y ss); lo encontraron los compañeros de información de Tráfico (1:28:02, vg); y Sonia les dijo quién era el usuario, que era Millán, sin duda alguna (1:28:47, vg).

Por su parte el Guardia Civil NUM008 Secretario manifestó en el acto del juicio que al ver los fotogramas y al segundo atracador que se le ve mejor ya sospecharon que era Rafael (2:19:000, vg); e iniciaron las pesquisas para ver si eran los hermanos Rafael Millán y los datos de la matrícula les conduje a ellos, con los datos del seguro, teléfono, etc (2.19:20, vg);y Emilia les dijo que lo compró pero que lo utilizaba Millán (2:19:56, vg); Emilia aparece como compradora y dijo que los documentos se los llevó Millán y los firmó (2:40:50, vg); que no sabía el estado del vehículo pero que se lo iba a dar arreglado (2:20:15, vg); y que el que hacía el uso del vehículo era Millán (2:20:20, vg); y al respecto en relación con Teodosio manifestó que el vehículo lo conducía Millán y que lo había llevado al taller Millán (2:20:35, vg);

Esta intima conexión entre Millán y el vehículo también se desprende de las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio por parte del testigo Teodosio quien indicó que su mujer es la hija de Rafael y sobrina de Millán (1:05:39, vg); que encontraron el coche en su taller (1:07:20, vg); en Talleres Paraíso (1:07:33, vg); la Guardia Civil encontró un Citroën C-5 NUM004 por otro tema según ellos en ningún momento nadie le dijo nada de ese vehículo, venían por otros temas, era rutinario le dijeron (1:07:47, vg); indicando que ese coche lo trajeron a reparar, no recuerda si fue Millán o hermana o los dos (1:08:25, vg); no sabe de quién es el coche, era de ellos (1:08:50, vg); que el que lo conducía con el coche muchas veces al taller era Millán (1:09:10, vg); aunque Millán también tiene otros coches, un Ford Mondeo (1:09:25, vg); sí que Millán lo ha llevado, pero no sabe si es suyo (1:10:35, vg); indicando que no sabe de quién es el coche, no ha visto la documentación del coche (1:13:28, vg).

Cabe hacer una breve precisión en relación con la declaración de Teodosio puesto que en el acto del juicio indicó que lo dijo por la presión que le metieron los guardias, que querían que les dijera que el coche era de Millán, y para poder irse su mujer y él a casa con sus hijos (1:09:55, vg); y les dijeron lo que los guardias lo querían oír, por la presión (1:10:05, vg); si bien tal y como manifestó el Guardia Civil NUM008 Secretario no presionaron en nada a Teodosio (2:41:07, vg); él manifestó voluntariamente y con su abogado (2:41:21, vg);

Igualmente y en relación con la factura en al que se hacía referencia a motor roto en el vehículo señaló el agente Guardia Civil Instructor que ( pág.104) en factura se dice que roto motor al momento de la compraventa, que no saben si hubo reparación porque lo ubican en Navarrete y el vehículo que se movía, no era necesario hacer comprobación (2:03:20, vg); y efectivamente ese vehículo con esa matrícula circulaba perfectamente, siendo capaz de desplazarse desde Zaragoza hasta Navarrete y de escapar a gran velocidad como declararon reiteradamente los testigos como por ejemplo el testigo Sr Romulo, vio salir el coche a gran velocidad (49:17, vg) así como de regresar hasta Zaragoza donde aparecerá en el taller de la pareja de la sobrina de Millán..

Conclusión de lo anterior es la directa vinculación de los dos acusados con el vehículo en el que se marcharon tras el atraco las dos personas que lo cometieron, esa directa vinculación se concreta en la utilización habitual del mismo por Millán, en la falta real de conexión entre Emilia y el vehículo más allá de la documentación en la que firma con su nombre pero que le fue aportada por Millán, y que en la misma fecha de la transferencia se contrata el seguro con Allianz en la que figura como tomador Millán y que para el pago del seguro aparece precisamente la cuenta de Adela, hija de Rafael y sobrina de Millán, de quien además se proporciona el domicilio para la póliza y como teléfono de contacto el del taller de la pareja de la sobrina e hija respectivamente y es precisamente en tal taller en el que se localiza el vehículo Citroën C-5 con matrícula NUM004, es decir el vehículo es manejado habitualmente por Millán y controlado por ambos, así el grado de implicación del entorno familiar que controla el vehículo y justifica documentalmente los elementos necesarios para su circulación, lo pone de relieve.

1.5.- Identificación de los acusados.

La identificación que se realiza de los acusados por parte de la Guardia Civil debe merecer especial consideración, en tal sentido cabe partir de la identificación que se realiza por parte de los agentes actuantes en la confección del atestado inicial.

Se cuenta con las explicaciones ofrecidas por el Guardia Civil NUM013 Instructor, indicó que les dieron una descripción y una matrícula y por el visionado de cámaras piensan que pudieran ser los hermanos Rafael Millán (1:19:35, vg); y en un fotograma pueden intuir que eran los Rafael Millán (1:20:00, vg) al empezar a visionar uno en concreto se parecía a Millán (1:21:58, vg); y era su opinión sobre su parecido (hay una diligencia de comparación de fotogramas) a pesar de los gorros y tapabocas, el fotograma frontal de la 1º cámara se tapa cara con la mano pero no es suficiente y ve la nariz, los labios y marca junto a los labios, que son característicos (1:22:19, vg); (folio 15 del atestado) Millán es el que entra primero y lleva gorra (1:23:38, vg); del que lleva el gorro de paja no hace una comparación tan explícita pero para él pudiera ser Rafael (1:24:07, vg); y luego posteriormente cuando lleva a cabo la actuación operativo para ellos ya no hay ninguna duda (1.24.18, vg).

