Sentencia Penal 73/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 167/2024 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Delimitación del recurso.

El juzgado de lo penal nº 1 de Ávila dictó en su procedimiento abreviado PA 35/2023 sentencia de 6-3-2024 por la que condenó a D. Arsenio como autor criminalmente responsable de un delito DE ESTAFA, previsto y penado en los arts. 248 y 249 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo al mismo la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y con condena como responsable civil, a indemnizar a D. Severiano en la cantidad de 1.500 € y lo dispuesto en el art. 576 LEC. Y al pago de las costas procesales.

Por la representación procesal del condenado D. Arsenio se recurre en apelación, interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra que declare la absolución del citado con todos los pronunciamientos favorables.

Se alega infracción del art. 216 CP por no ser D. Arsenio quien induce al denunciante a contratar ni le induce a error ni simula, oculta ni deforma los hechos; se alega error en la valoración de la prueba porque no fue D. Arsenio quien induce al denunciante a contratar sino que los denunciantes le buscan y le contratan, siendo un incumplimiento civil; los hechos probados son genéricos, simples y no consta data ni se acredita si al momento de la contratación D. Arsenio tenía intención de llegar a cumplir o no.

Se alega que el contrato era muy simple y no establecía plazo ni fecha de cumplimiento ni realización de las obras, siendo los denunciantes los primeros que incumplieron porque no pagaron los 3.300 € estipulados, siendo posterior el documento de entrega de dinero para materiales y cuando D. Arsenio ya había contratado los mismos, lo que le había causado un perjuicio.

El juez de instancia no determina si al momento de firmar D. Arsenio tenía intención de no cumplir, lo que haría el debate penal y no sólo un incumplimiento contractual.

Falta fundamentación en los hechos probados porque no son claros y la jurisprudencia ha entendido que cuando hay insuficiencia la sentencia debe anularse.

El ministerio fiscal interesó la confirmación de la sentencia alegando que está acreditado que D. Arsenio acordó con los denunciantes la realización de obras de reparación del tejado y firmó un documento manuscrito, haciendo D. Antonio un adelanto para la realización y materiales, pero nunca tuvo intención de realizar la obra, engañando a los propietarios, por lo que se cumplen todos los requisitos del delito.

SEGUNDO.-Defecto en los hechos probados.

Procede analizar en primer lugar los defectos de naturaleza formal argumentados por el recurrente.

Se alega infracción del art. 216 CP -sobre injurias y calumnias- en lo que ha de entenderse un lapsus y querer referirse a los arts. 248 y 249 CP, argumentándose no ser D. Arsenio quien induce al denunciante a contratar ni le induce a error ni simula, oculta ni deforma los hechos, lo que ha de entenderse incluido en la argumentación de error en la valoración de la prueba sobre la concurrencia o no de los elementos que conforman el tipo del delito de estafa, lo que más adelante se analizará en detalle.

Se alega falta de fundamentación en los hechos probados porque no son claros, son genéricos, simples y no consta data, ni se acredita si al momento de la contratación D. Arsenio tenía intención de llegar a cumplir o no, y que la jurisprudencia ha entendido que cuando hay insuficiencia la sentencia debe anularse.

Sin embargo, tal argumentación no se traduce en el suplico, en el que no se pide la nulidad de la sentencia con devolución de la causa al juzgado de lo penal, por lo que a los efectos de este recurso la nulidad no puede entenderse interesada.

En cuanto a los hechos probados se exige su predeterminación al fallo e identidad con los contenidos en el escrito de acusación, es decir, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, el señalado por la acusación provisional y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia (así la STS, Penal sección 1 del 27 de octubre de 2022 ( ROJ: STS 4067/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4067).

En primer lugar, la simple lectura de los hechos probados permite afirmar la claridad de los mismos, no siendo cierto que sean genéricos pues se circunscriben al concreto supuesto descrito en el escrito de acusación provisional, siendo irrelevante el que no conste la data o fecha de la contratación, pues lo relevante es la afirmación de existir el contrato.

Igualmente, con claridad y expresamente se indica en el tercer párrafo qué se considera probado como propósito de D. Arsenio al firmarse el contrato, por lo que ha de rechazarse la argumentación del recurso sobre los hechos probados.

Además, si el juez de instancia prueba o no si al momento de firmar D. Arsenio tenía intención de no cumplir, es un problema, de nuevo, de valoración de la prueba y como tal habrá de tratarse posteriormente.

Se alega también que el juez de instancia no determina si al momento de firmar D. Arsenio tenía intención de no cumplir, lo que haría el debate penal y no sólo un incumplimiento contractual, argumentos estos que han de desestimarse por dos razones pues, desde el punto de vista formal, no se ha interesado la nulidad de la sentencia, que es como habría de atacarse un defecto de falta de motivación o fundamentación, y, en cuanto al fondo de la cuestión, el fundamento de derecho quinto sí motiva la acreditación de la existencia de intención de engaño desde la contratación en sus párrafos segundo -obviándose el lapsus de la mención al vehículo- y décimo.

