Sentencia Penal 42/2026 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 123/2025 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Ismael como responsable de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Aureliano en la suma de OCHOCIENTOS DIEZ (810) EUROS, siendo de aplicación los intereses legales del artículo 576 de la LEC, con condena al acusado al abono de las costas procesales

La sentencia dictada considera al acusado Ismael autor del citado delito de hurto del artículo 234 del Código Penal por el hecho de apropiarse el día 4 de junio de 2023 en el salón de juego "As de Picas", ubicado en la calle Condesa Mencía nº 147, de Burgos, de un ticket vale de la entidad CODERE, que Aureliano dejó descuidado en la máquina que lo había expedido, lo que aprovechó el acusado para hacer suyo dicho vale de CODERE que tenía un saldo por importe de 810 euros, procediendo seguidamente a cobrarlo en otro salón de juego de Burgos en la misma fecha. Y llega a esta conclusión valorando la declaración del perjudicado expresiva de estos hechos, que es perfectamente concordante con el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 quien visionó las grabaciones obrantes en el acontecimiento informático nº 3 de la causa y que indica, en lo sustancial, que los hechos acaecieron en la forma expuesta por Aureliano, y concordante con el visionado de la grabación en el acto del juico; y a mayor abundamiento de todo lo anterior, con el reconocimiento por parte del acusado expresado en el acto del juicio.

La discusión se centra en la calificación jurídica de los hechos, entendiendo que los hechos son constitutivos del delito de hurto del artículo 234 que imputa el Fiscal, y no del delito de apropiación indebida del artículo 254 que califica el acusado, considerando que en este caso existe el ánimo de lucro específico del delito de hurto y así de los hechos que se pueden observar en el contenido de la grabación visionada en el acto del juicio se desprende un ánimo en el acusado de hacer suyo un efecto (ticket) del que, tal y como ha reconocido en el acto del juicio, es consciente que tiene un saldo (y por tanto un valor) por importe de 810 euros, siendo inverosímil la manifestación de Ismael en cuanto a que no fuera consciente de que ese ticket pertenecía a una tercera persona, pues él mismo, junto con otra persona, estaban ubicado en una máquina que se hallaba justo al lado de la máquina en la que se encontraba el denunciante no siendo por tanto creíble que no fuera consciente de la presencia de éste, y Ismael se aprovechó de la ausencia de este último para coger el ticket y cobrar su importe en otro establecimiento en la misma fecha. El ánimo de lucro propio del hurto se desprende del hecho de que inmediatamente después de al hacer suyo el ticket, procedió a hacerlo efectivo en otro establecimiento.

El acusado Ismael, alega como motivo de impugnación el error en la calificación jurídica de los hechos, que debió ser de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal, con la imposición de una pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3 €. El hurto requiere la acción de tomar una cosa por parte de su autor, con desposesión correlativa de su propietario y en este caso falta la desposesión, ya que cuando el acusado tomó el ticket expulsado por la máquina, el denunciante había abandonado con anterioridad el mismo y ninguna posesión podría tener de dicho ticket, y, por lo tanto, el acusado no se vio obligado a penetrar la esfera de disponibilidad de un denunciante distraído, y en este sentido debe de ser interpretada la prueba practicada y en concreto la documental videográfica y la testifical del propio denunciante. Y el ánimo de lucro a que se refiere la sentencia también está implícito en la definición legal del delito de apropiación indebida.

Terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso se revoque la que se recurre, y se condene a Ismael Como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal imponiéndole la pena de multa de 3 meses con una cuota de €5 diarios.

SEGUNDO.- Como vemos, aunque es aparentemente la infracción de un precepto legal la que se denuncia en el presente caso, ya que se considera que se debió aplicar el delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal, en lugar del delito de hurto del artículo 234 del mismo cuerpo legal, lo cierto es que se cuestiona la valoración de la prueba en la medida que solicita el recurrente que tiene que ser interpretada de otra manera, y así ha de considerarse que el acusado había abandonado el objeto desposeído, y no simplemente había descuidado su custodia.

I. Comenzaremos diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocenciareconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Ín timamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo",que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 )manifiesta que "el principio " in dubio pro reo"....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citadaST S, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010) ,insiste en que "el principio " in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho fundamental a la presunción de inocenciacomporta una serie exigencias en el proceso penal,de manera que la invocación de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal a constatar si se han cumplido todas ellas. Así: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, debe ser una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; c) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim ., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85 , 137/88 , 101/90 );d) en cuarto lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; e) en quinto lugar, la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; f) y por último, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002). Por lo tanto, a falta de prueba directa, la convicción judicial podrá formarse por la prueba indiciaria o circunstancial, siempre y cuando se cumplan las siguientes exigencias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2005):

1)De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2)Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean naturaleza inequívocamente acusatoria, que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trate de probar, y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

II. Al respecto del error en la valoración de la prueba cabe aducir que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco,ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ),afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

Es cierto, no obstante, que al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino otra tesis,al amparo de la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales, lo que ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

TERCERO.-En el presente caso, examinado el recurso y el juicio, esta Sala llega a la misma conclusión a la que llega el juzgador de instancia, debiendo ser la sentencia dictada confirmada por sus propios fundamentos, ya que además de hacer una valoración de la prueba de lo más lógica, racional y razonable, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal. La sentencia está perfectamente motivada tanto en lo fáctico como en lo jurídico, motivación que asumimos, sin que pueda apreciarse ninguna falta de valoración de una prueba, o errónea valoración en la prueba practicada, o valoración que sea ilógica o contradictoria o contraria a las reglas de la lógica. Las conclusiones las extrae el juzgador de la prueba directa practicada en la persona del perjudicado, expresiva de que el acusado se aprovechó de un descuido suyo para apropiarse de ticket, que es perfectamente concordante con el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 quien visionó las grabaciones obrantes en el acontecimiento informático nº 3 de la causa y que indica, en lo sustancial, que los hechos acaecieron en la forma expuesta por Aureliano, y concordante con el visionado de la grabación en el acto del juico; y a mayor abundamiento de todo lo anterior, con el reconocimiento por parte del acusado expresado en el acto del juicio

Esta sala considera, al contrario, que la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo es adecuada y correcta, por una parte, y que, por otra parte, la defensa hace una valoración de las testificales sesgada y parcial, tomando de estas declaraciones únicamente lo que le interesa para ratificar su tesis exculpatoria, y no valorándola en su globalidad.