En el atestado ampliatorio (ac 6, pág 8 y ss, f.- 59 y ss, T-I) se procede a desgranar los elementos de identificación que llevan al agente a fijar a Rafael como uno de los autores del hecho, atendiendo para ello a la forma de la cara "...donde puede apreciarse la similitud de la forma de la cara, tratándose de un rostro de forma ovalada con marcas muy características a ambos lados del labio superior....",a la nariz "...se aprecia una nariz conocida como tipo aguileña coincidente con la de Rafael como se aprecia en la foto reseña...", orejas "...se observa la oreja izquierda del autor del robo con intimidación, con la forma similar a la fotografía del punto 2..."y se añade que "...En el fotograma del punto 1, se observa como la oreja la tiene separada, sobre todo en la parte alta de la misma al igual que en la fotografía de la reseña. Siendo la oreja del fotograma de características similares a las descritas de la oreja del atracador....",labio "...Fotograma del Punto 1 en el que se aprecia los labios finos del atracador con los del punto 2 de la reseña..." complexión "...Comparando ambas fotografías se percibe que la complexión del autor del ilícito y la de Rafael coinciden. Se trata de una complexión delgada, con una altura de 180 cm aproximadamente como describen los testigos, con una anchura de hombros similar y una actitud postural que también coincide..."

En relación con Millán consta en el mismo atestado (ac 6, pág 17 y ss, f.- 69 y ss, T-I) se indica en cuanto a la forma de la cara que "...puede apreciarse similitud en la forma de la cara, particularmente en el ángulo que forma la unión del cuello con la barbilla....",en relación con la orejas se indica "...Siendo la oreja del fotograma de características similares a las descritas de la oreja del atracador..."en cuanto al pelo y las patillas "Comparando el fotograma del punto 1 con la fotografía del punto 2, se observa que la forma del pelo es similar detrás de las orejas. La altura y forma del corte de la patilla también coincide en ambas fotografías."En cuanto a hombro y cuello se indica que "...Comparando ambas fotografías se percibe que el cuello es ancho y corto. La unión del cuello y la espalda tienen la misma forma. La caída de los hombros también es coincidente...".

El agente Guardia Civil Instructor en el acto del juicio indicó que no tiene formación específica en fisionomía (1:55:34, vg); hablan de parecidos y similitudes (f.-271) en su opinión está seguro policialmente (1:56:04, vg); ponen valor las características (1:56:30, vg); por su percepción personal está seguro que son ellos (1:56:41, vg).

Por su parte el Guardia Civil NUM008 Secretario en el acto del juicio explicó que al ver los fotogramas y al segundo atracador que se le ve mejor ya sospecharon que era Rafael (2:19:000, vg); e iniciaron las pesquisas para ver si eran los hermanos Rafael Millán y los datos de la matrícula les conduje a ellos, con los datos del seguro, teléfono, etc (2.19:20, vg); en relación con los fotogramas y la comparativa él participó en hacerla y lo comentaron entre todos los integrante del grupo (2.21.10, vg); sacan una fotografía de su reseña del año anterior y pasan los fotogramas y van comparando por rasgos significativos, forma de la oreja, boca, nariz, para ver que coincidencias veían (2:21:30, vg); y no tiene formación específica en este tipo de informes pero sí experiencia laboral (2:21:51, vg); y por la suma de todas las características llega a pensar quien es (2:22:10, vg); el segundo Rafael con gorro y gafas y ocultándose con pañuelo boca (fotograma 2, folio 30 del atestado), lo que ellos ven son los fotogramas de la entidad bancaria (2:27:00, vg); y se ven los surcos , comisuras y el labio fino lo que se ve (2:27:35, vg); y su opinión es que la autoría es de los dos (2:24:15, vg); viendo los fotogramas por su complexión, por cómo se mueven son ellos por lo que han comprobado en actuación operativa (2.24.18, vg).

Igualmente por el Guardia Civil NUM008 Secretario se explicó que no tiene formación específica en este tipo de informes pero sí experiencia laboral (2:21:51, vg).

Estas conclusiones alcanzadas por los agentes y explicadas tanto por el Instructor como por el Secretario del atestado debe ser puestos en relación con el informe (f.- 583) del Servicio de Criminalística en concreto al Departamento de Fisonomía y se incorpora (f.-584 y ss) del que se desprende que no se observaba persona con similitudes.

Efectivamente estas conclusiones deben ser puestas en relación con el informe de criminalística realizado por la Guardia Civil (ac 60) por los agentes NUM014 y NUM015 sobre "cotejo fisonómico entre los autores del robo con intimidación de las grabaciones de la sucursal bancada Banco Santander de Navarrete (La Rioja), las fichas de los presuntos autores y las grabaciones operativas llevadas a cabo los presuntos autores"

En el informe y en relación con "4.1.1 Carpeta "Cámaras Sucursal"se pone de relieve la "patente escasez de calidad"de las imágenes recibidas, y el enmascaramiento de los individuos, y concluye:

"Tras dicho análisis, no se observa a persona alguna cuya morfología facial pudiera corresponderse, en base a un análisis preliminar (rasgos generales observados a imagen completa), con las reseñas de los candidatos propuestos por la Unidad, Rafael y Millán"

En el apartado 4.1.2 Carpeta "Videos Operativos"llegan a ciertas conclusiones.

Una de las agentes que confeccionó el informe acudió al acto del juicio y explicó su conclusiones, así la agente NUM014 indicó que realizó un informe de análisis fisionómico (f.- 584 y ss) que ratifica (2:59:55, vg); y en el informe se indican unos rasgos pero ellos diferencian dos cosas diferentes, por un lado (3:01:01, vg); están las imágenes del banco y luego las imágenes operativas (3:01:30, vg); y como muestra indubitada las fichas policiales (3:01:40, vg); ellos las imágenes de la entidad bancaria no concluyen, sí que concluyen en las operativas (3:02:10, vg); y en cuanto a la calificada como "patente escasez de claridad de las mismas"son las de la entidad bancaria y no se observa (3.14:16, vg); esa "patente"es en relación con la imagen 12 y con las reseñas policiales y al ir enmascarados no pueden distinguir rasgos (3:06:01, vg).

Atendiendo a tales conclusiones y las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio por parte de los agentes que llevaron a cabo el informe puede concluirse que existió un error en el entendimiento por parte del servicio de criminalística (ac 60) sobre "cotejo fisonómico entre los autores del robo con intimidación de las grabaciones de la sucursal bancada Banco Santander de Navarrete (La Rioja), las fichas de los presuntos autores y las grabaciones operativas llevadas a cabo los presuntos autores"de lo que era el objeto de análisis puesto que la parte de imágenes en "Vídeos operativos"no eran destinados a ser analizados fisionómicamente puesto que la identidad de las personas que en los mismos aparecían no ofrecía duda, sino eran para apoyo en la tarea de reconocimiento de las imágenes de la entidad bancaria que era el verdadero objeto de estudio, pero en cualquier caso la opinión de los agentes que emitieron el informe es clara, para ellos no hay elementos que permitan una identificación por la propia calidad de las imágenes, si bien y como se ha indicado únicamente se tuvo en consideración las fotografías de la ficha no las imágenes proporcionadas en las denominadas "imágenes operativas".

