Sentencia Penal 30/2025 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 26/2025 de 30 de septiembre del 2025

PRIMERO. Con carácter previo, a los efectos de una concreta delimitación del objeto procesal y para mejor comprensión de los límites en los que se ha de enmarcar la presente resolución, determinados por el principio acusatorio que rige en el ordenamiento penal español, se ha de hacer somera referencia a las pretensiones penológicas y punitivas contenidas en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.

En dicho escrito se califican los hechos como un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado el Art. 181.1 del Código Penal, en su redacción vigente tras la reforma operada por la LO 4/2023, de 27 de abril.

Sentado lo anterior, se comenzará la presente resolución con el análisis de la prueba practicada para abordar posteriormente la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados han quedado acreditados tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, por cuanto hay que hacer constar a este respecto que el sistema de prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que uno de sus apotegmas, "testis unus, testis nullus",ha perdido por ello toda su vigencia, siendo lo esencial que exista prueba y que ésta se produzca en el acto del plenario, pudiendo estar constituida por la declaración acusatoria de un solo testigo ( STS de 8 de octubre de 1.990), sobre todo en delitos de la naturaleza como el que ahora ocupa.

Igualmente es doctrina del Tribunal Supremo que el testimonio de la víctima tiene el valor de actividad probatoria de cargo legítima, al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la actividad probatoria y, por consiguiente, no se produce la exclusión del testimonio único, proceda o no de la víctima, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el órgano jurisdiccional de instancia una duda que impida su convicción ( STS de 27 de mayo de 1.988). Lo que quiere decir, en otras palabras, que el testimonio único constituye un válido medio probatorio, aunque proceda de la propia víctima del delito, siempre que el órgano a quo pondere y valore con toda mesura y discreción las concurrentes circunstancias del caso, ya que lo contrario significaría restaurar un añejo y derogado sistema de prueba legal, por vía negativa, referente al testimonio.

Ciertamente que en la ponderación o crítica de un testimonio para su credibilidad como prueba de cargo se han de llenar, según la doctrina del Tribunal Supremo, en su ya clásica sentencia de 28 de septiembre de 1.988 (por citar sólo alguna), las notas siguientes:

a/ Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b/ Verosimilitud. El testimonio que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa (Arts. 109 y 110 Lcrim), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho.

c/ Persistencia en la incriminación. Ésta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En el presente supuesto, la declaración Josefina, practicada como prueba preconstituida (a su declaración en el acto del juicio oral renunciaron todas las partes), es prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia y para fundar una sentencia condenatoria, por cuanto que en ella concurren todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ello, tal y como se examinará en los ordinales siguientes.

TERCERO.Es cierto que la menor no ha prestado declaración en el acto del juicio oral, si bien la Sala, para fundar su pronunciamiento, cuenta con declaraciones testificales que corroboran periféricamente la declaración de la menor, en cuanto a la identificación del acusado; no así en cuanto al hecho mismo de la agresión sexual (beso en la boca), para lo cual se cuenta con el testimonio de la menor, prestado en fase de instrucción como prueba preconstituida con todas las garantías procesales, y que como tal puede valorarse como prueba plenaria.

Respecto a la suficiencia de tal prueba preconstituida para desvirtuar eficazmente el principio de presunción de inocencia del acusado, se ha de estar a la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, cuyo reflejo, entre los más recientes, se contiene en la STS de 12 de mayo de 2.022, según la cual: "el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" ( STC 75/2013, de 8 de junio ).

Así, el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 56/2010, de 4 de octubre , precisa que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial (que en todo caso tiene la consideración de excepción la criterio general de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral) se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos: a) materiales, la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral; b) subjetivos, la necesaria intervención del Juez de instrucción; c) objetivos, que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo; y d) formales, la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. Criterio igualmente seguido por esta Sala, como muestra en su sentencia 375/2012, de 14 de mayo .

