Sentencia Penal 36/2025 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 44/2024 de 25 de octubre del 2025

PRIMERO.Con carácter previo debe señalarse que, por la Defensa del acusado, se ha venido a impugnar la prueba testifical consistente en la exploración de la menor Carla, argumentando: (i) que el soporte videográfico en el que se recogió la prueba preconstituida, no permite la escucha con nitidez, (ii) que en dicho soporte no aparece la menor y (iii) que la prueba fue realizada con total ausencia de contradicción, pues no consta en la exploración la intervención del Juez, la acusaciones y la defensa, ni que a esta última se le permitiese formular preguntas a la menor.

La impugnación de la prueba preconstituida llevada a cabo por la defensa debe de ser desestimada de plano, pues el Tribunal ha podido escuchar en su integridad, con absoluta nitidez y en presencia de las partes, la totalidad de la prueba testifical preconstituida, que, a tenor de lo que consta en autos, fue practicada con la asistencia del Juez Instructor, las acusaciones y la defensa, observándose escrupulosamente los requisitos establecidos en el art. 449 bis LECrim, garantizándose en todo momento por el instructor el principio de contradicción en la práctica de la declaración.

SEGUNDO.Prueba de los hechos declarados probados.

(i)Los hechos declarados probados han quedado acreditados tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, por cuanto hay que hacer constar a este respecto que el sistema de prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que uno de sus apotegmas, "testis unus, testis nullus",ha perdido por ello toda su vigencia, siendo lo esencial que exista prueba y que ésta se produzca en el acto del plenario, pudiendo estar constituida por la declaración acusatoria de un solo testigo ( STS de 8 de octubre de 1.990), sobre todo en delitos de la naturaleza como el que ahora ocupa.

Igualmente es doctrina del Tribunal Supremo que el testimonio de la víctima tiene el valor de actividad probatoria de cargo legítima, al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la actividad probatoria y, por consiguiente, no se produce la exclusión del testimonio único, proceda o no de la víctima, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el órgano jurisdiccional de instancia una duda que impida su convicción ( STS de 27 de mayo de 1.988). Lo que quiere decir, en otras palabras, que el testimonio único constituye un válido medio probatorio, aunque proceda de la propia víctima del delito, siempre que el órgano a quo pondere y valore con toda mesura y discreción las concurrentes circunstancias del caso, ya que lo contrario significaría restaurar un añejo y derogado sistema de prueba legal, por vía negativa, referente al testimonio.

Ciertamente que en la ponderación o crítica de un testimonio para su credibilidad como prueba de cargo se han de llenar, según la doctrina del Tribunal Supremo, en su ya clásica sentencia de 28 de septiembre de 1.988 (por citar sólo alguna), las notas siguientes:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud. El testimonio que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa ( Arts. 109 y 110 LECrim) , ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho.

c) Persistencia en la incriminación. Ésta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En el presente supuesto, la declaración Carla, practicada como prueba preconstituida, es prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia y para fundar una sentencia condenatoria, por cuanto que en ella concurren todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos, tal y como se examinará en los ordinales siguientes.

(ii).Es cierto que la menor no ha prestado declaración en el acto del juicio oral, pero hay prueba preconstituida de la misma para fundar el pronunciamiento de la Sala, y cuenta con declaraciones testificales que corroboran periféricamente la declaración de Carla.

Respecto a la suficiencia de tal prueba preconstituida para desvirtuar eficazmente el principio de presunción de inocencia del acusado, se ha de estar a la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, cuyo reflejo, entre los más recientes, se contiene en la STS de 12 de mayo de 2.022, según la cual: "el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" ( STC 75/2013, de 8 de junio ).

Así, el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 56/2010, de 4 de octubre , precisa que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial (que en todo caso tiene la consideración de excepción la criterio general de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral) se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos: a) materiales, la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral; b) subjetivos, la necesaria intervención del Juez de instrucción; c) objetivos, que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo; y d) formales, la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. Criterio igualmente seguido por esta Sala, como muestra en su sentencia 375/2012, de 14 de mayo .