La conclusión es que sobre las mismas imágenes de las fichas de los acusados como indubitadas se analizaron las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de la entidad bancaria y no se llega al mismo resultado, suscitándose la cuestión sobre si los agentes que realizaron el "cotejo fisonómico entre los autores del robo con intimidación de las grabaciones de la sucursal bancada Banco Santander de Navarrete (La Rioja), las fichas de los presuntos autores y las grabaciones operativas llevadas a cabo los presuntos autores"llegaron a utilizar de los fotogramas aportados de las grabaciones los mismos fotogramas en los que se basan los agentes que realizaron el inicial informe en el que se concluye tras señalar una serie de indicaciones en la identificación de los acusados.

Sin embargo esas imágenes de la ficha y de los fotogramas tenidos en consideración sí que se disponen en el soporte papel (f.- 33 y ss, T-I y f.- 59 y ss, T-I) y así constan en la causa y fueron exhibidas a los testigos así como han podido ser revisadas directamente por este Tribunal que a su vez ha tenido presencialmente delante durante las horas de celebración del acto del juicio a los dos acusados y que le llevan a concluir, con el agente Instructor Guardia Civil y con el agente Secretario de Guardia Civil del atestado, en la existencia de notables coincidencias entre la fisionomía de los acusados con las imágenes de los fotogramas de los atracadores de la entidad bancaria de Navarrete, la conclusión es que de la directa observación de las imágenes, de las fichas, así como esencialmente de la directa percepción en el acto del juicio de los acusados en relación con los fotogramas de la entidad bancaria entender como válida la conclusión sobre la identificación que se realizó de los acusados.

1.6.- Huellas y restos en el banco.

Tal como manifestó el Guardia Civil NUM013 Instructor se realizó una Inspección ocular en el banco (1:29.15, vg); pero no se encontraron huellas (1:29:40, vg); y se obtuvo ADN de 2 varones, sin concretar (1:29:50, vg); de las cámaras no se ven guantes pero no se recogió nada (1:30:00, vg).

También el Guardia Civil NUM008 Secretario indicó que las personas del banco no llevan guantes (2:24:45, vg); vieron que tocaban cosas y se toman huellas pero es habitual que lleven algo en los dedos, por ejemplo pegamento, esparadrapo etc (2:25:20, vg).

De manera que pese a que en las imágenes se observa que los que entraron en la entidad bancaria no llevaban guantes y que se desplazaron por la oficina realizando múltiples tocamientos a objetos así como también al dinero que se llevaron y que se recuperó y analizo en parte no se pudo extraer de ninguno de tales elementos huella alguna que permita su vinculación con los acusados (ac 7, informe criminalística).

El informe de ADN realizado por los agentes de la Guardia Civil NUM016 y NUM017 indicaron en relación con los hisopos del dinero o de la entidad bancaria que del lugar de los hechos no aparece Rafael ni Millán, aparece Varón nº 1 y 2 no coincidentes con Rafael y Millán (2:53:55, vg).

Tampoco resultado positivo en huellas dactilares.

1.7.- Efectos en Zaragoza.

Consta que se acordó Auto de entrada y registro el 27-9-2017 (ac 13), así como el Acta que se levantó de tal actuación (ac 15) en la que se recoge las manifestaciones realizadas por parte de Delia, en concreto indicando que "...todas las cosas que hay en la vivienda son de ella y de su marido menos las cosas que se encuentran en al habitación primera a mano izquierda según se entra y que esta mañana ha hecho entrega de una riñonera negra con un revólver y diversas pertenencias que no eran suyas y que eran de su hermano y se las ha entregado los agentes TIP NUM018 y TIP NUM019 de forma voluntaria..."

El marco en el que se produce esa entrega es descrito por los agentes en el oficio interesando la autorización de entrada y registro (ac 16):

"A las 09:00 horas del día 27 de septiembre de 2017 se procede a llamar a la puerta de la vivienda sita en DIRECCION000, procediendo a la detención de Rafael, el cual sale de la misma voluntariamente a requerimiento de los agentes intervinientes.

En el mismo momento de la detención de Rafael, su hermana Delia, manifiesta su deseo de entregar voluntariamente a la fuerza interviniente efectos que su hermano Rafael tenía en su habitación, entregando un bolso tipo bandolera de caballero en cuyo Interior se encontraba un revólver marca llama con húmero NUM005, 22 cartuchos del calibre "38 especial" sin disparar, una peluca marca Sangrán, un recorte de camiseta de color azul que por su aspecto pudiera ser utilizado a modo de braga-bufanda y una cartera de mano con motivos florales. El citado revólver pudiera corresponder por su tamaño y cañón corlo, muy singular, con el que portaba Millán en el atraco perpetrado en Navarrete"

Sobre todos estos efectos entregados con la bandolera se va a realizar una especial consideración.

1.8.- Revolver y munición.

Entre los efectos que por parte de la hermana de los acusados se entregó a la Guardia Civil en el momento de la detención de Rafael en el domicilio de Zaragoza se encontraba un revolver marca "Llama", de color negro y calibre 38, 22 cartuchos del calibre 38, así como 22 cartuchos.

Y en el revolver se obtuvo perfil genético de Rafael (ac 39 pág. 3 y ss, f.- 509, t-II, f.- 518 y ss, T-II)

En el informe de balística (ac 42 y f.- 526 y ss, T-II) se recoge:

"-El arma presenta una capa de pintura de color negro, lo que hacía que no pudieran apreciarse los troqueles ni las manipulaciones que presenta.

-El puente del arma ha sido restaurado mediante aporte de soldadura y su cañón ha sido recortado (en las Imágenes números 3 y 4 se pueden apreciar dichas operaciones), lo que Indica que ha podido estar Inutilizada y ha sido rehabilitada.

-La barrita del extractor ha sido recortada para adaptaría a la nueva medida del cañón.

- Le falta el muelle del bulón de cierre.

