Sentencia Penal 82/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 226/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por el juzgado de lo penal número uno de esta ciudad se dictó sentencia con fecha de catorce del mes de junio del año 2.024, por la cual se condenaba a la acusada Berta como autora responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena privativa de libertad de nueve meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a indemnizar a Esmeralda en la suma de setecientos setenta y cinco euros (775 euros) y a Salvador en la suma de setecientos cincuenta euros más intereses legales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la citada acusada Berta, por el que se interesa la revocación de la mencionada sentencia dictada en primera instancia y que se dicte otra por la que se la absuelva del citado delito con todos los pronunciamientos favorables por las siguientes causas o por los siguientes motivos de apelación:

A.- Falta de comparecencia de la acusada Berta al acto de la celebración del juicio oral causante de indefensión.

B.- Ausencia de engaño en la acción ejecutada por la acusada Berta dado el comportamiento imprudente de las dos presuntas víctimas del delito de estafa los hermanos Esmeralda y Salvador.

C.- Falta de ofrecimiento de acciones conforme a los artículos 109 y 110 de la ley de enjuiciamiento criminal al perjudicado Salvador.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa de la acusada Berta y relativa a la celebración del acto del juicio oral pese a la ausencia de la mencionada parte investigada y acusada la citada Berta lo cual le ha provocado indefensión al no poderse por tal motivo practicar la diligencia de prueba consistente en el interrogatorio de dicha parte procesal que había sido solicitada por la defensa, se debe indicar que el artículo 786 apartado primero y párrafos primero y segundo de la ley de enjuiciamiento criminal establece que la celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia de la acusada y del abogado defensor y que la ausencia injustificada de la acusada que hubiera sido citada personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el juez o tribunal, a solicitud del ministerio fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento y además la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

Respecto de la celebración del juicio oral en ausencia de la acusada, el tribunal constitucional ha señalado (verbigracia, fundamento de derecho segundo de la sentencia del tribunal constitucional 61/2.007 de veintiséis del mes de marzo del año 2.007 y fundamento jurídico segundo de la sentencia del tribunal constitucional 77/2.014 de veintidós del mes de mayo del año 2.014):

a.- El derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la constitución española, comporta la exigencia de que, en ningún momento, pueda producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, previsto en el artículo 24.2 de la constitución española, significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes.

b.- Para que la indefensión alcance relevancia constitucional, es necesario que tenga su origen, inmediato y directo, en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del artículo veinticuatro de la constitución española la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan.

En consecuencia, cuando la indefensión material resulte imputable a la propia conducta de la parte, por falta de la suficiente diligencia procesal, concretada en una voluntaria actuación desacertada, la indefensión aducida resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales.

c.- El derecho a la tutela judicial efectiva exige la presencia del acusado en el juicio oral por la relevancia de las consecuencias que pueden derivarse del procedimiento penal y la circunstancia de que el juicio oral es el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se hace efectivo el derecho de defensa, debatiendo acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa para desvirtuar la presunción de inocencia.

d.- En aquellos supuestos en que esté legalmente establecida la posibilidad de celebrar un juicio oral en ausencia del acusado, ésta queda condicionada, entre otros aspectos, a que se haya garantizado suficientemente su presencia, dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo y, por tanto, verificando que la ausencia es el resultado de una decisión voluntaria.

En el mismo sentido se han pronunciado el tribunal europeo de derechos humanos y el tribunal de justicia de la unión europea. El tribunal europeo de derechos humanos ha establecido que la presencia del acusado en el juicio es un derecho básico de éste, pero que no se infringe el artículo seis del convenio europeo de derechos humanos cuando el acusado, debidamente emplazado, decida libremente renunciar a su presencia en el juicio (sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de veintitrés del mes de noviembre del año 1.993, caso Poitrimol c. Francia, § 35).

El tribunal de justicia de la Unión Europea ha afirmado, en relación con los artículos 47 y 48.2 de la carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que el derecho del acusado a comparecer en el juicio constituye un elemento esencial del derecho a un proceso equitativo, pero que el acusado puede renunciar a ese derecho por su libre voluntad, expresa o tácitamente, siempre que la renuncia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías mínimas correspondientes a su gravedad y no se oponga a ningún interés público relevante ( sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintiséis del mes de febrero del año 2.013, C-399/11, asunto Melloni, apartado 49).

