Sentencia Penal 347/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 60/2022 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La valoración, en conciencia, de los diversos medios de prueba practicados y/o reproducidos válidamente en el acto del juicio oral, conforme a los principios de concentración, unidad de acto e inmediación, art. 741 de la LECRIM, conducen a la sala a tener por probada una parte reducida de los hechos objeto de acusación, con desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, artículo 24.2 de la Constitución.Si bien , respecto a las penetraciones no se ha producido una adecuada desvirtuación del mismo , por lo que procederá su libre absolución.

La presunción de inocenciacomporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1.ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio );

2.ª) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

3.ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo ; y 138/1992, de 13 de octubre ); y

4.ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Por citar una resolución reciente que aborda de un modo general esta alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia,mencionaremos la STS de 22 de marzo de 2017 ( ROJ: STS 1061/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1061 ): "La invocación de la presunción de inocencia, reitera esta Sala Segunda, obliga constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente,referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida,es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada,lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada,lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

1)-Declaración del acusado.

Niega los hechos, manifiesta ser la pareja de Sara , con la que tenía dos hijos menores, vivían en un piso del DIRECCION000, el dormía con sus hijo s pequeños, en ocasiones, cuando llega Estela de Nicaragua ( porque fue abusada por un pariente ) a Bilbao,tenía cuatro años , al principio esta dormía con su madre, y , después, dormían los tres menores en la misma habitación, en literas . A veces, cuando Estela se lo pedía acudía a su cama para ayudar a que se durmiera, y cree que Sara lo sabía,porque, en ocasiones, le ha visto en la cama con ella, Estela nunca dormía sola; al principio, su esposa desconfiaba de todo hombre que se acercara a Estela, por lo ocurrrido en Nicaragua, pero, conforme pasaba el tiempo y al ver que el la trataba como a una hija, se fue tranquilizando.

Respecto a lo ocurrido el 12 de enero de 2022, manifiesta que Estela, estaba en su cama, vestida con su ropa de dormir, y él también estaba con pijama , durmiendo con uno de sus hijos, Estela le llamó para que la durmiera, por lo que fue a su cama, se acostó de espaldas a ella, y ella igualmente , como la niña se movía mucho, la cama se movía también y golpeaba contra un radiador cercano que estaba en la pared, niega que , como indicó su esposa, dicho ruido fuera rítmico o constante, su pareja entró , encendió la luz, y preguntó ¿ tú qué haces aquí ? él respondió que nada, que la niña estaba en su cama con el movil. Debido al trauma de lo ocurrido a Estela en Nicaragua, Sara estaba histérica, dijo que iba a llamar a la policia y le echó de casa rápido, de hecho, dejó todas sus cosas.La relación con Estela era muy buena, ya le llamaba papa cuando hablaban por telefono o videoconferencia con Nicaragua, e ,igualmente, cuando llegó a Bilbao. Desconoce las razones por las cuales ha sido denunciado.

2) -Prueba de cargo. Declaración de la víctima.

Los requisitos establecidos por la jurisprudencia, para alcanzar el valor de prueba de cargo son los siguientes:

" A)-.... La inexistencia de móviles espuriosque pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones,pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 ,que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

B) Por lo que a la verosimilitud del testimoniose refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 ,aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a lasreglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada decorroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ;y 29 de diciembre de 199). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración( art. 330 LECrim .),puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 ,el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante;etcétera.

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia enla incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por lavíctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones»( Sentencia de 18 de junio de

1998).

b) Concreción en la declaración queha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones,manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba

sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima". ( STS 775/2012, ROJ 6498/2012 DE 17 DE OCTUBRE)

Asi mismo la STS de 04/07/2019 ( Roj:STS 2228/2019 ) , realiza consideraciones interesantes sobre la testifical de la victima.

Pero recordemos que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuentaen el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1.- Seguridaden la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreciónen el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridadexpositiva ante el Tribunal.

4.- "Lenguaje gestual"de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositivaque aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptivaen el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradiccionesy concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunasen el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegrode los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo quea ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o "revictimización" por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.- Deseo al olvido de los hechos.

6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración".