Ello es así, porque como indica en relación al déficit alegado, la STS 754/2016, 13 de octubre , "la vigencia del principio de contradicción representa un principio estructural en el proceso penal. Con él se posibilita el adecuado ejercicio del derecho de defensa, no siendo incluso ajeno a una genuina dimensión ética del ejercicio de la actividad jurisdiccional. Su significado ha sido enfatizado por la jurisprudencia constitucional, que afirma que la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso" ( SSTC 41/1997 , 218/1997, de 4 de diciembre , 138/1999, de 22 de julio , y 91/2000 , sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal ( STC 144/1997, de 15 de septiembre ) cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo ), de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones: 'el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos" ( STC 144/1997, de 15 de septiembre )" ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 3 ; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3 ; y 143/2001, de 18 de junio , FJ 3).

3. No obstante, la STS 492/2016, de 8 de junio recuerda que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F J 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998 ; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001 ).

En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 LECrim , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC núm. 134/2010 , en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

Ya advertía la STS 357/2014, de 16 de abril , el problema de la falta de contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de valoración sino sopesando si las exigencias de equidad que justifican el aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las fases previas. Los déficits contradictorios en la producción de la fuente de prueba se pueden compensar aplicando estándares más cautelosos en la valoración de la prueba. El problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su valoración. Ello en directa alusión a la jurisprudencia del TEDH, establecida por sentencia de Gran Sala, en el caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido , de 15 de diciembre de 2011 , que establece los principios que conviene aplicar en aquellos procesos donde el tribunal admite como prueba las declaraciones anteriores de un testigo de cargo que no comparece en la vista; criterios desde los cuales, incluida su evolución ulterior, debe ser interpretada la normativa y jurisprudencia hasta ahora citada ( art. 10.2 CE (EDL 1978/3879)), especialmente cuando, cuando la declaración previa de un testigo ausente en la vista, que no ha sido objeto de interrogatorio por la defensa, deviene en la única prueba o la prueba determinante de la culpabilidad del acusado.

4. Igualmente, el criterio general de la jurisprudencia del TEDH, tal como expone el § 38 en el caso de Gani c. España, de 19 de febrero de 2013 , es que todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6 §§ 1 y 3 d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31).

5. Dicho criterio general, encuentra matizaciones, cuando de la víctima es menor de edad y muy especialmente si se trata de delitos sexuales.

Así la STC 57/2013, de 11 de marzo , que reitera los principios sentados en la 174/2011, de 7 de noviembre :

El testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado. Hemos señalado ya que "en tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero , FFJJ 3 y 4)". Como destacamos entonces, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto "frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania ; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia ; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia ; 27 de junio de 2009, caso A.L. contra Finlandia ; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia ; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia )".

En atención al interés del menor hemos admitido que "en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada". Y en interés del acusado que ve así modificada la forma en que puede ejercer su derecho de contradicción, añadimos: "tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral".

E igualmente, es jurisprudencia de esta Sala Segunda (STS 415/2017, de 8 de junio ) que "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim ) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

Resolución que cita a su vez la STS núm. 71/2015, de 4 de febrero , donde se decía que esta Sala "ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores". Y, más adelante, se dice que "Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos".

6. Criterio que observa la normativa europea Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delito (que sustituyó la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, a cuya eficacia, incluso propter legem, obedecía la sentencia Puppino del TJUE), cuyo art. 24.1.a ) establece que en las investigaciones penales, cuando las víctimas sean menores los Estados miembros garantizarán que todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales ; si bien precisaba que las normas procesales de estas grabaciones audiovisuales y el uso de las mismas se determinarán en el Derecho nacional; a cuya previsión obedece la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito y las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establecidas en su Disposición Final primera ; lo que determina que los arts. 433 , 448 , 707 y 730 LECrim , en la redacción vigente otorgada por esta Ley 4/2015, deben ser interpretados desde el fundamento y finalidad del art. 24 de la Directiva.