Puede celebrarse un juicio en ausencia en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita de la parte o por negligencia imputable a quien pretende hacer valer su derecho fundamental, no suponiendo entonces la resolución judicial recaída, inaudita parte, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haber puesto el afectado la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses.

Siendo, pues, una excepción a la regla general que impone la presencia del acusado en el juicio, el enjuiciamiento en ausencia de aquél exige un riguroso respeto a los presupuestos y requisitos establecidos por la ley a tal fin que, por lo mismo, habrán de ser interpretados con criterio restrictivo para no poner en riesgo los derechos fundamentales del justiciable.

Dichos requisitos son:

1.- Que el acusado haya sido citado en forma, ya personalmente, ya en el domicilio que en las diligencias previas se haya señalado al efecto, ya en la persona que también se haya designado en aquellas diligencias para recibir notificaciones.

2.- Que el acusado no haya comparecido "injustificadamente", es decir, que no es suficiente la incomparecencia sino que es preciso que ésta no se haya justificado, alegando enfermedad u otra justa causa.

3.- Que lo pida el ministerio fiscal o la parte acusadora. La defensa sólo tiene que ser oída, sin que su oposición sea obstáculo para celebrar el juicio, si el tribunal lo acordase así.

4.- Que la pena más grave de las pedidas no exceda de dos años de privación de libertad o, si es de naturaleza distinta y tiene fijada duración en el código, que ésta no exceda de seis años. Hay que entender incluidas las multas.

5.- Que esté presente e intervenga el abogado defensor. Así lo exige el principio de defensa.

6.- Que el órgano jurisdiccional aprecie que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, pese a la ausencia del acusado".

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación, procede declarar que la celebración del juicio en ausencia de la acusada Berta fue totalmente correcta por cuanto que:

a.- En su declaración por medio de videoconferencia desde el juzgado de instrucción número tres de Manacor el día nueve del mes de agosto del año 2.022 ya se le requirió para que designase un domicilio en España en el cual se le harían las notificaciones o para que designase una persona que en su nombre las recibiera, bajo advertencia expresa de que la citación realizada en dicho domicilio o en la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia y designó su domicilio, aportando a tales efectos la ubicación de tal domicilio en DIRECCION000 del término municipal de Manacor.

b.- En su escrito de acusación por el ministerio fiscal se solicitó que se condenase a la acusada Berta como autora de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del código penal a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- En la cédula de citación remitida por el juzgado de lo penal número uno de Ávila se hacía constar expresamente el apercibimiento de que, si no comparecía, se podría celebrar el juicio en su ausencia.

d.- La citación se practicó personalmente por la propia acusada Berta.

e.- En el acto de la celebración del juicio oral no compareció la acusada Berta y no ha informado de ninguna causa o de ningún motivo que hubiese impedido su comparecencia.

f.- Por el ministerio fiscal se solicitó al inicio del juicio que se celebrase en ausencia de la acusada.

g.- Por la defensa de la acusada Berta no se manifestó en el acto de la celebración del juicio oral, ni tampoco ahora al interponer el presente recurso de apelación, ninguna causa que justificase su ausencia.

En definitiva la acusada Berta fue citada personalmente para el acto de la celebración del juicio oral y pese a ello no compareció por lo que ninguna indefensión se le ha provocado con la celebración del juicio al haber decidido ella misma no acudir a ejercer su derecho de defensa, cumpliéndose todos los requisitos que legal y jurisprudencialmente permiten la celebración del juicio en su ausencia.

TERCERO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte condenada Berta relativa a la supuesta aplicación indebida del tipo penal del delito de estafa de los artículos 248 y 249 del código penal por la ausencia de engaño bastante en el comportamiento o en la acción cometida por parte de la mencionada condenada Berta y ausencia de los deberes de autotutela o de autoprotección por parte de los dos perjudicados los hermanos Esmeralda y Salvador, hay que señalar que en efecto respecto del delito de estafa es reiterada e insistente la doctrina de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo que proclama que los elementos que estructuran el delito de estafa no son otros sino los de:

A.- La utilización de un engaño previo bastante por parte de la autora del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva), siendo así que la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad de los sujetos pasivos en el caso concreto.

B.- Que dicho engaño desencadene el error de los sujetos pasivos de la acción.

C.- Que concurra un acto de disposición patrimonial de los sujetos pasivos, debido precisamente al error, en beneficio de la autora de la defraudación o de un tercero.

