Sentencia Penal 12/2026 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 299/2025 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.-Por el juzgado de lo penal número uno y único de esta ciudad se dictó sentencia con fecha de tres del mes de septiembre del año 2.025, por la cual se condenaba al acusado Serafin como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previsto y penado en el artículo 153 y apartados primero y segundo del código penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo veintiuno y apartado séptimo del código penal en relación con el artículo veinte y apartado segundo del código penal apreciada como simple ( artículo 66.1.1 del código penal) , a la pena de cincuenta y seis jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad y a las penas accesorias de dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como las prohibiciones de aproximarse a menos de doscientos metros a Carlota, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, prohibiciones ambas durante el plazo de dos años, años y a indemnizar a Carlota en la suma de trescientos euros más intereses legales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil de la citada suma desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia hasta su completo pago así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado acusado Serafin por las siguientes causas o por los siguientes motivos de apelación:

A.- Error en la apreciación o en la valoración de la prueba sufrido por la juzgadora de primera instancia.

B.- Inaplicación de la eximente completa o incompleta de embriaguez o al menos su aplicación como atenuante muy cualificada y no como atenuante simple.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte acusada y condenada en primera instancia Serafin relativo a un supuesto error en la valoración o en la apreciación de la prueba padecido por la juzgadora de primera instancia, es de aplicación al presente caso la doctrina que recuerda que el uso que haya hecho la juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio o audiencia, reconocida en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del tribunal constitucional de diecisiete del mes de diciembre del año 1.985, veintitrés del mes de junio del año 1.986, trece del mes de mayo del año 1.987 y dos del mes de julio del año 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de la juzgadora a quo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juez de la prueba recibida en el acto del plenario en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que la misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por la juzgadora (por todas, sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintinueve del mes de enero del año 1.990).

Como tiene dicho esta audiencia provincial en reiteradas resoluciones en relación con la valoración llevada a cabo por la juzgadora de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por la juez en cuya presencia se practicaron, pues es esta juzgadora, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria, carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica, pues, que deba respetarse en principio el uso que haya hecho la juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias, persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida de lo posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Conviene advertir que los criterios aludidos no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal) y ha de ser racional ( artículo 717 de la ley de enjuiciamiento criminal) . Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige que sea racional, es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta sala (segunda del tribunal supremo), para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, esto es, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o de venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal le encomienda. Lo importante es que en las sentencias condenatorias en las que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio".

En cualquier caso, la función del tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración "ex novo" de las pruebas, pues, careciendo de inmediación, tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido:

a.- Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o delito leve y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b.- Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador en su sentencia.

Lo que desde luego no puede hacer el tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez "a quo" para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en los que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada o se aprecie un patente y evidente error de la juzgadora de primera instancia en su valoración.

Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer la juez o magistrada que vive el desarrollo del juicio en instancia, encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fechas quince del mes de febrero del año 1.990, seis del mes de junio del año 1.991, siete del mes de octubre del año 1.992 y tres del mes de diciembre del año 1.993.

La parte recurrente no logra evidenciar que se haya incurrido en error en tal tarea por la juzgadora de primera instancia, por las razones o por los motivos que más adelante se señalarán, por lo que no puede prosperar el motivo, pues no se trata de cuál sea la versión más verosímil, sino la lógica preferencia de la objetiva valoración de la juez a quo, frente a la subjetiva de la parte recurrente; como indica la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de quince del mes de mayo del año 1.990, "la cuestión de credibilidad de los testigos, así como también de los acusados, que declararon en el juicio oral, en la medida en que el sistema probatorio de la ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y en principio depende de una convicción que sólo puede alcanzar el juzgador que haya visto con sus ojos y oído con sus oídos la producción de la prueba"; y por su parte las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de nueve del mes de julio del año 1.992, dieciocho del mes de septiembre del año 1.992, veintiséis del mes de mayo del año 1.993, veintitrés del mes de abril del año 1.994 y catorce del mes de febrero del año 1.995 afirman que, dándose tales circunstancias, que dotan de racionalidad a la legitimación jurídica de esta prueba, es necesario aceptar las conclusiones a las que ha llegado el órgano de instancia a través de la inmediación, es decir, para la percepción directa, en uso de su facultad de valoración de la prueba, siendo tal juzgador de instancia el que, oyendo a los testigos, debe ponderar el valor de sus declaraciones frente a las de los acusados decidiendo sobre la mayor veracidad de unas u otras".

Pero en todo caso se reitera que sobre la posibilidad de apreciar el testimonio de la víctima como prueba de cargo es constante la jurisprudencia favorable a su admisibilidad. Puede citarse, como resumen de tal doctrina, las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de dieciséis del mes de octubre del año dos mil dos (seguida entre otras por la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veinte del mes de enero del año dos mil cuatro) y de seis del mes de marzo del año 2.019, donde se dice que esta sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de la clandestinidad en que se producen determinados delitos, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba, es necesario que el tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

A.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, de enemistad, de venganza, de enfrentamiento, de interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; es decir, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la acusadora, una máxima de la experiencia común le otorga validez cuando no exista razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena a la denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. La comprobación de la concurrencia de este requisito exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, de venganza o de enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

B.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso), sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la ley de enjuiciamiento criminal) ; en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que por su contenido y matices ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por la testigo con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o bien de una manera periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución.

C.- Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (también sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de diez del mes de octubre del año 1.997 y dieciséis del mes de febrero del año 1.998). Debe comprobarse cuál ha sido la postura de la testigo incriminadora a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, en todo caso se desea hacer constar que existe prueba de cargo suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo veinticuatro de la constitución española; así respecto del corpus del delito tenemos:

A.- En primer lugar el parte de asistencia por lesiones expedido por el centro de salud de las Navas del Marqués (Ávila) el día veinticinco del mes de mayo del año 2.024 sobre la 1:00 horas aproximadamente en donde se hace constar que la lesionada Carlota fue atendida por presentar un cuadro de lesiones compatibles con agresión consistentes en trauma en la rodilla, en la región facial y en los labios; además en la parte inferior de dicho parte de asistencia por lesiones, aunque es cierto que inicialmente en la página número uno y en concreto en el dibujo se señala como lugar donde ha sufrido el golpe o el trauma la rodilla derecha, sin embargo se hace constar en el apartado número doce denominado "observaciones" que se ha procedido a vendaje de inmovilización en la rodilla izquierda y que se deriva al hospital para valoración.

B.- En segundo lugar el parte de asistencia por lesiones del centro hospitalario Nuestra Señora Loreto de la ciudad de Ávila en donde se hace constar que el día veinticinco del mes de mayo del año 2.024 sobre las 3:45 horas aproximadamente fue atendida Carlota por presentar un cuadro de lesiones compatibles con agresión consistentes en traumatismo a nivel facial y en la rodilla derecha.

C.- En tercer lugar la declaración del agente de la autoridad de la Guardia Civil con número de carnet profesional NUM001 en el acto de la celebración del juicio oral quien manifiesta por un lado que, cuando llegó al lugar del domicilio de la víctima y del presunto agresor, ya se encontraban allí los agentes de la autoridad de la policía local de las Navas del Marqués (Ávila) y por otro lado que la víctima presentaba una cojera bastante pronunciada, quejas por el dolor y marcas en la zona del cuello hacia arriba, esto es, marcas en cuello y cara.

D.- En cuarto lugar la declaración del agente de la autoridad de la policía local de Las Navas del Marqués (Ávila) con número de carnet profesional NUM002 también en el acto de la celebración del juicio oral quien manifiesta que la víctima presentaba heridas en el labio, la mandíbula amoratada, el cuello con marcas como por haber sufrido agarres y por último que también cojeaba por dolor en la rodilla.

E.- En quinto y último lugar la declaración del agente de la autoridad de la policía local de las Navas del Marqués (Ávila) con número de carnet profesional NUM003 igualmente en el acto de la celebración del juicio oral quien manifiesta que la víctima presentaba fuerte dolor en la pierna, marcas rojas en el cuello, herida en el labio, mandíbula enrojecida e inflamada, rodilla inflamada y fuerte cojera.

Por tanto no existe duda racional alguna, o al menos no existe para este tribunal colegiado, de la existencia del corpus del delito, esto es, que la presunta víctima Carlota presentaba en el momento de la intervención policial una serie de lesiones compatibles con agresión tanto por golpes como por agarrones tanto en la cara como en el cuello así como un fuerte dolor en la rodilla que la producía una cojera.

Sentado lo anterior, nada más queda por determinar el presunto autor de tales agresiones e igualmente respecto de la autoría no existe duda racional alguna, o al menos no existe para este tribunal colegiado, de que el autor de los hechos es la persona condenada en primera instancia Serafin por cuanto que:

A.- En primer lugar por cuanto que, tal y como reconocen en el acto de la celebración del juicio oral tanto la propia víctima Carlota como el presunto autor Serafin, en el interior de su domicilio nada más estaban ellos dos, esto es, no había ninguna tercera persona que pudiese ser la autora de las agresiones y de las lesiones sufridas por parte de la víctima; como consecuencia de ello, el autor de tales agresiones y de tales lesiones necesariamente tiene que ser la única persona que allí estaba con la víctima, esto es, la persona investigada, acusada y condenada en primera instancia el mencionado Serafin.

B.- En segundo lugar por la declaración de la víctima Carlota en el acto de la celebración del juicio oral, la cual en todo momento, pese a la multitud de preguntas a las que fue sometida no solamente por parte del ministerio fiscal sino también por la acusación particular e incluso por la defensa, en todo momento siempre manifestó que el autor de las agresiones y de las lesiones por ella sufridas lógicamente era la única persona que estaba en el interior del domicilio, esto es, Serafin; en este sentido se desea manifestar que resulta totalmente intrascendente la posible existencia de mínimas contradicciones respecto a los hechos acontecidos antes de la agresión, respecto a los hechos relativos al lugar del domicilio del cual procedía el presunto agresor o respecto a los hechos relativos al punto concreto del interior del domicilio en donde sufrió la víctima la agresión.