Es por ello por lo que la víctima puede llevar a cabo hechos que luego se alegan en su contra pero que no pueden hacer dudar su credibilidady que se refieren, entre otros a:

1- Silenciar los hechos de maltrato y luego relatarlos cuando decide denunciar porun hecho más grave o no poder seguir soportándolos.

2- Realizar unas primeras declaraciones más pobres en detalles y más adelante en elplenario poner más matices sobre los hechos.

3- Negar primero que los hechos han ocurrido por miedo a la reacción de su agresor,o razones de dependencia emocional o económica y luego contar la verdad.

A partir de lo expuestola declaración de la menor , cumple con los tres requisitos de confiabilidad técnica demandados en lo relativo a la existencia de tocamientos en su zona genital .

1)- No se aprecian, en sus declaraciónes, móviles de odio, resentimiento o venganza hacia el acusado, derivados de sus relaciones personales con éste, que puedan afectar a sus circunstancias y capacidades de incredibilidad subjetiva, ya que todos los implicados coinciden en que tenían una relación equivalente a la de padre e hija . Ni el padre , ni la madre, salvo lo que se dirá al analizar su declaración, o personas allegadas al acusado, son capaces de aludir a algún motivo o finalidad espuria del relato de los hechos de la menor.

2)- El relato de Estela , a lo largo de toda la tramitación de la causa ha sido reducido, mantenido, terminante, coherente, sin modificaciones significativas y cuenta con corroboraciones periféricas, el menos respecto del hecho del tocamiento genital .La prueba preconstituida celebrada, con asistencia de un técnico del equipo sico-social , el 28 de febrero de 2022, cuando la niña tenía once años, resulta un tanto dificil, dada la actitud de la menor, sus limitaciones verbales, su reducido discurso, aunque revela datos suficientes de lo ocurrido y ofrece detalles de situación, espacio, tiempo , circusntancias etc.Asi mismo , como la menor tiene colocada una mascarilla, se reduce la zona de la cara a evaluar y no se puede apreciar la pronunciación de las palabras con claridad.

Sobre el minuto 13 comienza abordando los hechos , diciendo " el con lo de delante ...no sabe como se dice .. ..no sabe...nunca lo dice, no lo ha estudiado en el colegio, era en el dormitorio, por la noche, en la cama , el fue a su cama, le quitó la ropa , le metió eso , atras, el culo y por delante,lo de delante es el pene de el, llegó mamá , se asustó , llamó a la policia, su padre se habia ido" . La sala constata la ausencia de acritud o un sentimiento acompasando el relato. Añade la menor que ha pasado mas veces , otra el año pasado, un día que vino la policia, en enero-febrero ( consta documentado que en enero de 2021 , existiendo una pena de alejamiento sobre el acusado, por haber sido condenado por un delito de violencia de genero sobre Sara, la policia se presentó en el domicilio ) debido a una discusión entre sus padres ( repárese en el modo de llamar al acusado ), que ,ese día, ocurrió lo mismo, se mete en su cama, le quita la ropa , y le mete su parte intima . Preguntada por el técnico , sobre que sentía , al principio no le entiende, cuando el técnico habla de diversos sentimientos en general, la menor responde que le dolía , que no sabe durante cuanto tiempo ocurría , que ,a veces, le dolía en el momento de hacerlo y en otras también después.

Cuando su madre les sorprendió ,se lo contó primero a ella , a su tía y estas dos a su tío, pero no ella directamente ; cuando lo hacían él no decía nada, se iba y ya está , tenía miedo. Cuando él se fue a Alemania a trabajar se quedó tránquila, pero regresó y volvió a pasar . Manifiesta que espera que no vuelva a suceder, porque si vuelve ...le preocupa.

3)-Corroboraciones periféricas.

a)- Negativas.