D.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

E.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para las víctimas, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de las víctimas supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) (por todas, sentencias del tribunal supremo 220/2.010 de dieciséis del mes de febrero, 752/2.011 de veintiséis del mes de julio y 465/2.012 de uno del mes de junio).

Importa especialmente, en este caso, profundizar en cuanto al requisito de la concurrencia de un engaño precedente, bastante y causante, señalando que esa misma jurisprudencia resalta el engaño como factor antecedente y causal que explica el desplazamiento patrimonial por parte de los sujetos pasivos de la acción en perjuicio de los mismos o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( sentencias del tribunal supremo 580/2.000 de diecinueve del mes de mayo, 1.012/2.000 de cinco del mes de junio, 628/2.005 de trece del mes de mayo y 977/2.009 de veintidós del mes de octubre), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de las víctimas y de la autora y a las circunstancias que rodean al hecho.

Así por ejemplo la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de marzo del año 2.021 afirma que "los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes:

1.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.- Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Se ha declarado con reiteración (ad exemplum, sentencias del tribunal supremo 229/2.007 de veintidós del mes de marzo y 21/2.013 de veinticinco del mes de enero) que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También se ha dicho que las relaciones comerciales y en general los negocios jurídicos se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente en el delito de estafa el engaño es antecedente a la celebración del contrato y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá o no querrá cumplir con su prestación y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su parte, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito, autolesionándose. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( sentencia del tribunal supremo 684/2.004 de veinticinco del mes de mayo).

Como recuerda la sentencia del tribunal supremo 614/2.016 de ocho del mes de julio, una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del intento de cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano una extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que sólo la acreditación exhaustiva de cada particular sería escenario apropiado para un negocio o una transacción a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo, pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del mismo por parte de la víctima.

La cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Como hemos dicho, no puede imponerse el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios en la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere y, entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

No puede traspasarse la responsabilidad del desplazamiento patrimonial exclusivamente a las propias víctimas, con el pretexto de que, si hubieran sido más diligentes, no se habría producido el delito, pues el delito no depende de la víctima sino de su autor".

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de mayo del año 2.021 afirma que, "como recuerdan las sentencias del tribunal supremo 987/2.011 de cinco del mes de octubre, 483/2.012 de siete del mes de junio, 51/2.017 de tres del mes de febrero, 590/2.018 de veintiséis del mes de noviembre y 499/2.019 de veintitrés del mes de octubre, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta sala (sentencias de diecisiete del mes noviembre del año 1.999 y de veintiséis del mes de junio del año 2.000, entre otras) considera como engaño "bastante", a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de octubre del año 2.007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de noviembre del año 1.997 indica que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que, únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ... ". En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (sentencias del tribunal supremo de doce del mes de mayo del año 1.998, dos del mes de marzo y dos del mes de noviembre del año 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la sentencia del tribunal supremo 628/2.005 de trece del mes de mayo, "por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas sentencias del tribunal supremo 580/2.000 de diecinueve del mes de mayo y 1.012/2.000 de cinco del mes de junio).

Por ello, esta sala casacional ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (sentencia del tribunal supremo de ocho del mes de mayo del año 1.996).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( sentencia del tribunal supremo 1.045/1.994 de trece del mes de mayo). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de dieciséis del mes de agosto del año 1.991, veinticuatro del mes de marzo del año 1.992, cinco del mes de marzo del año 1.993 y dieciséis del mes de julio del año 1.996).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones (precisa la sentencia del tribunal supremo 1.341/2.005 de dieciocho del mes de noviembre) se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en el que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1.269 y 1.274 del código civil; las sentencias del tribunal supremo 329/2.008 de once del mes de junio y 325/2.008 de diecinueve del mes de mayo precisan cómo puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque, si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa ( artículo 1.261 del código civil) , siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma ( artículo 1.278 del código civil) , es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse; podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

No obstante lo anterior en las sentencias del tribunal supremo 324/2.008 y 51/2.017 de tres del mes de febrero decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho en las sentencias del tribunal supremo 229/2.007 de veintidós del mes de marzo y 691/2.016 de veintisiete del mes de julio que las relaciones comerciales y en general los negocios jurídicos se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( sentencia del tribunal supremo 684/2.004 de veinticinco del mes de mayo).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente al referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el artículo 248 del código penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria, por no hallarse construida bajo cimientos sólidos, de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

Es cierto que el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos, entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo, entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( sentencia del tribunal supremo 1.243/2.000 de once del mes de julio).

La sentencia del tribunal supremo 1.508/2.005 de trece del mes de diciembre insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y el segundo desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello hemos dicho en la sentencia del tribunal supremo 918/2.008 de treinta y uno del mes de diciembre que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental; así, si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además en esta graduación del engaño es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa, es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( sentencia del tribunal supremo 2.464/2.001 de veinte del mes de diciembre). Ahora bien, debe también señalarse ( sentencias del tribunal supremo 1.195/2.005 de nueve del mes de octubre y 945/2.008 de diez del mes de diciembre) que el concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( sentencia del tribunal supremo 1.036/2.003 de dos del mes de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia del tribunal supremo 1.243/2.000 de once del mes de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita o, lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia del tribunal supremo 476/2.009 de siete del mes de mayo da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que, cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo jurídicamente desaprobado y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro, es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del derecho penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia del tribunal supremo 476/2.009 nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien (generalmente la víctima) era tenedor o poseedor de esa cosa".

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia.

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimarse "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que, como señalan las sentencias del tribunal supremo 95/2.012 de veintitrés del mes de febrero, 581/2.009 de dos del mes de junio, 368/2.007 de nueve del mes de mayo, 1.276/2.006 de veinte del mes de diciembre, 898/2.005 de siete del mes de julio y 1.227/2.004 de dieciocho del mes de octubre, en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente en el delito de estafa no basta, para realizar el tipo objetivo, con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el artículo 248 del código penal que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental; así, si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta sala de veintinueve del mes de octubre del año 1.998, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección".

CUARTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre los elementos del delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y siguientes del código penal y dentro de dicho delito sobre el concepto de engaño bastante o suficiente y el deber de autoprotección por parte de la víctima al presente supuesto objeto de recurso de apelación, hay que señalar que por parte de las dos víctimas del delito de estafa y especialmente por parte de la víctima Esmeralda se utilizaron los deberes de autotutela primaria habituales en un ciudadano medio ante esta clase de transacciones comerciales tan frecuentes en la actualidad sin que por tanto se pueda afirmar que existiese un relajamiento de su deber de protección.

En este sentido hay que recordar que el objeto del contrato de compraventa eran dos terminales telefónicos marca Iphone modelos 11 Pro Max de segunda mano y por tanto no dos terminales telefónicos nuevos; según la oferta de la propia acusada Berta tales terminales telefónicos, aunque se había abierto la caja en donde venían embalados, sin embargo, no habían sido todavía utilizados, pero en todo caso, se reitera, eran terminales telefónicos de segunda mano y no nuevos; ante tal oferta de venta por medio de la plataforma tecnológica Wallapop, destinada a la compraventa de productos de segunda mano, la víctima y denunciante Esmeralda incluso solicitó que se la exhibiese la factura o las facturas de compra de tales dos terminales telefónicos; por ello su deber de autoprotección o de autotutela fue superior al habitual en esta clase de transacciones en donde no se suele solicitar por los potenciales compradores la exhibición de las facturas de compra de los distintos productos a los oferentes o futuros vendedores, al tratarse, se reitera, de productos de segunda mano.

Pero en cualquier caso el comportamiento de los dos perjudicados los hermanos Esmeralda y Salvador fue el habitual para cualquier compra a través de la plataforma tecnológica Wallapop y así con carácter previo al envío de cualquier suma de dinero hablaron con la investigada Berta tanto por medio de la varias veces citada plataforma tecnológica Wallapop como a través de la aplicación de mensajería instantánea Whatsapp.

Se afirma por la defensa de la investigada Berta que, teniendo en cuenta el precio pactado de setecientos cincuenta euros por cada uno de los dos terminales telefónicos y teniendo en cuenta el precio de mercado de cada uno de los dos terminales telefónicos nuevos, se podían imaginar que algo raro les podía pasar; pero frente a ello hay que afirmar que ha sido la actuación de la acusada Berta, al ofertar la venta de los dos terminales telefónicos a un precio no muy elevado y afirmando que su estado era el de nuevos, lo que ha ocasionado el engaño bastante, suficiente e idóneo en las víctimas; igualmente se debe afirmar que no se ha acreditado el valor real o de mercado de dos terminales telefónicos marca Iphone modelo 11 Pro Max nuevos en el mes de mayo del año 2.021, siendo las manifestaciones tanto de Esmeralda como de Salvador en el acto de la celebración del juicio sobre el valor de mercado de tales terminales en estado de nuevos unas meras opiniones e incluso suposiciones sobre cuestiones respecto de las cuales carecen de los conocimientos técnicos necesarios.