7. Contenido de la Directiva europea, que se tiene en cuanta y pondera como normativa aplicable para los Estados Miembros, por el TEDH, garante de la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos, establecido en el seno más amplio del Consejo de Europa, como sucede en la STEDH 24 de mayo de 2016 , § 47 y 48, Przydzial c. Polonia:

47. El Tribunal observa que las disposiciones pertinentes del Derecho internacional y del Derecho de la Unión Europea (apartados 29 a 32 supra) contienen recomendaciones sobre el procedimiento penal, en particular con miras a tener en cuenta la vulnerabilidad particular de las víctimas menores durante el proceso y a impedir que el niño sufra un nuevo perjuicio como resultado de la investigación.

48. El Tribunal tiene en cuenta las particularidades de los procedimientos penales relativos a delitos sexuales. Este tipo de procedimiento se suele experimentar a menudo como una dificultad para la víctima, especialmente cuando ésta se enfrenta a su voluntad con el acusado. Estos aspectos son tanto más relevantes en asuntos que impliquen un menor. Para apreciar si un acusado ha tenido o no un juicio justo en ese tipo de procedimientos, debe tenerse en cuenta el derecho de la presunta víctima al respeto de su vida privada. En consecuencia, el Tribunal admite que, en los procedimientos penales relativos a la violencia sexual, se adopten determinadas medidas para proteger a la víctima, siempre que dichas medidas puedan conciliarse con un ejercicio adecuado y efectivo de los derechos de la defensa (Aigner , art. 37; Rosin c. Estonia, art. 26540/08 § 53, 19 de diciembre de 2013; y Luèiæ c. Croacia, art. 5699/11, § 75, 27 de febrero de 2013). Ello subraya la necesidad de lograr un equilibrio entre los derechos del acusado y los derechos del menor presentado como víctima. Para garantizar los derechos de la defensa, las autoridades judiciales pueden ser llamadas a adoptar medidas que compensen los obstáculos a la defensa (A. S. c. Finlandia, Nº 40156/07, § 55, 28 de septiembre de 2010).

En este asunto de Przydzial c. Polonia, el Tribunal Europeo, consideró justificada por una razón grave, la ausencia en la vista de una víctima de violencia sexual, menor de edad de 14 años que en la investigación preliminar, había sido oída en tres ocasiones por los investigadores y una por la autoridad judicial, aunque la defensa no fue informada de que las audiencias se llevarían a cabo. La víctima no asistió a la vista, pues resultaba de los informes médicos que corría el riesgo de perjudicar a su salud, lo que fue verificado por el Tribunal.

8. Ciertamente, como expresa la invocada STS 579/2019 , en esa ponderación de intereses legítimos contrapuestos, la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. La legitimidad de esa causa pasa por ponderar el derecho fundamental a la defensa del acusado con otros intereses y derechos dignos de protección, de tal suerte que tal ponderación permita modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, de modo que tales supuestos excepcionales deberán resultar debidamente justificados en atención a esos fines legítimos. Entre aquellos intereses se señala la necesidad de preservar la estabilidad emocional del menor y su normal desarrollo personal a proteger del riesgo de grave alteración con la inserción del menor en el entorno del procedimiento penal. Más, si cabe, cuando se le sitúa en el fragor del debate contradictorio de las partes durante las sesiones de la vista del juicio oral. Y como referencia para la ponderación se indica la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) ( SSTC 174/2011 y 75/2013 )".

En el caso concreto que nos ocupa, por la defensa del acusado, como se ha señalado en el Fundamento de Derecho Primero, se impugnó la validez de la prueba testifical preconstituida consistente en la exploración de la menor Carla, argumentando: (i) que el soporte videográfico en el que se recogió la prueba preconstituida no permitía la escucha con nitidez, (ii) que en dicho soporte no aparecía la menor y (iii) que la prueba fue realizada con total ausencia de contradicción, pues no consta en la exploración la intervención del Juez, la acusaciones y la defensa, ni que a esta última se le permitiese formular preguntas a la menor.

Sin embargo, como también se ha señalado, el Tribunal debe rechazar de plano los argumentos invocados por la Defensa, reconociendo valor probatorio a la prueba preconstituida, y ello en atención a los razonamientos que, con mayor extensión, quedan señalados en el citado FD Primero, por lo que, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, la testifical preconstituida de Carla deviene en prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

(iii)No existen indicios que hagan pensar en móviles de resentimiento o venganza a los que obedezca el testimonio de la menor.

