Sentencia Penal 6/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 30/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.-Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual del artículo 181.1 del Código Penal, conforme redacción dada por L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, por ser la legislación en conjunto más favorable para el reo, pues regula un subtipo atenuado en atención a las circunstancias de los hechos.

No es extraño según la experiencia judicial que en casos de delitos como los que nos ocupan, de abusos sexuales, dado su carácter tapado u oculto no suele ser fácil hallar pruebas directas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima o víctimas. Ahora bien, tal prueba de la declaración de la víctima en este caso, puede ser plenamente válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia. En este sentido, la STS, Penal sección 1 del 18 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1110/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1110 , Sentencia: 257/2021 -Recurso: 10657/2020 Ponente: SUSANA POLO GARCIA- cfr. también STS, Penal sección 1 del 18 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2354/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2354 ), Sentencia: 291/2018- Recurso: 2072/2017 Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO," -señaló que "como hemos dicho en la reciente sentencia 298/2019, de 8 de junio, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia,una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos de naturaleza sexual producidos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, en que no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero; y 195/2.002, de 28 de octubre) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre: 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patronesque, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4).

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, seacostumbra a constatar,además de poralgunas características físicas o psíquicassingulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios,en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio,lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) yen el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación,se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustancialesen las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión generalde los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas."

Cumple, por tanto, que esta sala proceda al examen y valoración racional conforme a tales pautas o parámetros de la prueba de interrogatorio de la víctima.

Pues bien, la víctima Leonor en el juicio oral manifestó que en el verano de 2021 el acusado y yo éramos amigos, yo tenía 15 años y él sabía a mi edad. Que fui objeto de tocamientos en mis partes íntimas cuando nos quedábamos solos y también cuando había más amigos, a veces lo consentía, pero también le decía que parase, y no paraba. Lo hizo en varias ocasiones. Una vez estaba en casa y vino a buscarme el acusado, estaba tan tranquila en mi ventana con mi móvil, vino a mi casa, eran las 3:00 h de la madrugada, me insistió en que fuese a casa a ver una película y si no la liaba y chillaba, yo salí ese día y fuimos a su casa, donde estábamos los dos, vimos una película, al terminar empezó a meterme la mano por el pantalón, por el culo, me hacía daño, le decía que parase, pero no paraba, se ponía encima, me tocó la vagina, le dije que me llamaba mi madre y me fui. Otra vez estábamos con mi amiga y no quería salir con ellos, pero porque no quería beber, pero me convencieron y empezó a tocarme el pecho muy fuerte le dije que parase, Adoracion se reía, era mi amiga y estaba allí, estábamos en el río. También me acosaba, no paraba de venir a mi casa para que saliera a beber. En el verano de 2021 me tocó varias veces, más de 2 veces, eran muy rápidos, fuertes por debajo de la ropa, yo se lo conté a mi madre, también veía que le tocaba a Adoracion. Tengo fotos de sus partes íntimas que me envió y me preguntaba que si me gustaban.

Conforme a una valoración racional de tal prueba a partir de las pautas, parámetros o patrones antes estudiados hemos de indicar que las declaraciones de la víctima que hemos resumido cumplen sobradamente tales patrones. En efecto:

- La credibilidad subjetiva de la víctima, en un caso como el presente no puede por menos de constatarse sino a partir de un doble prisma o perspectiva, a saber, la perspectiva de género, inseparablemente unida a la condición o perspectiva de una víctima niña adolescente de 15 años a la fecha de los hechos. Pues de dicha víctima-denunciante no constan a mayores en autos probadas características físicas o psíquicas singulares que debiliten su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, etcétera). Ni tampoco la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), ni otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre), pues la denunciante víctima eran amiga del ahora acusado, su mejor amiga, como él mismo reconoció.

Sin que la tardanza por no denunciar inmediatamente los hechos tenga ninguna relevancia jurídica en casos como el presente, de abusos sexuales a una niña adolescente, pues no estamos ante una testigo que denuncia a un igual suyo por unos comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico, sino ante una persona, niña adolescente que ha sido abusada por su situación de inferioridad por razón de su género y edad. De modo que, pese al reproche de la defensa, la tardanza en denunciar tampoco supone ningún perjuicio para la credibilidad de la víctima. De hecho, el propio legislador por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se ha hecho eco de tales especiales circunstancias, y, como dicha ley señala en su exposición de motivos, en cumplimiento de la necesidad de atender compromisos internacionales, como la transposición entre otras de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, en los delitos, entre otros, contra la libertad e indemnidad sexuales, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos de la prescripción se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento.

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, como ya hemos dicho, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Una vez más en este punto debemos insistir en que se trata de la declaración de una persona ya mayor de edad, que han contado los hechos ocurridos cuando tenía tan solo 15 años. Por tanto, el análisis judicial de la lógica de su declaración en el juicio oral en lo referente a su coherencia interna no puede olvidarse del dato de que una persona mayor de edad cuenta hechos que vivió cuando era una niña adolescente que comprendió y vivió como tal adolescente y que incluso quiso olvidar. Sentado lo anterior, es claro que sí que existe tal coherencia interna, pues ha hablado y narrado, como hemos dicho, episodios de tocamientos sorpresivos, rápidos y repentinos por dentro de la ropa. A la vista de sus declaraciones a juicio de esta sala la denunciante no se ha contradicho, sino que ha mantenido siempre esa coherencia, de que era el aquí acusado de manera sorpresiva, rápida y repentina le realizaba tocamientos por dentro de la ropa.

Por otro lado, la también necesaria coherencia externa derivada del apoyo suplementario de datos objetivos de corroboración de carácter periférico viene dada en el presente caso esencialmente de la mano de pericial forense y del Equipo sicosocial de los juzgados, que confirmaron los síntomas de estrés de la víctima compatibles con los hechos que narraba, sin que se observara incoherencia en su narración.