Por todo ello procede en este punto igualmente la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la condenada en primera instancia Berta.

QUINTO.-Entrando a conocer sobre la tercera causa o sobre el tercer motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte condenada Berta relativa a la falta de ofrecimiento de acciones conforme a los artículos 109 y 110 de la ley de enjuiciamiento criminal al perjudicado Salvador durante la fase de instrucción o de investigación causante de indefensión, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y al concepto de indefensión la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo 259/2.014 de fecha veinticinco del mes de noviembre del año 2.014 nos indica lo siguiente: "El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, como hemos precisado en las sentencias del tribunal supremo 689/2.014 de veintiuno del mes de octubre, 849/2.013 de doce del mes de noviembre y 566/2.008 de dos del mes de octubre, que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo segundo del artículo veinticuatro de la constitución española, se concibe como la negación de la expresada garantía ( sentencias del tribunal constitucional 26/1.993 de veinticinco del mes de enero y 316/1.994 de veintiocho del mes de noviembre).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la ley orgánica del poder judicial de uno del mes de julio del año 1.985 convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el artículo 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los artículos 238.3 y 240 de la ley orgánica del poder judicial ha de integrarse con el mandato del artículo 24.1 de la constitución española sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal, para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando, aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas o bien porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( sentencias del tribunal constitucional 106/1.983, 48/1.984, 48/1,986, 149/1.987, 351. 9/89, 163/1.990, 8/1.991, 33/1.992, 63/1.993, 270/1.994, 15/1.995, 91/2.000 y 109/2.002).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( sentencias del tribunal constitucional 90/1.988, 181/1.994 y 316/1.994).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el artículo veinticuatro de la constitución española. Así la sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de treinta y uno del mes de mayo del año 1.994 recuerda que el tribunal constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( sentencias del tribunal constitucional 145/1.990, 106/1.993 y 366/1.993), y de otra que, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, esto es, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( sentencias del tribunal constitucional 153/1.988 y 290/1.993).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

Pero, además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la ley ni la doctrina del tribunal constitucional amparan la omisión voluntaria o la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, la impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el artículo 24.1 de la constitución española; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado o causada por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( sentencias del tribunal constitucional 167/1.988, 101/1.989, 50/1.991, 64/1.992, 91/1.994, 280/1.994 y 11/1.995).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la jurisprudencia del tribunal constitucional y de esta sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de derechos reconocidos en la carta magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas".

De otro lado, hay que tener presente no toda infracción procesal conduce a la nulidad del juicio, por cuanto se hace preciso que, además de la irregularidad procesal, se cause indefensión material, conforme a lo previsto en los artículos veinticuatro de la constitución española y 238 de la ley orgánica del poder judicial.

Así lo señala el propio tribunal constitucional en la sentencia de fecha dieciocho del mes de diciembre del año 2.007 al decir que "Este tribunal sigue reiterando que, para que una irregularidad procesal o una infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional, debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie" (por todas, sentencias del tribunal constitucional 233/2.005 de veintiséis del mes de septiembre, fundamento de derecho décimo, ó 130/2.002 de tres del mes de junio, fundamento de derecho cuarto).

En relación con lo anterior, se viene afirmando de manera continuada la exigencia de la indefensión material no sólo respecto de la vulneración del artículo 24.1 de la constitución española (por ejemplo, en supuestos de omisión del trámite de audiencia y así, por todas, sentencia del tribunal constitucional 156/2.007 de dos del mes de julio, fundamento de derecho cuarto, o en supuestos de defectuosos emplazamientos y así, por todas, sentencia del tribunal constitucional 199/2.006 de tres del mes de julio, fundamento de derecho quinto) sino, específicamente, respecto de derechos expresamente reconocidos en el artículo 24.2 de la constitución española, como los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley y a la imparcialidad judicial, en relación con las incidencias en las composiciones de los órganos judiciales (por todas, sentencia del tribunal constitucional 215/2.005 de doce del mes de septiembre, fundamento de derecho segundo), o determinadas garantías contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías, como pueden ser la de contradicción en la práctica de diligencias de entrada y registro domiciliario, respecto de su valor probatorio (por todas, sentencia del tribunal constitucional 219/2.006 de tres del mes de julio, fundamento de derecho séptimo), o la de inmediación, respecto de dar por reproducido en juicio las pruebas documentales sin proceder a su lectura (por todas, sentencia del tribunal constitucional 233/2.005 de veintiséis del mes de septiembre, fundamento de derecho décimo). El derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el artículo 24.2 de la constitución española es especialmente significativo y paradigmático en cuanto a la exigencia de indefensión material.