CUARTO.- A continuación, se invoca infracción de normas del ordenamiento jurídico, por no aplicación del delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal, al que corresponde una penalidad inferior, solicitándose con la imposición de una pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3 €. El hurto requiere la acción de tomar una cosa por parte de su autor, con desposesión correlativa de su propietario y en este caso falta la desposesión, ya que cuando el acusado tomó el ticket expulsado por la máquina, el denunciante había abandonado con anterioridad el mismo y ninguna posesión podría tener de dicho ticket, y, por lo tanto, el acusado no se vio obligado a penetrar la esfera de disponibilidad de un denunciante distraído. Considera el recurrente que el ticket estaba abandonado, y falta la acción de desposeer, y en este sentido debe de ser interpretada la prueba practicada y en concreto la documental videográfica y la testifical del propio denunciante. Y el ánimo de lucro a que se refiere la sentencia también está implícito en la definición legal del delito de apropiación indebida, siendo además obvio que ambos delitos comparten elementos estructurales, como la ajenidad, la afectación de cosa mueble y apoderamiento. Y, en concreto el delito del artículo 254 del Código Penal que se configura como un tipo residual o subsidiario respecto a la estricta apropiación indebida del artículo 253, que es el que procede aplicar en el presente caso.

Esta sala está de acuerdo con la calificación jurídica proporcionada por la sentencia impugnada, sobre la base del carácter ilícito del primigenio acto desarrollado por el acusado, que fue el apoderarse de una cosa que no podía considerarse abandonada, sino simplemente distraída,en el sentido de que se aprovechó un descuido de su propietario para apoderarse de la misma. Efectivamente el tipo atenuado del artículo 254 del Código Penal regula un supuesto de apropiación indebida para el caso de que no concurra alguno de los actos de entrega de la posesión recogidos en el artículo como el depósito, la comisión, custodia o cualquier otro título que produzca la obligación de entregarle o devolverlos, cómo puede ser la entrega errónea de su titular, pero debe ser excluido cuando no existe un acto de entrega voluntario, como es el caso, en el que existe un acto antijurídico de apropiación de un bien del que se conoce o se tiene que conocer su titular.

El delito de apropiación indebida, regulado en el artículo 253 del Código Penal , precisa como elementos, según jurisprudencia reiterada: a)que el autor reciba la cosa en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. A ello hay que añadir que en el delito que nos ocupa se distingue dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o de empleo en un destino determinado, siendo así que en la segunda etapa el agente transmuta esa posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir, se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro, y en perjuicio del depositante, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido...(por todas, SSTS de 27-1-2022 de 26-2-1998 y 21-7-2000 ).Cabe afirmar que el enriquecimiento del acusado no es requisito del tipo penal de la apropiación indebida ni por tanto debe ser acreditado. Y,cabe añadir, por otra parte, que en principio el tipo de apropiación indebida no requiere como necesaria una previa liquidación, que solo ha sido exigida por la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos en los que la complejidad de las relaciones entabladas entre las partes con deudas y créditos recíprocos hacían imposible determinar la cantidad objeto de apropiación. El delito de apropiación indebida queda consumado cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008 de 24 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 370/2014 de 9 de mayo ; 414/2015 de 6 de julio ; 332/2016 de 20 de abril ;o 409/2018 de 18 de septiembre ).

Por lo que se refiere al tipo de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal ,que castiga a los que, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, con una pena notablemente inferior a la establecida en el artículo 253, dice al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2021 , que "en relación a la nueva redacción del artículo 254 por LO 1/2015 ,en la STS 962/2016 ,ya decíamos, recogiendo la doctrina de las SSTS 30/2015 de 22 enero ,y 403/2015 de 19 junio ,que dicho precepto sanciona toda clase de apropiaciones de cosa mueble ajena que no puedan ser subsumidas en el artículo 253 CP ....Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil ( arts. 335 y siguientes ), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal . Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254 , conductas anteriores tales como la apropiaciónde cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebidapor error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución ( art. 254). En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del Código Penal )respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal ,de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de "numerus apertus" en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida,se aplicará este nuevo delito -el art. 254-cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca". Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de02 de abril de 2025 , recordando la de 17 de diciembre de 2020 , que"ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebidaun supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254 , cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error".

En el presenta caso, como hemos dicho, el acto de apropiación es en si mismo el delictivo, considerando concurrentes todos los elementos necesarios para estar en presencia delito leve de hurto del art. 234 del Código Penal: 1) una acción encaminada a sustraer sin consentimiento de su titular un bien mueble ajeno, cuyo valor es superior a 400 euros; 2º) ánimo de lucro en el sujeto de la acción; y 3º) intención dolosa de apropiación de cosa ajena. Como ocurre con cualquier delito, es necesario que concurra no solamente el elemento objetivo de la infracción, en este caso apoderarse de cosas muebles contra la voluntad de su dueño, sino también un elemento subjetivo como es el saber, conocer y querer apropiarse de bienes de otra persona. En el caso que nos ocupa, no hay otra forma en la que puede ser entendida la conducta del acusado.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o mala fe en su planteamiento, máxime cuando se ejercita por el acusado, y el recurso es manifestación de su derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Ismael como responsable de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Aureliano en la suma de OCHOCIENTOS DIEZ (810) EUROS, siendo de aplicación los intereses legales del artículo 576 de la LEC, con condena al acusado al abono de las costas procesales