C.- En tercer lugar también hay que destacar la declaración totalmente ilógica e irracional por parte de la persona investigada, acusada y condenada en primera instancia Serafin sobre la forma y circunstancias conforme a las cuales sufrió las lesiones Carlota, ya que a este respecto lo que indica es que se las produjo ella sola cuando él intentaba recuperar su terminal de telefonía móvil, esto es, que él simplemente extendió su brazo o ambos brazos para recuperar su terminal telefónico y ella, sin embargo, se golpeó no se sabe contra qué y se produjo a sí misma las lesiones por ella sufridas.

Por todo ello y en definitiva procede la desestimación del presente motivo o de la presente causa del recurso de apelación y la confirmación en este aspecto o en este pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte acusada y condenada en primera instancia Serafin relativo a una incorrecta inaplicación de la eximente completa o incompleta de embriaguez o al menos su aplicación como atenuante muy cualificada y no como atenuante simple, hay que indicar que las consecuencias penológicas de la embriaguez pueden ser encuadradas dentro de la esfera de la imputabilidad bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( artículos 20.2 y 21.1 del código penal) o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2 del código penal, como propia atenuante de embriaguez, o como atenuante analógica por el camino del artículo 21.7 del mismo cuerpo legal.

En este sentido la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiocho del mes de abril del año 2.021 afirma que "En segundo lugar, respecto a la embriaguez, como hemos dicho en sentencias del tribunal supremo 6/2.010 de veintisiete del mes de enero, 632/2.011 de veintiocho del mes de junio, 539/2.014, 467/2.015 de veinte del mes de julio, 450/2.017 de veintiuno del mes de junio y 114/2.021 de once del mes de febrero, debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación plena que en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( sentencias del tribunal supremo 261/2.005 de veintiocho del mes de febrero, 1.424/2.005 de cinco del mes de diciembre y 6/2.010 de veintisiete del mes de enero), y la segunda una intoxicación aguda con encaje jurídico, ya en el trastorno mental transitorio, ya en la enajenación mental, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad (intelecto y voluntad), de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

En efecto, aunque el código derogado sólo se refería a la embriaguez, entre las circunstancias, exigiendo que fuera "no habitual, siempre que no se haya producido con propósito de delinquir", ello no impedía que pudiera ser tratada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuante e incluso como atenuante analógica. La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, ya proceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, condicionándola con la misma fórmula prevista en el número anterior respecto al trastorno mental transitorio y aludiendo el síndrome de abstinencia, utilizando, al igual que el número precedente, una formula psiquiátrico mitológica. Asimismo en el artículo 21.2 se regula como atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número segundo del artículo anterior" (entre ellas bebidas alcohólicas), esto es, se exige una relación entre el delito cometido y aquella adicción, de modo que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta sumarial en cuanto realizada "a causa de aquella".

Conlleva, por tanto, validez la jurisprudencia en torno a la embriaguez, entre otras la sentencia del tribunal supremo de veinte del mes de abril del año 2.005 y el auto del tribunal supremo de diecinueve del mes de julio del año 2.000, con cita a la de siete del mes de julio del año 1.991, que precisa:

A.- Cuando la embriaguez es plena y fortuita, se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la suerte del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva; en expresión de la sentencia de quince del mes de abril del año 1.998 "fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta, esponjándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

B.- Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena, se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

C.- No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos.

D.- Cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de septiembre del año 2.000, interpretando el actual artículo veinte del código penal, matiza estas categorías, indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 del código penal, atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre la dependencia y la perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el código penal de 1.973, que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto".

Más recientemente la sentencia también de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de octubre del año 2.021 afirma que "hay que precisar que en torno a la admisión del consumo de bebidas alcohólicas como eximente incompleta, debemos recordar que, para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una era atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol o que había bebido bastante, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( sentencia del tribunal supremo 307/2.019 de doce del mes de junio).

En definitiva, como hemos dicho en la reciente sentencia del tribunal supremo 114/2.021 de once del mes de febrero, la embriaguez ha de implicar una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose, en todo caso, una afectación de las bases de imputabilidad (intelecto y voluntad) de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia hasta la exoneración completa e incompleta de la misma. Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del código penal, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto".

QUINTO.-Expuesto lo anterior, constituye una obviedad traer a colación el criterio jurisprudencial coincidente de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo y del tribunal constitucional en cuanto a que corresponde a la defensa del acusado alegar y probar las circunstancias de hecho que sirven de base a una eximente de la responsabilidad penal.

Así, el primero de tales tribunales (sentencias de veinticinco del mes de noviembre del año 1.998, dieciocho del mes de junio del año 2.007 y dos del mes de abril del año 2.009, por citar algunas) declara que "corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación ... , y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto ... "; o que "las bases fácticas de las circunstancias eximentes y atenuantes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo" y, finalmente que, "cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes, la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro código penal, al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden.

La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento ... ".

Y, por su parte, el tribunal constitucional, a la postre, viene ratificando que la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega, que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, y que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes y cuyo control en esa sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( sentencias del tribunal constitucional 36/1.996, de once del mes de marzo, 209/1.999, de veintinueve del mes de noviembre, y 87/2.001, de dos del mes de abril).

En definitiva, como dice el auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de trece del mes de junio del año 2.003, "esta sala tiene establecido en constante doctrina que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas".

Finalmente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de octubre del año 2.021 afirma que "por último, en cuanto a la concurrencia de los elementos constitutivos de diversas atenuantes, debemos recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo ( sentencias del tribunal supremo 138/2.002 de ocho del mes de febrero, 1.527/2.003 de siete del mes de noviembre, 1.384/2.004 de veintinueve del mes de noviembre, 369/2.006, 467/2.015 de veinte del mes de julio, 240/2.017 de cinco del mes de abril y 450/2.017 de veintiuno del mes de junio).

En efecto, como bien señala el auto del tribunal supremo de veintisiete del mes de mayo del año 2.004, "la presunción de inocencia carece de aplicación en lo que se refiere a los presupuestos fácticos de las causas de extinción o atenuación de la responsabilidad criminal sentencia del tribunal supremo de trece del mes de marzo del año 1.997) (...). La existencia o no de una eximente incompleta es una cuestión de hecho que debe ser apreciada o no, en función de las pruebas existentes en la causa cuya valoración corresponde al órgano juzgador No existe un derecho constitucional a que una persona sea declarada exenta de responsabilidad criminal cuando se estime que concurren los requisitos necesarios para ello (...) . La valoración de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son cuestiones fácticas que deben ser derivadas hacia el error de hecho cuando se estima que no han sido debidamente ponderados los elementos probatorios existentes o sobre el error de derecho cuando no se haya realizado correctamente la subsunción de los hechos probados en alguna de las circunstancias modificativas que pudieran ser aplicables (sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de octubre del año 1.996). Igualmente, y por ello, es constante jurisprudencia la que determina que las circunstancias modificativas de responsabilidad, ya sean genéricas o específicas, no pueden entrar tampoco, por sí mismas, en ese ámbito presuntivo (sentencia del tribunal supremo de seis del mes de octubre del año 2.000)".

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos, para valorar si hubo o no hubo la eximente o atenuante pretendida, no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( sentencia del tribunal supremo 708/2.014 de seis del mes de noviembre).

Por ello, hemos precisado en las sentencias del tribunal supremo 675/2.014 de nueve del mes de octubre y 830/2.014 de doce del mes de diciembre que en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia, que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello, cuando no se trata de dar por probado sino de "no probado" algún hecho, el nivel exigible de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración. En definitiva, para dar por no probada una eximente o una atenuante, basta con no tener razones para considerarla acreditada".

Se requiere, en definitiva, la prueba clara de la eximente o de la atenuante en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo.

SEXTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación este tribunal colegiado considera que en efecto es correcto estimar la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo veintiuno y apartado séptimo del código penal, en relación con el artículo veinte y apartado segundo del mismo cuerpo legal, como circunstancia de atenuación simple y no cualificada ( artículo 66.1.1 del código penal) , y no como circunstancia de atenuación cualificada o muy cualificada y mucho menos como eximente ya sea completa o incompleta, por cuanto que:

A.- La carga de la prueba de la certeza de los hechos y condiciones que determinan la aplicación de la circunstancia de embriaguez bien como atenuante ya sea cualificada o ya sea muy cualificada o bien como eximente ya sea completa o ya sea incompleta le corresponde a la defensa del acusado Serafin.

B.- Se debe presumir que una persona acusada disfruta de las facultades mínimas de comprender y de querer, salvo prueba en sentido contrario, por lo que las causas de exención o disminución bien de la imputabilidad o bien de la capacidad de culpabilidad deben hallarse acreditadas, tal y como se ha indicado anteriormente, por la parte procesal que las alega, esto es, por la defensa del acusado, ya que a él le corresponde la carga de la prueba de descargo.

C.- No se ha acreditado que el acusado Serafin sufriese anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en la adicción al alcoholismo.

D.- No se ha acreditado que el acusado Serafin, aun sin tener ni anomalías ni alteraciones psíquicas, tenga adicción al alcoholismo.

E.- No se ha acreditado que el acusado Serafin estuviese privado durante la ejecución de los hechos de toda capacidad de raciocinio y tuviese eliminada y anulada su capacidad comprensiva y volitiva; por el contrario y lejos de ello, cuando la víctima y acusación particular Carlota le manifiesta con el terminal telefónico del citado acusado en la mano que "hasta hoy vivo con vos", el varias veces mencionado acusado contesta en el sentido de mejor hablarlo mañana, porque en ese momento no se encontraba bien; en consecuencia, su capacidad de raciocinio no estaba eliminada, que es lo que se exige para la aplicación de la circunstancia de embriaguez como eximente completa, sin perjuicio de que estuviese parcialmente disminuida, ya que era capaz de comprender en su integridad lo que se le decía y además de ello era capaz de expresar racionalmente lo que pensaba y lo que consideraba la mejor solución para ambos.

F.- No se ha acreditado la concreta e individualizada situación psicofísica del acusado Serafin en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; es cierto, y nadie puede negarlo, que el acusado Serafin presumiblemente había bebido "bastante" hasta el extremo de llagar a vomitar cuando se encontraba acostado en la cama, pero ello por sí solo y sin más circunstancias concurrentes no permite aplicar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de embriaguez como cualificada o como muy cualificada, siendo suficiente con su aplicación como circunstancia de disminución de la responsabilidad penal de carácter simple.

