Sentencia Penal 138/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 28/2019 de 26 de julio del 2024

Primero.- Valoración de la prueba:

La anterior relación de hechos probados se infiere de los testimonios de los cuatro trabajadores que contrataron los servicios profesionales de la acusada, al ser todos ellos coincidentes y estar corroborados objetivamente por los documentos confeccionados por la propia acusada.

1.1.- Contratación de sus servicios profesionales (pacto de aplazamiento del pago):

La prueba practicada nos permite aseverar la relación profesional sostenida entre la acusada, en su condición de abogada en ejercicio, y los denunciantes, quienes le contrataron para solucionar sus problemas laborales con la empresa Sergio Alonso García, S.L. para la que estaban trabajando, la cual había dejado de abonarles sus salarios y se proponía despedirles.

La acusada elaboró un presupuesto individualizado para cada uno de los trabajadores en la medida en que sus honorarios fueron calculados en función de la cantidad reclamada para cada uno de ellos, que era diferente, al calcularse en función de los salarios que percibían. D. Walter y D. Aníbal le entregaron 150 euros, cada uno de ellos, al tiempo de la presentación de la papeleta de despido (la cual aparece descontada en los presupuestos presentados como ya satisfecha). D. Aníbal, además, le anticipó el pago de 1.000 euros, en concepto de provisión de fondos, y pactaron con la letrada que el importe total de sus honorarios le sería satisfecho una vez finalizado el procedimiento, tras recibir sus indemnizaciones, dada la difícil situación económica por la que estaban atravesando, ya que la empresa había dejado de abonarles sus salarios, careciendo de otros ingresos para atender sus necesidades vitales más básicas.

Por lo tanto, quedó plenamente acreditado que el único acuerdo alcanzado entre las partes fue el relativo al importe de los servicios contratados y el relativo al aplazamiento del pago, al convenir que los abonarían, una vez que recibieran su indemnización. Así lo refirieron los cuatro trabajadores que contrataron sus servicios, lo reconoció la acusada en juicio y ha quedado probado por el propio devenir de los acontecimientos, ya que no consta que la letrada reclamara sus honorarios desde su contratación o dejara de prestar sus servicios profesionales, pese a no haberse hecho efectivo el pago de la provisión de fondos estipulada, pues solo el Sr. Aníbal entregó una parte de la cantidad establecida en este concepto, en la medida en que sus posibilidades económicas se lo permitían.

1.2.- Inexistencia de pacto de compensación de los honorarios con cargo a la garantía salarial satisfecha por el FOGASA:

La forma de pago de los honorarios (compensación de la indemnización recibida del FOGASA con los honorarios minutados unilateralmente) fue el artificio diseñado exclusivamente por la letrada para poder disponer de los fondos de sus clientes y, de esta manera, poder facturar servicios distintos a los expresamente consentidos, servicios que no habían sido realizados efectivamente y, en todo caso, por un precio notoriamente desorbitado y fijado unilateralmente, sin posibilidad de oposición alguna por parte de sus clientes, al privarles de los cauces procedimentales que nuestro ordenamiento jurídico les proporciona para poder impugnarlos.

En este sentido, aunque la acusada indicó en juicio que fueron los propios trabajadores quienes le propusieron esta forma de pago, al no disponer de liquidez en ese momento y que, por lo tanto, afirmó que la iniciativa en la forma de pago partió exclusivamente de ellos, dicho hecho no quedó probado sino todo lo contrario, al resultar acreditado que dicha iniciativa partió de la acusada por los siguientes motivos:

1.2.1.-Conocimientos jurídicos:

En primer lugar, resulta evidente que sólo la acusada podía realizar tal propuesta al ser quien contaba con los conocimientos jurídicos necesarios para ello. Por otro lado, resulta contrario a toda lógica que los denunciantes pudieran proponerle tal posibilidad en tanto en el momento de la contratación de los servicios de la letrada, ni siquiera sabían que la empresa se encontraría en una situación de insolvencia y que, por lo tanto, solo podrían ser compensados en parte por el FOGASA. Es decir, en el momento de la contratación de sus servicios, era un hecho incierto cuál iba a ser la situación económica de la empresa.

Por otro lado, resulta evidente que los trabajadores desconocían cómo podían solicitar dicha indemnización al FOGASA pues, en caso de conocerlo y de haber sido informados por parte de su letrada que podían percibir directamente la indemnización, no habrían apoderado a una tercera persona para recibirla y habrían domiciliado el pago en su cuenta, sobre todo, atendida la situación de dificultad económica por la que estaban atravesando, perfectamente conocida por la acusada. En este sentido, D. Walter manifestó en juicio que fue el único que exteriorizó su sorpresa ante la presencia del padre de la letrada a la hora de presentar la solicitud si bien, al ver que sus compañeros confiaban plenamente en su letrada y que él tenía mayores problemas de comprensión, dado su nivel de conocimiento del idioma español, accedió a firmar el apoderamiento presentado, al entender que era la única forma de hacerlo y confiar en la actuación de su letrada.