En efecto, no se ha detectado, conforme a la prueba practicada, ningún indicio que permita siquiera vislumbrar la concurrencia de móviles de la naturaleza aludida. Como ha quedado acreditado por las declaraciones de distintos testigos que han depuesto en el acto del juicio ( María Milagros -madre de la víctima-, Esteban -hermano de Carla-, Luis Pedro -hermano del acusado-, o Lorenza -abuela de la víctima), o por la propia declaración del acusado, las familias tenían una relación próxima, lo que facilitaba que el acusado, acompañado en ocasiones de su hermano Luis Pedro, acudiera con mucha frecuencia, en horas donde se hallaban en la casa los hermanos con la abuela, a jugar a la Play con Esteban; por tanto, no existía entre la víctima y el acusado una relación de la que pudiera derivar la existencia de móviles espurios. Los hechos se produjeron al aprovechar el acusado esa confianza que generaba en los padres de la víctima la relación familiar existente.

El testimonio prestado por Carla como prueba preconstituida, pone de manifiesto una declaración natural, convincente, expresiva y nada artificiosa, dotada de espontaneidad, con expresiones propias de un menor de su edad (9 años en el momento de los hechos), por consiguiente, puede asegurarse que la versión ofrecida por la menor responde a la realidad de lo acontecido y no fue previamente condicionada, preparada o dirigida. Coincide dicha declaración con la que ofreció su amiga y compañera de clase, Salome, que, empleando la misma espontaneidad de la víctima, coincidió en la descripción de los actos que el acusado llevaba a cabo sobre la víctima, a tenor de lo que ésta le refirió en el momento que le contó lo que el acusado le hacía. Coincide igualmente el testimonio de la menor con el que ha ofrecido Valle, tutora de Carla, a la que la víctima contó voluntariamente los hechos acaecidos, posteriormente compartidos con Amparo, orientadora del colegio al que asiste Carla. El testimonio de la menor también queda corroborado por el que ofreció María Milagros, madre de la víctima, que recibió la noticia de la orientadora del colegio y manifestó en el acto del juicio que Carla había puesto de manifiesto su desagrado ante a las habituales visitas del acusado a la casa familiar, porque pasaban cosas que no le gustaban, si bien se refería a ello como cosquillas, lo que es lógico habida cuenta de la corta edad de Carla y el conocimiento que a los 9 años puede tener un menor sobre actos de contenido sexual como los que nos ocupan.

La totalidad de los indicados testimonios son coincidentes y corroboran el relato espontánea, invariable y persistentemente ofrecido por la víctima, a lo que cabe añadir que del informe emitido por la perito NUM000, ratificado en el acto del plenario, no se deduce ninguna motivación en la víctima para denunciar en falso.

Todo ello supone la exclusión de todo atisbo de animadversión o resentimiento, que pudiera generar una motivación espuria. Igualmente excluye la posible concurrencia de motivos espurios nacidos con posterioridad, ya que no se puede extraer ninguna ganancia secundaria que motivara la acusación, sin que se evidencie ninguna presión para informar en falso, siendo así que el propósito de Carla fue poner los hechos en conocimiento de su compañera y de la profesora-tutora del colegio, en demanda de protección ante la situación de miedo que le provocaban las continuas visitas del acusado al domicilio familiar.

Tal sucesión fáctica, revela que ninguna motivación torcida, con base en una ideación posterior y con la oportunidad de reflexión que el tiempo otorga, pudiera guiar la formulación de denuncia.

Por otra parte, el testimonio de la menor ha sido expuesto, habiendo prestado declaración como prueba preconstituida, con pleno sometimiento a los principios de inmediación y contradicción. Al recibirse el testimonio de Carla como prueba preconstituida, el acusado contó con todas las garantías procesales, asistido de Letrado y con la posibilidad de percibir la declaración y poder solicitar complemento de la misma con las cuestiones que pudieran ofrecer dudas.