SÉPTIMO.-Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la resolución de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin que haya méritos para imponérselas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por el juzgado de lo penal número uno y único de esta ciudad se dictó sentencia con fecha de tres del mes de septiembre del año 2.025, por la cual se condenaba al acusado Serafin como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previsto y penado en el artículo 153 y apartados primero y segundo del código penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo veintiuno y apartado séptimo del código penal en relación con el artículo veinte y apartado segundo del código penal apreciada como simple ( artículo 66.1.1 del código penal) , a la pena de cincuenta y seis jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad y a las penas accesorias de dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como las prohibiciones de aproximarse a menos de doscientos metros a Carlota, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, prohibiciones ambas durante el plazo de dos años, años y a indemnizar a Carlota en la suma de trescientos euros más intereses legales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil de la citada suma desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia hasta su completo pago así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado acusado Serafin por las siguientes causas o por los siguientes motivos de apelación:

A.- Error en la apreciación o en la valoración de la prueba sufrido por la juzgadora de primera instancia.

B.- Inaplicación de la eximente completa o incompleta de embriaguez o al menos su aplicación como atenuante muy cualificada y no como atenuante simple.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte acusada y condenada en primera instancia Serafin relativo a un supuesto error en la valoración o en la apreciación de la prueba padecido por la juzgadora de primera instancia, es de aplicación al presente caso la doctrina que recuerda que el uso que haya hecho la juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio o audiencia, reconocida en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del tribunal constitucional de diecisiete del mes de diciembre del año 1.985, veintitrés del mes de junio del año 1.986, trece del mes de mayo del año 1.987 y dos del mes de julio del año 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de la juzgadora a quo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juez de la prueba recibida en el acto del plenario en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que la misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por la juzgadora (por todas, sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintinueve del mes de enero del año 1.990).

Como tiene dicho esta audiencia provincial en reiteradas resoluciones en relación con la valoración llevada a cabo por la juzgadora de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por la juez en cuya presencia se practicaron, pues es esta juzgadora, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria, carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica, pues, que deba respetarse en principio el uso que haya hecho la juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias, persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida de lo posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Conviene advertir que los criterios aludidos no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal) y ha de ser racional ( artículo 717 de la ley de enjuiciamiento criminal) . Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige que sea racional, es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta sala (segunda del tribunal supremo), para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, esto es, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o de venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal le encomienda. Lo importante es que en las sentencias condenatorias en las que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio".

En cualquier caso, la función del tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración "ex novo" de las pruebas, pues, careciendo de inmediación, tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido:

a.- Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o delito leve y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b.- Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador en su sentencia.

Lo que desde luego no puede hacer el tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez "a quo" para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en los que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada o se aprecie un patente y evidente error de la juzgadora de primera instancia en su valoración.

Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer la juez o magistrada que vive el desarrollo del juicio en instancia, encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fechas quince del mes de febrero del año 1.990, seis del mes de junio del año 1.991, siete del mes de octubre del año 1.992 y tres del mes de diciembre del año 1.993.

La parte recurrente no logra evidenciar que se haya incurrido en error en tal tarea por la juzgadora de primera instancia, por las razones o por los motivos que más adelante se señalarán, por lo que no puede prosperar el motivo, pues no se trata de cuál sea la versión más verosímil, sino la lógica preferencia de la objetiva valoración de la juez a quo, frente a la subjetiva de la parte recurrente; como indica la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de quince del mes de mayo del año 1.990, "la cuestión de credibilidad de los testigos, así como también de los acusados, que declararon en el juicio oral, en la medida en que el sistema probatorio de la ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y en principio depende de una convicción que sólo puede alcanzar el juzgador que haya visto con sus ojos y oído con sus oídos la producción de la prueba"; y por su parte las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de nueve del mes de julio del año 1.992, dieciocho del mes de septiembre del año 1.992, veintiséis del mes de mayo del año 1.993, veintitrés del mes de abril del año 1.994 y catorce del mes de febrero del año 1.995 afirman que, dándose tales circunstancias, que dotan de racionalidad a la legitimación jurídica de esta prueba, es necesario aceptar las conclusiones a las que ha llegado el órgano de instancia a través de la inmediación, es decir, para la percepción directa, en uso de su facultad de valoración de la prueba, siendo tal juzgador de instancia el que, oyendo a los testigos, debe ponderar el valor de sus declaraciones frente a las de los acusados decidiendo sobre la mayor veracidad de unas u otras".

Pero en todo caso se reitera que sobre la posibilidad de apreciar el testimonio de la víctima como prueba de cargo es constante la jurisprudencia favorable a su admisibilidad. Puede citarse, como resumen de tal doctrina, las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de dieciséis del mes de octubre del año dos mil dos (seguida entre otras por la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veinte del mes de enero del año dos mil cuatro) y de seis del mes de marzo del año 2.019, donde se dice que esta sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de la clandestinidad en que se producen determinados delitos, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba, es necesario que el tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

A.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, de enemistad, de venganza, de enfrentamiento, de interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; es decir, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la acusadora, una máxima de la experiencia común le otorga validez cuando no exista razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena a la denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. La comprobación de la concurrencia de este requisito exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, de venganza o de enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

B.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso), sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la ley de enjuiciamiento criminal) ; en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que por su contenido y matices ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por la testigo con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o bien de una manera periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución.

C.- Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (también sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de diez del mes de octubre del año 1.997 y dieciséis del mes de febrero del año 1.998). Debe comprobarse cuál ha sido la postura de la testigo incriminadora a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, en todo caso se desea hacer constar que existe prueba de cargo suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo veinticuatro de la constitución española; así respecto del corpus del delito tenemos:

A.- En primer lugar el parte de asistencia por lesiones expedido por el centro de salud de las Navas del Marqués (Ávila) el día veinticinco del mes de mayo del año 2.024 sobre la 1:00 horas aproximadamente en donde se hace constar que la lesionada Carlota fue atendida por presentar un cuadro de lesiones compatibles con agresión consistentes en trauma en la rodilla, en la región facial y en los labios; además en la parte inferior de dicho parte de asistencia por lesiones, aunque es cierto que inicialmente en la página número uno y en concreto en el dibujo se señala como lugar donde ha sufrido el golpe o el trauma la rodilla derecha, sin embargo se hace constar en el apartado número doce denominado "observaciones" que se ha procedido a vendaje de inmovilización en la rodilla izquierda y que se deriva al hospital para valoración.

B.- En segundo lugar el parte de asistencia por lesiones del centro hospitalario Nuestra Señora Loreto de la ciudad de Ávila en donde se hace constar que el día veinticinco del mes de mayo del año 2.024 sobre las 3:45 horas aproximadamente fue atendida Carlota por presentar un cuadro de lesiones compatibles con agresión consistentes en traumatismo a nivel facial y en la rodilla derecha.

C.- En tercer lugar la declaración del agente de la autoridad de la Guardia Civil con número de carnet profesional NUM001 en el acto de la celebración del juicio oral quien manifiesta por un lado que, cuando llegó al lugar del domicilio de la víctima y del presunto agresor, ya se encontraban allí los agentes de la autoridad de la policía local de las Navas del Marqués (Ávila) y por otro lado que la víctima presentaba una cojera bastante pronunciada, quejas por el dolor y marcas en la zona del cuello hacia arriba, esto es, marcas en cuello y cara.

D.- En cuarto lugar la declaración del agente de la autoridad de la policía local de Las Navas del Marqués (Ávila) con número de carnet profesional NUM002 también en el acto de la celebración del juicio oral quien manifiesta que la víctima presentaba heridas en el labio, la mandíbula amoratada, el cuello con marcas como por haber sufrido agarres y por último que también cojeaba por dolor en la rodilla.

E.- En quinto y último lugar la declaración del agente de la autoridad de la policía local de las Navas del Marqués (Ávila) con número de carnet profesional NUM003 igualmente en el acto de la celebración del juicio oral quien manifiesta que la víctima presentaba fuerte dolor en la pierna, marcas rojas en el cuello, herida en el labio, mandíbula enrojecida e inflamada, rodilla inflamada y fuerte cojera.

Por tanto no existe duda racional alguna, o al menos no existe para este tribunal colegiado, de la existencia del corpus del delito, esto es, que la presunta víctima Carlota presentaba en el momento de la intervención policial una serie de lesiones compatibles con agresión tanto por golpes como por agarrones tanto en la cara como en el cuello así como un fuerte dolor en la rodilla que la producía una cojera.

Sentado lo anterior, nada más queda por determinar el presunto autor de tales agresiones e igualmente respecto de la autoría no existe duda racional alguna, o al menos no existe para este tribunal colegiado, de que el autor de los hechos es la persona condenada en primera instancia Serafin por cuanto que:

A.- En primer lugar por cuanto que, tal y como reconocen en el acto de la celebración del juicio oral tanto la propia víctima Carlota como el presunto autor Serafin, en el interior de su domicilio nada más estaban ellos dos, esto es, no había ninguna tercera persona que pudiese ser la autora de las agresiones y de las lesiones sufridas por parte de la víctima; como consecuencia de ello, el autor de tales agresiones y de tales lesiones necesariamente tiene que ser la única persona que allí estaba con la víctima, esto es, la persona investigada, acusada y condenada en primera instancia el mencionado Serafin.

B.- En segundo lugar por la declaración de la víctima Carlota en el acto de la celebración del juicio oral, la cual en todo momento, pese a la multitud de preguntas a las que fue sometida no solamente por parte del ministerio fiscal sino también por la acusación particular e incluso por la defensa, en todo momento siempre manifestó que el autor de las agresiones y de las lesiones por ella sufridas lógicamente era la única persona que estaba en el interior del domicilio, esto es, Serafin; en este sentido se desea manifestar que resulta totalmente intrascendente la posible existencia de mínimas contradicciones respecto a los hechos acontecidos antes de la agresión, respecto a los hechos relativos al lugar del domicilio del cual procedía el presunto agresor o respecto a los hechos relativos al punto concreto del interior del domicilio en donde sufrió la víctima la agresión.