Ello es así, porque como indica en relación al déficit alegado, la STS 754/2016, 13 de octubre , "la vigencia del principio de contradicción representa un principio estructural en el proceso penal. Con él se posibilita el adecuado ejercicio del derecho de defensa, no siendo incluso ajeno a una genuina dimensión ética del ejercicio de la actividad jurisdiccional. Su significado ha sido enfatizado por la jurisprudencia constitucional, que afirma que la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso" ( SSTC 41/1997 , 218/1997, de 4 de diciembre , 138/1999, de 22 de julio , y 91/2000 , sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal ( STC 144/1997, de 15 de septiembre ) cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo ), de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones: 'el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos" ( STC 144/1997, de 15 de septiembre )" ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 3 ; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3 ; y 143/2001, de 18 de junio , FJ 3).

3. No obstante, la STS 492/2016, de 8 de junio recuerda que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F J 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998 ; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001 ).

En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 LECrim , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC núm. 134/2010 , en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

Ya advertía la STS 357/2014, de 16 de abril , el problema de la falta de contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de valoración sino sopesando si las exigencias de equidad que justifican el aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las fases previas. Los déficits contradictorios en la producción de la fuente de prueba se pueden compensar aplicando estándares más cautelosos en la valoración de la prueba. El problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su valoración. Ello en directa alusión a la jurisprudencia del TEDH, establecida por sentencia de Gran Sala, en el caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido , de 15 de diciembre de 2011 , que establece los principios que conviene aplicar en aquellos procesos donde el tribunal admite como prueba las declaraciones anteriores de un testigo de cargo que no comparece en la vista; criterios desde los cuales, incluida su evolución ulterior, debe ser interpretada la normativa y jurisprudencia hasta ahora citada ( art. 10.2 CE (EDL 1978/3879)), especialmente cuando, cuando la declaración previa de un testigo ausente en la vista, que no ha sido objeto de interrogatorio por la defensa, deviene en la única prueba o la prueba determinante de la culpabilidad del acusado.

4. Igualmente, el criterio general de la jurisprudencia del TEDH, tal como expone el § 38 en el caso de Gani c. España, de 19 de febrero de 2013 , es que todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6 §§ 1 y 3 d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31).

5. Dicho criterio general, encuentra matizaciones, cuando de la víctima es menor de edad y muy especialmente si se trata de delitos sexuales.

Así la STC 57/2013, de 11 de marzo , que reitera los principios sentados en la 174/2011, de 7 de noviembre :

El testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado. Hemos señalado ya que "en tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero , FFJJ 3 y 4)". Como destacamos entonces, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto "frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania ; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia ; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia ; 27 de junio de 2009, caso A.L. contra Finlandia ; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia ; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia )".

En atención al interés del menor hemos admitido que "en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada". Y en interés del acusado que ve así modificada la forma en que puede ejercer su derecho de contradicción, añadimos: "tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral".

E igualmente, es jurisprudencia de esta Sala Segunda (STS 415/2017, de 8 de junio ) que "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim ) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

Resolución que cita a su vez la STS núm. 71/2015, de 4 de febrero , donde se decía que esta Sala "ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores". Y, más adelante, se dice que "Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos".

6. Criterio que observa la normativa europea Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delito (que sustituyó la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, a cuya eficacia, incluso propter legem, obedecía la sentencia Puppino del TJUE), cuyo art. 24.1.a ) establece que en las investigaciones penales, cuando las víctimas sean menores los Estados miembros garantizarán que todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales ; si bien precisaba que las normas procesales de estas grabaciones audiovisuales y el uso de las mismas se determinarán en el Derecho nacional; a cuya previsión obedece la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito y las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establecidas en su Disposición Final primera ; lo que determina que los arts. 433 , 448 , 707 y 730 LECrim , en la redacción vigente otorgada por esta Ley 4/2015, deben ser interpretados desde el fundamento y finalidad del art. 24 de la Directiva.