(iv)La declaración prestada por Carla, la del propio acusado, la de Esteban y la de Luis Pedro, coinciden en un punto esencial, cuando el acusado, Esteban y Luis Pedro jugaban durante horas con la Play, contaban con tan sólo dos mandos, y ello, unido al conocimiento que Abilio tenía de la vivienda donde vive la familia de Carla y la sordera que afecta a la abuela, permitía al acusado actuar con total impunidad abusando de Carla. Consta en la declaración de Lorenza (abuela de la menor y testigo propuesto por la defensa) que en alguna ocasión pudo ver como el acusado "le jalaba de los pantalones a Carla, viéndosele a ésta un poco el culete", "ella corría delante y el detrás", y habiéndole preguntado a Carla el porqué de no haber comentado lo que ocurría, esta comunicó a su abuela que tenía miedo.

Las declaraciones prestadas por Carla, como se ha dicho, son precisas, naturales y muestran una coincidencia continuada en el tiempo, y a la hora de valorar la ausencia de contradicciones, la jurisprudencia de Nuestro más Alto Tribunal lo que exige, en palabras de la STS 23 de septiembre de 2.004, es: "a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes."

Es lo que ocurre en el presente caso en lo que se refiere al núcleo esencial de la conducta imputada al acusado y que más arriba se describe, Carla declara siempre que el acusado la perseguía, y en algunas ocasiones la arrastraba por los pies hacia la habitación; los tocamientos sucedían en el cuarto donde ella dormía con su hermano, él le bajaba los pantalones y las bragas y comenzaba a tocarla, ella en la cama "y el parado" (de pie), le exhibía el pene y se lo pasaba por la cara, ella trataba de apartarlo, pero él tenía mucha fuerza (lógico si se tiene en cuenta la diferencia de edad entre los 9 años de la víctima y los 19 del agresor). Como se ha señalado más arriba, la declaración prestada Carla pone de manifiesto, invariable y espontáneamente, unos hechos que, con arreglo al testimonio prestado por la testigo Noelia y la pericial prestada por la Perito NUM000, condujeron a una sintomatología compatible con el abuso sexual infantil, retraimiento y tristeza, miedo y presentación de un constante estado de alerta.

Debe destacarse a este respecto que la declaración prestada por la víctima como prueba preconstituida y la que ofrecieron su amiga Lorenza, la tutora y la madre, son coincidentes y contienen desde el principio ese núcleo esencial incriminatorio, ofreciendo datos especialmente detallados y de difícil invención, tanto sobre la agresión sexual, como sobre la identificación del agresor, sobre todo teniendo en cuenta su nivel de madurez y estado psicológico.

Como tiene señalado el TS, "... es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que afirma (vid. SSTS 643/2023, de 24 de julio ; 299/2024, de 9 de abril ; 262/2025, de 26 de marzo ) que la declaración de la víctima es por sí misma suficiente para entender enervada la presunción de inocencia; sin que se alegue o justifique circunstancia alguna que comprometa la credibilidad subjetiva de las menores, desde el análisis de posibles motivaciones espurias, basada en las relaciones entre acusado y víctima (vid. STS 64/2022, de 27 de enero ). Por otra, son igualmente reiterados los pronunciamientos de esta Sala que recuerdan que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante (vid. por todas la STS 693/2024, de 27 de junio , y las que en ella se citan); sin que la imprecisión en las fechas exactas en que se cometieron los abusos desvirtúe su plenitud probatoria (vid. SSTS 171/2018, de 11 de abril , o 335/2023, de 10 de mayo ).

(v)No ofrece duda la identificación del acusado, que resulta del propio testimonio de la víctima corroborado por el de su madre, el de su hermano y el de la abuela, todos ellos coincidentes en la frecuencia con la que el acusado visitaba el domicilio familiar de los padres de Carla y, por lo que se refiere al testimonio de Esteban, que confirma sin lugar a dudas los lapsos de tiempo de los que disponía Abilio como consecuencia de la existencia de dos mandos para jugar a la Play y ser tres los jugadores que habitualmente participaban en las contiendas lúdicas, además de las ocasiones en las que la abuela mandaba a Esteban a realizar compras en la calle, momentos en los que también el acusado contaba con plena impunidad.