C.- En tercer lugar también hay que destacar la declaración totalmente ilógica e irracional por parte de la persona investigada, acusada y condenada en primera instancia Serafin sobre la forma y circunstancias conforme a las cuales sufrió las lesiones Carlota, ya que a este respecto lo que indica es que se las produjo ella sola cuando él intentaba recuperar su terminal de telefonía móvil, esto es, que él simplemente extendió su brazo o ambos brazos para recuperar su terminal telefónico y ella, sin embargo, se golpeó no se sabe contra qué y se produjo a sí misma las lesiones por ella sufridas.

Por todo ello y en definitiva procede la desestimación del presente motivo o de la presente causa del recurso de apelación y la confirmación en este aspecto o en este pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte acusada y condenada en primera instancia Serafin relativo a una incorrecta inaplicación de la eximente completa o incompleta de embriaguez o al menos su aplicación como atenuante muy cualificada y no como atenuante simple, hay que indicar que las consecuencias penológicas de la embriaguez pueden ser encuadradas dentro de la esfera de la imputabilidad bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( artículos 20.2 y 21.1 del código penal) o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2 del código penal, como propia atenuante de embriaguez, o como atenuante analógica por el camino del artículo 21.7 del mismo cuerpo legal.

En este sentido la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiocho del mes de abril del año 2.021 afirma que "En segundo lugar, respecto a la embriaguez, como hemos dicho en sentencias del tribunal supremo 6/2.010 de veintisiete del mes de enero, 632/2.011 de veintiocho del mes de junio, 539/2.014, 467/2.015 de veinte del mes de julio, 450/2.017 de veintiuno del mes de junio y 114/2.021 de once del mes de febrero, debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación plena que en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( sentencias del tribunal supremo 261/2.005 de veintiocho del mes de febrero, 1.424/2.005 de cinco del mes de diciembre y 6/2.010 de veintisiete del mes de enero), y la segunda una intoxicación aguda con encaje jurídico, ya en el trastorno mental transitorio, ya en la enajenación mental, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad (intelecto y voluntad), de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

En efecto, aunque el código derogado sólo se refería a la embriaguez, entre las circunstancias, exigiendo que fuera "no habitual, siempre que no se haya producido con propósito de delinquir", ello no impedía que pudiera ser tratada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuante e incluso como atenuante analógica. La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, ya proceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, condicionándola con la misma fórmula prevista en el número anterior respecto al trastorno mental transitorio y aludiendo el síndrome de abstinencia, utilizando, al igual que el número precedente, una formula psiquiátrico mitológica. Asimismo en el artículo 21.2 se regula como atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número segundo del artículo anterior" (entre ellas bebidas alcohólicas), esto es, se exige una relación entre el delito cometido y aquella adicción, de modo que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta sumarial en cuanto realizada "a causa de aquella".

Conlleva, por tanto, validez la jurisprudencia en torno a la embriaguez, entre otras la sentencia del tribunal supremo de veinte del mes de abril del año 2.005 y el auto del tribunal supremo de diecinueve del mes de julio del año 2.000, con cita a la de siete del mes de julio del año 1.991, que precisa:

A.- Cuando la embriaguez es plena y fortuita, se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la suerte del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva; en expresión de la sentencia de quince del mes de abril del año 1.998 "fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta, esponjándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

B.- Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena, se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

C.- No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos.

D.- Cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de septiembre del año 2.000, interpretando el actual artículo veinte del código penal, matiza estas categorías, indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 del código penal, atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre la dependencia y la perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el código penal de 1.973, que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto".

Más recientemente la sentencia también de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de octubre del año 2.021 afirma que "hay que precisar que en torno a la admisión del consumo de bebidas alcohólicas como eximente incompleta, debemos recordar que, para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una era atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol o que había bebido bastante, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( sentencia del tribunal supremo 307/2.019 de doce del mes de junio).

En definitiva, como hemos dicho en la reciente sentencia del tribunal supremo 114/2.021 de once del mes de febrero, la embriaguez ha de implicar una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose, en todo caso, una afectación de las bases de imputabilidad (intelecto y voluntad) de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia hasta la exoneración completa e incompleta de la misma. Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del código penal, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto".

QUINTO.-Expuesto lo anterior, constituye una obviedad traer a colación el criterio jurisprudencial coincidente de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo y del tribunal constitucional en cuanto a que corresponde a la defensa del acusado alegar y probar las circunstancias de hecho que sirven de base a una eximente de la responsabilidad penal.

Así, el primero de tales tribunales (sentencias de veinticinco del mes de noviembre del año 1.998, dieciocho del mes de junio del año 2.007 y dos del mes de abril del año 2.009, por citar algunas) declara que "corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación ... , y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto ... "; o que "las bases fácticas de las circunstancias eximentes y atenuantes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo" y, finalmente que, "cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes, la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro código penal, al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden.

La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento ... ".

Y, por su parte, el tribunal constitucional, a la postre, viene ratificando que la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega, que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, y que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes y cuyo control en esa sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( sentencias del tribunal constitucional 36/1.996, de once del mes de marzo, 209/1.999, de veintinueve del mes de noviembre, y 87/2.001, de dos del mes de abril).

En definitiva, como dice el auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de trece del mes de junio del año 2.003, "esta sala tiene establecido en constante doctrina que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas".

Finalmente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de octubre del año 2.021 afirma que "por último, en cuanto a la concurrencia de los elementos constitutivos de diversas atenuantes, debemos recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo ( sentencias del tribunal supremo 138/2.002 de ocho del mes de febrero, 1.527/2.003 de siete del mes de noviembre, 1.384/2.004 de veintinueve del mes de noviembre, 369/2.006, 467/2.015 de veinte del mes de julio, 240/2.017 de cinco del mes de abril y 450/2.017 de veintiuno del mes de junio).

En efecto, como bien señala el auto del tribunal supremo de veintisiete del mes de mayo del año 2.004, "la presunción de inocencia carece de aplicación en lo que se refiere a los presupuestos fácticos de las causas de extinción o atenuación de la responsabilidad criminal sentencia del tribunal supremo de trece del mes de marzo del año 1.997) (...). La existencia o no de una eximente incompleta es una cuestión de hecho que debe ser apreciada o no, en función de las pruebas existentes en la causa cuya valoración corresponde al órgano juzgador No existe un derecho constitucional a que una persona sea declarada exenta de responsabilidad criminal cuando se estime que concurren los requisitos necesarios para ello (...) . La valoración de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son cuestiones fácticas que deben ser derivadas hacia el error de hecho cuando se estima que no han sido debidamente ponderados los elementos probatorios existentes o sobre el error de derecho cuando no se haya realizado correctamente la subsunción de los hechos probados en alguna de las circunstancias modificativas que pudieran ser aplicables (sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de octubre del año 1.996). Igualmente, y por ello, es constante jurisprudencia la que determina que las circunstancias modificativas de responsabilidad, ya sean genéricas o específicas, no pueden entrar tampoco, por sí mismas, en ese ámbito presuntivo (sentencia del tribunal supremo de seis del mes de octubre del año 2.000)".

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos, para valorar si hubo o no hubo la eximente o atenuante pretendida, no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( sentencia del tribunal supremo 708/2.014 de seis del mes de noviembre).

Por ello, hemos precisado en las sentencias del tribunal supremo 675/2.014 de nueve del mes de octubre y 830/2.014 de doce del mes de diciembre que en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia, que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello, cuando no se trata de dar por probado sino de "no probado" algún hecho, el nivel exigible de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración. En definitiva, para dar por no probada una eximente o una atenuante, basta con no tener razones para considerarla acreditada".

Se requiere, en definitiva, la prueba clara de la eximente o de la atenuante en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo.

SEXTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación este tribunal colegiado considera que en efecto es correcto estimar la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo veintiuno y apartado séptimo del código penal, en relación con el artículo veinte y apartado segundo del mismo cuerpo legal, como circunstancia de atenuación simple y no cualificada ( artículo 66.1.1 del código penal) , y no como circunstancia de atenuación cualificada o muy cualificada y mucho menos como eximente ya sea completa o incompleta, por cuanto que:

A.- La carga de la prueba de la certeza de los hechos y condiciones que determinan la aplicación de la circunstancia de embriaguez bien como atenuante ya sea cualificada o ya sea muy cualificada o bien como eximente ya sea completa o ya sea incompleta le corresponde a la defensa del acusado Serafin.

B.- Se debe presumir que una persona acusada disfruta de las facultades mínimas de comprender y de querer, salvo prueba en sentido contrario, por lo que las causas de exención o disminución bien de la imputabilidad o bien de la capacidad de culpabilidad deben hallarse acreditadas, tal y como se ha indicado anteriormente, por la parte procesal que las alega, esto es, por la defensa del acusado, ya que a él le corresponde la carga de la prueba de descargo.

C.- No se ha acreditado que el acusado Serafin sufriese anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en la adicción al alcoholismo.

D.- No se ha acreditado que el acusado Serafin, aun sin tener ni anomalías ni alteraciones psíquicas, tenga adicción al alcoholismo.

E.- No se ha acreditado que el acusado Serafin estuviese privado durante la ejecución de los hechos de toda capacidad de raciocinio y tuviese eliminada y anulada su capacidad comprensiva y volitiva; por el contrario y lejos de ello, cuando la víctima y acusación particular Carlota le manifiesta con el terminal telefónico del citado acusado en la mano que "hasta hoy vivo con vos", el varias veces mencionado acusado contesta en el sentido de mejor hablarlo mañana, porque en ese momento no se encontraba bien; en consecuencia, su capacidad de raciocinio no estaba eliminada, que es lo que se exige para la aplicación de la circunstancia de embriaguez como eximente completa, sin perjuicio de que estuviese parcialmente disminuida, ya que era capaz de comprender en su integridad lo que se le decía y además de ello era capaz de expresar racionalmente lo que pensaba y lo que consideraba la mejor solución para ambos.

F.- No se ha acreditado la concreta e individualizada situación psicofísica del acusado Serafin en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; es cierto, y nadie puede negarlo, que el acusado Serafin presumiblemente había bebido "bastante" hasta el extremo de llagar a vomitar cuando se encontraba acostado en la cama, pero ello por sí solo y sin más circunstancias concurrentes no permite aplicar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de embriaguez como cualificada o como muy cualificada, siendo suficiente con su aplicación como circunstancia de disminución de la responsabilidad penal de carácter simple.