1.2.2.-Prohibición de compensación:

La letrada no podía compensar sus honorarios con los fondos que iba a recibir del FOGASA en tanto no tenía derecho pues conforme a nuestra jurisprudencia (así, STS nº 1039/2013, de 23 de diciembre que cita la nº 1749/2002, de 21 de octubre) se ha negado que tal derecho corresponda a los letrados con respecto a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como letrado.

Precisamente, por ello, el Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, sanciona la compensación de honorarios con fondos del cliente que no hayan sido recibidos como provisión, sin su consentimiento(infracción grave contemplada en el art. 125 q ) de dicho Estatuto).

La infracción de este deber deontológico, como otros de singular relevancia, como el de informar sobre los honorarios y costes de su actuación, mediante la presentación de la hoja de encargo o medio equivalente (pues en el presente caso, solo elaboró un presupuesto para una concreta actuación profesional), así como el deber de informar acerca del estado del asunto y proporcionar copia de los diferentes escritos (art. 48.4 y 5 del Estatuto), entre otros, constituye igualmente un indicio relevante en orden a no considerar acreditado el pacto de compensación invocado por la acusada.

1.2.3.-Presupuestos elaborados por la letrada (prueba documental y testifical):

Todos los testigos que comparecieron a juicio, clientes de la letrada, fueron coincidentes en la sucesión de los hechos acaecidos, los cuales se ven corroborados objetivamente por el soporte documental que acompañaron a sus denuncias y que revelan que los honorarios fueron presupuestados previamente y que en los distintos presupuestos no se contempla importe alguno correspondiente a la interposición de recursos, a la fase de ejecución o a la solicitud de indemnización ante el FOGASA que, aun cuando la letrada no pudiera prever la necesidad de tales actuaciones en el momento de su confección, sí pudo informar a sus clientes de ello antes de realizarlos, elaborando nuevos presupuestos que no consta que fueran efectuados, a pesar de que mantuvieron distintas reuniones.

Así, resulta probado por los diferentes testimonios ofrecidos, todos ellos coincidentes, que D. Randy contactó con la letrada, tras una búsqueda en internet y acudió, junto al resto de compañeros, a su despacho profesional para exponerles su problema laboral. Todos ellos resaltaron que la letrada elaboró un presupuesto individualizado y cerrado para cada trabajador, calculado en función de sus nóminas, y que a esa cantidad se constreñía el importe total de su trabajo, pues no fueron informados de ningún otro trámite procesal efectuado por la letrada que le diera derecho a percibir remuneración alguna y todos ellos negaron haber sido informados de que había impugnado el recurso de súplica interpuesto por el FOGASA contra la sentencia de instancia. Tal hecho se ve objetivamente corroborado por la inexistencia de presupuesto alguno firmado por los clientes informándoles de tal trámite y del precio derivado de su intervención, siendo esta la forma lógica de proceder para la contratación de cualquier servicio profesional al que la abogacía no puede permanecer ajena pues, atendidos los intereses que defiende, debe ser especialmente rigurosa y transparente en el desempeño de una profesión de singular relevancia para nuestra sociedad. En todo caso, además de ser el consentimiento un elemento esencial de la contratación de cualquier servicio (que requiere que el prestador del servicio informe del servicio a realizar y de su precio, y que el cliente lo acepte), en el ámbito de la abogacía, que se rige por unas normas deontológicas, constituye además una obligación reforzada, tal como así contempla el Estatuto General de la Abogacía en su articulado.

1.2.4.-Actos realizados por ambas partes:

Los actos posteriores realizados por las respectivas partes nos permiten concluir también que no existió tal pacto de compensación.

Así, todos los testigos expresaron que se sorprendieron mucho al comprobar que la cantidad transferida por la letrada a sus cuentas no se correspondía con la cantidad reconocida por el FOGASA. Tal reacción resulta compatible también con lo referido por todos los trabajadores pues, en caso de haber pactado expresamente que facultaron a la letrada para descontar de tales indemnizaciones el importe de sus honorarios, no habrían reaccionado como expresaron en juicio, esto es, acudiendo al despacho de la letrada para pedir explicaciones por los importes entregados y, después, acudiendo a todas las instituciones con el fin de conocer su funcionamiento y poder comprobar que, en efecto, habían sido víctimas de un engaño, al haberles informado con posterioridad que podían haber gestionado el cobro de su indemnización directamente, al no ser necesario hacerlo a través de su letrada. Además de acudir a la misma oficina donde presentaron la solicitud de cobro frente al FOGASA, también acudieron al ICAR donde presentaron una queja por la actuación profesional de la letrada, siendo ambos actos reveladores de su disconformidad con la maniobra realizada por la letrada, al cobrar unos servicios no presupuestados y por unos precios desorbitados y no pactados.