7. Contenido de la Directiva europea, que se tiene en cuanta y pondera como normativa aplicable para los Estados Miembros, por el TEDH, garante de la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos, establecido en el seno más amplio del Consejo de Europa, como sucede en la STEDH 24 de mayo de 2016 , § 47 y 48, Przydzial c. Polonia:

47. El Tribunal observa que las disposiciones pertinentes del Derecho internacional y del Derecho de la Unión Europea (apartados 29 a 32 supra) contienen recomendaciones sobre el procedimiento penal, en particular con miras a tener en cuenta la vulnerabilidad particular de las víctimas menores durante el proceso y a impedir que el niño sufra un nuevo perjuicio como resultado de la investigación.

48. El Tribunal tiene en cuenta las particularidades de los procedimientos penales relativos a delitos sexuales. Este tipo de procedimiento se suele experimentar a menudo como una dificultad para la víctima, especialmente cuando ésta se enfrenta a su voluntad con el acusado. Estos aspectos son tanto más relevantes en asuntos que impliquen un menor. Para apreciar si un acusado ha tenido o no un juicio justo en ese tipo de procedimientos, debe tenerse en cuenta el derecho de la presunta víctima al respeto de su vida privada. En consecuencia, el Tribunal admite que, en los procedimientos penales relativos a la violencia sexual, se adopten determinadas medidas para proteger a la víctima, siempre que dichas medidas puedan conciliarse con un ejercicio adecuado y efectivo de los derechos de la defensa (Aigner , art. 37; Rosin c. Estonia, art. 26540/08 § 53, 19 de diciembre de 2013; y Luèiæ c. Croacia, art. 5699/11, § 75, 27 de febrero de 2013). Ello subraya la necesidad de lograr un equilibrio entre los derechos del acusado y los derechos del menor presentado como víctima. Para garantizar los derechos de la defensa, las autoridades judiciales pueden ser llamadas a adoptar medidas que compensen los obstáculos a la defensa (A. S. c. Finlandia, Nº 40156/07, § 55, 28 de septiembre de 2010).

En este asunto de Przydzial c. Polonia, el Tribunal Europeo, consideró justificada por una razón grave, la ausencia en la vista de una víctima de violencia sexual, menor de edad de 14 años que en la investigación preliminar, había sido oída en tres ocasiones por los investigadores y una por la autoridad judicial, aunque la defensa no fue informada de que las audiencias se llevarían a cabo. La víctima no asistió a la vista, pues resultaba de los informes médicos que corría el riesgo de perjudicar a su salud, lo que fue verificado por el Tribunal.

8. Ciertamente, como expresa la invocada STS 579/2019 , en esa ponderación de intereses legítimos contrapuestos, la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. La legitimidad de esa causa pasa por ponderar el derecho fundamental a la defensa del acusado con otros intereses y derechos dignos de protección, de tal suerte que tal ponderación permita modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, de modo que tales supuestos excepcionales deberán resultar debidamente justificados en atención a esos fines legítimos. Entre aquellos intereses se señala la necesidad de preservar la estabilidad emocional del menor y su normal desarrollo personal a proteger del riesgo de grave alteración con la inserción del menor en el entorno del procedimiento penal. Más, si cabe, cuando se le sitúa en el fragor del debate contradictorio de las partes durante las sesiones de la vista del juicio oral. Y como referencia para la ponderación se indica la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) ( SSTC 174/2011 y 75/2013 )".

Todo ello se traduce en la exigencia de razones fundadas y explícitas sobre un posible riesgo para los menores, concreto y cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes.

Ahora bien, por lo que a este concreto supuesto se refiere, no conviene olvidar que todas y cada una de las partes implicadas en el proceso, incluida la defensa del acusado, renunciaron explícita y expresamente a la práctica de la declaración de la menor en el acto de la vista oral, siendo sustituida por el acta videográfica de la prueba preconstituida, por lo que a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y la renuncia verificada, ésta deviene en prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

CUARTO.No existen indicios que hagan pensar en móviles de resentimiento o venganza a los que obedezca el testimonio de la menor.