En consecuencia, los motivos formales del recurso han de ser rechazados.

TERCERO.-El delito de estafa y el engaño previo y bastante; jurisprudencia.

Establece el código penal que:

Artículo 248.

Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. [...]

Artículo 249.

1. Tamb ién se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:

a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

2. Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados:

a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.

b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.

3. Se impondrá la pena en su mitad inferior a los que, para su utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo.

Indica la STS, Penal sección 1 del 09 de abril de 2024( ROJ: STS 1918/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1918 ) que hay engaño bastante cuando se abusa de la confianza que debe imperar en las relaciones mercantiles, que no impone a la víctima la carga de desconfiar sistemáticamente de todo profesional presumiendo que es un posible defraudador, no acogiéndose el razonamiento revictimizador del condenado recurrente, e insistiendo en que la doctrina sobre la necesidad de que el engaño sea bastante, es decir, idóneo en un juicio ex ante, no puede llegar al extremo de privar de tutela a buena parte de las víctimas de estafas, o inoculando en el tráfico jurídico un virus transmisor de una sistemática desconfianza obstaculizadora de las relaciones sociales, mercantiles, y jurídicas en general.

Y recuerda su doctrina anterior, expresando:

"la STS 135/2015, de 17 de febrero que trata prolijamente la cuestión:

"En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no pueden perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal. [...]

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin similitud alguna con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.

El hilo argumental del recurrente, muy vinculado a la exposición secuenciada de precedentes jurisprudenciales, queda contrarrestado con el recuerdo de otras citas que establecen las pautas -restrictivas- en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea "bastante", lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ( "no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo").

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae" , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )".[...]

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado .

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección .

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

Buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión es también la STS 567/2007, de 20 de junio :

"En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluimos que "todo engaño que produce error en otro es bastante." Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface "...cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio...."

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado..."

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que "el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error...".

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima, cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa...".

La STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada de atención para soslayar los peligros de una concepción deformada, por expansionista, de esa doctrina. Ha de manejarse con cautela. Si no se hace así, conduciría a privar de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla:

" Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,"un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

No resulta pertinente en consecuencia la invocación aquí de esa doctrina que, como se ha visto, debe ser objeto de una ponderada aplicación para no incurrir en despropósitos punitivos. Nótese, por ejemplo, que la no devolución por parte de quien recibió una cantidad en virtud de un error del transmitente es constitutiva de un delito de apropiación indebida ( art. 254 CP ). Sin embargo si en ese error ha influido también el recipendiario con una actividad engañosa "no idónea", la conducta, pese a aparecer como más grave, quedaría absurdamente al margen del derecho penal, si dotamos a la doctrina comentada de esa inmatizada aplicación generalizada. Este argumento sistemático y de coherencia interna ha sido manejado en alguna ocasión por la jurisprudencia"".

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba.

En primer lugar conviene recordar que, tratándose la de la primera instancia de una sentencia condenatoria, este tribunal puede reevaluar con plenitud las pruebas practicadas en la instancia y alcanzar conclusiones propias que difieran de las que se reflejan en la sentencia apelada.

La STC 72/2024, de Pleno, de 7 de mayo de 2024(ECLI:ES:TC:2024:72 - BOE de 10.6.24), aborda el ámbito de control que corresponde realizar al tribunal de apelación cuando revisa sentencias, recordando el canon reforzado de motivación que exigen las sentencias condenatorias, y el fundamento de la pretensión de revisión en apelación de dichas sentencias que radica en el derecho al doble grado de jurisdicción para las sentencias condenatorias ( art. 14.5 PIDCP y el art. 2 del Protocolo 7 del CEDH), y en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión para las absolutorias ( art. 24 CE) .

Sobre el alcance de la revisión en apelación resume el tribunal constitucional que:

Tratándose de sentencias absolutorias, el control en ningún caso permite el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas. El tribunal de apelación debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido; sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el tribunal de alzada, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. Y,

Tratándose de sentencias de condena, el tribunal de apelación debe acudir tanto a la sentencia como a las pruebas, y dispone de libertad de criterio para reevaluar las pruebas con plenitud de criterio hasta el extremo de alcanzar conclusiones propias que difieren de las que se reflejan en la sentencia apelada y puede imponerlas como fundamento de la revocación. Y resulta relevante la STC, 1ª, de 3-6-24(nº 80 ECLI:ES:TC:2024:80 ) que insiste en su doctrina anterior y matiza que no cabe proyectar las limitaciones del recurso contra sentencias absolutorias a las condenatorias.

Se alega en el recurso no ser D. Arsenio quien induce al denunciante a contratar, sino que los denunciantes le buscan y le contratan; y se alega también posteriormente que el contrato era muy simple, todo lo que resulta indiferente al hecho discutido, pues lo relevante es la contratación, la prestación del consentimiento con asunción de las correspondientes obligaciones, y si esta se realiza sin ánimo de cumplirse el contrato y con engaño bastante para causar error sobre el verdadero propósito de no cumplirse, no siendo relevante quién hubiera tenido la iniciativa para perfeccionar el contrato ni si el contrato o las obligaciones asumidas eran simples o complejas.