Asimismo, se contó también con la declaración testifical de la madre de las víctima.

Ciertamente, como es sabido, la declaración de la madre no es únicamente de referencia, sino que es directa en cuanto al estado emocional de la entonces menor su hija cuando le contó lo sucedido.

Ha dicho nuestro alto Tribunal en SSTS núm. 61/2013, de 7 de febrero , 1010/2012, de 21 de diciembre , 772/2012, de 17 de octubre , y 480/2012, de 29 de mayo que la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, con independencia de la posibilidad de que el testigo directo deponga o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá declarar sobre lo que le fue manifestado por un testigo presencial. Podrá, asimismo, ser útil para valorar la credibilidad y fiabilidad que hayan de merecer otros testigos presenciales que también declaren en el plenario, e incluso para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas (v.gr. coadyuvar a lo que sostiene el testigo único). Ello no impide que este peculiar testigo pueda ser valorado como cualquier otro en lo que concierne a hechos que haya apreciado directamente, distinguiéndose entre lo que el testigo narre respecto de lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio - o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno -. En lo que es objeto de percepción directa, la prueba tendrá el valor de la testifical directa ( SSTC núm. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001). Pues bien, la mentada testifical reflejó en cuanto al estado emocional de la entonces menor su hija síntomas como los de ansiedad por el acoso de que fue objeto por el acusado, así como los intentos de ella como madre de arreglar el problema con la madre del ahora acusado.

En lo que atañe, por último, a la persistencia en la incriminación, que, como hemos dicho más arriba, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas, hemos de indicar que también se cumple este parámetro o pauta en el presente caso, pues, en lo sustancial respecto de los hechos que hemos considerado probados la narración de la víctima ha sido persistente, pues siempre se ha referido a que el ahora acusado repentina y sorpresivamente le realizó en tocamientos de las partes íntimas. Poco importa si mientras realiza los tocamientos veían una serie o una película, o si algunos les consintió, pues lo cierto es que la niña era menor de 16 años, le repetía que parase y no paraba, y lo esencial y permanente en la incriminación es que el acusado de forma explosiva, reiterada y repentina le realizó tocamientos en sus partes.

Procede añadir a continuación que frente a tales pruebas de cargo convincentes para la conclusión condenatoria a la que hemos llegado, la parte acusada no ha ofrecido contraindicios ni probados ni suficientes para enervar la fuerza condenatoria de las pruebas de la acusación.

Conviene previamente tener en cuenta que, como señala la STS, Penal sección 1 del 27 de septiembre de 2016 ( ROJ: STS 4175/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4175 ), Sentencia: 719/2016 Recurso: 10063/2016 , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE," en SSTS. 573/2010 de 2.10 , 615/2016 de 8.7 , hemos recordado que con respecto a la cuestión de los contraindiciosel TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que "en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:

a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ).

b) Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa".

Por su parte, esta Sala tiene establecido que "las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto, el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto". ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ).

Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que "nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta".

En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 )".

Pues bien, ni el interrogatorio del acusado desvirtuó tales pruebas de cargo, ni tampoco la testifical ofrecida por dicha parte acusada.

El acusado de forma poco convincente para este Tribunal negó todos los hechos, todos los tocamientos de forma frontal y absoluta. No negó que hubiese estado con la denunciante, que en aquellos momentos era su mejor amiga, ni tampoco que hubiese estado viendo con ella la tele o paseando, pero sí que en ningún momento la hubiere tocado. Y en ratificación de su versión de los hechos presentó la testifical de Adoracion, que manifestó que entonces era amiga de ambos denunciante y acusado, pero que en la actualidad era solo amiga de Norberto y desde luego la amistad con la hoy denunciante pudo apreciar este tribunal que había totalmente desaparecido. Incluso no solo ratificó la versión de los hechos del acusado, sino que incluso utilizó para ello una expresión muy difícil de entender para este Tribunal y muy impropia a juicio de este Tribunal de una joven como dicha testigo. Pues la misma literalmente dijo que ella "no recuerda con certeza sucesos así" en referencia a los tocamientos que se atribuyen a Norberto. Una tal expresión de que la testigo no recuerda con certeza sucesos así, puede ser perfectamente interpretada por este tribunal cómo compatible con que esos sucesos se hayan producido, pero que la testigo los recuerda, pero no con certeza y no quiere rememorarlos ante este tribunal. En definitiva, su testimonio no ha resultado en absoluto creíble para este tribunal como tampoco el de la otra testigo Vanesa, que dijo también ser amiga solo de Norberto, y no de la denunciante que era del mismo grupo de amigos y amigas.

Sin que podamos, en fin, olvidar que, como hemos dicho, estos tocamientos se han producido de manera repentina y explosiva, de modo que incluso pueden pasar desapercibidos a las personas que aparentemente están en el lugar o muy cerca del lugar de los hechos. De ahí que se dé tantísima importancia a la propia declaración de la víctima, pues las demás personas aunque la víctima haya creído que estaban allí y que podía saber algo como por ejemplo la testigo antes citada Adoracion, sin embargo esta luego, sin duda, como pudo apreciar este tribunal, por la desidia propia de la vigente y actual enemistad, manifestó que no recordaba con certeza esos hechos que la denunciante decía que la testigo había visto. En definitiva tales testimonios en modo alguno sirven para contrarrestar la fuerza del testimonio de la víctima ya analizada ni tampoco para dar valor a un una versión de los hechos tampoco convincente como la ofrecida por el acusado que negaba los hechos e insistía en detalles como que fueron a su casa a ver una serie y no una película, circunstancia que carece de toda trascendencia en lo que se refiere a la sustancialidad de los hechos objeto de este juicio.

SEGUNDO.-No solo, pues, son ciertos los hechos planteados por la acusación, por las razones que antes hemos visto y explicado al valorar la prueba practicada, sino que asimismo tales hechos constituyen el delito continuado arriba indicado.

En efecto, cumplen los hechos declarados probados los requisitos para que pueda darse el tipo penal, pues ciertamente, los puntos concretos del cuerpo en los que se produjeron los tocamientos y su reiteración a lo largo del tiempo obligan a hablar de abusos sexuales y no de meras vejaciones ni de ninguna otra intención. De modo que se cumplen los requisitos establecidos en la ley para el delito objeto de juicio.

Como es sabido, el bien jurídicoprotegido en estos delitos se fija por la Jurisprudencia en ladenominada indemnidad sexual.Se recuerda así en la STS 547/2016 de 22 de junio ,que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinoso, resulta excluido como elemento del tipo.Y ese concepto se configura, siguiendo la exposición de motivos de la citada Ley Orgánica 5/2010, como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, como la evitación del riesgo que el acto típico puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. Dice la sentencia citada que el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor.

En cuanto a qué debe entenderse por indemnidad sexual,la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado,sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menorconcernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad.En la STS núm. 957/2016 se recuerda como el concepto de indemnidad sexual hace que el tipo venga referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual,en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

Resume, en fin, perfectamente la doctrina de nuestro Alto Tribunal sobre la materia que nos ocupa, por todas, la reciente STS, Penal sección 1 del 28 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1596/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1596 ), Sentencia: 182/2024 Recurso: 7749/2021 , Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR,según la cual:

"La doctrina de esta Sala ha cambiado con respecto: a) la exigencia de móvil o intención lúbrica,pues basta con que el autor perciba que lleva a cabo una acción frente a la libertad sexual de la víctima, que eventualmente cercena su indemnidad sexual;b) e igualmente que debe calificarse todo comportamiento o acción de tocamiento inequívocamente sexual como delito de naturaleza sexual,sin que se pueda subsumir en un delito de coacciones, ni leve ni menos grave, puesto que aquí tal acción no sugiere una coacción infligida al sujeto pasivo, sino una conducta que ataca o lesiona directamente la libertad sexual de tal sujeto, que es el bien jurídico protegido por los delitos de naturaleza sexual.

Así lo hemos declarado ( STS 621/2023, de 17 de julio) linealmente en los últimos tiempos, que los tocamientos sorpresivos, momentáneos o fugaces no excluyen el abuso sexual, sino que, por el contrario, han de ser considerados como delictivos, precisamente en el tipo penal de abusos sexuales, hoy derogado y sustituido por agresiones sexuales, si bien apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto ( SSTS 615/2018, de 3 de diciembre; 38/2019, de 30 de enero 331/2019, de 27 de junio; 632/2019, de 18 de diciembre; 524/2020, de 16 de octubre; 636/2020, de 26 de noviembre; 99/2021, de 4 de febrero).

En efecto, hoy día hemos abandonado la posición, conforme a la cual un leve tocamiento externo por encima de la ropa, fugaz y episódico, aunque no exista reiteración de tal roce o tocamiento, pueda ser considerada una conducta propia de delito leve de vejación injusta.

También hemos superado la posición que exigía la necesidad de consignar un determinado elemento subjetivo en este tipo de delitos, constituido por el ánimo lúbrico o libidinoso, por cuanto el tipo penal únicamente requiere que el agente obre sabiendo que no cuenta con el consentimiento de la víctima, o bien que este consentimiento le sea indiferente, continuando con su acción.Junto al inequívoco componente sexual del comportamiento, claro es.

Y así hemos declarado ( STS 1331/2009, de 15 de diciembre) que "los actos libidinosos inconsentidos no tienen acomodo en tal art. 620, que son infracciones penales de carácter leve relativos a otros hechos ajenos a la libertad sexual de las personas. Si alguna vez se han incluido algunos relativos a tal clase de libertad, lo ha sido de modo excepcional, para acoger hechos fugaces y de mínima entidad...".

Por todas, la STS 106/2021 de 10 de octubre y las en ella mencionadas), siguiendo a la STS 396/2018, de 26 julio, declaró: "La naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP (...) cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

...no puede sostenerse que solamente el tocamiento de los senos, las nalgas o la zona púbica puede integrar el tipo penal de contenido sexual, porque dicho criterio, además, no es conforme con la dicción literal de los preceptos cuya infracción se denuncia, que no aluden a zona corporal alguna en concreto. No podría considerarse abuso, hoy agresión sexual, tan sólo el que se proyecta sobre dichas zonas corporales, ya que puede haber tocamientos y manoseos en otras zonas del cuerpo que, por sus características, como ocurre en el presente caso, sean también actos que atenten contra la libertad sexual de forma clara y diáfana".

"Recordemos", sigue diciendo la sentencia que nos ocupa, "junto al documentado recurso del Fiscal, que tal interpretación se opone frontalmente a la normativa internacional y nacional y a la moderna doctrina jurisprudencial.

En el ámbito internacional,el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en DIRECCION004 el 25 de octubre de 2007, proclama en su Preámbulo que la explotación sexual de los niños, en particular la pornografía y la prostitución infantil, y todas las formas de abuso sexual infantil, incluidos los actos cometidos en el extranjero, ponen en grave peligro la salud y el desarrollo psicosocial del niño y en su art. 18 establece que "Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito las siguientes conductas intencionales:

a) Realizar actividades sexuales con un niño que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades".