En efecto, no se ha detectado, conforme a la prueba practicada, ningún indicio que permita siquiera vislumbrar la concurrencia de móviles de la naturaleza aludida. No existía entre la víctima y el acusado la más mínima relación personal de la que pudiera derivar la existencia de tales móviles; el hecho simplemente se produjo por la coincidencia accidental del acusado y la víctima en la DIRECCION000 de DIRECCION001, cuando la menor, dirigiéndose desde la tienda que regentan sus padres al DIRECCION003, fue abordada en plena calle y a la luz del día (16:00 horas) por el acusado.

El testimonio prestado por Josefina como prueba preconstituida, pone de manifiesto una declaración natural, nada artificiosa, dotada de espontaneidad, con expresiones propias de un menor de su edad, por consiguiente, puede asegurarse que la versión ofrecida por la menor responde a la realidad de lo acontecido y no fue previamente, condicionada, preparada o dirigida. Coincide dicha declaración con la que ofreció su madre a tenor del relato que le hizo Josefina, y es también coincidente con lo que, según la Agente de la Policía Local número NUM005 (que recibió de la menor la primera identificación del acusado -hombre de avanzada edad, ropa oscura y gorra), le manifestó Josefina en el momento en que se hizo cargo de la menor al llegar la Policía Local al supermercado DIRECCION003.

En el mismo sentido se pronunció en el acto del juicio oral el Agente de la Policía Local número NUM004, que acudió al supermercado en compañía de su compañera, la Agente número NUM005, y que recibió el testimonio de la cajera del supermercado a la que Josefina le contó lo sucedido en presencia de la madre de su compañera.

La totalidad de los indicados testimonios son coincidentes y corroboran el relato espontáneo e invariablemente ofrecido por la víctima, a lo que cabe añadir que del informe emitido por la perito NUM008, obrante al acontecimiento núm. 73 del expediente judicial electrónico y ratificado en el acto del plenario, no se deduce ninguna motivación para denunciar en falso.

Todo ello supone la exclusión de toda animadversión o resentimiento que pudiera generar una motivación espuria. Igualmente excluye la posible concurrencia de motivos espurios nacidos con posterioridad, ya que no se puede extraer ninguna ganancia secundaria que motivara la acusación, sin que se evidencie ninguna presión para informar en falso, siendo así que, desde el primer momento, el propósito de Josefina fue poner los hechos en conocimiento de la madre de su compañera y de la cajera de DIRECCION003, en demanda de protección ante la situación de miedo que le provocó ver al acusado en la puerta del supermercado tras haberla abordado en la calle minutos antes.

Tal sucesión fáctica, revela que ninguna motivación torcida, con base en una ideación posterior y con la oportunidad de reflexión que el tiempo otorga, pudiera guiar la formulación de denuncia.

Por otra parte, su testimonio ha sido reiteradamente expuesto, habiendo prestado declaración como prueba preconstituida, con pleno sometimiento a los principios de inmediación y contradicción. Al recibirse el testimonio de Josefina como prueba preconstituida, el acusado contó con todas las garantías procesales, asistido de Letrado y con la posibilidad de percibir la declaración y poder solicitar complemento de la misma con las cuestiones que pudieran ofrecer dudas.

QUINTO.La declaración prestada por Josefina (vídeo 1) y la grabación por las cámaras de tráfico del encuentro en la DIRECCION000, a la altura de la DIRECCION002 (vídeo obrante al acontecimiento 11 del expediente digital), coinciden en un punto esencial, el acusado iba vestido con ropa oscura y gorra. La citada descripción fue la que, ofrecida por Josefina a la cajera de DIRECCION003, a la madre de su compañera y a la Agente de la Policía Local número NUM005, permitió al Agente de la Policía Local número NUM004, que iba acompañado por un miembro de la Guardia Civil y otro del equipo de seguridad del supermercado, la identificación y posterior detención del acusado.