- Las cachas han sido aserradas.

- Las anomalías descritas no influye en la capacidad de disparo del arma"

El revolver se comprobó que tenía un perfecto funcionamiento".

Señalándose en otro de los informes de balística (ac 63, f.- 623, T-II):

"Indicio " NUM020": es un revólver de retrocarga, marca LLAMA, del calibre .38 Special (9 x 29 mm.). Ha sido fabricado por la empresa GABILONDO Y CÍA, de Vitoria (España). Posee el número de identificación NUM005, y presenta troquelados los punzones del Banco Oficial de Pruebas de Armas de Fuego de Éibar (España).

En el artículo 3 del Reglamento de Armas se clasifica a las armas cortas (revólveres) dentro de la 1° categoría del Reglamento de Armas, precisando para su tenencia y uso la Licencia de Armas tipo "B" v la correspondiente Guía de Pertenencia.

(...)

Por todo ello, al haber sido restaurado el puente del arma y recortado el cañón, se trata de un arma prohibida incluida en el artículo 4.1.a) del Reglamento de Armas."

Por lo referido a la munición se describe su origen de fabricación y respecto de todos ellos se indica, en conclusión:

"Los veintidós cartuchos estudiados del calibre .38 Special, se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento, pudiendo ser disparados por cualquier arma de su calibre; este extremo se verificó en la prueba de disparo efectuada con el revólver estudiado como indicio NUM020"

Consta el informe de balística, explicado por el agente Guardia Civil NUM021 quien (3:12:22, vg); ratifica, y manifestó que el arma funcionaba correctamente, ha sido inutilizada y vuelta a poner en funcionamiento, cortan cañón y lo han hecho más pequeño y el puente también reconstruido y funciona (3.12:57, vg); y los cartuchos también estaban bien y valían para ese tipo de arma (3.13:10, vg).

Y este revolver, tal y como indicó el Guardia Civil NUM013 Instructor, es muy característico por su cañón muy corto, la falta de pavonado en el tambor y martillo percutor plateado (1:32:30, vg); y precisamente un revolver con tal cúmulo de concretas características idénticas era como el que portaba Millán en el atraco de Navarrete, así lo indicó el agente, ese revólver por el análisis de las características en los fotogramas (1:32:42, vg); era por ser el revólver con esas características (1.33:15, vg), es decir se produce una concreta identificación del revolver por unas muy concretas características coincidentes entre los fotogramas de la entidad bancaria y el revolver que se encontraba en el interior de la bolsa que se entregó y que se estaba en poder de Rafael y que además presentaba tanto la bolsa como ciertos elementos contenidos en su interior el perfil genético de Millán.

1.9. Bandolera y trozo camiseta.

También se localizaron otros efectos en la bandolera entregada por parte de la hermana de Rafael y de Millán y precisamente, pese a tratarse de la bandolera que utilizaba Rafael se encontró restos biológicos de Millán, y así se indica:

"De otros restos orgánicos presentes en el recorte de manga de le camiseta y en el bolso de mano (bolso bandolera), se ha obtenido otro perfil genético que es coincidente con el de Millán".

Es de reseñar por lo tanto que junto con el revolver de características extraordinariamente concretas y coincidentes con el utilizado en el atraco y portado por uno de los atracadores ( Millán), se encuentran otros elementos, como es el trozo de camiseta, también coincidente con el utilizado en el atraco en el que se detecta material genético del otro de los acusados.

Una primera consideración que debe realizarse es en relación con la explicación dada por Rafael de que le habían dejado la bolsa un conocido para que se la guardase y que le habían dado 200 euros, en tal sentido en su declaración en el acto del juicio indicó que ese día por la tarde un conocido le dio 200 euros para guardarla hasta el día siguiente, no la abrió no sabía lo que había en ella, la tuvo esa tarde con ella hasta llegar a la casa, no llegó a tocar lo que había dentro (8:30, vg), pues bien y pese a lo indicado por Rafael de no haber tocado lo que había en el interior de la bolsa, resulta que en el análisis de ADN del revolver y de los efectos que había en el interior de esa bolsa sí que se localizó ADN suyo y en tal sentido se recoge en las conclusiones (ac 39 pág. 16, f.- 518 y ss, T-II):

"De restos orgánicos presentes en un revolver de la marca "LLAMA", en una peluca y en el recorte de la manga de una camiseta, se ha obtenido un mismo perfil genético de varón, que es coincidente con el perfil genético Indubitado de Rafael:"

Por lo tanto y especialmente en lo que ahora interesa en el revólver y en el recorte de la manga de la camiseta que había en el interior y que junto con la peluca ponen de evidencia que no es verdad la afirmación de Rafael y que contrariamente a lo indicado sí que tuvo a su disposición y utilizó en la medida necesaria para dejar sus restos orgánicos en ellos tanto el revolver como el trozo de camiseta.

Y junto con ello también debe ser tenido en consideración el resto de las conclusiones que en el informe se recogen y ello ya en relación con Millán puesto que pese a indicar en el acto del juicio que de la bolsa no sabe nada de eso (15:55, vg) resulta que en esa bolsa que estaba en poder de Rafael y fue entregada por la hermana de ambos en el momento de la detención de Rafael se recoge que:

"De otros restos orgánicos presentes en el recorte de manga de una camiseta y en un bolso de mano masculino, se ha obtenido otro perfil genético de varón que es coincidente con el perfil genético Indubitado de Millán, obtenido en nuestro anterior Informe de Reseña Genética NUM022

(...)

De otros restos orgánicos presentes en una bolsa de mano masculina, se ha obtenido otra mezcla dé perfiles genéticos (Mezcla 2) en la que es compatible. como contribuyente, de entre los perfiles genéticos obtenidos, únicamente el perfil genético Indubitado de Millán, obtenido en nuestro anterior Informe NUM022."

Es decir Millán tuvo acceso a la bolsa y de ahí la presencia de sus restos orgánicos, como también tuvo acceso a lo que había en el interior de la misma que en lo que ahora interesa se concreta en ese recorte de manga de camiseta, de similares características al empleado en el atraco a la entidad bancaria de Navarrete.

Ello nos hace a su vez establecer una directa relación con el hecho del atraco en las palabras del Guardia Civil NUM013 Instructor y es que en la entrada y registro de casa de la hermana, en el que también vivía Rafael en una habitación (1:30:33, vg); al desplazarse para detener a Rafael, Delia voluntariamente les dio una bolsa bandolera (1:30:45, vg); en el interior había varios efectos concretamente revolver del calibre 38, 2 cartuchos-balas, una peluca, una camiseta y un monedero pequeño de flores (1:30:50, vg); fue voluntario (1:31:25, vg); los efectos se relacionan porque en el arma se encuentra ADN de Rafael (1:31:45, vg); y en la camiseta que se puede utilizar como pañuelo con los dos ADN de los dos Rafael Millán (1:31:52, vg); la peluca no se utilizó (1:32:05, vg); si aparece ADN de Rafael en la pistola que es compatible con la pistola utilizada en el atraco (1:32:25, vg); es muy característico con el cañón muy corto, falta de pavonado en el tambor y martillo percutor plateado (1:32:30, vg); y lo portaba Millán en el atraco de Navarrete ese revolver por el análisis de las características en los fotogramas (1:32:42, vg); era por ser el revólver con esas características (1.33:15, vg).

Es decir existe un revolver con unas características físicas muy concretas que es el utilizado por los atracadores en la entidad bancaria de Navarrete, y esas muy concretas características se reproducen en el revolver localizado en poder de Rafael, con sus restos biológicos -pese a indicar que no había abierto la bolsa ni sabía lo que había dentro- y ese mismo y muy característico revolver es portado en la entidad bancaria de Navarrete por quien es identificado por la Guardia Civil que confecciona el atestado como Millán y junto con ello se detecta en el interior de la bolsa poseída por Rafael un trozo de manga de camiseta que es similar al utilizado en el atraco a la entidad bancaria de Navarrete y a su vez presenta -sin justificación alguna por parte de Millán al respecto que pudiera llevar a diferente conclusión- el material genético de Millán, y eso igualmente respecto de la propia bolsa que contiene el revolver -ya se ha dicho de sus características con el portado en el atraco y asignado a Millán por la Guardia Civil - es decir un cúmulo de circunstancias no explicadas en modo alguno y que apuntan, junto con todo lo anterior a la participación de ambos en el atraco de la entidad bancaria de Navarrete.

1.10.- Dinero sustraído.

Por la Guardia Civil se extendió diligencia para hacer constar la indicación sobre la cuantía de lo sustraído (f,.- 41) así como la recuperación de cierta cantidad de dinero en billetes que realizaron los testigos y aportaron a la entidad financiera por importe de 2.850.-euros recogidos por la Guardia Civil para la realización de Inspección Técnico Ocular , con el Arqueo (f.-45, Anexo I) consiguiendo apoderarse inicialmente de 10.042,51.-euros, cantidad que en relación con el dinero finalmente sustraído debe descontarse los 2850.-euros recuperados y recogidos en la Inspección Técnico Ocular por el Laboratorio de Criminalística para su análisis, que deberán ser entregados definitivamente al Banco de Santander.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

2.1.- Robo con violencia e intimidación.

El Ministerio Fiscal califica los hechos como robo con intimidación en las personas en establecimiento abierto al público con uso de armas o instrumento peligroso del art. 237 y 242.1.2 y 3 del CP, que se considera todos ellos concurrentes.

a) Robo.

De la regulación contenida en los arts. 237 y 242.1 y 3 CP se desprende que los elementos necesarios para la apreciación del delito de robo con violencia o intimidación en las personas son: a) una acción de apoderamiento de cosas muebles ajenas; b) el ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que, según reiterada jurisprudencia, se presume siempre, salvo prueba en contrario, en el apoderamiento de cosas muebles de ajena pertenencia; y c) el empleo de violencia o intimidación en las personas antes que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble.

El apoderamiento de bienes se concreta en el presente supuesto en el dinero que con la acción se consiguieron llevar de la entidad bancaria y sobre el cual obtuvieron plena disponibilidad.

En cuanto al ánimo de lucro, recordar que Por lo tanto el ánimo del sujeto se concreta, por lo referido a la sustracción de los bienes que llevó a cabo, en un ánimo de beneficiarse de los objetos que se llevaba, es decir un ánimo de lucro que ;tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad para sí o para un tercero, que trata de obtener el sujeto activo y a cuyo fin despliega una conducta, incluyendo las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia. En definitiva, todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento y que tal como señalaba al STS de 26-12-1988:

<<... conforme a la doctrina de esta Sala en los delitos de apoderamiento de cosa ajena el ánimo de lucro se presume en cuanto que del comportamiento del sujeto activo se derive algún provecho o utilidad para sí o para un tercero, de manera que únicamente se destruye la presunción cuando de los hechos probados aparezca que tanto el móvil como el propósito final fue distinto del jurídicamente reputado como lucro...>>.

b) Con intimidación

La exhibición de la pistola o revolver (simulado con apariencia real) constituye un acto intimidatorio de entidad suficiente para infundir temor de que, en caso de no acceder a sus pretensiones, podría causarles un mal contra su vida o su integridad física al creer que podría llegar a disparar con el mismo

Como indica la STS 31-5-2018 (rec 265/2018, rec 10544/2017, FD 6º)

<< El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que puede ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del CP, y que debe concurrir, en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo específico, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetría penal ( SSTS 435/2000 de 17 marzo , 1754/2001 de 2 octubre ).

Su fundamento radica-como hemos dicho en STS 311/2014 de 16 abril -en el aumento de producción del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquella ( SSTS. 152/2000 de 11.2 , 429/2000 de 17.3 ). Su fundamento por ello, se halla en el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor.

En efecto, incluso la mera exhibición, sin uso directo y efectivo del arma, refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad de defenderse>>

c ) En establecimiento abierto al público.

El hecho se concreta en el atraco de la oficina de entidad bancaria del Banco de Santander de Navarrete a las 8.32 horas aproximadamente del día 7-8-2017 en una hora en la que estaba abierta al público y precisamente con la presencia en el interior de clientes de la oficina.

d) Con uso de armas o instrumento peligroso.

Del relato de los testigos se desprende que entra en primer lugar un hombre, que luego se va a identificar como Millán, el cual porta un arma corta, así se observa de los fotogramas de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria y a ello se va a añadir unas muy concretas características en tal arma, y que se concreta en el revólver que fue posteriormente localizado en poder de Rafael, con unas muy concretas características a las que se ha hecho referencia y en perfecto estado de funcionamiento, por lo que su utilización en el atraco da plena satisfacción al subtipo agravado por el peligro que implicaba.