De los términos del referido Convenio no se deduce que los abusos sexuales se limiten a aquellos que suponen un acceso carnal o los tocamientos en zonas erógenas, sino que se utiliza una expresión omnicomprensiva que contempla cualquier actividad sexual que ponga en peligro la salud y el desarrollo psicosocial de los menores, en las que indudable tienen cabida conductas como las enjuiciadas.

La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejoproclama que los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores, incluida la pornografía infantil, constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y los delitos graves como la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil exigen la adopción de un enfoque común que abarque la acción judicial contra los delincuentes, la protección de los menores víctimas y la prevención del fenómeno. El interés superior del menor debe ser la consideración primordial a la hora de poner en práctica las medidas para combatir estos delitos con arreglo a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. La Decisión marco 2004/68/JA1 debe ser sustituida por un nuevo instrumento que proporcione el marco jurídico general para alcanzar ese objetivo. En concreto, en su art. 3° establece que son infracciones relacionadas con el abuso sexual:

4.- Realizar actos de carácter sexual con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos cinco años.

5.- Realizar actos de carácter sexual con un menor abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el menor, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos ocho años si el menor no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, y de al menos tres años si el menor ha alcanzado esa edad.

Texto que se incorporó a la redacción del vigente art. 183 CP en la reforma de 2015. De los principios programáticos y del articulado de la Directiva, no pueden sostenerse las conclusiones a las que llega el Tribunal Superior de Justicia al analizar el concepto de actos de naturaleza sexual.

En el ámbito interno, la LO 5/2010 justifica en su Preámbulo el nuevo capítulo por el que se regula los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años (art. 183), señalando: En el ámbito de los delitos sexuales, junto al acrecentamiento del nivel de protección de las víctimas, especialmente de aquellas más desvalidas, ha de mencionarse la necesidad de trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. Resulta indudable que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor (apartado XIII).

Como argumenta el Ministerio Fiscal con todo acierto, cualquier espectador imparcial, sin especiales conocimientos jurídicos, entiende que las conductas realizadas por el acusado sobre las menores, por su propia gravedad intrínseca y prolongación en el tiempo, lesionan la indemnidad sexual de las menores en los términos que se exponen en el Preámbulo y que se reflejan en los tipos penales sustantivos cuya infracción se denuncia.

Por su parte, en el apartado XII del Preámbulo de la LO 1/2015,se dice: Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores; la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda Constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Y, se concluye, de forma categórica, afirmando: De eta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y gradó de desarrollo o madurez.

Aunque no se contiene una definición de lo que se considera actos de carácter sexual, el contenido de la Directiva que se pretende trasponer y los términos imperativos que se utilizan y que se reflejan en el propio texto positivo, permiten colegir que los abusos sexuales no quedan restringidos a los tocamientos en las partes erógenas, como sostiene el tribunal "a quo".

El interés superior del menorcomo interés digno de protección se configura corno un principio programático para el legislador nacional en aplicación de los acuerdos e instrumentos internacionales en la materia y, así se refleja en las recientes LO 8/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y LO 8/2021, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia. En el art. 1° de ésta última se establece que:

1. La ley tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente a cualquier forma de violencia, asegurando el libre desarrollo de su personalidad y estableciendo medidas de protección integral, que incluyan la sensibilización, la prevención, la detección precoz, la protección y la reparación del daño en todos los ámbitos en los que se desarrolla su vida.

2. A los efectos de esta ley, se entiende por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital.

"El delito hoy de agresión sexual, en la vertiente anterior de abuso sexual, incorporado al art. 178 del Código Penal", continúa la sentencia del TS citada, " presenta las siguientes características: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un acceso carnal, agrediendo así la libertad del sujeto pasivo. Como señala la STS 364/2017, de 19 de mayo, no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo de una mayor significado sexual, si la conducta lo tiene; b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; c) Un elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la acción, que va a dejar de expresarse en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual para dar paso al conocimiento por parte del agente de la significación sexual de la acción que ejecuta o de que puede afectar la libertad sexual ajena. La doctrina de esta Sala, como ya lo hemos así expresado con anterioridad, ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la conducta ( SSTS 546/2016, de 22 de junio y 415/2017, de 8 de junio).

La diferencia entre las agresiones del número 1 del art. 178 del Código Penal, con respecto a las del número 2, residen precisamente en la falta de apreciación de cualquiera de las circunstancias de este segundo apartado, como violencia o intimidación, abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como las agresiones que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que tengan lugar, en fin, cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Si no concurrieran estos elementos en el doblegamiento de la voluntad de la víctima, o bien el aprovechamiento de una voluntad o consentimiento viciado o inexistente, habría que acudir al apartado 1 del art. 178 del Código Penal ( STS 621/2023, de 17 de julio)".

" Las acciones ejecutadas por el acusado", añade la STS que analizamos, " como profesor del colegio, sobre las alumnas que estaban a su cargo, introduciendo sus manos por el interior de las ropas de las menores y tocando o manoseando diferentes partes del cuerpo, conducta que reiteró en diversas ocasiones durante el curso escolar, unido al hecho declarado probado que lo hacía con la intención de satisfacer su deseo sexual, constituyen actos de inequívoco carácter sexual que deben incardinarse en los tipos de los artículos 182 y 183 del Código Penal.

...el comportamiento del profesor excede de lo que puede denominarse como tocamientos fugaces o esporádicos que, en ocasiones, han conducido a considerar los hechos como constitutivos de una falta del artículo 620.2 del Código Penal, actualmente delito leve de coacciones.