La sentencia dictada considera al acusado Ismael autor del citado delito de hurto del artículo 234 del Código Penal por el hecho de apropiarse el día 4 de junio de 2023 en el salón de juego "As de Picas", ubicado en la calle Condesa Mencía nº 147, de Burgos, de un ticket vale de la entidad CODERE, que Aureliano dejó descuidado en la máquina que lo había expedido, lo que aprovechó el acusado para hacer suyo dicho vale de CODERE que tenía un saldo por importe de 810 euros, procediendo seguidamente a cobrarlo en otro salón de juego de Burgos en la misma fecha. Y llega a esta conclusión valorando la declaración del perjudicado expresiva de estos hechos, que es perfectamente concordante con el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 quien visionó las grabaciones obrantes en el acontecimiento informático nº 3 de la causa y que indica, en lo sustancial, que los hechos acaecieron en la forma expuesta por Aureliano, y concordante con el visionado de la grabación en el acto del juico; y a mayor abundamiento de todo lo anterior, con el reconocimiento por parte del acusado expresado en el acto del juicio.

La discusión se centra en la calificación jurídica de los hechos, entendiendo que los hechos son constitutivos del delito de hurto del artículo 234 que imputa el Fiscal, y no del delito de apropiación indebida del artículo 254 que califica el acusado, considerando que en este caso existe el ánimo de lucro específico del delito de hurto y así de los hechos que se pueden observar en el contenido de la grabación visionada en el acto del juicio se desprende un ánimo en el acusado de hacer suyo un efecto (ticket) del que, tal y como ha reconocido en el acto del juicio, es consciente que tiene un saldo (y por tanto un valor) por importe de 810 euros, siendo inverosímil la manifestación de Ismael en cuanto a que no fuera consciente de que ese ticket pertenecía a una tercera persona, pues él mismo, junto con otra persona, estaban ubicado en una máquina que se hallaba justo al lado de la máquina en la que se encontraba el denunciante no siendo por tanto creíble que no fuera consciente de la presencia de éste, y Ismael se aprovechó de la ausencia de este último para coger el ticket y cobrar su importe en otro establecimiento en la misma fecha. El ánimo de lucro propio del hurto se desprende del hecho de que inmediatamente después de al hacer suyo el ticket, procedió a hacerlo efectivo en otro establecimiento.

El acusado Ismael, alega como motivo de impugnación el error en la calificación jurídica de los hechos, que debió ser de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal, con la imposición de una pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3 €. El hurto requiere la acción de tomar una cosa por parte de su autor, con desposesión correlativa de su propietario y en este caso falta la desposesión, ya que cuando el acusado tomó el ticket expulsado por la máquina, el denunciante había abandonado con anterioridad el mismo y ninguna posesión podría tener de dicho ticket, y, por lo tanto, el acusado no se vio obligado a penetrar la esfera de disponibilidad de un denunciante distraído, y en este sentido debe de ser interpretada la prueba practicada y en concreto la documental videográfica y la testifical del propio denunciante. Y el ánimo de lucro a que se refiere la sentencia también está implícito en la definición legal del delito de apropiación indebida.

Terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso se revoque la que se recurre, y se condene a Ismael Como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal imponiéndole la pena de multa de 3 meses con una cuota de €5 diarios.

SEGUNDO.- Como vemos, aunque es aparentemente la infracción de un precepto legal la que se denuncia en el presente caso, ya que se considera que se debió aplicar el delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal, en lugar del delito de hurto del artículo 234 del mismo cuerpo legal, lo cierto es que se cuestiona la valoración de la prueba en la medida que solicita el recurrente que tiene que ser interpretada de otra manera, y así ha de considerarse que el acusado había abandonado el objeto desposeído, y no simplemente había descuidado su custodia.

I. Comenzaremos diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocenciareconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Ín timamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo",que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 )manifiesta que "el principio " in dubio pro reo"....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citadaST S, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010) ,insiste en que "el principio " in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho fundamental a la presunción de inocenciacomporta una serie exigencias en el proceso penal,de manera que la invocación de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal a constatar si se han cumplido todas ellas. Así: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, debe ser una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; c) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim ., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85 , 137/88 , 101/90 );d) en cuarto lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; e) en quinto lugar, la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; f) y por último, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002). Por lo tanto, a falta de prueba directa, la convicción judicial podrá formarse por la prueba indiciaria o circunstancial, siempre y cuando se cumplan las siguientes exigencias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2005):

1)De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2)Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean naturaleza inequívocamente acusatoria, que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trate de probar, y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

II. Al respecto del error en la valoración de la prueba cabe aducir que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco,ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ),afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

Es cierto, no obstante, que al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino otra tesis,al amparo de la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales, lo que ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

TERCERO.-En el presente caso, examinado el recurso y el juicio, esta Sala llega a la misma conclusión a la que llega el juzgador de instancia, debiendo ser la sentencia dictada confirmada por sus propios fundamentos, ya que además de hacer una valoración de la prueba de lo más lógica, racional y razonable, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal. La sentencia está perfectamente motivada tanto en lo fáctico como en lo jurídico, motivación que asumimos, sin que pueda apreciarse ninguna falta de valoración de una prueba, o errónea valoración en la prueba practicada, o valoración que sea ilógica o contradictoria o contraria a las reglas de la lógica. Las conclusiones las extrae el juzgador de la prueba directa practicada en la persona del perjudicado, expresiva de que el acusado se aprovechó de un descuido suyo para apropiarse de ticket, que es perfectamente concordante con el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 quien visionó las grabaciones obrantes en el acontecimiento informático nº 3 de la causa y que indica, en lo sustancial, que los hechos acaecieron en la forma expuesta por Aureliano, y concordante con el visionado de la grabación en el acto del juico; y a mayor abundamiento de todo lo anterior, con el reconocimiento por parte del acusado expresado en el acto del juicio

Esta sala considera, al contrario, que la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo es adecuada y correcta, por una parte, y que, por otra parte, la defensa hace una valoración de las testificales sesgada y parcial, tomando de estas declaraciones únicamente lo que le interesa para ratificar su tesis exculpatoria, y no valorándola en su globalidad.