SÉPTIMO.-Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la resolución de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin que haya méritos para imponérselas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por el juzgado de lo penal número uno y único de esta ciudad se dictó sentencia con fecha de tres del mes de septiembre del año 2.025, por la cual se condenaba al acusado Serafin como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previsto y penado en el artículo 153 y apartados primero y segundo del código penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo veintiuno y apartado séptimo del código penal en relación con el artículo veinte y apartado segundo del código penal apreciada como simple ( artículo 66.1.1 del código penal) , a la pena de cincuenta y seis jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad y a las penas accesorias de dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como las prohibiciones de aproximarse a menos de doscientos metros a Carlota, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, prohibiciones ambas durante el plazo de dos años, años y a indemnizar a Carlota en la suma de trescientos euros más intereses legales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil de la citada suma desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia hasta su completo pago así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado acusado Serafin por las siguientes causas o por los siguientes motivos de apelación:

A.- Error en la apreciación o en la valoración de la prueba sufrido por la juzgadora de primera instancia.

B.- Inaplicación de la eximente completa o incompleta de embriaguez o al menos su aplicación como atenuante muy cualificada y no como atenuante simple.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte acusada y condenada en primera instancia Serafin relativo a un supuesto error en la valoración o en la apreciación de la prueba padecido por la juzgadora de primera instancia, es de aplicación al presente caso la doctrina que recuerda que el uso que haya hecho la juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio o audiencia, reconocida en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del tribunal constitucional de diecisiete del mes de diciembre del año 1.985, veintitrés del mes de junio del año 1.986, trece del mes de mayo del año 1.987 y dos del mes de julio del año 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de la juzgadora a quo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juez de la prueba recibida en el acto del plenario en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que la misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por la juzgadora (por todas, sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintinueve del mes de enero del año 1.990).

Como tiene dicho esta audiencia provincial en reiteradas resoluciones en relación con la valoración llevada a cabo por la juzgadora de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por la juez en cuya presencia se practicaron, pues es esta juzgadora, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria, carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica, pues, que deba respetarse en principio el uso que haya hecho la juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias, persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida de lo posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Conviene advertir que los criterios aludidos no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal) y ha de ser racional ( artículo 717 de la ley de enjuiciamiento criminal) . Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige que sea racional, es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta sala (segunda del tribunal supremo), para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, esto es, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o de venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal le encomienda. Lo importante es que en las sentencias condenatorias en las que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio".

En cualquier caso, la función del tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración "ex novo" de las pruebas, pues, careciendo de inmediación, tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido:

a.- Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o delito leve y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b.- Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador en su sentencia.

Lo que desde luego no puede hacer el tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez "a quo" para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en los que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada o se aprecie un patente y evidente error de la juzgadora de primera instancia en su valoración.

Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer la juez o magistrada que vive el desarrollo del juicio en instancia, encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fechas quince del mes de febrero del año 1.990, seis del mes de junio del año 1.991, siete del mes de octubre del año 1.992 y tres del mes de diciembre del año 1.993.

La parte recurrente no logra evidenciar que se haya incurrido en error en tal tarea por la juzgadora de primera instancia, por las razones o por los motivos que más adelante se señalarán, por lo que no puede prosperar el motivo, pues no se trata de cuál sea la versión más verosímil, sino la lógica preferencia de la objetiva valoración de la juez a quo, frente a la subjetiva de la parte recurrente; como indica la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de quince del mes de mayo del año 1.990, "la cuestión de credibilidad de los testigos, así como también de los acusados, que declararon en el juicio oral, en la medida en que el sistema probatorio de la ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y en principio depende de una convicción que sólo puede alcanzar el juzgador que haya visto con sus ojos y oído con sus oídos la producción de la prueba"; y por su parte las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de nueve del mes de julio del año 1.992, dieciocho del mes de septiembre del año 1.992, veintiséis del mes de mayo del año 1.993, veintitrés del mes de abril del año 1.994 y catorce del mes de febrero del año 1.995 afirman que, dándose tales circunstancias, que dotan de racionalidad a la legitimación jurídica de esta prueba, es necesario aceptar las conclusiones a las que ha llegado el órgano de instancia a través de la inmediación, es decir, para la percepción directa, en uso de su facultad de valoración de la prueba, siendo tal juzgador de instancia el que, oyendo a los testigos, debe ponderar el valor de sus declaraciones frente a las de los acusados decidiendo sobre la mayor veracidad de unas u otras".

Pero en todo caso se reitera que sobre la posibilidad de apreciar el testimonio de la víctima como prueba de cargo es constante la jurisprudencia favorable a su admisibilidad. Puede citarse, como resumen de tal doctrina, las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de dieciséis del mes de octubre del año dos mil dos (seguida entre otras por la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veinte del mes de enero del año dos mil cuatro) y de seis del mes de marzo del año 2.019, donde se dice que esta sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de la clandestinidad en que se producen determinados delitos, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba, es necesario que el tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

A.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, de enemistad, de venganza, de enfrentamiento, de interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; es decir, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la acusadora, una máxima de la experiencia común le otorga validez cuando no exista razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena a la denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. La comprobación de la concurrencia de este requisito exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, de venganza o de enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

B.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso), sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la ley de enjuiciamiento criminal) ; en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que por su contenido y matices ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por la testigo con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o bien de una manera periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución.

C.- Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (también sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de diez del mes de octubre del año 1.997 y dieciséis del mes de febrero del año 1.998). Debe comprobarse cuál ha sido la postura de la testigo incriminadora a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, en todo caso se desea hacer constar que existe prueba de cargo suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo veinticuatro de la constitución española; así respecto del corpus del delito tenemos:

A.- En primer lugar el parte de asistencia por lesiones expedido por el centro de salud de las Navas del Marqués (Ávila) el día veinticinco del mes de mayo del año 2.024 sobre la 1:00 horas aproximadamente en donde se hace constar que la lesionada Carlota fue atendida por presentar un cuadro de lesiones compatibles con agresión consistentes en trauma en la rodilla, en la región facial y en los labios; además en la parte inferior de dicho parte de asistencia por lesiones, aunque es cierto que inicialmente en la página número uno y en concreto en el dibujo se señala como lugar donde ha sufrido el golpe o el trauma la rodilla derecha, sin embargo se hace constar en el apartado número doce denominado "observaciones" que se ha procedido a vendaje de inmovilización en la rodilla izquierda y que se deriva al hospital para valoración.

B.- En segundo lugar el parte de asistencia por lesiones del centro hospitalario Nuestra Señora Loreto de la ciudad de Ávila en donde se hace constar que el día veinticinco del mes de mayo del año 2.024 sobre las 3:45 horas aproximadamente fue atendida Carlota por presentar un cuadro de lesiones compatibles con agresión consistentes en traumatismo a nivel facial y en la rodilla derecha.

C.- En tercer lugar la declaración del agente de la autoridad de la Guardia Civil con número de carnet profesional NUM001 en el acto de la celebración del juicio oral quien manifiesta por un lado que, cuando llegó al lugar del domicilio de la víctima y del presunto agresor, ya se encontraban allí los agentes de la autoridad de la policía local de las Navas del Marqués (Ávila) y por otro lado que la víctima presentaba una cojera bastante pronunciada, quejas por el dolor y marcas en la zona del cuello hacia arriba, esto es, marcas en cuello y cara.

D.- En cuarto lugar la declaración del agente de la autoridad de la policía local de Las Navas del Marqués (Ávila) con número de carnet profesional NUM002 también en el acto de la celebración del juicio oral quien manifiesta que la víctima presentaba heridas en el labio, la mandíbula amoratada, el cuello con marcas como por haber sufrido agarres y por último que también cojeaba por dolor en la rodilla.

E.- En quinto y último lugar la declaración del agente de la autoridad de la policía local de las Navas del Marqués (Ávila) con número de carnet profesional NUM003 igualmente en el acto de la celebración del juicio oral quien manifiesta que la víctima presentaba fuerte dolor en la pierna, marcas rojas en el cuello, herida en el labio, mandíbula enrojecida e inflamada, rodilla inflamada y fuerte cojera.

Por tanto no existe duda racional alguna, o al menos no existe para este tribunal colegiado, de la existencia del corpus del delito, esto es, que la presunta víctima Carlota presentaba en el momento de la intervención policial una serie de lesiones compatibles con agresión tanto por golpes como por agarrones tanto en la cara como en el cuello así como un fuerte dolor en la rodilla que la producía una cojera.

Sentado lo anterior, nada más queda por determinar el presunto autor de tales agresiones e igualmente respecto de la autoría no existe duda racional alguna, o al menos no existe para este tribunal colegiado, de que el autor de los hechos es la persona condenada en primera instancia Serafin por cuanto que:

A.- En primer lugar por cuanto que, tal y como reconocen en el acto de la celebración del juicio oral tanto la propia víctima Carlota como el presunto autor Serafin, en el interior de su domicilio nada más estaban ellos dos, esto es, no había ninguna tercera persona que pudiese ser la autora de las agresiones y de las lesiones sufridas por parte de la víctima; como consecuencia de ello, el autor de tales agresiones y de tales lesiones necesariamente tiene que ser la única persona que allí estaba con la víctima, esto es, la persona investigada, acusada y condenada en primera instancia el mencionado Serafin.

B.- En segundo lugar por la declaración de la víctima Carlota en el acto de la celebración del juicio oral, la cual en todo momento, pese a la multitud de preguntas a las que fue sometida no solamente por parte del ministerio fiscal sino también por la acusación particular e incluso por la defensa, en todo momento siempre manifestó que el autor de las agresiones y de las lesiones por ella sufridas lógicamente era la única persona que estaba en el interior del domicilio, esto es, Serafin; en este sentido se desea manifestar que resulta totalmente intrascendente la posible existencia de mínimas contradicciones respecto a los hechos acontecidos antes de la agresión, respecto a los hechos relativos al lugar del domicilio del cual procedía el presunto agresor o respecto a los hechos relativos al punto concreto del interior del domicilio en donde sufrió la víctima la agresión.