En tal sentido la STS nº 213/2000 de 18-2-2000 (rec 1655/1998, FD 2º)

<< En el delito de robo con intimidación, la agravación responde al peligro para la vida o la salud del sujeto pasivo, o de terceros, derivado del empleo de medios peligrosos susceptibles de agredir los bienes jurídicos en peligro pero el contenido típico se rellena con la exhibición del medio peligroso sin requerir empleo vulnerante.

Hemos declarado (Cfr. STS. 16.3.99 ) que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. (Cfr. además de la citada SSTS. 22.9.98 , 12.4.99 , 22.4.99 , etc...).>>.

Como indica la STS 31-5-2018 (rec 255/2018, rec 10544/2017, FD 6º)

<< El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que puede ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del CP, y que debe concurrir, en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo específico, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetría penal ( SSTS 435/2000 de 17 marzo , 1754/2001 de 2 octubre ).

Su fundamento radica-como hemos dicho en STS 311/2014 de 16 abril -en el aumento de producción del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquella ( SSTS. 152/2000 de 11.2 , 429/2000 de 17.3 ). Su fundamento por ello, se halla en el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor.

En efecto, incluso la mera exhibición, sin uso directo y efectivo del arma, refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad de defenderse>>

O la STS nº 171/2024 de 26-2-2024 (rec. 11345/2023 FD 4º):

<< 4. 1 El subtipo agravado del delito de robo, derivado del empleo de armas o medios peligrosos y que se tipifica en el artículo 242.3 CP , se justifica por el mayor peligro que supone para la vida e integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o violencia. El uso de armas o instrumentos peligrosos refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, lo que genera un mayor riesgo o peligro para la víctima.

El subtipo exige que el autor haga uso de armas o instrumentos peligrosos para cometer el delito, para proteger la huida o para atacar a los que acudieren en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

Según ha proclamado la jurisprudencia de esta Sala de forma reiterada, el concepto de "uso", no se limita a la efectiva operatividad de esos utensilios, sino que se integra con la idea de "hacer servir para algo", por lo que también es uso le mera exhibición con efecto intimidante. En la STS 458/2009, de 13 de abril , ya se proclamó que el requisito de hacer uso del arma o instrumento peligroso "no se identifica necesariamente con un empleo vulnerante para la integridad física, porque también se usa cuando se exhibe con efecto intimidante. Este es otro modo de emplear el instrumento peligroso, adecuado para integrar el subtipo, pues su fundamento está en el riesgo que el instrumento implica para la vida y la integridad física de la víctima, y en el incremento del temor que su misma exhibición intimidante comporta, independientemente de que el autor tenga o no la secreta intención de lesionar con el instrumento peligroso. Esta Sala tiene declarado en este sentido que el fundamento del subtipo agravado se aprecia con la exhibición del arma u instrumento que refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad para defenderse ( SSTS. 239/1999, de 22 de febrero ; 289/1999, de 24 de febrero ; 1788/1999, de 20 de diciembre y 650/2016, de 15 de julio )".

4.2 El subtipo agravado se aplica por el uso de dos tipos de objeto: Armas e instrumentos peligrosos.

(...)

Se considera también como arma, las armas de fuego, debiéndose entender por tales todo mecanismo capaz de proyectar proyectiles tales como pistolas, revólveres, metralletas, rifles carabinas, fusiles y escopetas. En el caso de que no conste las características del arma, si era real o simulada, se hallaba cargada o no, o se encontraba en buen estado de funcionamiento, no podrá conceptuarse como arma a efectos del precepto que comentamos pero sí como instrumento peligroso, caso de que el arma en cuestión sea esté fabricada con materiales compactos y duros que permitan al agresor utilizarla como objeto contundente ( SSTS 30/11 /998, por todas)....>>

2.2.- Tenencia ilícita de armas modificadas.

Castiga el artículo 563 del Código Penal "la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas",mientras que el artículo 564 del Código Penal castiga "la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios",en este caso en el apartado primero al tratase de armas cortas

Dicho precepto, y en lo que ahora interesa, sanciona la tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas. Tales conceptos vienen parcialmente desarrollados por una norma reglamentaria como es el Real Decreto núm. 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas y cuyo artículo 4 dispone: "1. Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones: a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo".

Es decir el art. 563 CP sanciona la tenencia de armas prohibidas (además de la tenencia de aquellas armas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de las armas reglamentadas), en este caso se trata de un revolver en el que se han introducido unas modificaciones esenciales, como se indica en el informe pericial aportado por el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil.

De las pruebas indicadas se acredita la comisión del delito objeto de acusación al ser Rafael - poseedor de un revolver marca "Llama", de color negro y calibre 38, 22 cartuchos del calibre 38, así como 22 cartuchos, siendo que tal revolver (ac 42 y f.- 526 y ss, T-II) y ac 63, f.- 623, T-II) había sido objeto de restauración del puente del arma y recordado el cañón del mismo y así se indica:

"-El puente del arma ha sido restaurado mediante aporte de soldadura y su cañón ha sido recortado (en las Imágenes números 3 y 4 se pueden apreciar dichas operaciones), lo que Indica que ha podido estar Inutilizada y ha sido rehabilitada.

-La barrita del extractor ha sido recortada para adaptaría a la nueva medida del cañón.

- Le falta el muelle del bulón de cierre.

- Las cachas han sido aserradas.

- Las anomalías descritas no influye en la capacidad de disparo del arma.."

Y por lo que se concluye por la Guardia Civil:

"En el artículo 3 del Reglamento de Armas se clasifica a las armas cortas (revólveres) dentro de la 1° categoría del Reglamento de Armas, precisando para su tenencia y uso la Licencia de Armas tipo "B" v la correspondiente Guía de Pertenencia.

(...)

Por todo ello, al haber sido restaurado el puente del arma y recortado el cañón, se trata de un arma prohibida incluida en el artículo 4.1.a) del Reglamento de Armas."

En igual sentido y en tanto que revolver modificado en sus características STS nº 696/2024 de 3-7-2024 (rec. 11303/2023).