CUARTO.- A continuación, se invoca infracción de normas del ordenamiento jurídico, por no aplicación del delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal, al que corresponde una penalidad inferior, solicitándose con la imposición de una pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3 €. El hurto requiere la acción de tomar una cosa por parte de su autor, con desposesión correlativa de su propietario y en este caso falta la desposesión, ya que cuando el acusado tomó el ticket expulsado por la máquina, el denunciante había abandonado con anterioridad el mismo y ninguna posesión podría tener de dicho ticket, y, por lo tanto, el acusado no se vio obligado a penetrar la esfera de disponibilidad de un denunciante distraído. Considera el recurrente que el ticket estaba abandonado, y falta la acción de desposeer, y en este sentido debe de ser interpretada la prueba practicada y en concreto la documental videográfica y la testifical del propio denunciante. Y el ánimo de lucro a que se refiere la sentencia también está implícito en la definición legal del delito de apropiación indebida, siendo además obvio que ambos delitos comparten elementos estructurales, como la ajenidad, la afectación de cosa mueble y apoderamiento. Y, en concreto el delito del artículo 254 del Código Penal que se configura como un tipo residual o subsidiario respecto a la estricta apropiación indebida del artículo 253, que es el que procede aplicar en el presente caso.

Esta sala está de acuerdo con la calificación jurídica proporcionada por la sentencia impugnada, sobre la base del carácter ilícito del primigenio acto desarrollado por el acusado, que fue el apoderarse de una cosa que no podía considerarse abandonada, sino simplemente distraída,en el sentido de que se aprovechó un descuido de su propietario para apoderarse de la misma. Efectivamente el tipo atenuado del artículo 254 del Código Penal regula un supuesto de apropiación indebida para el caso de que no concurra alguno de los actos de entrega de la posesión recogidos en el artículo como el depósito, la comisión, custodia o cualquier otro título que produzca la obligación de entregarle o devolverlos, cómo puede ser la entrega errónea de su titular, pero debe ser excluido cuando no existe un acto de entrega voluntario, como es el caso, en el que existe un acto antijurídico de apropiación de un bien del que se conoce o se tiene que conocer su titular.

El delito de apropiación indebida, regulado en el artículo 253 del Código Penal , precisa como elementos, según jurisprudencia reiterada: a)que el autor reciba la cosa en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. A ello hay que añadir que en el delito que nos ocupa se distingue dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o de empleo en un destino determinado, siendo así que en la segunda etapa el agente transmuta esa posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir, se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro, y en perjuicio del depositante, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido...(por todas, SSTS de 27-1-2022 de 26-2-1998 y 21-7-2000 ).Cabe afirmar que el enriquecimiento del acusado no es requisito del tipo penal de la apropiación indebida ni por tanto debe ser acreditado. Y,cabe añadir, por otra parte, que en principio el tipo de apropiación indebida no requiere como necesaria una previa liquidación, que solo ha sido exigida por la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos en los que la complejidad de las relaciones entabladas entre las partes con deudas y créditos recíprocos hacían imposible determinar la cantidad objeto de apropiación. El delito de apropiación indebida queda consumado cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008 de 24 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 370/2014 de 9 de mayo ; 414/2015 de 6 de julio ; 332/2016 de 20 de abril ;o 409/2018 de 18 de septiembre ).

Por lo que se refiere al tipo de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal ,que castiga a los que, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, con una pena notablemente inferior a la establecida en el artículo 253, dice al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2021 , que "en relación a la nueva redacción del artículo 254 por LO 1/2015 ,en la STS 962/2016 ,ya decíamos, recogiendo la doctrina de las SSTS 30/2015 de 22 enero ,y 403/2015 de 19 junio ,que dicho precepto sanciona toda clase de apropiaciones de cosa mueble ajena que no puedan ser subsumidas en el artículo 253 CP ....Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil ( arts. 335 y siguientes ), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal . Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254 , conductas anteriores tales como la apropiaciónde cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebidapor error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución ( art. 254). En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del Código Penal )respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal ,de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de "numerus apertus" en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida,se aplicará este nuevo delito -el art. 254-cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca". Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de02 de abril de 2025 , recordando la de 17 de diciembre de 2020 , que"ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebidaun supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254 , cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error".

En el presenta caso, como hemos dicho, el acto de apropiación es en si mismo el delictivo, considerando concurrentes todos los elementos necesarios para estar en presencia delito leve de hurto del art. 234 del Código Penal: 1) una acción encaminada a sustraer sin consentimiento de su titular un bien mueble ajeno, cuyo valor es superior a 400 euros; 2º) ánimo de lucro en el sujeto de la acción; y 3º) intención dolosa de apropiación de cosa ajena. Como ocurre con cualquier delito, es necesario que concurra no solamente el elemento objetivo de la infracción, en este caso apoderarse de cosas muebles contra la voluntad de su dueño, sino también un elemento subjetivo como es el saber, conocer y querer apropiarse de bienes de otra persona. En el caso que nos ocupa, no hay otra forma en la que puede ser entendida la conducta del acusado.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o mala fe en su planteamiento, máxime cuando se ejercita por el acusado, y el recurso es manifestación de su derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Ismael como responsable de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Aureliano en la suma de OCHOCIENTOS DIEZ (810) EUROS, siendo de aplicación los intereses legales del artículo 576 de la LEC, con condena al acusado al abono de las costas procesales