El propio comportamiento desplegado por la letrada también es revelador del engaño empleado en tanto remitió las facturas por correo postal y, además, no atendió las llamadas realizadas por sus clientes hasta el punto de que estos se personaron en su despacho para pedir explicaciones, recibiendo un trato que consideraron inapropiado.

Por otro lado, se ha de tener en cuenta que la acusada reconoció en juicio que también indicó a sus clientes que solicitaran notas simples ante los Registros públicos para conocer la situación económica de la empresa antes de intentar promover acciones ejecutivas frente a ella, para evitarles el cobro por unos servicios que podían realizar ellos mismos, consciente de su precaria situación económica. Tal forma de proceder de la acusada resulta incoherente con su actuación posterior pues, conocedora de que el trabajador podía solicitar su prestación ante el FOGASA directamente, no informó de ello a sus clientes, lo que revela que su único fin era el de disponer de sus fondos, asegurándose así el cobro de unos honorarios distintos a los pactados.

1.2.5.-Innecesaridad del apoderamiento:

Efectivamente, la solicitud de reclamación frente al FOGASA es un mero trámite administrativo que no requiere de conocimiento técnico alguno y que, por ello, puede realizar directamente el trabajador y así lo explicó claramente D. Ignacio (Jefe de la unidad administrativa periférica), quien señaló también que en la práctica habitual el trabajador suele actuar representado por los abogados que prestan sus servicios profesionales para concretamente dos sindicatos de La Rioja si bien, en tales casos, la cuenta facilitada para el pago siempre pertenece al trabajador y, en los demás casos, lo hace el trabajador directamente.

Por lo tanto, la acusada hizo creer a sus clientes que la presentación de tal solicitud debía hacerse a través de ella para provocar la realización de un trámite más con el fin de reclamar por ello unos honorarios fijados unilateralmente. En todo caso, al no poder desempeñar ninguna actividad, al encontrarse de baja médica, se valió de su padre para lograr obtener las indemnizaciones de sus clientes, al indicarlas que apoderaran a su padre en el mismo acto en que presentaron la solicitud, lo que constituye una evidente irregularidad que pone de manifiesto el verdadero propósito de la acusada, esto es, disponer de los fondos de sus clientes.

1.2.6.-Precios desorbitados y servicios injustificados:

Por último, de la relación de hechos probados, puede comprobarse cómo la acusada facturó por sus servicios profesionales fijando precios distintos y muy superiores a los realmente pactados.

En este sentido, el presupuesto solo contemplaba el importe de 150 euros por la presentación de la papeleta de conciliación, mientras que en la factura consta facturado otros 150 euros más por la asistencia al acto de conciliación. El importe correspondiente a la presentación de la demanda de extinción del contrato y reclamación de cantidad, asistencia a juicio y conclusiones se fijó para D. Walter en 2.992 euros mientras que en la factura lo cuantifica en 4.186,70 euros más el importe correspondiente al impuesto sobre el valor añadido (que después curiosamente compensa con el impuesto sobre la renta, ignorando el motivo por el que efectúa tal compensación, pues tampoco es correcta). En el presupuesto elaborado por los servicios prestados a D. Aníbal dichos servicios se cuantifican en 2.360 euros mientras que, después, le factura por tal concepto 2.878,64 euros más el importe correspondiente al impuesto sobre el valor añadido.

Por otro lado, factura por servicios profesionales que no constan efectuados ya que de la lectura de la sentencia del TSJ de La Rioja puede evidenciarse que la letrada solo intervino ante dicho tribunal en representación de D. Walter y de D. Randy, al impugnar el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA, careciendo de justificación, por lo tanto, que reclame tal servicio a D. Aníbal, pues no consta que el FOGASA interpusiera recurso de suplicación contra la sentencia dictada a su favor y la acusada tampoco aportó en juicio tales escritos. Respecto a dicho concepto, resulta igualmente desproporcionada la cantidad reclamada por presentar tal escrito de impugnación. En este sentido, la propia sentencia fija en 600 euros el importe en que se puede cuantificar los honorarios de la letrada (por su actuación profesional en nombre de dos de sus clientes), lo que nos puede servir de pauta interpretativa en orden a concluir que la cantidad reclamada por tal concepto resulta objetiva y notoriamente desorbitada.