C.- En tercer lugar también hay que destacar la declaración totalmente ilógica e irracional por parte de la persona investigada, acusada y condenada en primera instancia Serafin sobre la forma y circunstancias conforme a las cuales sufrió las lesiones Carlota, ya que a este respecto lo que indica es que se las produjo ella sola cuando él intentaba recuperar su terminal de telefonía móvil, esto es, que él simplemente extendió su brazo o ambos brazos para recuperar su terminal telefónico y ella, sin embargo, se golpeó no se sabe contra qué y se produjo a sí misma las lesiones por ella sufridas.

Por todo ello y en definitiva procede la desestimación del presente motivo o de la presente causa del recurso de apelación y la confirmación en este aspecto o en este pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte acusada y condenada en primera instancia Serafin relativo a una incorrecta inaplicación de la eximente completa o incompleta de embriaguez o al menos su aplicación como atenuante muy cualificada y no como atenuante simple, hay que indicar que las consecuencias penológicas de la embriaguez pueden ser encuadradas dentro de la esfera de la imputabilidad bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( artículos 20.2 y 21.1 del código penal) o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2 del código penal, como propia atenuante de embriaguez, o como atenuante analógica por el camino del artículo 21.7 del mismo cuerpo legal.

En este sentido la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiocho del mes de abril del año 2.021 afirma que "En segundo lugar, respecto a la embriaguez, como hemos dicho en sentencias del tribunal supremo 6/2.010 de veintisiete del mes de enero, 632/2.011 de veintiocho del mes de junio, 539/2.014, 467/2.015 de veinte del mes de julio, 450/2.017 de veintiuno del mes de junio y 114/2.021 de once del mes de febrero, debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación plena que en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( sentencias del tribunal supremo 261/2.005 de veintiocho del mes de febrero, 1.424/2.005 de cinco del mes de diciembre y 6/2.010 de veintisiete del mes de enero), y la segunda una intoxicación aguda con encaje jurídico, ya en el trastorno mental transitorio, ya en la enajenación mental, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad (intelecto y voluntad), de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

En efecto, aunque el código derogado sólo se refería a la embriaguez, entre las circunstancias, exigiendo que fuera "no habitual, siempre que no se haya producido con propósito de delinquir", ello no impedía que pudiera ser tratada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuante e incluso como atenuante analógica. La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, ya proceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, condicionándola con la misma fórmula prevista en el número anterior respecto al trastorno mental transitorio y aludiendo el síndrome de abstinencia, utilizando, al igual que el número precedente, una formula psiquiátrico mitológica. Asimismo en el artículo 21.2 se regula como atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número segundo del artículo anterior" (entre ellas bebidas alcohólicas), esto es, se exige una relación entre el delito cometido y aquella adicción, de modo que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta sumarial en cuanto realizada "a causa de aquella".

Conlleva, por tanto, validez la jurisprudencia en torno a la embriaguez, entre otras la sentencia del tribunal supremo de veinte del mes de abril del año 2.005 y el auto del tribunal supremo de diecinueve del mes de julio del año 2.000, con cita a la de siete del mes de julio del año 1.991, que precisa:

A.- Cuando la embriaguez es plena y fortuita, se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la suerte del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva; en expresión de la sentencia de quince del mes de abril del año 1.998 "fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta, esponjándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

B.- Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena, se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

C.- No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos.

D.- Cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de septiembre del año 2.000, interpretando el actual artículo veinte del código penal, matiza estas categorías, indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 del código penal, atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre la dependencia y la perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el código penal de 1.973, que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto".

Más recientemente la sentencia también de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de octubre del año 2.021 afirma que "hay que precisar que en torno a la admisión del consumo de bebidas alcohólicas como eximente incompleta, debemos recordar que, para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una era atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol o que había bebido bastante, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( sentencia del tribunal supremo 307/2.019 de doce del mes de junio).

En definitiva, como hemos dicho en la reciente sentencia del tribunal supremo 114/2.021 de once del mes de febrero, la embriaguez ha de implicar una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose, en todo caso, una afectación de las bases de imputabilidad (intelecto y voluntad) de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia hasta la exoneración completa e incompleta de la misma. Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del código penal, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto".

QUINTO.-Expuesto lo anterior, constituye una obviedad traer a colación el criterio jurisprudencial coincidente de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo y del tribunal constitucional en cuanto a que corresponde a la defensa del acusado alegar y probar las circunstancias de hecho que sirven de base a una eximente de la responsabilidad penal.

Así, el primero de tales tribunales (sentencias de veinticinco del mes de noviembre del año 1.998, dieciocho del mes de junio del año 2.007 y dos del mes de abril del año 2.009, por citar algunas) declara que "corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación ... , y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto ... "; o que "las bases fácticas de las circunstancias eximentes y atenuantes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo" y, finalmente que, "cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes, la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro código penal, al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden.

La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento ... ".

Y, por su parte, el tribunal constitucional, a la postre, viene ratificando que la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega, que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, y que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes y cuyo control en esa sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( sentencias del tribunal constitucional 36/1.996, de once del mes de marzo, 209/1.999, de veintinueve del mes de noviembre, y 87/2.001, de dos del mes de abril).

En definitiva, como dice el auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de trece del mes de junio del año 2.003, "esta sala tiene establecido en constante doctrina que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas".

Finalmente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de octubre del año 2.021 afirma que "por último, en cuanto a la concurrencia de los elementos constitutivos de diversas atenuantes, debemos recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo ( sentencias del tribunal supremo 138/2.002 de ocho del mes de febrero, 1.527/2.003 de siete del mes de noviembre, 1.384/2.004 de veintinueve del mes de noviembre, 369/2.006, 467/2.015 de veinte del mes de julio, 240/2.017 de cinco del mes de abril y 450/2.017 de veintiuno del mes de junio).

En efecto, como bien señala el auto del tribunal supremo de veintisiete del mes de mayo del año 2.004, "la presunción de inocencia carece de aplicación en lo que se refiere a los presupuestos fácticos de las causas de extinción o atenuación de la responsabilidad criminal sentencia del tribunal supremo de trece del mes de marzo del año 1.997) (...). La existencia o no de una eximente incompleta es una cuestión de hecho que debe ser apreciada o no, en función de las pruebas existentes en la causa cuya valoración corresponde al órgano juzgador No existe un derecho constitucional a que una persona sea declarada exenta de responsabilidad criminal cuando se estime que concurren los requisitos necesarios para ello (...) . La valoración de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son cuestiones fácticas que deben ser derivadas hacia el error de hecho cuando se estima que no han sido debidamente ponderados los elementos probatorios existentes o sobre el error de derecho cuando no se haya realizado correctamente la subsunción de los hechos probados en alguna de las circunstancias modificativas que pudieran ser aplicables (sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de octubre del año 1.996). Igualmente, y por ello, es constante jurisprudencia la que determina que las circunstancias modificativas de responsabilidad, ya sean genéricas o específicas, no pueden entrar tampoco, por sí mismas, en ese ámbito presuntivo (sentencia del tribunal supremo de seis del mes de octubre del año 2.000)".

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos, para valorar si hubo o no hubo la eximente o atenuante pretendida, no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( sentencia del tribunal supremo 708/2.014 de seis del mes de noviembre).

Por ello, hemos precisado en las sentencias del tribunal supremo 675/2.014 de nueve del mes de octubre y 830/2.014 de doce del mes de diciembre que en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia, que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello, cuando no se trata de dar por probado sino de "no probado" algún hecho, el nivel exigible de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración. En definitiva, para dar por no probada una eximente o una atenuante, basta con no tener razones para considerarla acreditada".

Se requiere, en definitiva, la prueba clara de la eximente o de la atenuante en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo.

SEXTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación este tribunal colegiado considera que en efecto es correcto estimar la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo veintiuno y apartado séptimo del código penal, en relación con el artículo veinte y apartado segundo del mismo cuerpo legal, como circunstancia de atenuación simple y no cualificada ( artículo 66.1.1 del código penal) , y no como circunstancia de atenuación cualificada o muy cualificada y mucho menos como eximente ya sea completa o incompleta, por cuanto que:

A.- La carga de la prueba de la certeza de los hechos y condiciones que determinan la aplicación de la circunstancia de embriaguez bien como atenuante ya sea cualificada o ya sea muy cualificada o bien como eximente ya sea completa o ya sea incompleta le corresponde a la defensa del acusado Serafin.

B.- Se debe presumir que una persona acusada disfruta de las facultades mínimas de comprender y de querer, salvo prueba en sentido contrario, por lo que las causas de exención o disminución bien de la imputabilidad o bien de la capacidad de culpabilidad deben hallarse acreditadas, tal y como se ha indicado anteriormente, por la parte procesal que las alega, esto es, por la defensa del acusado, ya que a él le corresponde la carga de la prueba de descargo.

C.- No se ha acreditado que el acusado Serafin sufriese anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en la adicción al alcoholismo.

D.- No se ha acreditado que el acusado Serafin, aun sin tener ni anomalías ni alteraciones psíquicas, tenga adicción al alcoholismo.

E.- No se ha acreditado que el acusado Serafin estuviese privado durante la ejecución de los hechos de toda capacidad de raciocinio y tuviese eliminada y anulada su capacidad comprensiva y volitiva; por el contrario y lejos de ello, cuando la víctima y acusación particular Carlota le manifiesta con el terminal telefónico del citado acusado en la mano que "hasta hoy vivo con vos", el varias veces mencionado acusado contesta en el sentido de mejor hablarlo mañana, porque en ese momento no se encontraba bien; en consecuencia, su capacidad de raciocinio no estaba eliminada, que es lo que se exige para la aplicación de la circunstancia de embriaguez como eximente completa, sin perjuicio de que estuviese parcialmente disminuida, ya que era capaz de comprender en su integridad lo que se le decía y además de ello era capaz de expresar racionalmente lo que pensaba y lo que consideraba la mejor solución para ambos.

F.- No se ha acreditado la concreta e individualizada situación psicofísica del acusado Serafin en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; es cierto, y nadie puede negarlo, que el acusado Serafin presumiblemente había bebido "bastante" hasta el extremo de llagar a vomitar cuando se encontraba acostado en la cama, pero ello por sí solo y sin más circunstancias concurrentes no permite aplicar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de embriaguez como cualificada o como muy cualificada, siendo suficiente con su aplicación como circunstancia de disminución de la responsabilidad penal de carácter simple.