La sentencia dictada considera al acusado Ismael autor del citado delito de hurto del artículo 234 del Código Penal por el hecho de apropiarse el día 4 de junio de 2023 en el salón de juego "As de Picas", ubicado en la calle Condesa Mencía nº 147, de Burgos, de un ticket vale de la entidad CODERE, que Aureliano dejó descuidado en la máquina que lo había expedido, lo que aprovechó el acusado para hacer suyo dicho vale de CODERE que tenía un saldo por importe de 810 euros, procediendo seguidamente a cobrarlo en otro salón de juego de Burgos en la misma fecha. Y llega a esta conclusión valorando la declaración del perjudicado expresiva de estos hechos, que es perfectamente concordante con el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 quien visionó las grabaciones obrantes en el acontecimiento informático nº 3 de la causa y que indica, en lo sustancial, que los hechos acaecieron en la forma expuesta por Aureliano, y concordante con el visionado de la grabación en el acto del juico; y a mayor abundamiento de todo lo anterior, con el reconocimiento por parte del acusado expresado en el acto del juicio.

La discusión se centra en la calificación jurídica de los hechos, entendiendo que los hechos son constitutivos del delito de hurto del artículo 234 que imputa el Fiscal, y no del delito de apropiación indebida del artículo 254 que califica el acusado, considerando que en este caso existe el ánimo de lucro específico del delito de hurto y así de los hechos que se pueden observar en el contenido de la grabación visionada en el acto del juicio se desprende un ánimo en el acusado de hacer suyo un efecto (ticket) del que, tal y como ha reconocido en el acto del juicio, es consciente que tiene un saldo (y por tanto un valor) por importe de 810 euros, siendo inverosímil la manifestación de Ismael en cuanto a que no fuera consciente de que ese ticket pertenecía a una tercera persona, pues él mismo, junto con otra persona, estaban ubicado en una máquina que se hallaba justo al lado de la máquina en la que se encontraba el denunciante no siendo por tanto creíble que no fuera consciente de la presencia de éste, y Ismael se aprovechó de la ausencia de este último para coger el ticket y cobrar su importe en otro establecimiento en la misma fecha. El ánimo de lucro propio del hurto se desprende del hecho de que inmediatamente después de al hacer suyo el ticket, procedió a hacerlo efectivo en otro establecimiento.

El acusado Ismael, alega como motivo de impugnación el error en la calificación jurídica de los hechos, que debió ser de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal, con la imposición de una pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3 €. El hurto requiere la acción de tomar una cosa por parte de su autor, con desposesión correlativa de su propietario y en este caso falta la desposesión, ya que cuando el acusado tomó el ticket expulsado por la máquina, el denunciante había abandonado con anterioridad el mismo y ninguna posesión podría tener de dicho ticket, y, por lo tanto, el acusado no se vio obligado a penetrar la esfera de disponibilidad de un denunciante distraído, y en este sentido debe de ser interpretada la prueba practicada y en concreto la documental videográfica y la testifical del propio denunciante. Y el ánimo de lucro a que se refiere la sentencia también está implícito en la definición legal del delito de apropiación indebida.

Terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso se revoque la que se recurre, y se condene a Ismael Como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal imponiéndole la pena de multa de 3 meses con una cuota de €5 diarios.

SEGUNDO.- Como vemos, aunque es aparentemente la infracción de un precepto legal la que se denuncia en el presente caso, ya que se considera que se debió aplicar el delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal, en lugar del delito de hurto del artículo 234 del mismo cuerpo legal, lo cierto es que se cuestiona la valoración de la prueba en la medida que solicita el recurrente que tiene que ser interpretada de otra manera, y así ha de considerarse que el acusado había abandonado el objeto desposeído, y no simplemente había descuidado su custodia.

I. Comenzaremos diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocenciareconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Ín timamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo",que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 )manifiesta que "el principio " in dubio pro reo"....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citadaST S, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010) ,insiste en que "el principio " in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho fundamental a la presunción de inocenciacomporta una serie exigencias en el proceso penal,de manera que la invocación de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal a constatar si se han cumplido todas ellas. Así: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, debe ser una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; c) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim ., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85 , 137/88 , 101/90 );d) en cuarto lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; e) en quinto lugar, la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; f) y por último, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002). Por lo tanto, a falta de prueba directa, la convicción judicial podrá formarse por la prueba indiciaria o circunstancial, siempre y cuando se cumplan las siguientes exigencias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2005):

1)De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2)Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean naturaleza inequívocamente acusatoria, que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trate de probar, y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

II. Al respecto del error en la valoración de la prueba cabe aducir que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco,ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ),afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

Es cierto, no obstante, que al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino otra tesis,al amparo de la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales, lo que ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

TERCERO.-En el presente caso, examinado el recurso y el juicio, esta Sala llega a la misma conclusión a la que llega el juzgador de instancia, debiendo ser la sentencia dictada confirmada por sus propios fundamentos, ya que además de hacer una valoración de la prueba de lo más lógica, racional y razonable, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal. La sentencia está perfectamente motivada tanto en lo fáctico como en lo jurídico, motivación que asumimos, sin que pueda apreciarse ninguna falta de valoración de una prueba, o errónea valoración en la prueba practicada, o valoración que sea ilógica o contradictoria o contraria a las reglas de la lógica. Las conclusiones las extrae el juzgador de la prueba directa practicada en la persona del perjudicado, expresiva de que el acusado se aprovechó de un descuido suyo para apropiarse de ticket, que es perfectamente concordante con el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 quien visionó las grabaciones obrantes en el acontecimiento informático nº 3 de la causa y que indica, en lo sustancial, que los hechos acaecieron en la forma expuesta por Aureliano, y concordante con el visionado de la grabación en el acto del juico; y a mayor abundamiento de todo lo anterior, con el reconocimiento por parte del acusado expresado en el acto del juicio

Esta sala considera, al contrario, que la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo es adecuada y correcta, por una parte, y que, por otra parte, la defensa hace una valoración de las testificales sesgada y parcial, tomando de estas declaraciones únicamente lo que le interesa para ratificar su tesis exculpatoria, y no valorándola en su globalidad.