Resulta ineludible partir del breve informe pericial medico-forense obrante al folio 4, sobre el reconocimiento de que fue objeto la menor , al día siguiente de los hechos , ratificado en juicio por el médico-forense Ambrosio, ampliado por la dra. Olga, en el consta que la menor estaba acompañada de su madre, que no explicó lo ocurrido, en ningún momento, se consiguió que la menor relatara lo ocurrido; que su madre ( relató que habia oido un ruido en su dormitorio, ha entrado, su pareja tenía el pantalón bajado , le tocó el pene y lo tenía erecto, la menor también tenía su pantalón bajado ) según le dijo la niña, la pareja de aquella, la habia penetrado analmente ese dia y en dias anteriores vaginal y analmente. En el reconocimiento , dificultoso, ya que la niña no colaboraba , se descarta la existencia de lesiones agudas, y, a preguntas del tribunal , que, si hubiera habido, ya ese dia, ya en semanas o meses anteriores , penetraciones anales o vaginales, la edad de la menor y la desproporción de organos hubiera dejado en ella lesiones evidentes ,agudas y graves , que hubieran requerido tratamiento médico. Esta es la poderosa razón por la cual, la sala no va a tener por acreditado, nos resulta imposible, ningún episodio de penetración.

A ello cabría añadir, que, conforme al informe pericial biológico del Servicio Vasco de Medicina Legal, obrante a los folios 244 y ss, no fueron encontrado restos de semen en los tubos de diversos hisopos tomados en zona anal, vaginal , vulva , pantalón y chaqueta de la menor .

A partir de una pericial tan contundente, respecto a la inexistencia de hallazgos de penetración,anal o vaginal, solo nos queda concluir que la versión de la menor se haya contradicha validamente , por lo que no podemos tener por probadas ninguna de las penetraciones descritas por la menor . Ciertamente pueden existir diversas explicaciones de tal falta de corroboración , quizá cabría apuntar, como desliza el informe pericial sicológico , la reducidisima , pobre, terminología sobre el aparato sexual femenino y masculino , y los órganos de cada uno de ellos , que demuestra la menor, al relatar los hechos en la prueba preconstituida , nos encontramos ante un terreno muy resbaladizo , por lo que no podemos ir más allá en aventurar las causas de esta discrepancia, que ,obviamente ,deben conducir a seguir el profesional criterio pericial medico-forense sobre este extremo.

b)- Positivas.

-Plano físico. Contamos con dos hallazgos, en prendas intimas o en la vagina de la menor, que conducen a la conclusión inequívoca de que el acusado, bien con su pene erecto, bien con alguno de sus dedos, tocó la vagina de aquella.

1-Pericial toxicológica ( ADN).

Es indiscutible, a partir de la inspección ocular ,obrante a los folios 147 y ss, ratificada por los agentes de la PAV num. profesionales NUM004 y NUM005, que la braguita de la menor , evidencia num. 1, (tomada a las 6,07 horas del 13 de enero de 2022) ; el informe pericial científico , de la sección de genética forense de la PAV, obrante a los folios 213 y ss, ratificado por los agentes num. NUM006 y NUM007,concluye, que los hisopos tomados de la goma y zona delantera interna de la braguitade la menor , así como el hisopo de la vulvade la misma , en concreto la muestra M 01G-1-00 1L002,correspondiente a la zona genital ,se observa un perfil genético coincidente con el tomado al acusado o de cualquier otro varón que comparta su vía paterna, ( CONCLUSIÓN 4) ( obra a los folios 109 y ss , su prestación de consentimiento para ello) ; en la muestra M01G-1- 001L001,hisopo con frotis de lavado sobre la goma de la braguita,se obtiene un perfil genético de ,al menos, tres personas, entre ellas el del acusado.

Así mismo , del informe pericial genético , de la PAV , ratificado en juicio por sus autores, a los folios 33 y ss , se desprende que los hisopos tomados de la vulva de la menor se observa un perfil genético , haplotipo, único que no se ha observado en ningún otro individuo de la poblacion europea occidental , de modo que es coincidente con el perfil genético del acusado , o de cualquier otra persona que comparta su vía paterna. Pero lo cierto es que no existe atisbo alguno de que esa noche se produjera ningún tipo de cercanía, o ,menos aún, contacto entre la menor y los hijos menores del acusado que pudieran perpetuar ese perfil genético.

A preguntas de la defensa los agentes citados , respondieron, en cuanto a la posibilidad de que se hubiera producido una transferencia secundaria, sobre los restos en la braguita ( en la goma y en la zona central ) , responden que ,de haber sido así, la muestra hubiera sido más pequeña, y que por la vía de que la braguita fuera lavada con otras ropas de otros miembros de la familia, practicamente lo descartan , ya que apuntan que ,en este caso, habría mas mezcla y aparecerían restos de mas personas.