Este tribunal ha exigido, también, la concurrencia de indefensión material para considerar vulnerado el propio derecho a la defensa ( artículo 24.2 de la constitución española) en los supuestos de denegación del derecho a la asistencia letrada de oficio en los procedimientos penales en los que no sea un requisito estructural. Así, en la sentencia del tribunal constitucional 146/2.007 de dieciocho del mes de julio se destaca que este tribunal, "en consonancia con la doctrina del tribunal europeo de derechos humanos, sustentada, entre otras, en las sentencias de nueve del mes de octubre del año 1.979 (caso Airey), de veinticinco del mes de abril del año 1.983 (caso Pakelli) y de trece del mes de mayo del año 1.990 (caso Ártico), ha señalado que, desde la perspectiva constitucional, la denegación de la asistencia letrada no conlleva sin más una vulneración del artículo 24.2 de la constitución española. Para que esto suceda, es necesario que la falta de letrado de oficio solicitado, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, haya producido al solicitante una real y efectiva situación de indefensión material, en el sentido de que su autodefensa se haya revelado insuficiente y perjudicial, impidiéndole articular una defensa adecuada de sus derechos e intereses legítimos en el proceso ( sentencias del tribunal constitucional 101/2.002 de seis del mes de mayo, fundamento de derecho segundo, 262/2.005 de veinticuatro del mes de octubre, fundamento de derecho segundo, y 20/2.006 de treinta del mes de enero, fundamento de derecho tercero). Entre estas circunstancias se ha de prestar especial atención a la mayor o menor complejidad del debate procesal y a la cultura y conocimientos jurídicos del solicitante ( sentencias del tribunal constitucional 47/1.987 de veintidós del mes de abril, fundamento de derecho segundo, 233/1.998 de uno del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero), deducidos de la forma y nivel técnico con que haya realizado su defensa ( sentencia del tribunal constitucional 216/1.988 de catorce del mes de noviembre, fundamento de derecho tercero), y a si la contraparte cuenta con una asistencia técnica de la que pueda deducirse una situación de desigualdad procesal ( sentencias del tribunal constitucional 22/2.001 de veintinueve del mes de enero, fundamento de derecho cuarto, y 67/2.007 de veintisiete del mes de marzo, fundamento de derecho cuarto)".

SEXTO.-En aplicación de la anterior doctrina del tribunal constitucional sobre las irregularidades procesales causantes de la defensión al presente supuesto objeto de recurso de apelación, es lo cierto, y no puede ser negado por su carácter más que evidente, que en la fase de instrucción o de investigación no se recibió declaración en calidad de perjudicado ni se hizo el ofrecimiento de acciones a Salvador; ahora bien, expuesto lo anterior y siendo cierta la existencia de tal irregularidad, no procede declarar la nulidad de pleno derecho de todo lo actuado desde el auto de fecha nueve del mes de enero del año 2.023 por el cual se acuerda la transformación o la acomodación del procedimiento penal de diligencias previas en procedimiento penal abreviado por cuanto que:

A.- En primer lugar en el acto de la celebración del juicio oral sí que compareció el perjudicado Salvador, sí que se le recibió declaración y sí que se le hizo el ofrecimiento de acciones, manifestando, por lo que aquí respecta o interesa, que sí que reclamaba la totalidad de las sumas de dinero pagadas tanto por él como por su hermana también perjudicada Esmeralda y no manifestando o alegando en ningún momento que se le hubiese causado por tal motivo cualquier clase de indefensión.

B.- En segundo lugar tal irregularidad procesal ocurrida durante la fase de instrucción o de investigación, al no recibirse declaración en calidad de perjudicado ni hacer el ofrecimiento de acciones a Salvador, no produce ningún perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de la acusada Berta, esto es, no produce a la citada acusada ninguna indefensión material; hasta tal extremo es así que en el escrito de interposición del presente recurso de apelación no se alega o no se explica el motivo por el cual tal irregularidad procesal causada en la fase de instrucción o de investigación y subsanada en la fase de juicio oral la puede ocasionar un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa, esto es, la puede ocasionar una indefensión material.

SÉPTIMO.-Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la resolución de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin que haya méritos para imponérselas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,