Es cierto que el acusado goza de los derechos contemplados en el Art. 24 CE y, en ese sentido, tiene derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, pero no es menos cierto que la versión ofrecida en juicio, su actitud fría y renuente, es perfectamente valorable por el Tribunal como cualquier otro medio de prueba.

En este sentido, lo primero que destaca es que el acusado, en abierta contradicción con la versión ofrecida por Carla y el resto de los testigos, manifestó en el acto del juicio que nunca accedió al resto de las habitaciones de la casa familiar de la víctima. Declaración que es claramente contradictoria con la prestada por Esteban y Carla, la madre de éstos o la abuela, a tenor de las cuales Abilio se movía con entera libertad por toda la casa, como lo demuestra, por otro lado, el conocimiento de la vivienda que puso de manifiesto en su declaración, al afirmar que Carla primero dormía con sus padres y, posteriormente, pasó a dormir con su hermano, relatando que la vivienda tenía tres dormitorios, el de los abuelos, el de los padres y el de Carla y su hermano.

La declaración del acusado, que afirmó no haberse quedado solo con Carla, es igualmente contradictoria con la declaración de Esteban, según la cual, cuando la abuela de los menores le encargaba salir a comprar algo, era el acusado el que permanecía con Carla. Todo ello determina el escaso valor probatorio de signo exculpatorio que ofrece en el presente caso el testimonio prestado por el acusado. Por consiguiente, el Tribunal declara como probados los hechos tal y como han quedado relatados.

TERCERO.Calificación jurídica.

A)A los efectos de una concreta delimitación del objeto procesal y para mejor comprensión de los límites en los que se ha de enmarcar la presente resolución, determinados por el principio acusatorio que rige en el ordenamiento penal español, se ha de hacer somera referencia a las pretensiones penológicas y punitivas contenidas en los escritos de acusación formulados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

En ambos escritos se califican los hechos como un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, concurriendo el subtipo agravado de utilización de violencia e intimidación, añadiéndose por la acusación particular también la agravación de haberse prevalido el acusado de una situación de superioridad y familiaridad con la menor.

B)No obstante, en cuanto a la legislación aplicable, el Ministerio Fiscal los incluye en el art. 183. 2 y 192 del CP vigente al tiempo de la comisión de los hechos (regulación anterior a LO 10/2022), mientras la Acusación Particular los califica por el tipo previsto en el art. 181. 1, 2 y 4 del CP en la redacción dada por la LO 10/2022.

Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2.023: "La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 , de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, dotó de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal. Esta nueva redacción se ha visto posterior y recientemente modificada por la LO 4/2023, de 27 de abril. Con ello, procede efectuar una comparación entre la regulación normativa aplicada en la sentencia y las previsiones punitivas recogidas en los textos legales posteriores, a efecto de determinar si alguna de estas resulta más beneficiosa para el condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicable por indicación del artículo 2.2 del Código Penal .

Para supuestos de sucesión normativa esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque todos los esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

En el reciente Auto de 18 de septiembre de 2025 (Núm. 8862/2025, ECLI:ES:TS:2025:8862ª), confirmando lo anterior, el TS ha venido a señalar: "B) Cabe precisar que hemos manifestado en la STS (Pleno) 441/2023, de 8 de junio , que «la entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre , de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado.

El derecho de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas. A tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2 CP "... tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario".

Precisamente, nos encontramos ahora ante el reto de efectuar la comparativa que nos permita determinar si la regulación contenida en la LO 10/2022, de 6 de septiembre , o, en su caso, la ulterior propiciada por la LO 3/2023, aplicadas sobre asuntos que ya han sido sentenciados, resultan más beneficiosas al recurrente, de manera que resulten retroactivamente aplicables.

Siendo fundamental el elemento de comparación, consistente en que, será el nuevo panorama normativo observado en su conjunto, huyendo de aplicaciones fraccionadas. Esta Sala ha consolidado un cuerpo interpretativo para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse confrontando en bloque ambos esquemas legales, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal"».

A la luz de tal doctrina procede, en orden a la determinación del marco normativo aplicable, una comparación en bloque de los correspondientes a la fecha de los hechos enjuiciados, año 2022, a la redacción del Código Penal resultante de la reforma introducida por la LO 10/2.022 y, por último, al de la modificación operada por la LO 4/2.023.