Es decisivo que ,según los peritos , el hallazgo pericial respecto a la vulva revela que ha habido un contacto físico en la zona genital y , a preguntas del tribunal sobre cual habia sido el sustrato material del que habían obtenido los rastros analizables, respondieron , que, en la zona vulvar, había sangre de mujer no identificada, y que, en la braguita, no se sabía.

Resulta evidente que el acusado, al negar todos los hechos, renuncia a intentar ofrecer alguna explicación de un hecho tan contundente como el que se desprende de la pericial indicada, que ,no solo hubo contacto entre el acusado y la parte central y cinta de la braguita de la menor, sino y sobre todo, que hubo un contacto físico , directo , entre alguno de sus miembros y la vagina de la menor, pues no otra explicación tiene la aparición del ADN del mismo en la vulva de aquella.

2-Pericial psicológico-forense , a los folios 252 y ss, ratificada en juicio por el técnico Rodolfo, que fue ,además, el que intervino en la celebración de la prueba preconstituida. Aunque procede recordar que la jurisprudencia es reiterada en cuanto a que pericias de esta naturaleza son un mero auxilio para el organo judicial , ya que la percepción de credibilidad, de confiabilidad tecnica es una labor propia de los miembros del tribunal.

En todo caso, procede destacar algunos extremos del mismo:

-No se detectan extremos de que su relato, reducido y libre , esté contaminado o inducido por un tercero.

-No apreció conflictividad entre madre e hija.

-No se pudo aplicar el metodo del CBDA , a fin de extraer una valida conclusión sobre credibilidad, porque el relato era reducido, es decir, porque la muestra a analizar era escasa , insuficiente.

- El nivel que mostró en la prueba preconstituida,de conocimiento sexual era inferior a la media y las fuentes de conocimiento, tan reducidas, abundarian en la falta de datos de contaminaciones externas.

-No son datos indicativos negativos, para valorar su credibilidad, la ausencia de sintomatología, ya que pueden darse supuestos de abusos en los que no se presenten trastornos , ni el tiempo transcurrido ( respecto a hechos pasados ) , hasta decirlo . De hecho, la forma de revelación,tras la intervención de la madre ,cuando el padre está con ella en la cama, indicaría, mas bien, lo contrario.

-La madre percibía una escasa afectación sicológica en la menor ,como si le extrañara .

-El caracter de la niña es retraido.

En definitiva, esta pericial supone una corroboración , al menos parcial, de credibilidad del reducido relato de la menor , por su no contaminación, ausencia de simulación y por el modo espontaneo de surgir ,cuando su madre sorprende al acusado con ella en el dormitorio.

-Testifical de la madre.

Sara, ofrece graves contradicciones con la denuncia y con lo declarado en instrucción . Declara que su hija llegó de Nicaragua a España cuando tenía ocho años, que ya desde alli ,por videoconferencias llamaba papa al acusado, como en Nicaragua habia sido abusada por un familiar, desconfiaba de cualquier hombre, y se lo dijo a su esposo; niega que fuera habitual que el acusado durmiera con Estela, sino que, tanto de dia como de noche, en ocasiones, se acostaba con ellos, los tres niños , a ver videos. De hecho procuraba no dejarla sola ni con él ni con otra persona.

En cuanto al día de autos, relata que escuchó un ruido , procedente de la habitación en que dormían los niños, la cama de la niña estaba pegada al radiador , unos diez minutos después de que ellos se fueron a la cama, escuchó un ruido , abrió la puerta y encendió la luz, preguntó ¿ Isidoro , que haces? "nada" , respondió , los dos estaban vestidos, el la dijo "callate que esta la niña con el movil", lo sacó a empujones de la habitación , creyo que estaba abusando de la niña.

Relata que ,después, entró su hermana, la niña, al principio, dijo que habia sido la primera vez, que le habia penetrado anal y vaginalmente, aunque no recuerda las palabras exactas,que le habia metido sus partes por delante y por detrás, despues, en presencia de su cuñada, que la abrazó , dijo que había ocurrido mas veces, le dió credibilidad.