SÉPTIMO.-Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la resolución de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin que haya méritos para imponérselas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por el juzgado de lo penal número uno y único de esta ciudad se dictó sentencia con fecha de tres del mes de septiembre del año 2.025, por la cual se condenaba al acusado Serafin como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previsto y penado en el artículo 153 y apartados primero y segundo del código penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo veintiuno y apartado séptimo del código penal en relación con el artículo veinte y apartado segundo del código penal apreciada como simple ( artículo 66.1.1 del código penal) , a la pena de cincuenta y seis jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad y a las penas accesorias de dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como las prohibiciones de aproximarse a menos de doscientos metros a Carlota, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, prohibiciones ambas durante el plazo de dos años, años y a indemnizar a Carlota en la suma de trescientos euros más intereses legales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil de la citada suma desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia hasta su completo pago así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado acusado Serafin por las siguientes causas o por los siguientes motivos de apelación:

A.- Error en la apreciación o en la valoración de la prueba sufrido por la juzgadora de primera instancia.

B.- Inaplicación de la eximente completa o incompleta de embriaguez o al menos su aplicación como atenuante muy cualificada y no como atenuante simple.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte acusada y condenada en primera instancia Serafin relativo a un supuesto error en la valoración o en la apreciación de la prueba padecido por la juzgadora de primera instancia, es de aplicación al presente caso la doctrina que recuerda que el uso que haya hecho la juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio o audiencia, reconocida en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del tribunal constitucional de diecisiete del mes de diciembre del año 1.985, veintitrés del mes de junio del año 1.986, trece del mes de mayo del año 1.987 y dos del mes de julio del año 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de la juzgadora a quo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juez de la prueba recibida en el acto del plenario en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que la misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por la juzgadora (por todas, sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintinueve del mes de enero del año 1.990).

Como tiene dicho esta audiencia provincial en reiteradas resoluciones en relación con la valoración llevada a cabo por la juzgadora de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por la juez en cuya presencia se practicaron, pues es esta juzgadora, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria, carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica, pues, que deba respetarse en principio el uso que haya hecho la juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias, persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida de lo posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Conviene advertir que los criterios aludidos no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal) y ha de ser racional ( artículo 717 de la ley de enjuiciamiento criminal) . Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige que sea racional, es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta sala (segunda del tribunal supremo), para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, esto es, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o de venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal le encomienda. Lo importante es que en las sentencias condenatorias en las que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio".

En cualquier caso, la función del tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración "ex novo" de las pruebas, pues, careciendo de inmediación, tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido:

a.- Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o delito leve y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b.- Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador en su sentencia.

Lo que desde luego no puede hacer el tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez "a quo" para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en los que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada o se aprecie un patente y evidente error de la juzgadora de primera instancia en su valoración.

Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer la juez o magistrada que vive el desarrollo del juicio en instancia, encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fechas quince del mes de febrero del año 1.990, seis del mes de junio del año 1.991, siete del mes de octubre del año 1.992 y tres del mes de diciembre del año 1.993.

La parte recurrente no logra evidenciar que se haya incurrido en error en tal tarea por la juzgadora de primera instancia, por las razones o por los motivos que más adelante se señalarán, por lo que no puede prosperar el motivo, pues no se trata de cuál sea la versión más verosímil, sino la lógica preferencia de la objetiva valoración de la juez a quo, frente a la subjetiva de la parte recurrente; como indica la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de quince del mes de mayo del año 1.990, "la cuestión de credibilidad de los testigos, así como también de los acusados, que declararon en el juicio oral, en la medida en que el sistema probatorio de la ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y en principio depende de una convicción que sólo puede alcanzar el juzgador que haya visto con sus ojos y oído con sus oídos la producción de la prueba"; y por su parte las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de nueve del mes de julio del año 1.992, dieciocho del mes de septiembre del año 1.992, veintiséis del mes de mayo del año 1.993, veintitrés del mes de abril del año 1.994 y catorce del mes de febrero del año 1.995 afirman que, dándose tales circunstancias, que dotan de racionalidad a la legitimación jurídica de esta prueba, es necesario aceptar las conclusiones a las que ha llegado el órgano de instancia a través de la inmediación, es decir, para la percepción directa, en uso de su facultad de valoración de la prueba, siendo tal juzgador de instancia el que, oyendo a los testigos, debe ponderar el valor de sus declaraciones frente a las de los acusados decidiendo sobre la mayor veracidad de unas u otras".

Pero en todo caso se reitera que sobre la posibilidad de apreciar el testimonio de la víctima como prueba de cargo es constante la jurisprudencia favorable a su admisibilidad. Puede citarse, como resumen de tal doctrina, las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de dieciséis del mes de octubre del año dos mil dos (seguida entre otras por la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veinte del mes de enero del año dos mil cuatro) y de seis del mes de marzo del año 2.019, donde se dice que esta sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de la clandestinidad en que se producen determinados delitos, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba, es necesario que el tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

A.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, de enemistad, de venganza, de enfrentamiento, de interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; es decir, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la acusadora, una máxima de la experiencia común le otorga validez cuando no exista razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena a la denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. La comprobación de la concurrencia de este requisito exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, de venganza o de enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

B.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso), sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la ley de enjuiciamiento criminal) ; en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que por su contenido y matices ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por la testigo con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o bien de una manera periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución.

C.- Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (también sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de diez del mes de octubre del año 1.997 y dieciséis del mes de febrero del año 1.998). Debe comprobarse cuál ha sido la postura de la testigo incriminadora a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, en todo caso se desea hacer constar que existe prueba de cargo suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo veinticuatro de la constitución española; así respecto del corpus del delito tenemos:

A.- En primer lugar el parte de asistencia por lesiones expedido por el centro de salud de las Navas del Marqués (Ávila) el día veinticinco del mes de mayo del año 2.024 sobre la 1:00 horas aproximadamente en donde se hace constar que la lesionada Carlota fue atendida por presentar un cuadro de lesiones compatibles con agresión consistentes en trauma en la rodilla, en la región facial y en los labios; además en la parte inferior de dicho parte de asistencia por lesiones, aunque es cierto que inicialmente en la página número uno y en concreto en el dibujo se señala como lugar donde ha sufrido el golpe o el trauma la rodilla derecha, sin embargo se hace constar en el apartado número doce denominado "observaciones" que se ha procedido a vendaje de inmovilización en la rodilla izquierda y que se deriva al hospital para valoración.

B.- En segundo lugar el parte de asistencia por lesiones del centro hospitalario Nuestra Señora Loreto de la ciudad de Ávila en donde se hace constar que el día veinticinco del mes de mayo del año 2.024 sobre las 3:45 horas aproximadamente fue atendida Carlota por presentar un cuadro de lesiones compatibles con agresión consistentes en traumatismo a nivel facial y en la rodilla derecha.

C.- En tercer lugar la declaración del agente de la autoridad de la Guardia Civil con número de carnet profesional NUM001 en el acto de la celebración del juicio oral quien manifiesta por un lado que, cuando llegó al lugar del domicilio de la víctima y del presunto agresor, ya se encontraban allí los agentes de la autoridad de la policía local de las Navas del Marqués (Ávila) y por otro lado que la víctima presentaba una cojera bastante pronunciada, quejas por el dolor y marcas en la zona del cuello hacia arriba, esto es, marcas en cuello y cara.

D.- En cuarto lugar la declaración del agente de la autoridad de la policía local de Las Navas del Marqués (Ávila) con número de carnet profesional NUM002 también en el acto de la celebración del juicio oral quien manifiesta que la víctima presentaba heridas en el labio, la mandíbula amoratada, el cuello con marcas como por haber sufrido agarres y por último que también cojeaba por dolor en la rodilla.

E.- En quinto y último lugar la declaración del agente de la autoridad de la policía local de las Navas del Marqués (Ávila) con número de carnet profesional NUM003 igualmente en el acto de la celebración del juicio oral quien manifiesta que la víctima presentaba fuerte dolor en la pierna, marcas rojas en el cuello, herida en el labio, mandíbula enrojecida e inflamada, rodilla inflamada y fuerte cojera.

Por tanto no existe duda racional alguna, o al menos no existe para este tribunal colegiado, de la existencia del corpus del delito, esto es, que la presunta víctima Carlota presentaba en el momento de la intervención policial una serie de lesiones compatibles con agresión tanto por golpes como por agarrones tanto en la cara como en el cuello así como un fuerte dolor en la rodilla que la producía una cojera.

Sentado lo anterior, nada más queda por determinar el presunto autor de tales agresiones e igualmente respecto de la autoría no existe duda racional alguna, o al menos no existe para este tribunal colegiado, de que el autor de los hechos es la persona condenada en primera instancia Serafin por cuanto que:

A.- En primer lugar por cuanto que, tal y como reconocen en el acto de la celebración del juicio oral tanto la propia víctima Carlota como el presunto autor Serafin, en el interior de su domicilio nada más estaban ellos dos, esto es, no había ninguna tercera persona que pudiese ser la autora de las agresiones y de las lesiones sufridas por parte de la víctima; como consecuencia de ello, el autor de tales agresiones y de tales lesiones necesariamente tiene que ser la única persona que allí estaba con la víctima, esto es, la persona investigada, acusada y condenada en primera instancia el mencionado Serafin.

B.- En segundo lugar por la declaración de la víctima Carlota en el acto de la celebración del juicio oral, la cual en todo momento, pese a la multitud de preguntas a las que fue sometida no solamente por parte del ministerio fiscal sino también por la acusación particular e incluso por la defensa, en todo momento siempre manifestó que el autor de las agresiones y de las lesiones por ella sufridas lógicamente era la única persona que estaba en el interior del domicilio, esto es, Serafin; en este sentido se desea manifestar que resulta totalmente intrascendente la posible existencia de mínimas contradicciones respecto a los hechos acontecidos antes de la agresión, respecto a los hechos relativos al lugar del domicilio del cual procedía el presunto agresor o respecto a los hechos relativos al punto concreto del interior del domicilio en donde sufrió la víctima la agresión.