A tenor de la testifical prestada por el citado Agente de la Policía Local número NUM004, el único hombre que portaba ropa oscura y gorra en el momento en que fue identificado el acusado, era él. No concurría la misma descripción en cualquier otro individuo que se hallara en el supermercado DIRECCION003 en dicho momento.

Las declaraciones prestadas por Josefina, como se ha dicho, son precisas, naturales y muestran una coincidencia continuada en el tiempo, y a la hora de valorar la ausencia de contradicciones la jurisprudencia de Nuestro Más Alto Tribunal lo que exige, en palabras de la STS 23 de septiembre de 2.004, es: "a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes."

Es lo que ocurre en el presente caso en lo que se refiere al núcleo esencial de la conducta imputada al acusado y que más arriba se describe, debiendo destacarse a este respecto que la declaración prestada por la víctima como prueba preconstituida y la que ofreció a su madre y a la agente de la Policía Local NUM005, son coincidentes y contienen desde el principio ese núcleo esencial incriminatorio, ofreciendo datos especialmente detallados y de difícil invención, tanto sobre la agresión sexual, como sobre la identificación del agresor (ofrecimiento de una moneda de 2 euros por ser niña buena, el habla del acusado en castellano con dificultad, su edad avanzada y la vestimenta oscura y gorra que portaba), sobre todo teniendo en cuenta su nivel de madurez y estado psicológico.

SEXTO.Por lo que se refiere al requisito de la identificación del acusado, ésta resulta de la coincidencia entre la declaración ofrecida por Josefina sobre las características físicas del agresor y su indumentaria, coincidentes con las que se constan en las imágenes que aparecen en el vídeo obrante al acontecimiento 11 del expediente digital y las del sujeto identificado en el supermercado DIRECCION003: hombre de edad avanzada, ropa oscura y gorra, con dificultad para expresarse en castellano.

Las conclusiones del informe elaborado por el Agente con TIP NUM001, posteriormente ratificado en el acto del plenario, nos dicen que las imágenes muestran a dos personas que corresponderían, por su aspecto físico y vestimenta, con Josefina y Jose Enrique. Las imágenes ponen de manifiesto una secuencia de movimientos que coinciden con la declaración ofrecida por la víctima, corroborando, sin lugar a dudas, la veracidad de la misma.

Tanto la declaración de Josefina, como el examen de las imágenes llevado a cabo por la Guardia Civil, coinciden las características que reunía el acusado en el momento de ser identificado y posteriormente detenido, según se desprende de la testifical del Agente de la Policía Local núm. NUM004, por tanto, el Tribunal no alberga duda de que el sujeto que aparece en el vídeo obrante al acontecimiento 11 del expediente digital y el acusado, son la misma persona.

SÉPTIMO.Respecto a la declaración prestada por Jose Enrique, es cierto que el acusado goza de los derechos contemplados en el Art. 24 CE y, en ese sentido, tiene derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, pero no es menos cierto que la versión ofrecida en juicio, su actitud, renuencia o silencio es perfectamente valorable por el Tribunal como cualquier otro medio de prueba.

En este sentido, lo primero que destaca es que el acusado, en abierta contradicción con la versión ofrecida por Josefina y el resto de los testigos, manifestó en el acto del juicio que entró al DIRECCION003 a comprar pollo, que no vio a ninguna niña, que no sabe de qué raza es la víctima, que no conoce el idioma español y que por ello no puede pronunciar frases como "es una recompensa por ser una buena niña".Declaraciones que son claramente contradictorias con la identificación realizada por los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario, en función de la ropa y características físicas que tenía el sujeto que se identifica en el video obrante al acontecimiento 11 del expediente digital y las que tenía el acusado en el momento de su detención. No resulta verosímil la declaración del acusado, cuando, entrando en el Supermercado DIRECCION003 para comprar pollo, se sitúa fuera de la línea de cajas y cruza la mirada con la víctima al tiempo que sonríe.

Todo ello determina el escaso valor probatorio exculpatorio que ofrece en el presente caso el testimonio prestado por el acusado. Por consiguiente, el Tribunal declara como probados los hechos tal y como han quedado relatados.