I.- Así, el Art. 183 Cp (en la redacción anterior a la LO 10/2022), establecía que: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:...

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima....".

II.- El Art. 181 Cp, en la redacción otorgada por la LO 10/2.022, establecía que: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: ...

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.".

III.- Por último, el vigente Art. 181 Cp, producto de la modificación operada por la LO 4/2.023, establece que: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.".

De la comparación precedentemente expuesta y aplicando la doctrina sentada por el Alto Tribunal, se llega necesariamente a la conclusión, coincidente con la calificación de la Acusación particular, que es de aplicación al presente supuesto la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, denominada de garantía integral de la libertad sexual, como norma más beneficiosa para el reo, y ello porque el rango de las penas previsto en la citada norma, comparado en su conjunto, es más bajo. Y ello con independencia de que, en el presente caso, la pena que pudiera imponerse al acusado atendiendo a las circunstancias concurrentes sea la misma.

C)Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, empleando violencia e intimidación y prevaliéndose de una situación de superioridad o parentesco, previsto y penado en el artículo 181 1, 2 y 4 e), en relación con el artículo 74, del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, denominada de garantía integral de la libertad sexual.

Sentado lo anterior, en sede de tipicidad, cabe recordar, que los elementos integrantes del delito básico del artículo 181, apartado 1, párrafo 1, son los siguientes: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, menor de 16 años; y b) Ausencia de consentimiento por parte de la víctima.

Se agrava el delito, cuando concurre alguna de las modalidades del artículo 178 conforme al art. 181.2 y cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima (art. 181.4 e)).

Pues bien, en el caso de autos los hechos declarados probados reúnen todos y cada uno de los elementos del delito continuado de agresión sexual a menor mediante la realización de tocamientos empleando violencia e intimidación, en un número indeterminado de ocasiones a lo largo de 1 año.

-Concurre el elemento objetivo del tipo, esto es, la edad de Carla en el momento de los hechos, pues, dada su fecha de nacimiento, el NUM003 de 2013, y las fechas de los hechos, a lo largo del año 2022, contaba con nueve años, dato que era conocido por el acusado pues era sobrino de la madre de Carla, por tanto, primo segundo de la víctima, y visitaba el domicilio de ésta con periodicidad diaria.

-Los actos que el acusado efectuó sobre la menor según los hechos probados, consistentes en bajarle los pantalones y las bragas, tocarle con la mano los genitales, llegando a rozarle la cara con el pene, tienen claro contenido sexual y atentatorios contra la libertad e indemnidad sexual de la menor. No existe una explicación alternativa a la conducta del acusado que pudiera excluir el ataque a este bien jurídico.

Sí ha quedado acreditado que, para la realización de dichos actos, el acusado se sirvió de un comportamiento violento e intimidatorio; se ha declarado probado que Abilio arrastró a Carla de las piernas, la sujetó con el brazo, le llegó a introducir en la boca una media para que no hiciera ruido y la amenazó con hacerle daño a sus hermanos, padres o primo pequeño si decía algo, lo que constituye el subtipo agravado del art. 181.2, por la violencia e intimidación.

-Dicha conducta iba dirigida a satisfacer el ánimo libidinoso del acusado, tal y como se deriva de la naturaleza de los actos realizados, siendo consciente de con ello se atacaba a la libertad e indemnidad sexual de la víctima, por lo que supone la concurrencia del elemento subjetivo.

-Los actos realizados por el acusado a la menor lo fueron sin su consentimiento, asegurando su secreto y buscando la clandestinidad, cuando el acusado era consciente de que ningún familiar se percataría de sus actos. En los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, y resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que, por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre, y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste. Pero es que, en el presente caso, la menor se opuso a dichos actos dentro de su capacidad y limitaciones, diciéndole que la dejase y que parara, llegando a tratar de alejarle físicamente.

- Y los actos fueron cometidos prevaliéndose el acusado de su relación de parentesco y superioridad con respecto a la menor.

El TS, en sus Sentencias de 14 de septiembre de 2001 y 7 de noviembre de 2005, señala que el prevalimiento requiere "un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad... consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta. Los requisitos legales son los siguientes: 1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; 2º) que esa situación in?uya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual".