Existen dos extremos contrarios a lo declarado en fase de instrucción, el 3 de mayo de 2022, ( archivo num. 44 de AVANTIUS), que no han recibido una minima explicación coherente y creible, por lo que la sala va a dar por validamente incorporado al juicio oral lo manifestado en dicho tramite , pues , a los efectos previstos en el art. 714 LECRIM, ha sido repreguntada por las mismas por parte del ministerio fiscal: primero, niega que el ruido que escuchó contra la calefacción fuera rítmico , como sostuvo en instruccion , incluso cuantificó el tiempo que duró "sobre un minuto "y explicó que no era el ruido que hacía la menor al moverse ; segundo , no tocó el pene erecto a su pareja , cuando en instrucción relató que este se echó contra la pared, y , por dos veces, dijo que tocó el pene a el y estaba erecto. En el juicio indica que no recuerda haber dicho eso, que estaba muy nerviosa , pero es dificil de aceptar que el mero nerviosismo al declarar en fase instrucción explique tal contradicción , respecto de un hecho , tan vivido, tan intenso, desde un plano de percepcion sensorial , tactil, , tan desagradable si se quiere, como el hecho de tocar y comprobar que tu pareja , que está en la cama con tu hija, tiene el pene erecto , incluso con el pantalón de chandall puesto.Además resulta muy revelador la presencia atribuida a su cuñada y a su hermano , que le dijo que a qué esperaba para denunciar el hecho, cuando estos dos últimos ,que no respondieron a las citaciones para declarar en instrucción, en el juicio ,niegan haber presencido nada de lo que relata la madre de la menor.

A continuación ,la madre explica que ha dejado de creer a su hija y explica las razones y el proceso a través del cual ha alcanzado esta conclusión, que sus dudas surgen porque, al dia siguiente del hecho, la niña quiso acudir al colegio , como si nada, lo cual es algo impropio de niñas que han sido objeto de abusos;que, a pesar de que le ofreció ayuda sicológica ,la niña no la ha querido, en definitiva que la niña no ha reaccionado como si fuera una niña abusada , a pesar de que la dijo que el acusado había dejado de ser su padre, ella le seguía llamando así ;nos encontramos ante pseudo consideraciones de caracter psicológico por quien carece de concimientos especializados en la materia . Y explica como este proceso intelectivo concluye cuando le citaron del juzgado, hace unos dos meses antes de presentarse, su abogada la dijo que le esperaba a su esposo doce años de prisión , por estos hechos, por lo que volvió a hablar con su hija y le dijo quiero saber la verdad, y le pregunto ¿ como es posible que te hayas inventado esta atrocidad? y ella solo la miraba , y que, al final, le dijo mama no , yo me confundí y apunta, como posible explicación de una denuncia falsa, que, quizá, tuvo rencor por haberla dejado en su país durante unos años,mera hipotesis sin ningún fundamento, que no sabe si es mentirosa, aunque ,reconoce, que no la conoce bien , que la conoce mejor su hermana .Aun cuando su abogada presentó escrito de conclusiones provisionales , unos meses antes del juicio, renunció al ejercicio de la acusación particular.

En definitiva respetando el proceso intelectivo a través del cual va modificando la credibilidad que concede a su hija, la sala cuenta con dos elementos incriminatorios de primer orden validamente incorporados al material probatorio del juicio oral , que escuchó un ruido rítmico, en la calefacción sita al lado de la cama de la menor , que no se correspondía con el que hacía la menor cuando dormía y que seguidamente tocó el pene a su marido y estaba erecto.

-Agente de la PAV NUM008, se ratifica en su comparecencia, obrante a los folios 22 a 31 y declara que recibieron un aviso de intervención por una llamada de una mujer al 112 por un problema con su ex-pareja , al llegar al domicilio, estaba la madre con la hija que estaba llorando desconsoladamente, la madre les dijo que habia oido ruidos de la habitación de su hija, abrió la puerta vió a su pareja con los pantalones bajados ( esto también lo dijo Sara en la denuncia , aunque, en instruccion rectificó y dijjo que los tenia puestos) ,con la niña en la cama , la niña dijo a su madre que su pareja la habia penetrado analmente y que no era la primera vez, ella preguntó por lo ocurrido a su pareja, que se fue rapidamente . La otra pareja de adultos que vivía en el domicilio , estaban en la cocina y dijeron no haber oido o visto nada.