Por lo que concurre el delito del artículo 563 CP relación con el art. 4.1 a) del Reglamento de Armas.

TERCERO.-Autoría.

Responden ambos, Millán y Rafael, en calidad de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, en tanto que ejecutores directo y material de los hechos que integran la tipificación criminal del robo con intimidación y empleo de armas y medios peligrosos.

En lo referido al delito del art. 563 CP responde en calidad de autor, dados los términos de la calificación jurídica mantenida por el Ministerio Fiscal, únicamente Rafael en aplicación del art. 27 y 28 CP.

CUARTO.-Circunstancias modificativas.

Son tres las circunstancias planteadas, en cuanto agravantes el disfraz y la reincidencia y en cuanto atenuante las dilaciones indebidas.

4.1.- Disfraz.

Señala entre otras la STS nº 1008/2024 de 12-11-2024 (rec.10274/2024, FD 2º) sobre la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2ª CP que:

< STS 522/2024 , con cita de la STS 323/2021, de 21 de abril , que esa agravación precisa para su reconocimiento de los siguientes requisitos:

(i) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;

(ii) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y

(iii) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS 795/2020, 12 de noviembre ).

A partir de estas premisas, el casuismo jurisprudencial es muy variado, enlazando todos los supuestos con la idea de obstaculizar el conocimiento de la identidad el autor del hecho. Hemos considerado aplicable la agravante de disfraz en supuestos en los que el autor o los autores portaban "pasamontañas, pañuelos y gorros" ( STS 244/2021, 17 de marzo ); "pasamontañas o malla" ( STS 123/2021, 11 de febrero ; 731/2014, 31 de octubre y 488/2002, 18 de marzo ; "pasamontañas y guantes" ( STS 78/2021, 1 de febrero ); "peluca, pañuelo y bufanda" STS 833/1997, 11 de junio ); "bigote y peluca" ( STS 1333/1998, 4 de noviembre ); "braga y cuello del jersey" ( STS 1025/1999, 17 de junio ); "bufanda" ( STS 618/2004, 5 de mayo ); "media con la que el acusado ocultaba el rostro hasta la boca" ( STS 415/2004, 25 de marzo ); "pañuelo que tapa la cara" ( STS 1270/1999, 15 de septiembre ); "una pieza textil" ( STS 347/2002, 1 de marzo ); "gorro y gafas" ( STS 1421/2004, 2 de diciembre ); "casco de motocicleta" ( STS 1262/1999, 10 de septiembre ).

En relación con las mascarillas hay pronunciamientos de esta Sala considerando que su uso puede justificar la agravante de disfraz. Es el caso de las SSTS 331/2012, 4 de mayo y 1421/2004, 2 de diciembre y también del ATS 2059/2013, 31 de octubre en el que se asoció su uso a otras prendas "...casco, mascarilla, guantes, y un cojín que se colocó dentro de un anorak que vestía, a la altura del abdomen, para aparentar ser más gordo y dificultar más la identificación".>>

En el presente supuesto concurre la agravante en la medida en que por ambos y en el momento de cometer el atraco se utilizan medios tendentes a cubrir el rostro, con el propósito de evitar una directa identificación tanto por los testigos como por las grabaciones de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria en el momento de la comisión del hecho, ese acto inicial se concreta en la mano ante la cara en un primer momento por ambos pero a continuación se pasa por ambos a utilizar pañuelos, ello junto con el hecho de portar Millán desde el principio una visera de color oscuro y Rafael que entró en segundo lugar utilizó unas gafas de sol grandes con un sombrero de paja, así se observa de los fotogramas de la cámara de seguridad de la entidad bancaria y se describe por los testigos, consiguiendo con ello su propósito de dificultar su reconocimiento puesto que los testigos fueron incapaces de reconocer a los acusados en el reconocimiento fotográfico y siendo a su vez dificultoso, que no imposible, el reconocimiento por los propios fotogramas.

4.2 Multireincidencia.

Debe volver a señalarse el largo historial delictivo que presentan ambos acusados conforme a sus respectivas Hojas Histórico Penales (ac 85.- Millán y ac 86 Rafael)

a).- Millán consta, en la fecha de los hechos, ejecutoriamente condenado en múltiples sentencias:

- Ejecutoria n°418/2011 J.Penal n°2 de Logroño sentencia de 10 de mayo de 2011 por robo con violencia o intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión.

-Ejecutoria n°335/2011 J.Penal n°3 de Castellón sentencia de 12 de julio de 2011 por robo con violencia o intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión y

- siendo la última el 8 de octubre de 2012 Ejecutoria n° 376/2012 por robo con violencia o intimidación del J. Penal n° 1 de Mérida a la pena de cuatro años cumplida el 28 de octubre de 2016.

b).- Rafael consta en la fecha de autos y ejecutoriamente condenado en múltiples sentencias desde 2011 le constan:

- Ejecutoria n°418/2011 J.Penal n° 2 de Logroño sentencia de 10 de mayo de 2011 por robo con violencia o intimidación a la pena de tres ,años y seis meses de prisión

- Causa n 378/2010 J.Penal n° 3 de Castellón sentencia de 17 de julio de 2011 . por robo con violencia o intimidación a la pena de tres años. y seis meses de prisión.

-Ejecutoria n°335/2011 J.Penal n°3 de Castellón sentencia de. 12 de julio de 2011 por robo Con violencia o intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión.

- Ejecutoria n 376/2012 J.Penal nº 1 de Mérida sentencia de 8 de octubre de 2012 por delito de falsedad y por robo con violencia o intimidación a la pena de cuatro años de prisión.

-Ejecutoria n° 653/2013 J. Penal nº l de Ciudad Real sentencia de 18 de septiembre de 20Í3 por robo con violencia o intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión y

-Ejecutoria 91/2014 del J.Penal nº l de Toledo sentencia de 7 n" de noviembre de 2013 por robo con violencia O intimidación a la "pena de tres años y seis meses de prisión y cumplida condena en fecha 8 de junio de 2017.

c) Conclusión

Concurre en ambos acusados por lo referido al delito de robo con intimidación la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP.

4.3.- Dilaciones indebidas.