Segundo.- Calificación jurídica de los hechos:

Se dirige acusación frente a Dña. Hellen como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa o, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida. Ciertamente, resulta controvertida la calificación jurídica de los hechos probados, al formular una acusación alternativa entre ambos delitos, si bien en ambos casos, solicitaron la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1. 6ª CP, al aprovecharse la acusada de su crédito profesional y en el caso de la acusación particular, además, también considera aplicable el subtipo agravado previsto en el en nº 1 del art. 250.1, al considerar que se trata de bienes de primera necesidad.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 375/2020, de 8 de julio, sistematizó las diferencias fundamentales entre el delito de estafa y de apropiación indebida tomando en cuenta los siguientes parámetros:

1.- La quiebra de la lealtad: a.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante; b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

2.- El engaño es el elemento determinante: a.- Se exige en la estafa engaño antecedente, bastante y causante; b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. Incluso el dolo subsequens anudado a la apropiación indebida lo lleva al art. 253 CP .

3.- El ataque patrimonial: a.- En la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio; b.- En la apropiación indebida el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

4.- La forma de recibir el dinero. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción: a.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella; b.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.

5.- El dolo: a.- En la estafa existe un dolo antecedente ab initio de llevar a cabo un engaño para conseguir el dinero. Es el dolus antecedens; b.- En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe sin engaño antecedente, que es el propio de la estafa. En los apoderamientos notariales, si no hay ese engaño al suscribirlo será apropiación indebida si lo que hay es no devolución de las sumas percibidas para devolver en ejecución del acto llevado a cabo con el poder.

6.- La acción desplegada: a.- En la estafa se utiliza engaño bastante para producir error en otro; b.- En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza.

7.- La deslealtad: El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito.

2.1.- Delito de estafa:

Atendiendo a los parámetros anteriormente expuestos, esta Sala considera que los hechos descritos son constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en los arts. 248 y 249 CP, en tanto exige el empleo de engaño bastante para producir error a la víctima de forma que le determine a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno y en beneficio del autor del delito o de un tercero. En este caso, la acusada se prevalió de sus conocimientos técnicos para convencer a sus clientes de que debían apoderar a su padre, como único medio posible para recibir los fondos de los que solo ellos eran titulares, logrando así ingresar en su patrimonio las cantidades económicas que pertenecían a sus clientes para apoderarse después de las cantidades que consideró oportunas en concepto de sus honorarios, los cuales incrementó injustificadamente para obtener un mayor lucro económico.

El Tribunal Supremo en sentencia nº 199/2018, de 25 de abril de 2018, señala cuáles son los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 CP:

1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...", siendo además necesario que el engaño sea "bastante para producir error en otro" es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

Para acreditar la concurrencia de este elemento típico contamos con la declaración prestada por todos los perjudicados, no solo por los denunciantes, sino también por los trabajadores que decidieron no presentar denuncia. Todos los testigos reconocieron que fue la acusada quien les indicó que las prestaciones que iban a percibir solo podía recibirlas ella, quien se encargaría después de transferirles dichas cantidades a sus cuentas y resaltaron que, en ningún momento, les informó que las podían recibir ellos directamente. Todos los testigos fueron coincidentes en esta manifestación hasta el punto de reconocer que fue después, tras recibir las transferencias correspondientes a tales prestaciones, una vez que la acusada detrajo unilateralmente los importes correspondientes a sus honorarios, cuando advirtieron tal engaño. Así lo manifestó con claridad D. Randy quien indicó que acudió con Walter a las oficinas administrativas del Gobierno de La Rioja donde fueron informados de que, como beneficiarios de tales prestaciones, podían haberlas recibido directamente.

En este sentido, ciertamente, el documento formalizado ante la oficina pública constituye un modelo normalizado de solicitud de prestaciones en el que se da la opción de apoderar a una tercera persona para percibir la prestación en su nombre. En este caso, se da la circunstancia además de que todos los trabajadores apoderaron al padre de la acusada, en tanto ésta no podía personarse personalmente en las oficinas para aceptar el apoderamiento en tanto se encontraba de baja médica por tener un embarazo de riesgo y, en consecuencia, no podía desarrollar ninguna actividad económica. Por ello, el apoderamiento se realiza al padre de la acusada, persona ajena a su despacho profesional quien, una vez que recibe la transferencia del FOGASA, transfiere toda la cantidad percibida a su hija.

Tal irregularidad fiscal constituye un indicio claro del ardid empleado por la acusada quien pidió a su padre que le realizara tal favor con el fin de que tales fondos llegaran directamente a ella, asegurándose así el fin propuesto, esto es, cobrar por unos servicios profesionales que no habían sido pactados previamente y por unos importes fijados unilateralmente por la letrada.