OCTAVO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 181.1 en relación con los artículos 192.1 y 3, art. 106.1 j), art. 57,1 y art. 48,2 del CP.

Nos parece adecuado reproducir parte de la sentencia STS de 19 de junio de 2024, Roj: STS 3348/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3348 sobre la relevancia penal de un hecho como el que nos ocupa, un beso no consentido (en aquella sentencia, realizado sobre una persona mayor de edad), cuyas consideraciones pueden servirnos para ilustrar nuestro supuesto:

"No puede, en consecuencia, entenderse que exista un derecho de cualquier persona a acercarse a otra y darle un beso cuando a la víctima no lo admite como prueba de cariño o afecto por sus circunstancias personales, familiares, o del tipo que sean, sino como un ataque personal a su intimidad y libertad sexual de consentir o no consentir quién pueda acercarse a la misma para hacer un acto tan íntimo y personal como es darle un beso.

No cabe un contacto corporal inconsentido bajo ningún pretexto si no hay consentimiento

Además, en situaciones de superioridad existe una especial vulnerabilidad añadida de la víctima que se minimiza en su contexto de ver cercenada su capacidad de oposición, y aunque lo que se requiere para que no sea una agresión sexual es el consentimiento, ni tan siquiera pueden darse situaciones de "reacción" cuando la posición del autor del acto es de superioridad."

Creemos que esta jurisprudencia encaja con claridad en el supuesto que nos ocupa porque precisamente los menores de edad no tienen ninguna capacidad de consentir un acto de naturaleza sexual y en la relación que establecen con los adultos se produce precisamente esa superioridad a la que la sentencia hace referencia. Un beso dado a una menor (de diez años en este caso) puede tener todo el sentido y la justificación en un contexto familiar o de afecto y relación habituales, pero desde luego no tiene ninguna justificación cuando interviene un extraño y realiza el acto sin ninguna relación previa con la niña o su entorno. Por ello entendemos que este acto afecta a la intimidad y a la indemnidad sexual de la menor.

NOVENO.De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el encausado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP, dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

DECIMO.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

UNDÉCIMO.En cuanto a la individualización de la pena, debemos partir de la extensión de la pena, que se sitúa en el art. 181 entre dos y seis años de prisión.

Pero atendiendo a las circunstancias el tribunal procederá aplicar lo dispuesto en el art. 181, 3º, que dispone que en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las del culpable, se podrá imponer la pena inferior en grado.

En este caso, a pesar de que consideramos evidente que este acto, dar un beso en la boca a una menor de diez años, es un acto con connotación sexual que debe ser sancionado, entendemos que es una acción con una gravedad relativa, pues el hecho se produce en la calle, a la luz del día, es un acto muy breve, y no ha tenido mayores consecuencias. Valoramos también que el encausado no tiene antecedentes penales.

La pena que entendemos más ajustada y proporcionada al hecho es la de un año de prisión.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 192 Cp se impondrá además la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, y la inhabilitación especial para el ejercicio de actividades relacionadas con menores por tiempo de seis años.

Finalmente, de acuerdo con el art. 57 CP se impondrá como pena accesoria la de prohibición de aproximación (a 500 metros) y comunicación con la menor por tiempo de dos años.

DECIMOSEGUNDO.Todo declarado criminalmente responsable de un delito o delito leve lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los art. 109 y siguientes y 123 C.P. y 240.2 L.E.Cr.

En cuanto al importe de la responsabilidad civil, el Tribunal entiende que está plenamente justificada la cantidad pedida por el Ministerio Fiscal, que este tribunal fija en 2.000 euros (por la afectación que pudo tener la niña en el mismo momento de producirse el hecho, al ser abordada por un desconocido y afectada en su intimidad y en su tranquilidad). No consta que este incidente haya causado a la menor una afectación a largo plazo o algún otro perjuicio en el tiempo. Y con su edad, lo razonable para la propia niña es que lo haya superado con ayuda de sus familiares.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.