CUARTO.- A continuación, se invoca infracción de normas del ordenamiento jurídico, por no aplicación del delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal, al que corresponde una penalidad inferior, solicitándose con la imposición de una pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3 €. El hurto requiere la acción de tomar una cosa por parte de su autor, con desposesión correlativa de su propietario y en este caso falta la desposesión, ya que cuando el acusado tomó el ticket expulsado por la máquina, el denunciante había abandonado con anterioridad el mismo y ninguna posesión podría tener de dicho ticket, y, por lo tanto, el acusado no se vio obligado a penetrar la esfera de disponibilidad de un denunciante distraído. Considera el recurrente que el ticket estaba abandonado, y falta la acción de desposeer, y en este sentido debe de ser interpretada la prueba practicada y en concreto la documental videográfica y la testifical del propio denunciante. Y el ánimo de lucro a que se refiere la sentencia también está implícito en la definición legal del delito de apropiación indebida, siendo además obvio que ambos delitos comparten elementos estructurales, como la ajenidad, la afectación de cosa mueble y apoderamiento. Y, en concreto el delito del artículo 254 del Código Penal que se configura como un tipo residual o subsidiario respecto a la estricta apropiación indebida del artículo 253, que es el que procede aplicar en el presente caso.

Esta sala está de acuerdo con la calificación jurídica proporcionada por la sentencia impugnada, sobre la base del carácter ilícito del primigenio acto desarrollado por el acusado, que fue el apoderarse de una cosa que no podía considerarse abandonada, sino simplemente distraída,en el sentido de que se aprovechó un descuido de su propietario para apoderarse de la misma. Efectivamente el tipo atenuado del artículo 254 del Código Penal regula un supuesto de apropiación indebida para el caso de que no concurra alguno de los actos de entrega de la posesión recogidos en el artículo como el depósito, la comisión, custodia o cualquier otro título que produzca la obligación de entregarle o devolverlos, cómo puede ser la entrega errónea de su titular, pero debe ser excluido cuando no existe un acto de entrega voluntario, como es el caso, en el que existe un acto antijurídico de apropiación de un bien del que se conoce o se tiene que conocer su titular.

El delito de apropiación indebida, regulado en el artículo 253 del Código Penal , precisa como elementos, según jurisprudencia reiterada: a)que el autor reciba la cosa en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. A ello hay que añadir que en el delito que nos ocupa se distingue dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o de empleo en un destino determinado, siendo así que en la segunda etapa el agente transmuta esa posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir, se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro, y en perjuicio del depositante, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido...(por todas, SSTS de 27-1-2022 de 26-2-1998 y 21-7-2000 ).Cabe afirmar que el enriquecimiento del acusado no es requisito del tipo penal de la apropiación indebida ni por tanto debe ser acreditado. Y,cabe añadir, por otra parte, que en principio el tipo de apropiación indebida no requiere como necesaria una previa liquidación, que solo ha sido exigida por la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos en los que la complejidad de las relaciones entabladas entre las partes con deudas y créditos recíprocos hacían imposible determinar la cantidad objeto de apropiación. El delito de apropiación indebida queda consumado cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008 de 24 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 370/2014 de 9 de mayo ; 414/2015 de 6 de julio ; 332/2016 de 20 de abril ;o 409/2018 de 18 de septiembre ).

Por lo que se refiere al tipo de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal ,que castiga a los que, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, con una pena notablemente inferior a la establecida en el artículo 253, dice al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2021 , que "en relación a la nueva redacción del artículo 254 por LO 1/2015 ,en la STS 962/2016 ,ya decíamos, recogiendo la doctrina de las SSTS 30/2015 de 22 enero ,y 403/2015 de 19 junio ,que dicho precepto sanciona toda clase de apropiaciones de cosa mueble ajena que no puedan ser subsumidas en el artículo 253 CP ....Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil ( arts. 335 y siguientes ), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal . Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254 , conductas anteriores tales como la apropiaciónde cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebidapor error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución ( art. 254). En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del Código Penal )respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal ,de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de "numerus apertus" en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida,se aplicará este nuevo delito -el art. 254-cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca". Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de02 de abril de 2025 , recordando la de 17 de diciembre de 2020 , que"ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebidaun supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254 , cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error".

En el presenta caso, como hemos dicho, el acto de apropiación es en si mismo el delictivo, considerando concurrentes todos los elementos necesarios para estar en presencia delito leve de hurto del art. 234 del Código Penal: 1) una acción encaminada a sustraer sin consentimiento de su titular un bien mueble ajeno, cuyo valor es superior a 400 euros; 2º) ánimo de lucro en el sujeto de la acción; y 3º) intención dolosa de apropiación de cosa ajena. Como ocurre con cualquier delito, es necesario que concurra no solamente el elemento objetivo de la infracción, en este caso apoderarse de cosas muebles contra la voluntad de su dueño, sino también un elemento subjetivo como es el saber, conocer y querer apropiarse de bienes de otra persona. En el caso que nos ocupa, no hay otra forma en la que puede ser entendida la conducta del acusado.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o mala fe en su planteamiento, máxime cuando se ejercita por el acusado, y el recurso es manifestación de su derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Ismael como responsable de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Aureliano en la suma de OCHOCIENTOS DIEZ (810) EUROS, siendo de aplicación los intereses legales del artículo 576 de la LEC, con condena al acusado al abono de las costas procesales