Ha quedado probado, en consecuencia, que la acusada persuadió a los denunciantes para que apoderaran a su padre con el fin de recibir ella directamente la indemnización por parte del FOGASA y así poder asegurarse el pago de sus honorarios, sin posibilidad de oposición por parte de sus clientes, amparándose todo ello en el encargo inicialmente encomendado y en la confianza depositada por los perjudicados en su buen hacer profesional. Así, la acusada elaboró una minuta en la que incluyó los servicios profesionales desarrollados en segunda instancia, al oponerse al recurso de súplica interpuesto por el FOGASA, de lo que no había informado previamente a sus clientes y, por lo tanto, no les había informado de los honorarios correspondientes a tal gestión, por la solicitud de embargo y por haber presentado la solicitud ante el FOGASA, siendo este un acto totalmente innecesario puesto que es el propio trabajador, a quien se le ha reconocido su derecho, quien puede dirigirse a dicho organismo para que se le ingrese la cantidad reconocida y la letrada teniendo tal información, no se la trasladó a sus clientes quienes, sin embargo, tuvieron que acudir también a presentar la solicitud y realizar el apoderamiento, totalmente innecesario para recibir sus fondos.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

La acusada indujo a error a los perjudicados al hacerles creer que únicamente podían percibir su indemnización apoderándole a ella por cuanto era la letrada que había dirigido el procedimiento por lo que actuaron tal como les había indicado, perdiendo el control del dinero que, en su caso, iban a percibir. Dicho artificio malicioso permitió que la letrada pudiera fijar sus honorarios unilateralmente pues no consta información previa indicando el importe por los nuevos servicios ejecutados. De esta manera, pudo compensarlos directamente con el dinero que su padre le había transferido pero que pertenecía exclusivamente a sus clientes.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

Existe un desplazamiento patrimonial a la acusada de los fondos propiedad de sus clientes que habían sido abonados por el FOGASA, fruto del apoderamiento que habían hecho a favor de su padre, como consecuencia del engaño del que habían sido víctimas.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

Concurre evidentemente tal elemento subjetivo en tanto con la maniobra realizada por la acusada, obtuvo un pago por unos servicios profesionales que no habían sido presupuestados en ninguno de los casos y que, en el caso del apoderamiento, ni siquiera era necesario y además no podía facturar, al encontrarse de baja médica, creando artificiosamente una actuación profesional para justificar la reclamación de su importe, en todo caso, injustificado y por unos precios distintos a los pactados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

En este caso, resulta evidente que la acusada no tenía la voluntad de devolver íntegramente la cantidad percibida del FOGASA que no le pertenecía a ella, pues el engaño desplegado estuvo encaminado a conseguir tal desplazamiento patrimonial con el fin de liquidar unilateralmente los honorarios correspondientes a sus servicios, sin informar de ello previamente a sus clientes, dejando a estos totalmente indefensos, como así expresaron, al haber incorporado a su patrimonio tales fondos.

Existe, en consecuencia, una perfecta adecuación entre la mendaz afirmación con la que la acusada cursó su petición de apoderamiento en favor de su padre y el hecho de que sus clientes obtuvieran el convencimiento de que ese apoderamiento era necesario para el pago de la indemnización reconocida, derivada del encargo que habían encomendado a dicha abogada, por lo que siguieron las instrucciones dadas, confiando en que esta forma de proceder era la única admisible. De esta forma, la acusada hace creer a los clientes que el apoderamiento a su favor era el único posible para obtener la indemnización que les correspondía. Los clientes, además de encontrarse en una situación de enorme dificultad económica, carecían de conocimientos jurídicos y habían encomendado a una letrada que se anunciaba como especialista en la materia la solución a sus problemas laborales y por ello la confianza era plena.

2.2.- Delito continuado:

Por su parte, el art. 74.1 CP, como excepción a la imposición de las penas correspondientes a cada delito para su cumplimiento simultáneo, señala que el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

En este caso, la acusada empleó el mismo artificio con todos los trabajadores que contrataron sus servicios, siendo varios los perjudicados, si bien en esta causa solo entablaron acciones judiciales dos de ellos, aprovechando, por lo tanto, la misma ocasión. Por ello, hizo creer a cada uno de ellos que debían apoderar a su padre para poder recibir la indemnización y, después, emitió sendas facturas por conceptos distintos a los presupuestados, compensando los fondos recibidos con los honorarios fijados por ella unilateralmente, aumentando considerablemente el lucro obtenido.