La STS 988/2016, de 11 de enero de 2017, sienta un principio básico: la indemnidad sexual equivale a la intangibilidad,constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

La STS 345/2018, de 11 de julio, en un caso en el que se enjuiciaba tocamientos por encima de la ropa de una menor y analizaba las diferencias con la vejación injusta, tras recordar, siguiendo los dictados de la STS 87/2011, que el criterio empleado para distinguir entre los actos punibles y los que no son han de encontrarse en la razonabilidad con la que una persona adulta considera que esos actos son intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptible de ser rechazadas sin mediar consentimiento, señala el comportamiento " del acusado consiste en realizar la conducta vulnerando la indemnidad sexual de la menor a la que coloca en una situación de potencial riesgo de su libre desarrollo de la personalidad en lo tocante a la libertad sexual. Esa conducta es vulneradora del derecho a la dignidad de la menor que supera la mera conturbación anímica de quien se ve compelido a realizar un acto que no quiere, y por su contenido sexual explícito agrede el proceso evolutivo natural de conformación de la libertad sexual".

La STS 424/2017, de 13 de junio, que analizó la escasa relevancia de los actos de carácter sexual enjuiciados consistentes en solicitar a una menor que se levantara el vestido y bajándole las bragas para contemplar su zona genital, acción que acompañó con un comentario soez, conducta de evidente menor gravedad que la ahora enjuiciada, considera los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual recuerda que no es necesario el contacto material con el menor para que se produzca un abuso sexual y que la acción produjo en la menor un efecto negativo, perfectamente incardinable en la indemnidad sexual, cuando salió sorprendida y afectada a decírselo a su madre, con el consiguiente disgusto por el atrevimiento de un tercero atacando su intimidad. En los mismos términos se pronuncia la más reciente STS 768/2021, de 14 de octubre, con profusión de cita de precedentes jurisprudenciales. Con mayor razón, si en el caso enjuiciado es reiterado el manoseo por el acusado del cuerpo de las menores y se describen en el apartado tercero del factum las consecuencias derivadas de los ataques inconsentidos a la intimidad de las menores, no cabe cuestionarse la existencia del abuso sexual.

La STS 320/2019, de 19 de junio, pronunciándose sobre los actos de naturaleza sexual que atacan a la indemnidad de los menores en un asunto en el que se fotografió a una menor de cinco años en ropa interior y camiseta, le tocó el acusado la parte exterior del muslo y le quiso quitar la camiseta, y siguiendo a la STS 396/2018, de 26 de julio, afirmó que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual. Y en el caso, señala este Tribunal Supremo que la menor carecía de la necesaria formación para interpretar el sentido de la actividad desarrollada con ella por el acusado, quien la sometió a situaciones que comprometían su dignidad y desarrollo sexual.

La STS 576/2019, de 26 de noviembre, en un caso en la que el acusado empezó a mover a una menor alejándola y acercándola a su cuerpo, en una imitación de un movimiento coital, consideró que era un acto de inequívoca significación sexual. No puede afirmarse -declaramos- que el atentado realizado en contra de la libertad sexual de la menor fuera de escasa significación, hasta el punto de justificar la exclusión de la sanción penal. Ciertamente hay atentados más graves, pero ello no elimina la relevancia de los actos realizados por el hoy recurrente, sin perjuicio, como ya hemos indicado, que la relevancia de la conducta puede tener incidencia en la extensión de la pena.

Especialmente significativa es la reciente STS 79/2022, de 27 de enero, que señala que para lesionar el bien jurídico de la indemnidad sexual de una persona importa muy poco si el victimario pudo o buscaba sentir, o no, placer realizando la acción o si le movían otras finalidades distintas como las de cosificar o humillar. Lo decisivo es identificar si en términos de adecuación objetiva se lesionó el bien jurídico. En el caso, el derecho a la autonomía personal proyectada sobre la dimensión sexual del propio cuerpo. El derecho a que quede al abrigo de una acción intrusiva de un tercero sin consentimiento. Acción que cuando se proyecta sobre aquellos órganos o partes del cuerpo que adquieren en términos emocionales, culturales y autorreferenciales valor o significado sexual supone también un atentado específico al derecho a la indemnidad sexual.

Sobre esta cuestión debe recordarse los muy exigibles deberes de protección de la indemnidad sexual de los menores, como personas especialmente vulnerables, que incumbe a los Estados, en los términos precisados en el ya citado Convenio [de Lanzarote] del Consejo de Europa para la protección de los menores contra la explotación y el abusos sexual, de 25 de octubre de 2007 y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil -vid. sobre el alcance de las obligaciones positivas de protección, STEDH, de Gran. Sala, caso X y otros c. Bulgaria, de 2 de febrero de 2021-. Y refiriéndose al caso concreto, en el que se enjuiciaba a un entrenador de fútbol que realizó a los menores que entrenaba tocamientos en la zona pectoral y en la ingle, afirma la Sentencia citada de forma categórica el carácter sexual de los actos ejecutados.

Las SSTS 99/2021, de 4 de febrero y 102/2022, de 9 de febrero, afirman que, al constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP.

Y en efecto, a pesar de lo expuesto por la sentencia recurrida, acerca de que las menores afectadas no se percataron del sentido sexual de los actos ejecutados, la STS 79/2022 afirma que el hecho es delictivo aun cuando, por las condiciones de edad o madurez, la víctima no perciba la lesividad de la acción que sufre. La protección contra el abuso sexual infantil no puede hacerse depender de que la víctima interiorice las consecuencias que sobre su vida pueden derivarse, como parece sugerir la sentencia. Como el que no se haya producido trauma o cualquier otra consecuencia negativa de tipo psicológico no excluye la figura delictiva analizada ( STS 320/2019, de 19 de junio), sin olvidar que en el apartado tercero del factum se describen las consecuencias de estos actos para las menores afectadas en forma suficiente para estimar su influencia en el libre desarrollo de la personalidad y en su integridad.