C.- En tercer lugar también hay que destacar la declaración totalmente ilógica e irracional por parte de la persona investigada, acusada y condenada en primera instancia Serafin sobre la forma y circunstancias conforme a las cuales sufrió las lesiones Carlota, ya que a este respecto lo que indica es que se las produjo ella sola cuando él intentaba recuperar su terminal de telefonía móvil, esto es, que él simplemente extendió su brazo o ambos brazos para recuperar su terminal telefónico y ella, sin embargo, se golpeó no se sabe contra qué y se produjo a sí misma las lesiones por ella sufridas.

Por todo ello y en definitiva procede la desestimación del presente motivo o de la presente causa del recurso de apelación y la confirmación en este aspecto o en este pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte acusada y condenada en primera instancia Serafin relativo a una incorrecta inaplicación de la eximente completa o incompleta de embriaguez o al menos su aplicación como atenuante muy cualificada y no como atenuante simple, hay que indicar que las consecuencias penológicas de la embriaguez pueden ser encuadradas dentro de la esfera de la imputabilidad bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( artículos 20.2 y 21.1 del código penal) o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2 del código penal, como propia atenuante de embriaguez, o como atenuante analógica por el camino del artículo 21.7 del mismo cuerpo legal.

En este sentido la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiocho del mes de abril del año 2.021 afirma que "En segundo lugar, respecto a la embriaguez, como hemos dicho en sentencias del tribunal supremo 6/2.010 de veintisiete del mes de enero, 632/2.011 de veintiocho del mes de junio, 539/2.014, 467/2.015 de veinte del mes de julio, 450/2.017 de veintiuno del mes de junio y 114/2.021 de once del mes de febrero, debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación plena que en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( sentencias del tribunal supremo 261/2.005 de veintiocho del mes de febrero, 1.424/2.005 de cinco del mes de diciembre y 6/2.010 de veintisiete del mes de enero), y la segunda una intoxicación aguda con encaje jurídico, ya en el trastorno mental transitorio, ya en la enajenación mental, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad (intelecto y voluntad), de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

En efecto, aunque el código derogado sólo se refería a la embriaguez, entre las circunstancias, exigiendo que fuera "no habitual, siempre que no se haya producido con propósito de delinquir", ello no impedía que pudiera ser tratada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuante e incluso como atenuante analógica. La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, ya proceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, condicionándola con la misma fórmula prevista en el número anterior respecto al trastorno mental transitorio y aludiendo el síndrome de abstinencia, utilizando, al igual que el número precedente, una formula psiquiátrico mitológica. Asimismo en el artículo 21.2 se regula como atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número segundo del artículo anterior" (entre ellas bebidas alcohólicas), esto es, se exige una relación entre el delito cometido y aquella adicción, de modo que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta sumarial en cuanto realizada "a causa de aquella".

Conlleva, por tanto, validez la jurisprudencia en torno a la embriaguez, entre otras la sentencia del tribunal supremo de veinte del mes de abril del año 2.005 y el auto del tribunal supremo de diecinueve del mes de julio del año 2.000, con cita a la de siete del mes de julio del año 1.991, que precisa:

A.- Cuando la embriaguez es plena y fortuita, se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la suerte del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva; en expresión de la sentencia de quince del mes de abril del año 1.998 "fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta, esponjándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

B.- Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena, se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

C.- No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos.

D.- Cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de septiembre del año 2.000, interpretando el actual artículo veinte del código penal, matiza estas categorías, indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 del código penal, atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre la dependencia y la perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el código penal de 1.973, que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto".

Más recientemente la sentencia también de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de octubre del año 2.021 afirma que "hay que precisar que en torno a la admisión del consumo de bebidas alcohólicas como eximente incompleta, debemos recordar que, para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una era atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol o que había bebido bastante, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( sentencia del tribunal supremo 307/2.019 de doce del mes de junio).

En definitiva, como hemos dicho en la reciente sentencia del tribunal supremo 114/2.021 de once del mes de febrero, la embriaguez ha de implicar una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose, en todo caso, una afectación de las bases de imputabilidad (intelecto y voluntad) de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia hasta la exoneración completa e incompleta de la misma. Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del código penal, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto".

QUINTO.-Expuesto lo anterior, constituye una obviedad traer a colación el criterio jurisprudencial coincidente de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo y del tribunal constitucional en cuanto a que corresponde a la defensa del acusado alegar y probar las circunstancias de hecho que sirven de base a una eximente de la responsabilidad penal.

Así, el primero de tales tribunales (sentencias de veinticinco del mes de noviembre del año 1.998, dieciocho del mes de junio del año 2.007 y dos del mes de abril del año 2.009, por citar algunas) declara que "corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación ... , y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto ... "; o que "las bases fácticas de las circunstancias eximentes y atenuantes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo" y, finalmente que, "cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes, la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro código penal, al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden.

La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento ... ".

Y, por su parte, el tribunal constitucional, a la postre, viene ratificando que la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega, que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, y que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes y cuyo control en esa sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( sentencias del tribunal constitucional 36/1.996, de once del mes de marzo, 209/1.999, de veintinueve del mes de noviembre, y 87/2.001, de dos del mes de abril).

En definitiva, como dice el auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de trece del mes de junio del año 2.003, "esta sala tiene establecido en constante doctrina que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas".

Finalmente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de octubre del año 2.021 afirma que "por último, en cuanto a la concurrencia de los elementos constitutivos de diversas atenuantes, debemos recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo ( sentencias del tribunal supremo 138/2.002 de ocho del mes de febrero, 1.527/2.003 de siete del mes de noviembre, 1.384/2.004 de veintinueve del mes de noviembre, 369/2.006, 467/2.015 de veinte del mes de julio, 240/2.017 de cinco del mes de abril y 450/2.017 de veintiuno del mes de junio).

En efecto, como bien señala el auto del tribunal supremo de veintisiete del mes de mayo del año 2.004, "la presunción de inocencia carece de aplicación en lo que se refiere a los presupuestos fácticos de las causas de extinción o atenuación de la responsabilidad criminal sentencia del tribunal supremo de trece del mes de marzo del año 1.997) (...). La existencia o no de una eximente incompleta es una cuestión de hecho que debe ser apreciada o no, en función de las pruebas existentes en la causa cuya valoración corresponde al órgano juzgador No existe un derecho constitucional a que una persona sea declarada exenta de responsabilidad criminal cuando se estime que concurren los requisitos necesarios para ello (...) . La valoración de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son cuestiones fácticas que deben ser derivadas hacia el error de hecho cuando se estima que no han sido debidamente ponderados los elementos probatorios existentes o sobre el error de derecho cuando no se haya realizado correctamente la subsunción de los hechos probados en alguna de las circunstancias modificativas que pudieran ser aplicables (sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de octubre del año 1.996). Igualmente, y por ello, es constante jurisprudencia la que determina que las circunstancias modificativas de responsabilidad, ya sean genéricas o específicas, no pueden entrar tampoco, por sí mismas, en ese ámbito presuntivo (sentencia del tribunal supremo de seis del mes de octubre del año 2.000)".

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos, para valorar si hubo o no hubo la eximente o atenuante pretendida, no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( sentencia del tribunal supremo 708/2.014 de seis del mes de noviembre).

Por ello, hemos precisado en las sentencias del tribunal supremo 675/2.014 de nueve del mes de octubre y 830/2.014 de doce del mes de diciembre que en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia, que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello, cuando no se trata de dar por probado sino de "no probado" algún hecho, el nivel exigible de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración. En definitiva, para dar por no probada una eximente o una atenuante, basta con no tener razones para considerarla acreditada".

Se requiere, en definitiva, la prueba clara de la eximente o de la atenuante en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo.

SEXTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación este tribunal colegiado considera que en efecto es correcto estimar la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo veintiuno y apartado séptimo del código penal, en relación con el artículo veinte y apartado segundo del mismo cuerpo legal, como circunstancia de atenuación simple y no cualificada ( artículo 66.1.1 del código penal) , y no como circunstancia de atenuación cualificada o muy cualificada y mucho menos como eximente ya sea completa o incompleta, por cuanto que:

A.- La carga de la prueba de la certeza de los hechos y condiciones que determinan la aplicación de la circunstancia de embriaguez bien como atenuante ya sea cualificada o ya sea muy cualificada o bien como eximente ya sea completa o ya sea incompleta le corresponde a la defensa del acusado Serafin.

B.- Se debe presumir que una persona acusada disfruta de las facultades mínimas de comprender y de querer, salvo prueba en sentido contrario, por lo que las causas de exención o disminución bien de la imputabilidad o bien de la capacidad de culpabilidad deben hallarse acreditadas, tal y como se ha indicado anteriormente, por la parte procesal que las alega, esto es, por la defensa del acusado, ya que a él le corresponde la carga de la prueba de descargo.

C.- No se ha acreditado que el acusado Serafin sufriese anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en la adicción al alcoholismo.

D.- No se ha acreditado que el acusado Serafin, aun sin tener ni anomalías ni alteraciones psíquicas, tenga adicción al alcoholismo.

E.- No se ha acreditado que el acusado Serafin estuviese privado durante la ejecución de los hechos de toda capacidad de raciocinio y tuviese eliminada y anulada su capacidad comprensiva y volitiva; por el contrario y lejos de ello, cuando la víctima y acusación particular Carlota le manifiesta con el terminal telefónico del citado acusado en la mano que "hasta hoy vivo con vos", el varias veces mencionado acusado contesta en el sentido de mejor hablarlo mañana, porque en ese momento no se encontraba bien; en consecuencia, su capacidad de raciocinio no estaba eliminada, que es lo que se exige para la aplicación de la circunstancia de embriaguez como eximente completa, sin perjuicio de que estuviese parcialmente disminuida, ya que era capaz de comprender en su integridad lo que se le decía y además de ello era capaz de expresar racionalmente lo que pensaba y lo que consideraba la mejor solución para ambos.

F.- No se ha acreditado la concreta e individualizada situación psicofísica del acusado Serafin en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; es cierto, y nadie puede negarlo, que el acusado Serafin presumiblemente había bebido "bastante" hasta el extremo de llagar a vomitar cuando se encontraba acostado en la cama, pero ello por sí solo y sin más circunstancias concurrentes no permite aplicar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de embriaguez como cualificada o como muy cualificada, siendo suficiente con su aplicación como circunstancia de disminución de la responsabilidad penal de carácter simple.

SÉPTIMO.-Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la resolución de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin que haya méritos para imponérselas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,