2.3.- Inaplicación del subtipo agravado del art. 250.6º CP :

Esta Sala considera, sin embargo, que no puede apreciarse el subtipo agravado de estafa previsto en el nº 6 del art. 250 en tanto la profesión de la acusada es la que le sirve precisamente para cometer el delito sin que se haya prevalido de manera especial de dicha relación profesional.

Como bien señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 295/2013, "hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del artículo 250.6º en los delitos de estafa para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor".En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito.

Pues bien, en el presente caso, no existía una relación previa entre los perjudicados y la acusada, pues era la primera vez que contrataban sus servicios profesionales sin que se haya acreditado ese especial desvalor, ese engaño más intenso o elaborado que permita la aplicación del subtipo agravado.

2.4.- Inaplicación del subtipo agravado por afectar a bienes de primera necesidad:

Este subtipo agravado opera cuando el delito recaiga sobre cosas se primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad socialy se justifica en atención a su calidad y naturaleza, en relación con el uso que se hace de ellas. Por ello, comprende los productos de consumo imprescindible para la subsistencia o salud de las personas y las cosas directamente destinadas a la satisfacción de fines colectivos.

En el presente caso, la acusada se apoderó en su beneficio de los salarios y de las indemnizaciones reconocidas en sentencia satisfechas por el FOGASA, organismo autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social, cuya función esencial es precisamente garantizar el pago que los trabajadores tienen derecho a percibir, ante la situación de insolvencia de la empresa.

Sin embargo, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo nº 432/2003, de 26 de marzo, el dinero no puede reputarse cosa de primera necesidad ya que, aunque pueda merecer y merezca la calificación de tal desde el punto de vista jurídico, la expresión legal que utiliza el Código, debemos entenderla en sentido físico-material. Desde ese punto de vista el dinero, no es susceptible de calificarse intrínsecamente cómo cosa de primera o secundaria necesidad. Las necesidades primarias deben satisfacerlas las cosas en sí, y no un instrumento, que por sí mismo, carece en su directa consideración de utilidad prestacional alguna; lo serían las "cosas" que pudieran adquirirse con el mismo, pero el dinero es simplemente un símbolo abstracto, sin utilidad en sí mismo. Esta Sala ha entendido que lo son, los alimentos, medicamentos, viviendas y otros productos de consumo necesario para la subsistencia y salud de las personas.En el mismo sentido, SSTS nº 57/2005, de 26 de enero y 386/2005, de 21 de marzo.

Por lo tanto, no resulta aplicable el subtipo agravado, aunque el hecho de que la acusada incorporara a su patrimonio privativo el salario que los trabajadores habían dejado de percibir siendo su único medio de subsistencia, aumenta, sin duda, el desvalor de la conducta desplegada.

Tercero.- Autoría:

Del delito señalado es penalmente responsable, en concepto de autor, Dña. Hellen, por haber realizado directa, material y voluntariamente los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 CP, tal como se infiere de la anterior fundamentación jurídica.

Cuarto.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal:

Concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el art. 21. 6ª CP.

La causa se ha prolongado durante siete años desde que se denunciaron los hechos y, desde que la misma tuvo entrada en esta Audiencia Provincial, ha sufrido una paralización no imputable a la acusada, sobre todo, al invertirse cuatro años hasta el señalamiento del juicio, lo que integra el presupuesto de hecho necesario para apreciar una atenuante de dilaciones indebidas, pues esa dilación responde a los criterios legales de ser extraordinaria, indebida y desproporcionada con la complejidad de la causa (que, en el fondo y como puede comprobarse con esta sentencia, no es excesiva).

En este sentido, recordar una vez más el reiterado criterio jurisprudencial, recogido, entre otras muchas, en la STS nº 928/2023 de 14 de noviembre: Su aplicación exige cuatro requisitos reiteradamente fijados en nuestra Jurisprudencia más estable: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Y su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.

En concreción de lo expuesto hemos dicho, como compendia la Sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio , que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las Sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 3912007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 44012012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

Y respecto a la atenuante simple de dilaciones, en nuestra reciente STS núm. 580/2020, de 5 de noviembre , recordábamos que: " este Tribunal viene señalando (Sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6.ª del Código Penal .

En el presente caso, ha sido precisamente la tardanza en el señalamiento del juicio oral la que determina que deba apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, pero como simple en tanto no se objetiva un plus de un supuesto perjuicio para la encausada quien tampoco ha indicado nada al respecto.

Quinto.- Pena:

Señala el art. 249 del CP que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Al tratarse de un delito continuado, como señala el art. 74, debe imponerse la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.Y para determinar la extensión de la pena, cuando como acontece en este caso se trata de infracciones contra el patrimonio, establece el número 2 que se tendrá en cuenta el perjuicio total causado.