De tal manera que no se puede sostener que los tocamientos descritos no adquieran valor típico como actos (entonces) de abuso sexual, disipando, riesgos de equivocidad. Lo cuantitativo de la conducta afecta a la intensidad y a la gravedad, pero no excluye de forma necesaria la naturaleza sexual del acto. Una penetración es, desde luego, más grave que un tocamiento superficial sobre la zona íntima del cuerpo de una persona, pero precisamente por ello su reproche punitivo es distinto.

Por consiguiente, procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal, sin que sea necesario ya estudiar su aspecto subsidiario relativo al delito contra la integridad moral, también cuestionado. Y tener por correcta la calificación que formuló el Fiscal en el escrito de conclusiones definitivas, debiéndose condenar al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales del art. 182.1° y 74 CP por los hechos del aparatado B) del factum y de tres delitos de abusos sexuales del art. 183.1°, dos de ellos en continuidad delictiva del art. 74 CP, por los, hechos de los apartados F), G) y H), a las penas privativas de libertad, accesorias y libertad vigilada impuestas en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial".

De modo que los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que quedan perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores. Para detectar este tipo de casos se deben adoptar la observancia y prevenciones oportunas, a fin de así evitar el sufrimiento de los menores que sean víctimas de éstos actos. En el caso del art. 181 CP no se requiere, pues, ni el consentimiento o su falta, sino actos de carácter sexual, que atentan a la indemnidad sexual de los menores, de modo que no se exige un "animus" en el sujeto activo, ni falta de consentimiento, ya que esta existe al tratarse de menores de edad, por lo que solo se requiere la convicción del alcance del "carácter sexual" del tocamiento. Que hemos de reiterar que concurre en el caso presente, pues los tocamientos a la menor fueron llevados a cabo en sus glúteos y en sus pechos, y en la zona vaginal, de forma reiterada en dos días, de suerte que estamos sin lugar a dudas ante actos con un evidente contenido y carácter sexual, que en cuanto tales consta que incomodaron y perturbaron reiteradamente a la víctima y que en modo alguno, pues, pueden ser calificados como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a una menor. "...actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral"- cfr.STS, Penal sección 1 del 05 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1439/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1439 ), Sentencia: 204/2024 Recurso: 993/2022, Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA"- idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir, su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS 490/2015, de 25 de mayo). Por lo tanto, los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia apelada, consistentes en caricias en el pecho, tocamientos en el culo y carias en la zona vaginal por encima de la ropa, realizados con un inequívoco ánimo libidinoso, según se describe y justifica de forma plenamente acertada, como hemos dicho ya, en la sentencia impugnada, son constitutivos del delito de referencia, lo que conduce a la desestimación del motivo.

Pues como hemos dicho y reiterado los tocamientos descritos adquieren valor típico como actos (entonces) de abuso sexual, disipando, riesgos de equivocidad, habida cuenta lo cuantitativo de la conducta que afecta a la intensidad y a la gravedad, sin que excluya la naturaleza sexual del acto. Los hechos descritos, tocamientos de manera explosiva, repentina y reiterada en las partes íntimas de la entonces menor, constituyen hechos delictivos aun cuando, como hemos dicho más arriba, por las condiciones de edad o madurez, las víctimas no perciban la lesividad de la acción que sufren. La protección contra el abuso sexual infantil no puede hacerse depender de que la víctima interiorice las consecuencias que sobre su vida pueden derivarse. Como también, que no se haya producido trauma o cualquier otra consecuencia negativa de tipo psicológico no excluye la figura delictiva analizada ( STS 320/2019, de 19 de junio).

De modo que los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que quedan perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores. Para detectar este tipo de casos se deben adoptar la observancia y prevenciones oportunas, a fin de así evitar el sufrimiento de los menores que sean víctimas de éstos actos. En el caso del art. 181 CP no se requiere, pues, ni el consentimiento o su falta, sino actos de carácter sexual, que atentan a la indemnidad sexual de los menores, de modo que no se exige un "animus" en el sujeto activo, ni falta de consentimiento, ya que esta existe al tratarse de menores de edad, por lo que solo se requiere la convicción del alcance del "carácter sexual" del tocamiento. Que hemos de reiterar que concurre en el caso presente, pues los tocamientos a las menores fueron llevados a cabo en sus partes íntimas, glúteos y en sus pechos, y en la zona vaginal, de forma reiterada en diversas ocasiones. De suerte que estamos sin lugar a dudas ante actos con un evidente contenido y carácter sexual, que en cuanto tales consta que incomodaron y perturbaron reiteradamente a las víctimas y que en modo alguno, pues, pueden ser calificados como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a unas menores. "...actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral"- cfr.STS, Penal sección 1 del 05 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1439/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1439 ), Sentencia: 204/2024 Recurso: 993/2022 , Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA"-idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir, su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS 490/2015, de 25 de mayo). Por lo tanto, los hechos descritos en el relato fáctico, consistentes en caricias en el pecho, tocamientos en el culo y carias en la zona vaginal por encima de la ropa, no cabe sino considerar que han sido realizados con un inequívoco ánimo libidinoso, por lo que son constitutivos del delito de referencia.

En lo que concierne a la continuidaddelictiva, no cabe duda que , como se solicita por el Ministerio Fiscal y las acusaciones, concurre en el presente caso, ya que, como señala la STS 265/2010, de 19 de febrero :"cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actosilícitos y punibles que atacan el mismo bienprotegido, que responde a un único plan de autor,difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitariono renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

En este sentido, la STS, Penal sección 1 del 15 de junio de 2022 ( ROJ: STS 2348/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2348 ), Sentencia: 597/2022 Recurso: 10705/2021 , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE,dice:

"...acudir a la figura del delito continuado debe ser compartida. La dificultad para situar temporalmente las agresiones sexuales, hemos dicho en STS 355/2015, de 28-5, que cuando se trata de abusos reiterados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos.

Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerdan las SSTS 210/2014, de 14-3; 717/2018, de 17-12019, y como acertadamente han hecho las Salas sentenciadoras, siguiendo fielmente nuestra doctrina jurisprudencial, a la aplicación del sustitutivo del delito continuado de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada."

Y en otro lugar el STS, Penal sección 1 del 18 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2035/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2035 ), Sentencia: 480/2022 Recurso: 4468/2021 , Ponente: LEOPOLDO PUENTE SEGURA,dice:

"La lectura del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, --acaso perfectible en su redacción--, permite, sin embargo, comprender con facilidad que los hechosque se atribuyen al aquí recurrente tuvieron lugar "más de una vez",en el domicilio familiar y en un espacio temporalde un trimestre, "entre los meses de septiembre y diciembre de 2018... en dicho espacio de lugar y temporal, (el acusado) acudía al dormitorio (de la menor)... esta acción se repitió más de una vez".

Así las cosas, es claro que no nos encontramos aquí ante una reiteración de antijurídicos tocamientos producidos en un estrecho contexto temporal, que aun constituyendo conductas independientes en cuanto escindibles en un plano estrictamente físico, pudieran reputarse como una sola acción típica, sobre la base de la invocada doctrina de la unidad natural de acción o unidad jurídica de acción".

En el caso, aprovechando idéntica ocasión, esencialmente pasar un rato como amigos paseando o viendo la tele, los tocamientos eran reproducidos por el acusado, presididos por una suerte de dolo de continuación. Existía entre cada uno de los ataques, un prolongado interregno en el que, a los ojos de cualquier observador, la situación antijurídica generada por ellos había cesado; para reproducirse después, aprovechando el acusado la ocasión que las circunstancias existentes le brindaban, para implementarlos nuevamente.

Importa traer a colación, en este sentido, lo que nuestro TS expresó ya, por ejemplo, en su sentencia número 261/2022, de 17 de marzo: "En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad.Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS. 213/2008 de 5.5, 1349/2009 de 25.1.2010).

...En definitiva, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos...

Supuesto de unidad de acción que no puede extenderse de tal forma que abarque lo que manifiestamente constituye acciones autónomas, ... Entender que todas se llevaron a cabo en unidad de acto, forzaría de modo inadmisible el concepto racional y natural de acción y se vaciaría el concepto jurídico del delito continuado".

En la misma dirección, la sentencia del TS número 925/2012, de 8 de noviembre, explicaba: "Sólo leyendo interesadamente el factum puede llegarse a la estimación de que no es suficientemente claro sobre tal extremo. El lenguaje es contexto y no solo literalidad. La narración que hace la Audiencia utiliza siempre el plural para referirse a las reiteradas ocasiones o fines de semana en que el recurrente quedaba al cuidado de los niños; ocasiones que aprovechó para realizar tocamientos a la niña. Ese relato es incompatible con que los tocamientos sucediesen en una sola ocasión o incluso con la hipótesis que fuerza el recurrente de que tuviesen lugar un mismo día, lo que justificaría hablar de unidad natural de acción en lugar de continuidad delictiva. El factum rectamente entendido es expresivo de que se produjeron los tocamientos lúbricos en días y ocasiones (fines de semana) diferenciados. No poder especificar fechas o momentos no impide la apreciación de la continuidad delictiva".

Y también, la STS, Penal sección 1 del 08 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1448/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1448 ), Sentencia: 365/2022 Recurso: 724/2020 ,Ponente: ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN,declara:

"En cuanto al primer punto, se esgrime que la sentencia recurrida se limita a narrar solo tres hechos a pesar de que la condena es por un delito de abusos sexuales continuados durante un tiempo que abarca 11 años (de 2003 a 2013), por lo que no se consignan con claridad los hechos probados.

Sin perjuicio de que en el siguiente fundamento haremos las consideraciones oportunas en relación con delitos como el que nos ocupa y las dificultades para la concreción de fechas exactas cuando el abuso se prolonga por espacios considerables de tiempo, en lo que ahora nos ocupa baste decir que, partiendo de que, efectivamente, como el recurrente indica, la condena es por un delito de abusos sexuales continuados, el sustrato fáctico sobre el que ha de partirse es el que reúna los elementos necesarios de cara al ulterior juicio de subsunción, que luego se desarrollará en la fundamentación jurídica, que es así como ha operado el tribunal sentenciador, cumpliendo con lo establecido en el art 142 LECrim relativo a la estructura de la sentencia.

Así, en el tercer párrafo, se da por probado que, a raíz del primer día, "en varias ocasiones, en la casa o en el coche de Gerardo, le manoseaba [a la menor] en sus órganos genitales y le hacía tocarle los suyos, instándola a que le chupara el pene, no concretándose días exactos de estos actos"; y en el párrafo cuarto, después de concretar otro episodio, continúa diciendo, tras él, que "el citado Gerardo continuó (no concretándose días exactos) realizando tocamientos y efectuando penetraciones vaginales a Macarena hasta su denuncia en julio de 2013".

Si se quiere, de manera concisa, pero los anteriores pasajes son de la suficiente claridad y precisión como para definir la continuidad delictiva de los abusos sexuales por los que se condena, pues ni es posible mayor concreción, ni era necesario mayor detalle, porque una cosa son los hechos probados y otra distinta es la prueba de esos hechos, que el lugar donde ha de ser tratada y valorada es en la fundamentación jurídica.