La sentencia dictada considera al acusado Ismael autor del citado delito de hurto del artículo 234 del Código Penal por el hecho de apropiarse el día 4 de junio de 2023 en el salón de juego "As de Picas", ubicado en la calle Condesa Mencía nº 147, de Burgos, de un ticket vale de la entidad CODERE, que Aureliano dejó descuidado en la máquina que lo había expedido, lo que aprovechó el acusado para hacer suyo dicho vale de CODERE que tenía un saldo por importe de 810 euros, procediendo seguidamente a cobrarlo en otro salón de juego de Burgos en la misma fecha. Y llega a esta conclusión valorando la declaración del perjudicado expresiva de estos hechos, que es perfectamente concordante con el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 quien visionó las grabaciones obrantes en el acontecimiento informático nº 3 de la causa y que indica, en lo sustancial, que los hechos acaecieron en la forma expuesta por Aureliano, y concordante con el visionado de la grabación en el acto del juico; y a mayor abundamiento de todo lo anterior, con el reconocimiento por parte del acusado expresado en el acto del juicio.

La discusión se centra en la calificación jurídica de los hechos, entendiendo que los hechos son constitutivos del delito de hurto del artículo 234 que imputa el Fiscal, y no del delito de apropiación indebida del artículo 254 que califica el acusado, considerando que en este caso existe el ánimo de lucro específico del delito de hurto y así de los hechos que se pueden observar en el contenido de la grabación visionada en el acto del juicio se desprende un ánimo en el acusado de hacer suyo un efecto (ticket) del que, tal y como ha reconocido en el acto del juicio, es consciente que tiene un saldo (y por tanto un valor) por importe de 810 euros, siendo inverosímil la manifestación de Ismael en cuanto a que no fuera consciente de que ese ticket pertenecía a una tercera persona, pues él mismo, junto con otra persona, estaban ubicado en una máquina que se hallaba justo al lado de la máquina en la que se encontraba el denunciante no siendo por tanto creíble que no fuera consciente de la presencia de éste, y Ismael se aprovechó de la ausencia de este último para coger el ticket y cobrar su importe en otro establecimiento en la misma fecha. El ánimo de lucro propio del hurto se desprende del hecho de que inmediatamente después de al hacer suyo el ticket, procedió a hacerlo efectivo en otro establecimiento.

El acusado Ismael, alega como motivo de impugnación el error en la calificación jurídica de los hechos, que debió ser de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal, con la imposición de una pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3 €. El hurto requiere la acción de tomar una cosa por parte de su autor, con desposesión correlativa de su propietario y en este caso falta la desposesión, ya que cuando el acusado tomó el ticket expulsado por la máquina, el denunciante había abandonado con anterioridad el mismo y ninguna posesión podría tener de dicho ticket, y, por lo tanto, el acusado no se vio obligado a penetrar la esfera de disponibilidad de un denunciante distraído, y en este sentido debe de ser interpretada la prueba practicada y en concreto la documental videográfica y la testifical del propio denunciante. Y el ánimo de lucro a que se refiere la sentencia también está implícito en la definición legal del delito de apropiación indebida.

Terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso se revoque la que se recurre, y se condene a Ismael Como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal imponiéndole la pena de multa de 3 meses con una cuota de €5 diarios.

SEGUNDO.- Como vemos, aunque es aparentemente la infracción de un precepto legal la que se denuncia en el presente caso, ya que se considera que se debió aplicar el delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal, en lugar del delito de hurto del artículo 234 del mismo cuerpo legal, lo cierto es que se cuestiona la valoración de la prueba en la medida que solicita el recurrente que tiene que ser interpretada de otra manera, y así ha de considerarse que el acusado había abandonado el objeto desposeído, y no simplemente había descuidado su custodia.

I. Comenzaremos diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocenciareconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Ín timamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo",que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 )manifiesta que "el principio " in dubio pro reo"....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citadaST S, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010) ,insiste en que "el principio " in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho fundamental a la presunción de inocenciacomporta una serie exigencias en el proceso penal,de manera que la invocación de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal a constatar si se han cumplido todas ellas. Así: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, debe ser una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; c) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim ., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85 , 137/88 , 101/90 );d) en cuarto lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; e) en quinto lugar, la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; f) y por último, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002). Por lo tanto, a falta de prueba directa, la convicción judicial podrá formarse por la prueba indiciaria o circunstancial, siempre y cuando se cumplan las siguientes exigencias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2005):

1)De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2)Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean naturaleza inequívocamente acusatoria, que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trate de probar, y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

II. Al respecto del error en la valoración de la prueba cabe aducir que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco,ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ),afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

Es cierto, no obstante, que al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino otra tesis,al amparo de la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales, lo que ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

TERCERO.-En el presente caso, examinado el recurso y el juicio, esta Sala llega a la misma conclusión a la que llega el juzgador de instancia, debiendo ser la sentencia dictada confirmada por sus propios fundamentos, ya que además de hacer una valoración de la prueba de lo más lógica, racional y razonable, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal. La sentencia está perfectamente motivada tanto en lo fáctico como en lo jurídico, motivación que asumimos, sin que pueda apreciarse ninguna falta de valoración de una prueba, o errónea valoración en la prueba practicada, o valoración que sea ilógica o contradictoria o contraria a las reglas de la lógica. Las conclusiones las extrae el juzgador de la prueba directa practicada en la persona del perjudicado, expresiva de que el acusado se aprovechó de un descuido suyo para apropiarse de ticket, que es perfectamente concordante con el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 quien visionó las grabaciones obrantes en el acontecimiento informático nº 3 de la causa y que indica, en lo sustancial, que los hechos acaecieron en la forma expuesta por Aureliano, y concordante con el visionado de la grabación en el acto del juico; y a mayor abundamiento de todo lo anterior, con el reconocimiento por parte del acusado expresado en el acto del juicio

Esta sala considera, al contrario, que la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo es adecuada y correcta, por una parte, y que, por otra parte, la defensa hace una valoración de las testificales sesgada y parcial, tomando de estas declaraciones únicamente lo que le interesa para ratificar su tesis exculpatoria, y no valorándola en su globalidad.