La continuidad delictiva apreciada nos lleva a reducir ese marco legal a su mitad superior, no apreciándose motivos para rebasar ese límite por tratarse únicamente de dos infracciones -aunque hay más perjudicados que no denunciaron los hechos-, por lo que el mínimo imponible es de un año y nueve meses de prisión. A su vez, la concurrencia de una circunstancia atenuante como las dilaciones que hemos apreciado, lleva conforme al artículo 66.1.1ª CP, a imponer la pena en la mitad inferior; de este modo, la pena privativa de libertad irá de un año y nueve meses a dos años, cuatro meses y quince días. Dentro de este margen legal, esta Sala considera que procede superar ligeramente el mínimo legal, imponiendo la pena de dos años de prisión pues si bien la acusada carece de antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza, el hecho de que se apoderara de los salarios que sus clientes habían dejado de percibir y que los había colocado en una situación de gran dificultad económica hasta el punto de que D. Walter no pudo satisfacer el importe del alquiler, teniendo que vivir en su vehículo y precisar de la ayuda de sus compañeros, incrementa la gravedad de la conducta. Además, el tipo penal aplicado, exige tomar en cuenta el perjuicio económico causado siendo en este caso, muy relevante, en tanto la acusada incrementó sus minutas en un porcentaje superior al cincuenta por ciento presupuestado.

Procede imponer también, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogada durante el tiempo de la condena, dado que la acusada se aprovechó de su condición de abogada para apoderarse fraudulentamente de unas cantidades económicas que no le correspondían.

Sexto.- Responsabilidad civil:

6.1.-Daño material:

Conforme a lo que previene el artículo 109.1 CP la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.El art. 116.1 CP dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios,por lo que procede determinar la indemnización que debe satisfacer el condenado como consecuencia de su ilícita conducta.

En este caso, la Sra. Hellen no entregó a los perjudicados la totalidad de sus créditos salariales, lo que determina que deba restituirles el importe que incorporó injustificadamente a su patrimonio privativo. Por dicho motivo, deberá indemnizar a D. Walter en la cantidad de 9.458,29 euros más los intereses legales generados desde la fecha de su reclamación extrajudicial, esto es, desde el 19 de mayo de 2017 ( arts. 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil) . A D. Aníbal deberá restituirle la cantidad de 6.446,97 euros más los intereses legales devengados desde dicha fecha. Respecto a dicho perjudicado, se incluyen también los 1.000 euros entregados en concepto de provisión de fondos, en tanto, la letrada no presentó a sus clientes una factura correspondiente a los servicios prestados conforme a lo pactado, pese a ser requerido para ello, no pudiendo retener tal cantidad económica sin justificación para ello.

6.2.-Daño moral:

La acusación particular solicita también una indemnización de 25.000 euros por el daño moral causado para cada uno de los perjudicados.

En efecto, como señala la jurisprudencia, el daño moral tiene un amplio espectro para acoger también el sentimiento de dignidad lastimada o vejada, el deshonor, el desprestigio, la deshonra o el descréditoconsecutivos al delito cometido (así, SSTS de 29 de junio de 1987 y 18 de junio de 1991), siendo una consecuencia que ha de inferirse de la naturaleza, trascendencia y ámbito dentro del cual se propició la figura delictiva( STS de 7 de julio de 1992).

Ahora bien, su cuantificación económica es difícil: Cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones"( STS de 28 de enero de 2002).

En el presente caso, la acusada colocó a sus clientes en una situación de total indefensión al compensar sus honorarios con sus créditos laborales y, pese a los ofrecimientos realizados para alcanzar una solución consensuada con ella, desatendió las peticiones de sus clientes, no atendió a sus llamadas constantes ni a sus requerimientos, sometiéndolos a una situación de constante angustia, al tener que peregrinar por las distintas instituciones, cuyo funcionamiento desconocían, con el fin de buscar una solución a su problemática, especialmente agravada, por la situación de precariedad económica en la que se encontraban. Tal situación de indefensión debe ser reparada económicamente pues fue provocada por quien está llamada a ejercer tal defensa y, pese a la dificultad de cuantificarlos, consideramos que el importe de 3.000 euros para cada uno de los perjudicados resulta ser una cantidad proporcionada, atendida el desasosiego generado a los perjudicados, al privarles de sus créditos salariales, obligándoles a iniciar otros procedimientos, con el desgaste económico y personal que ello conlleva y que, en este caso, se evidenció claramente hasta el punto de que otros dos perjudicados desistieron de ejercer acciones judiciales contra la acusada por cuanto, como expresó D. Randy, dejó de creer en las instituciones,lo que evidencia el daño generado por tales conductas.