...Entre los reproches que observamos que en el motivo se hace a la sentencia de instancia, se alega que ni siquiera los hechos probados han sido encuadrados en un espacio temporal concreto y unánime, lo cual no debería extrañar al recurrente, pues en ellos se está hablando de unos hechos que abarcan unos 11 años, que comienzan en 2003, cuando la niña tenía 10 años, y se extienden hasta 2103, cuando decide denunciarlos, periodo lo suficientemente dilatado de tiempo como para que se pueden precisar con exactitud todos y cada uno de los concretos episodios de lo que es una situación mantenida en el tiempo, que, como tal, lo razonable es un relato global, del que las referencias sean a los sucesos que mayor mella hayan causado a la joven, como así hizo en juicio, pues debe ser sabido, porque la experiencia así lo enseña, que con el paso del tiempo es difícil recordar puntualmente lo que se convierte en una rutina, por más que ésta sea consecuencia de un situación de dominación o abuso.

Así lo ha venido considerando este Tribunal en Sentencias como la 151/2022, de 22 de febrero de 2020, en que, recordando otras, como la 355/2015 de 28 de mayo, 125/2017 de 27 febrero, 514/2017 de 6 de julio, 573/2017 de 18 de julio o 199/2021 de 4 de marzo, decíamos que "cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos".

A esta circunstancia se debe la inconcreción de fechas que hay en los hechos probados, que, sin embargo, contienen la suficiente descripción como para subsumir los hechos en delito por el que se condena, que es lo que se precisa a los efectos del art. 142 LECrim; hechos en los que solo se concretan fechas de los episodios que más marcaron a la menor, como el que tiene lugar con los primeros tocamientos, o la primera penetración cuando contaba con 12 años, refiriéndose a los demás de una manera que nos parece correcta a la hora de definir una situación que se prolonga por tanto tiempo, cuando dice que a raíz del primer día "en varias ocasiones, en la casa o en el coche de Gerardo, le manoseaba en sus órganos genitales y le hacía tocarle los suyos, instándola a que le chupara el pene, no concretándose días exactos de estos actos".

TERCERO.-De los anteriores delitos es responsable criminalmente el acusado Norberto... en concepto de autor de los arts. 27 y 28 CP por haber realizado materialmente tales hechos, como así ha quedado acreditado por medio de las pruebas antes analizadas.

CUARTO.-Concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

-L a atenuante de reparación del daños, del art. 21. 5ª CP, ya que con carácter previo al juicio oral, el 3 de septiembre de 2024, el acusado ha consignado íntegramente la responsabilidad civil pedida por la acusación en cantidad de 6000 €.

-Y la atenuante 7ª del art. 21 CP, atenuante analógica del art. 21.1ª y art. 20.1ª del mismo cuerpo legal, por cuanto el acusado, en el momento de comisión de los hechos estaba diagnosticado de un TDAH y un Trastorno ansioso-depresivo, trastorno que dado el carácter explosivo y rápido en que se desarrollaron los hechos afectó levemente afectadas a sus capacidades volitivas.

Pues, en efecto, si bien tanto la perito médico forense, como la testigo perito sicóloga de la defensa, manifestaron que el trastorno por hiperactividad y déficit de atención del acusado no le privaba de su capacidad para comprender la ilicitud de los actos que realizaba y para decidir o no sobre su comisión, es decir, su capacidad volitiva, sin embargo, en atención a las circunstancias en que tales hechos se realizaban, de manera explosiva, rápida y repentina, sin duda dicho trastorno de hiperactividad con déficit de atención mermó levemente sus facultades volitivas al momento de la realización de tales tocamientos explosivos y repentinos.

QUINTO.-Procede imponer al acusado la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En efecto, los hechos declarados probados, que, como hemos dicho son constitutivos de un delito de abusos sexuales continuado, se deben castigar con la pena su mitad superior.

Ahora bien, el artículo 66.1 del Código Penal en su regla segunda establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas y no concurran agravante alguna se aplicará la pena inferior en 1 o 2 grados a la establecida por la ley atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. De ahí que el tribunal en este caso considere que la pena debe ser rebajada en dos grados, en atención a que:

- no concurre ninguna agravante;

- y que concurren, sin embargo, dos importantes atenuantes, una referida a la reparación, no de parte, sino de toda la responsabilidad civil solicitada por la acusación; y la otra referida a la afectación del autocontrol de la voluntad del acusado por su TDH para unos tocamientos explosivos, repentinos y nada duraderos.

Así mismo, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, procede imponer como pena accesoria, la prohibición de aproximarse a Leonor, a su domicilio, o a cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma, por un periodo de 2 años.

Procede acordar igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada consistente en sometimiento a control judicial a través del cumplimiento de las siguientes medidas: Obligación de participar en programas formativos de educación sexual, así como prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros de Leonor, de su domicilio, o cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicar con la misma por cualquier medio por el tiempo de cinco años.

SEXTO.-Por aplicación de los arts. 116 y cc CP, el acusado deberá indemnizar a Leonor en la cantidad de 6.000 euros en concepto de daños morales por la intromisión en su indemnidad sexual, con los intereses legales que resulten procedentes conforme al artículo 576 de la LEC.

Sin que sea necesaria la existencia de ninguna prueba pericial psicológica especial para la acreditación como reales de tales daños, en virtud del principio "res ipsa loquitur," pues nos hallamos ante unos tocamientos en las partes íntimas de una menor de 16 años que sin duda afectan y perjudican a su indemnidad sexual, afectación que a falta de pruebas de su mayor gravedad puede verse perfectamente compensada con la cantidad nada excesiva antes indicada.

SÉPTIMO.-Por aplicación por aplicación del artículo 123 y concordantes del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal se imponen las costas de este juicio al acusado, incluidas las costas de la acusación particular, al no observarse temeridad y mala fe en su actuación.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,