-Esa pareja de adultos estaba conformada por los tios de Luisa , Loreto y Salvador, hermano de Sara,que fueron citados a declarar ante el juzgado de instrucción y que no acudieron . En el juicio oral , a diferencia de lo relatado por Sara, que claramente dice que la niña relató los hechos en presencia de la tiá de la menor, pretenden no haber visto ni oido nada. Loreto declara que su cuñada entró a la habitación de la menor, que ella no vió nada, que preguntó que ocurría, que la niña esta asustada y no decía nada, porque tenía miedo, se llamó a la policia, claro si no pasó nada, no se entiende la razón por la que llamaron, y la respuesta no es convincente en absoluto: que la madre estaba asustada , que creia haber visto a su pareja y a su hija en la habitación y , ya al final a regañadientes , responde que la madre creía que habia visto un abuso , la niña se le abrazó a ella, pero no quiso preguntar nada.En la misma linea Salvador , confirma el relato de su esposa , en particular ,que la niña no decía nada.

CONCLUSIÓN.

A partir de la valoración en conciencia, de toda la prueba expuesta y analizada , conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia , consideramos que existe un relato de la menor , desinteresado , ausente ganancias externas, mantenido , en cierta medida, detallado, sin dato alguno de simulación , que cuenta con suficiente y múltiple corroboración periférica respecto a la existencia de tocamientos por parte del acusado en su zona vaginal de la menor ( hallazgos de la madre ,inmediatamente despues del hecho, sobre situación en que se encontraba la menor y el acusado en la cama y la erección de su pareja; prueba pericial psicológica sobre credibilidad ; pericial científica de ADN sobre hallazgos en vagina y braguita de la menor del perfil del acusado , compatibles con tocamientos por parte de aquel ) , pero ,en lo que respecta a la existencia de penetraciones, vaginales y anales, tanto ese dia como en periodos anteriores , la falta de hallazgos objetivos por parte de los medicos-forenses, que la reconocieron al dia siguiente de los hechos ( lesiones o semen ) impide conceder al relato de la menor , una minima confiabilidad técnica sobre los mismos.

SEGUNDO.CALIFICACION LEGAL .-

Los hechos relatados como probados, son constitutivos de un solo delito de abuso sexual sobre menor de 16 años con abuso de la relación del autor con la víctima , tipificado en los arts. 183.1 y 4 d) ( prevalimiento de situación de convivencia o relación de superioridad ) del CP vigente en el momento de los hechos.

No será ocioso recordar lo indicado por la STS de 4 de julio de 2019 ( caso " La Manada") ( ROJ : STS 2200/2019 )sobre estos delitos .

" La evolución de las reformas en los delitos contra la libertad sexual que desde la instauración del régimen democrático constitucional, hasta la actualidad, han tenido lugar, se ha venido ejecutando paulatinamente la idea de la tutela de la libertad sexual como parcela básica de la libertad del individuo a la luz de los valores de la Constitución, y ello con el consiguiente abandono del concepto de moral sexual dominante y de la protección de intereses familiares o matrimoniales, ya que se trata de delitos susceptibles de verse afectados por la evolución del pensamiento social como ocurre con los delitos sexuales.

Tal y como ha afirmado la doctrina más destacada los llamados delitos sexuales han sido un exponente claro de la función de las normas jurídicas en la recreación de los estereotipos y roles sociales que han definido durante siglos la distribución desigual de derechos y obligaciones, discriminando las posibilidades de las mujeres.

La nueva catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseña en el Código Penal de 1995, ha producido cierta confusión que ha sido recogida en varias sentencias de esta Sala, y en palabras de la STS 355/2015, de 28 mayo , debe ponerse de manifiesto en que "el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación".