Todo ello con los intereses legales del art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) .

6.3.-Responsable civil directo:

La compañía aseguradora Mapfre fue llamada al proceso, en su condición de responsable civil directo, por cuanto el ICAR tenía suscrito seguro de responsabilidad civil (póliza nº NUM003) en la fecha de los hechos.

La compañía referida excluye su responsabilidad al no estar comprendido el hecho enjuiciado dentro del ámbito temporal de vigencia del seguro, de conformidad con la cláusula quinta de las condiciones especiales del contrato, según la cual queda cubierta la responsabilidad civil del asegurado derivada de las reclamaciones presentadas por escrito al asegurador durante la vigencia de la póliza o anualidad de seguros respectiva por errores profesionales causantes de daños.Más adelante, en la referida cláusula se resalta en negrita: Una vez rescindida o vencida y no renovada la póliza, el asegurado dispondrá de un plazo de sesenta días para notificar a Mapfre Empresas de manera fehaciente, cuantas reclamaciones se hubiesen planteado durante la vigencia o periodo de seguro.

En el presente caso, consta acreditado que la Correduría de Seguros Aion Gil y Carvajal, SAU, a través de quien se contrató el seguro, advirtió al ICAR que todos los colegiados debían comunicar los siniestros a la referida correduría antes del 30 de junio de 2016, al ser esta la fecha de vencimiento de la póliza.

En el presente caso, la asegurada no comunicó a la compañía aseguradora la reclamación que le fue remitida en fecha muy posterior, pues hasta ser emplazada en el presente procedimiento, Mapfre no tuvo conocimiento de la misma, quedando por ello excluido de su ámbito de cobertura temporal.

En este sentido, la STS, Pleno, nº 252/2018, de 26 de abril estimó suficiente para la validez de la cláusula la "falta de límite temporal" respeto del hecho origen de la reclamación, dijo así que: "En consecuencia, la cláusula de delimitación temporal controvertida cumplía con lo exigido para la modalidad del inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS , pues la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara "durante la vigencia de la póliza" se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación ("obras realizadas con anterioridad o durante la vigencia de este contrato"); es decir, cualquiera que fuese el tiempo de "nacimiento de la obligación",criterio reiterado por la STS de 26 de marzo de 2019, rec. 3483/2015.

De otro lado, la STS (Sala 1º) de 23 de abril de 2009, rec.497/2003 validó la posibilidad de oponer a la víctima la cláusula de delimitación temporal al razonar que el Art. 76 LCS establece que si bien la acción directa es inmune a las excepciones que el asegurador pueda oponer al asegurado, frente a la reclamación pueden oponerse las denominadas "excepciones impropias", es decir, aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes, tal como señala la sentencia de 22 noviembre 2006 , entre otras. Por tanto, el asegurador podrá oponer frente al tercero que ejercite la acción directa, todas aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado (...) Existía, por tanto, una delimitación del período temporal de cobertura, que las partes podían pactar en virtud de lo establecido en el Art. 73 LCS , que les afecta y que nadie ha impugnado. En consecuencia, afecta también a los que ejerciten la acción directa. Como afirma la sentencia de 4 de junio de 2008 , " En conclusión nos hallamos ante unas cláusulas delimitadoras del riesgo, que definen de forma clara el siniestro que dará lugar a la reclamación y, además, determinan el período temporal de la cobertura, que se identifica en tiempo de vigencia del contrato, dentro del que debe haberse efectuado la reclamación que obliga al asegurado a indemnizar al perjudicado, [...]".

En este caso consta que la reclamación se hizo mediante burofax aportado como documento 5 y 6 de la denuncia en fecha 19 de mayo de 2017, cuando el contrato ya no estaba vigente, por lo que no existe cobertura temporal del seguro.

Además, los hechos enjuiciados quedan al margen de la actividad asegurada que, como se indica en la póliza aportada, queda contraída a la responsabilidad civil profesional en que pueda incurrir el abogado por los daños materiales, personales y sus perjuicios consecuenciales, así como por daños patrimoniales primarios (...) por reclamaciones que deriven de errores u omisiones profesionales.

Su ámbito de cobertura también es delimitado negativamente, pues la cláusula séptima excluye expresamente los actos intencionados o realizados con mala fe por el asegurado o persona por la que deba responder, o bien derivados de la infracción o incumplimiento deliberado de las normas legales.

Séptimo.- Costas procesales:

El artículo 123 CP señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito,por lo que resultando condenada Dña. Hellen deberá asumir el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular pues su intervención ha sido necesaria para acreditar los hechos denunciados ( art. 239 LECR) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,