Se debe atender a los datos relativos a la tramitación del procedimiento del Antecedente de hecho Tercero de la presente resolución en concreto al inicio el 4-9-2017 cuando se recibe el atestado y se acuerda la incoación de Diligencias Previas y su posterior desarrollo que en atención a los diversos informes de criminalística que se extiende desde ADN a reconocimientos a balística etc, hacen que por su natural tardanza en la elaboración de los mismos se prolongue la duración.

Sin embargo resulta cierto que llegó un momento en el que se concluyó con la presentación de los escritos de defensa de Millán el 23-4-2019 y de Rafael el 6-6-2019 y en fecha 19-9-2019 la remisión de la causa a la Audiencia Provincial en la que el 18-10-2019 consta Diligencia de Ordenación de recepción en la Audiencia Provincial y el 24-10-2019 Auto de admisión denegación de prueba produciéndose una demora en la celebración del acto del juicio sin otra causa qe las propias circunstancias de carga de trabajo que pesan sobre la Audiencia Provincial pero que son ajenas a los acusados

Así hay que esperar al 24-10-2023 cuando se dicta Diligencia de Ordenación cambio de ponente y señalamiento juicio, con Diligencia de Ordenación de 31-10-2023 de suspensión por coincidencia de señalamientos y finalmente el 20-6-2024 Diligencia de Ordenación de señalamiento a juicio para el 29-10-2024 y celebración del acto del juicio en la fecha indicada.

Es decir desde el 18-10-2019 consta Diligencia de Ordenación de recepción en la Audiencia Provincial y no se intenta el acto del juicio sino hasta el 24-10-2023 y finalmente el 20-6-2024 Diligencia de Ordenación de señalamiento a juicio para el 29-10-2024 lo que debe llevar a entender que concurre la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple.

En este sentido, recordar una vez más el reiterado criterio jurisprudencial, recogido entre otras muchas en la STS nº 928/2023 de 14-11-2023 (rec. 7491/2021, FD 2º):

< artículo 21.6 del Código Penal reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Su aplicación exige cuatro requisitos reiteradamente fijados en nuestra Jurisprudencia más estable: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Y su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.

En concreción de lo expuesto hemos dicho, como compendia la Sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio , que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las Sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 3912007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 44012012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

Y respecto a la atenuante simple de dilaciones, en nuestra reciente STS núm. 580/2020, de 5 de noviembre , recordábamos que: " este Tribunal viene señalando (Sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6.ª del Código Penal ".

No obstante, no son tampoco excepcionales los supuestos en los que hemos evaluado y llegado a reconocer la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, aun como muy cualificada, en consideración a una duración total del proceso cercana a los cuatro años o incluso algo inferior, siempre teniendo en cuenta su particular simplicidad y, excepcionalmente, los perjuicios derivados de la demora para el acusado ( SSTS 416/2013, de 26 de abril ; 449/2014, de 3 de junio ; 759/2016, de 13 de septiembre ; o 235/2023, de 30 de marzo ).>>

QUINTO.-Penalidad.

5.1.- Robo.

a) Marco penal.

Señala el art. 237 CP:

"Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren."

Por su parte el art. 242 CP.

"1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores."

Por lo que dado lo ya explicado de robo con intimidación en las personas, en establecimiento abierto al público y con uso de armas, la pena base viene dada dentro del marco de "...prisión de tres años y seis meses a cinco años..."en su mitad superior.

b ) Circunstancias modificativas y pena en concreto.

Concurre en el presente supuesto la agravante de disfraz 22.2ª, así como la de reincidencia del art. 22.8ª CP, si bien en atención al historial delictivo de ambos resulta de aplicación el art. 66.1.5ª CP

"5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo."

Los antecedentes penales señalados deben ser tenidos en consideración en tanto que no están cancelados y no deben serlo por lo que procede elevar la pena en un grado, valorando esa trayectoria delictiva y la gravedad del hecho cometido, aspecto sobre el cual se debe volver a tener en consideración la valoración realizada del hecho, con la intervención directa de un arma en perfecto estado de funcionamiento con la cual se apunta a un empleado de la entidad bancaria para la consecución de su objetivo que llevarse el dinero que pudieran de la entidad bancaria.

Dentro de este marco atendiendo igualmente a la concurrencia de la agravante de disfraz, así como a la atenuante de dilaciones indebidas, se considera adecuada al supuesto la imposición a cada uno de la pena interesada por el Ministerio Fiscal para el robo, es decir, la de cinco años y seis meses de prisión con inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante la condena.

5.2.- Tenencia de armas modificadas.

a) Marco penal.

Dados los términos de la calificación jurídica del Ministerio Fiscal y ya únicamente en relación con Rafael y dentro del marco penal señalado en el art. 563 CP, en el que se fija:

"La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años"

El marco penal es por lo tanto de 1 a 3 años de prisión.

b ) Circunstancias modificativas y pena en concreto.

Concurre en este delito y en relación con Rafael concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como atenuante simple.

En esta circunstancia el art. 66.1.1ª señala:

"1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito."

Por lo que la mitad inferior es de 1 a 2 años de prisión y en este marco se estima procedente fijar la pena en la interesada por el Ministerio Fiscal de 2 años de prisión con inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante la condena, se tiene en consideración para ello la especial gravedad que supone la libre disponibilidad sobre la pistola en los hechos cometidos puesto que si bien es cierto que únicamente se acusa por este delito a Rafael se ha llegado a considerar acreditado que la pistola en concreto fue portada por Millán en el momento de acceder a la entidad bancaria y para ello se ha atendido a las muy especiales características de la misma plenamente coincidentes entre fotogramas y la realidad de la intervenida en la detención de Rafael en un abolsa en la que la mezcla de perfiles genéticos de Millán y Rafael es abundante en la manera y con las conclusiones ya indicadas anteriormente.

En aplicación del art. 127 CP se acuerda el comiso del revolver al que se dará el destino legalmente previsto.

SEXTO.-Responsabilidad civil.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente al Banco de Santander en la cantidad de 7.192,51.-euros, en razón del total de 10.042,51.-euros, que conforme al arqueo realizado se llevaron a la que debe descontarse los 2850.-euros recuperados y recogidos en la Inspección Técnico Ocular por el Laboratorio de Criminalística para su análisis y cuya definitiva entrega al Banco de Santander procede.

Con los intereses legales del art. 576 LEC.

SEPTIMO.-Costas procesales.

El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECrim) en relación con los delitos por los que respectivamente son condenados.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.