CUARTO.- A continuación, se invoca infracción de normas del ordenamiento jurídico, por no aplicación del delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal, al que corresponde una penalidad inferior, solicitándose con la imposición de una pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3 €. El hurto requiere la acción de tomar una cosa por parte de su autor, con desposesión correlativa de su propietario y en este caso falta la desposesión, ya que cuando el acusado tomó el ticket expulsado por la máquina, el denunciante había abandonado con anterioridad el mismo y ninguna posesión podría tener de dicho ticket, y, por lo tanto, el acusado no se vio obligado a penetrar la esfera de disponibilidad de un denunciante distraído. Considera el recurrente que el ticket estaba abandonado, y falta la acción de desposeer, y en este sentido debe de ser interpretada la prueba practicada y en concreto la documental videográfica y la testifical del propio denunciante. Y el ánimo de lucro a que se refiere la sentencia también está implícito en la definición legal del delito de apropiación indebida, siendo además obvio que ambos delitos comparten elementos estructurales, como la ajenidad, la afectación de cosa mueble y apoderamiento. Y, en concreto el delito del artículo 254 del Código Penal que se configura como un tipo residual o subsidiario respecto a la estricta apropiación indebida del artículo 253, que es el que procede aplicar en el presente caso.

Esta sala está de acuerdo con la calificación jurídica proporcionada por la sentencia impugnada, sobre la base del carácter ilícito del primigenio acto desarrollado por el acusado, que fue el apoderarse de una cosa que no podía considerarse abandonada, sino simplemente distraída,en el sentido de que se aprovechó un descuido de su propietario para apoderarse de la misma. Efectivamente el tipo atenuado del artículo 254 del Código Penal regula un supuesto de apropiación indebida para el caso de que no concurra alguno de los actos de entrega de la posesión recogidos en el artículo como el depósito, la comisión, custodia o cualquier otro título que produzca la obligación de entregarle o devolverlos, cómo puede ser la entrega errónea de su titular, pero debe ser excluido cuando no existe un acto de entrega voluntario, como es el caso, en el que existe un acto antijurídico de apropiación de un bien del que se conoce o se tiene que conocer su titular.

El delito de apropiación indebida, regulado en el artículo 253 del Código Penal , precisa como elementos, según jurisprudencia reiterada: a)que el autor reciba la cosa en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. A ello hay que añadir que en el delito que nos ocupa se distingue dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o de empleo en un destino determinado, siendo así que en la segunda etapa el agente transmuta esa posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir, se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro, y en perjuicio del depositante, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido...(por todas, SSTS de 27-1-2022 de 26-2-1998 y 21-7-2000 ).Cabe afirmar que el enriquecimiento del acusado no es requisito del tipo penal de la apropiación indebida ni por tanto debe ser acreditado. Y,cabe añadir, por otra parte, que en principio el tipo de apropiación indebida no requiere como necesaria una previa liquidación, que solo ha sido exigida por la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos en los que la complejidad de las relaciones entabladas entre las partes con deudas y créditos recíprocos hacían imposible determinar la cantidad objeto de apropiación. El delito de apropiación indebida queda consumado cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008 de 24 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 370/2014 de 9 de mayo ; 414/2015 de 6 de julio ; 332/2016 de 20 de abril ;o 409/2018 de 18 de septiembre ).

Por lo que se refiere al tipo de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal ,que castiga a los que, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, con una pena notablemente inferior a la establecida en el artículo 253, dice al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2021 , que "en relación a la nueva redacción del artículo 254 por LO 1/2015 ,en la STS 962/2016 ,ya decíamos, recogiendo la doctrina de las SSTS 30/2015 de 22 enero ,y 403/2015 de 19 junio ,que dicho precepto sanciona toda clase de apropiaciones de cosa mueble ajena que no puedan ser subsumidas en el artículo 253 CP ....Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil ( arts. 335 y siguientes ), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal . Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254 , conductas anteriores tales como la apropiaciónde cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebidapor error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución ( art. 254). En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del Código Penal )respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal ,de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de "numerus apertus" en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida,se aplicará este nuevo delito -el art. 254-cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca". Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de02 de abril de 2025 , recordando la de 17 de diciembre de 2020 , que"ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebidaun supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254 , cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error".

En el presenta caso, como hemos dicho, el acto de apropiación es en si mismo el delictivo, considerando concurrentes todos los elementos necesarios para estar en presencia delito leve de hurto del art. 234 del Código Penal: 1) una acción encaminada a sustraer sin consentimiento de su titular un bien mueble ajeno, cuyo valor es superior a 400 euros; 2º) ánimo de lucro en el sujeto de la acción; y 3º) intención dolosa de apropiación de cosa ajena. Como ocurre con cualquier delito, es necesario que concurra no solamente el elemento objetivo de la infracción, en este caso apoderarse de cosas muebles contra la voluntad de su dueño, sino también un elemento subjetivo como es el saber, conocer y querer apropiarse de bienes de otra persona. En el caso que nos ocupa, no hay otra forma en la que puede ser entendida la conducta del acusado.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o mala fe en su planteamiento, máxime cuando se ejercita por el acusado, y el recurso es manifestación de su derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.