En el supuesto de autos nos encontramos que existe una diferencia de edad entre el acusado y la menor de 10 años; que la menor tenía 9 años cuando sucedieron los hechos, con un escaso desarrollo evolutivo de la misma dada su corta edad; y que el acusado era su primo segundo, a cuyo cuidado se quedaba la menor cuando el hermano de ésta tenía que hacer los recados que le pedía la abuela, sorda como se ha podido constatar en el acto del juicio. La diferencia de edad, el rol del acusado en relación con la niña, el entorno familiar de confianza y domiciliario que indudablemente facilitaba la comisión de los hechos, el propiciamiento de situaciones en las que el dominio del adulto fuera más intenso, pues estaban solos o con la abuela sorda, constituyen, sin duda, una situación de superioridad manifiesta entre el acusado y Carla, que restringía la libertad de determinación y decisión de ésta, situación que el acusado aprovechó intencionadamente para cometer los actos sexuales con la menor, por lo que es de aplicación el art. 181.4 e).

- Por último, estamos ante un delito continuado. Al respecto indica la STS nº 609/2013, de 10 de julio, que "esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo".

Asimismo, en la STS núm. 463/2006, de 27 de abril, se indica que "Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva". Es decir, que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS de 18 de Junio de 2007 ). Y, en caso de aplicación del delito continuado, no procede desglosar algunas de las conductas encuadradas en el mismo dolo unitario por el hecho de resultar identificables en cuanto a las fechas, para sancionarlas adicionalmente, pues en tal caso se produce una exacerbación punitiva, contraria al principio de proporcionalidad".

Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, esta Sala considera que los hechos contenidos en los Hechos Probados han de ser considerados como una unidad delictiva. Según el relato de hechos probados, resulta que el acusado realizó una pluralidad de actos de contenido sexual, como se ha expuesto, y que fueron sobre la misma víctima y en circunstancias análogas (aprovechando idéntica ocasión), cuando estaban en el domicilio familiar de la víctima, alejados de la mirada del resto de los convivientes, pues el acusado aprovechaba los momentos en que estaban solos o con la abuela, durante un año, sin poder concretar temporalmente los específicos actos de abusos que se produjeron, respondiendo a un único plan del autor, presidido por un dolo unitario, concurriendo los requisitos que la jurisprudencia establece para la aplicación de la continuidad delictiva.

CUARTO.Autoría.

De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el encausado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP, dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

QUINTO.Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.Individualización de la pena.

En cuanto a la individualización de la pena, debemos partir de la extensión de la pena, que se sitúa en el art. 181 1, 2 y 4 e), en relación con el art. 74, del CP en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Nos hallamos en presencia de un delito continuado de agresión sexual a un menor de 16 años, cometido mediante el empleo de violencia e intimidación y prevaliéndose de una situación de superioridad y parentesco, por tanto, procede imponer al acusado la pena de OCHO AÑOS, NUEVES MESES y UN DIA de prisión, por ser el mínimo de la mitad superior de la horquilla penológica prevista por el art. 181 1, 2 y 4 e), en relación con el art. 74, del CP en su redacción dada por la LO 10/2022.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 192 (1 y 3) Cp se impondrá además la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, y la inhabilitación especial para el ejercicio de actividades relacionadas con menores por tiempo superior de 10 años al de la pena de prisión impuesta.

Finalmente, de acuerdo con el art. 57 CP se impondrá como pena accesoria la de prohibición de aproximación (a 500 metros) y comunicación con la menor por tiempo de 3 años superior al de la pena de prisión impuesta.

SÉPTIMO.-Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los art. 109 y siguientes y 123 C.P. y 240.2 L.E.Cr.

En cuanto al importe de la responsabilidad civil, el Tribunal entiende que está plenamente justificada la cantidad pedida por el Ministerio Fiscal, que este tribunal fija en 5.000 euros, en razón a que, aun cuando la menor ha estado en tratamiento psicológico que en la actualidad no continúa, no es descartable que, en un futuro, con el crecimiento, vuelva a precisar de tal asistencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,