El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178 ), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999, concepto que se encuentra asentado en nuestra conciencia colectiva y forma parte de nuestra tradición jurídica, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal , de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril , "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley,y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

No consideramos que el hecho de que hayamos considerado probados parte de los hechos del relato de la menor , y ,no probados, una parte esencial del mismo (existencia de penetraciones ) que nos conduzca a tipificar los hechos como un delito de abusos sexuales sin penetración,menos grave que el que fue objeto de calificación, suponga un atentado al principio acusatorio, teniendo en cuenta que nos encontramos ante conductas ( los tocamientos con respecto a la penetración ) que se encuentran en linea natural de progresividad de ataque al mismo bien jurídico , en relación de subsidiariedad o consunción, art. 8 CP , por lo que no existe posibilidad de afectación o sorpresa, ya fáctica , ya jurídica, para el ejercicio de defensa del acusado, art. 24 CE,

Consideramos aplicable el subtipo agravado previsto en el art. 183.4 d) ( cuando para la ejecucion del delito el responsable se haya prevalido de una situación de convivencia o de una relacion de superioridad o parentesco , por ser ascendiente , descendiente , o hermano , por naturaleza o adopcion, o afines , con la victima)

Y ello porque el acusado que convivía con la menor y resto de la familia, tenía unas relaciones con la menor presididas por una intensa relacion de confianza , y familiaridad , pues la relacion era como de padre a hija.Si a esto se une la evidente relacion de superioridad , derivada de su mayor edad ,su sexo , de las que el se aprovecha, conscientemente, para desplegar los hechos, es evidente que tal relacion ha operado adicionalmente como elemento facilitador del hecho y que merece la agravacion por su mayor desvalor de acción.

TERCERO. -Del delito de abuso, es igualmente autor el acusado, art. 28 CP.

Hubó CONSUMACIÓN, art. 15 CP, ya que concurren el elemento objetivo , el tocamiento en la zona erogena de una menor, y subjetivo, el conocimiento del acusado de todos estos datos objetivos, así como la existencia de ánimo libidinoso, de satisfacer sus instintos sexuales con estos hechos inequÍvocos.

CUARTO.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- PENALIDAD.

La pena abstracta, dos a seis años de prisión, aplicando el tipo agravado, mitad superior, de cuatro a seis años de prisión, se impondrá en cuatro años, ya que no observamos circunstancias personales o de gravedad de los hechos que conduzcan a superar la pena mínima, más la accesoria correspondiente por el mismo periodo.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56, 57 y 48 CP, procede, ante las circunstancias de gravedad del hecho, con la finalidad de proteger a la víctima, imponer al acusado la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, domicilio, trabajo o lugar en que se halle, a distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de seis años.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 CP, procede imponer la medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena de prisión, por un plazo de 5 años, con seguimiento obligatorio de programas de educación sexual.

SEXTO.-En cuanto a la determinación de la indemnización,sintetizando los principios generales por los que se rige la materia de la responsabilidad civil derivada del delito, debemos recordar, siguiendo los postulados de la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre, que: 1) la sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil " ex delicto " no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y si no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 LEC, porque la Ley ordena que, si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará tal interés desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución, si la sentencia es mantenida por el Tribunal que conozca del recurso. Se trata de una norma dictada sin duda para favorecer al acreedor colocado en situación a veces comprometida, siendo injusto que la posible pérdida del poder adquisitivo del dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha visto satisfecha judicialmente su pretensión. 4) La fijación del " quantum " es potestad del Tribunal de instancia: en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

La responsabilidad civil derivada de delito determinará la obligación el condenado a indemnizar a la víctima por los daños y perjuicios materiales y, especialmente morales, derivados del hecho, por lo que, atendiendo a la edad de la menor, su incidencia en su desarrollo, las circunstancias, en las que el acusado , transgrede ,del modo mas absoluto, el espacio de intimidad de la menor ( su habitación y su cama ) , que se encontraba en pleno desarrollo intelectual y sexual,así como que no consta tratamiento sicológico ni sintomatología reactiva o depresiva detectada , tras el hecho, procede fijar la indemnización de 15.000 euros, mas intereses del art. 576 LEC.

SEPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 124 CP y 240 LECrim, recayendo una sentencia condenatoria se imponen al acusado las costas causadas en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.