Es decir, tal argumento sobre la iniciativa en la contratación o la simpleza del contrato, debe ser desestimado por ser indiferente a los elementos que integran el tipo.

Se alega igualmente que el contrato no establecía plazo ni fecha de cumplimiento ni de realización de las obras, siendo los denunciantes los primeros que incumplieron porque no pagaron los 3.300 € estipulados, siendo posterior el documento de entrega de dinero para materiales y cuando D. Arsenio ya había contratado los mismos, lo que le había causado un perjuicio siendo un incumplimiento civil.

La sentencia recurrida razona en detalle y de forma racional y suficiente la prueba practicada y cómo los hechos probados completan los requisitos del tipo, en particular en sus fundamentos tercero, cuarto y quinto, y acredita que se dan todos los requisitos exigidos por el tipo de estafa, de: a) Un engaño bastante para producir error en otro capaz para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, b) que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error en la persona a la que se dirige; c) error causal y bastante para inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Contrariamente a lo alegado por la recurrente, y dándose al efecto por reproducidas las argumentaciones de la sentencia del juzgado de lo penal, la prueba practicada, y en particular las de testifical de D. Severiano y D. Antonio y documental del contrato y del recibo de pago (acontecimiento 1 como anexos del atestado) acreditan sin prueba en contrario -pues al juicio no acude el acusado por lo que no hay prueba que contradiga lo manifestado por las practicadas- que:

el contrato se perfeccionó el 28-8-20 -que era un viernes- (ac. 1 y testifical),

que los trabajos se comenzaban el lunes siguiente (testifical),

que los denunciantes abonaron 1.500 €, sin que conste en el recibo que haya a tal fecha suma pendiente de abonar (ac. 1 y testifical)

Además, la similar redacción, letra, autos y estilo de los documentos de contrato y recibo (acontecimiento 1 como anexos del atestado), ambos redactados por el acusado D. Arsenio y suscritos sólo por él, y el propio compromiso de iniciarse los trabajos el siguiente lunes -probado de la declaración de los denunciantes sin prueba en contrario, como se ha dicho- permiten concluir, conforme a la sana crítica, que el pago como adelanto se realizó a la misma fecha de la contratación.

Igualmente, el abono de una suma tan elevada de dinero, que alcanza casi el 50% del total de la prestación terminada y excede con mucho de los adelantos del 10% habituales en el mercado, es un importante indicio de la inminencia en el inicio y terminación de las obras, es decir, del plazo de ejecución en los siguientes días sin aplazamiento alguno, en los términos expresados por D. Severiano y D. Antonio en su testifical en el juicio.

Por otra parte, no hay prueba alguna en autos ni de que el acusado D. Arsenio hubiera comprado ni apalabrado ni reservado material alguno para la ejecución de la obra, ni de que fueran ciertas sus excusas una vez D. Severiano le llamó por teléfono al ver que no había empezado la obra, pues no se ha aportado certificación de fallecimiento de su padre ni prueba de haberse realizado papeleo alguno con la madre y, por el contrario, habiendo sido expresamente requerido para que aportarse las facturas de la compra del material, nada ha aportado (ac. 47, 51, 52 y requerimiento oral en el acto de la declaración del investigado el 25-5-2022).

Como establece el art. 1282 del código civil, para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de estos coetáneos y posteriores al contrato.

En el presente caso, los actos antes señalados, y el resto de los recogidos como probados en la sentencia de la primera instancia, revelan un incumplimiento total y absoluto por parte de D. Arsenio de todas las obligaciones contractuales por él asumidas, sin realizar tampoco ningún acto preparatorio encaminado al cumplimiento del contrato como la compra de materiales, desapareciendo y cortando toda relación con la otra parte contractual desde los primeros días tras la contratación (ac. 1 y testifical) y sin tampoco devolver ni tan siquiera parte o en plazos el dinero adelantado, actos del acusado D. Arsenio de los que sí puede extraerse que tal voluntad incumplidora y de engaño al contratar existía desde el momento de la contratación, pues contrató con apariencia de normalidad y para comenzar la reforma dos días hábiles después, engaño así antecedente, causante y bastante por ser suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo, quien actuando de buena fe se mueve en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial; con un incumplimiento planificado y suficiente para traspasar el ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, en los términos expresados por la jurisprudencia antes vista; además, debe recordarse que no es aceptable que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales y que atentarían gravemente con la protección del patrimonio y de las normales relaciones comerciales propias de nuestro día a día.

De todo lo anterior, el recurso debe ser desestimado pues existe prueba suficiente para acreditar la perfección del delito, tanto en sus elementos objetivos como en el subjetivo, y procede la condena impuesta.

QUINTO.-Imposición de costas.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada y en la instancia conforme disponen los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal.