Sentencia Penal 239/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 346/2024 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 CP en relación con el art. 250.1 5º CP; y un delito de intrusismo del artículo 403.1 y 2,a) del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No procede la condena por el articulo 2501. 4º y 6º CP, al no haber quedado acreditada la especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deja a la víctima o su familia y tampoco consta acreditado que se haya cometido el delito con abuso de las relaciones personales existentes ni aprovechamiento de la credibilidad profesional, porque de la prueba practicada se desprende que no reviste especial gravedad atendiendo al perjuicio causado y que la víctima no tenía relaciones personales con el mismo, pues este trataba casi siempre con su marido fallecido y únicamente se relacionó con la Sra Edurne para temas profesionales.

Solicita la Acusación Particular la condena por un delito continuado de estafa y un delito continuado de apropiación indebida. Entendemos que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, sin que pueda aplicarse la continuidad delictiva y ello porque en las infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme al art. 74.2 CP. De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1, 5º CP y si es inferior a esa cifra la del art. 249 CP.

No obstante como recoge la STS 3049-23, " Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado1 del art. 74 vulneraria la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al art. 250.1,5º, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión. ........ Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el artículo 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del articulo 74.1 determinaría al vulneración del "non bis in idem"

SEGUNDO.- Respecto al delito de estafa el art. 248 del C.P. castiga a los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 278/2010, de 15-3).

En cuanto al engaño precedente, el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5; 1012/2000, de 5-6; 628/2005, de 13-5; y 977/2009, de 22-10).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6; 980/2001, de 30-5; STS 686/2002, de 19-4; 2168/2002, de 23-12; 621/2003, de 6-5; 113/2004, de 5-2; y 278/2010, de 15-3).

La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre, se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa

Respecto al delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble --o de valores a algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995-- para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el "tradens" y el "accipiens". En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

La Sala Segunda del TS, en doctrina concordante con la anterior, manifestada, ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida que consisten en :a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -- depósito--, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes --bienes entregados en comisión o administración-- o en cualquier otra finalidad --que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de "numerus apertus", en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida ; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor --lo que implica la distracción; y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito

TERCERO.- En el presente caso, no concurren los requisitos anteriormente referidos, configuradores del delito de estafa ni de apropiación indebida respecto a las primeras cantidades entregadas al acusado, ascendente a 59.795 euros, pues de una parte no está acreditado engaño suficiente en la conducta del acusado, ni que este fuera el determinante del desplazamiento patrimonial, no constando perjuicio patrimonial alguno, pues la intervención del acusado proporcionó a Ismael acceder a la herencia de su tía junto con los otros herederos, y pactó sus honorarios en la cantidad referida, sin que haya prueba en contrario

Tanto la denunciante Edurne, como su marido fallecido, Ismael, depositaron su confianza en el acusado para la tramitación de una herencia anterior, de una tía de Ismael, contratando sus servicios, si bien verbalmente, para esa y otras gestiones, abonándole un pago de 59.795 euros, que reconoce el acusado haber recibido. La consideración de si la cantidad abonada es o no excesiva, no puede integrar los delitos de estafa y apropiación indebida respeto a estas cantidades. Máxime si se tiene en cuenta que las gestiones y liquidación de impuestos de esa herencia, tuvo que ser tramitada por el acusado, pues de otro modo Ismael, no hubiera heredado los bienes y el metálico, por lo que tampoco serian subsumibles los hechos en un delito de apropiación indebida.

No consta documentación alguna respecto a esa herencia, por lo que ninguna constancia hay de que el acusado no hubiera realizado las gestiones que le encomendaron, antes al contrario el resultado de las gestiones posibilitó que Ismael, fuera adjudicatario de la herencia. Además a raíz de la primera intervención el acusado fue designado contador -partidor de la herencia de la denunciante y su marido; Extremos estos acreditados por la documental obrante en autos y que no han sido contradichos en el plenario.

El acusado, Claudio, manifestó que contactó con Edurne y su marido en 2016 o 2017, al enterarse que había fallecido una persona sin herederos y realizo unas gestiones y encontró a los sobrinos de la fallecida, uno de estos era Ismael, el marido de Edurne. Después de cinco o seis meses de trabajo, se puso en contacto con Ismael y Edurne les explico las gestiones que había realizado y le dijo sus honorarios, unos 30.000 euros y los otros para las gestiones que realizó. La herencia constaba de un piso y alrededor de 100.000 euros en el Banco, para realizar las gestiones los denunciantes otorgaron poder al acusado.

Respecto a las gestiones posteriores el acusado manifiesta que Ismael fue a su oficina porque querían mejorar a uno de sus hijos y le preguntaron cómo podian hacerlo, manifestándole el acusado que tenía que estudiarlo, posteriormente se reunieron otra vez, asistiendo en esta ocasión Edurne. No se hizo la inscripción registral por voluntad de ellos, que alegaban que no estaban conformes con la forma en que se había hecho. Otras de las gestiones que realizó era una agrupación de fincas; él creía que con todo esto perjudicaba a una de las hijas. Ismael falleció y él se enteró porque lo llamó la mujer, Edurne, para decirle que su marido le había nombrado contador partidor de la herencia.

Preguntado si recibió provisiones de fondo para gestionar la herencia manifiesta que no, porque se daba por satisfecho con la cantidad que ya había recibido. Que no es cierto que obtuviera la entrega de tres cantidades: de 22.000 euros, 22.000 euros y 7.200 euros que manifiesta la denunciante que se le entregó al mismo en el Banco.; que solo fue con Edurne al Banco una vez porque era albacea y los atendió un Señor; él liquidaba los impuestos y todo lo relacionado con la herencia del piso de la tía de Ismael pues de otra manera, no hubiera podido heredar. Solo no está inscrito lo que Ismael dijo que no se inscribiera; y en su opinión era porque la donación a su hija era para engañar y taparle a esta la boca.

Respecto al delito de intrusismo por el que se acusa, éste manifiesta que no se hizo pasar por abogado y a preguntas de la Acusación Particular de como se explica que al folio 45 de la causa, obre escritura en la que se indica a el mismo como abogado, y en la revocación del poder también figura como abogado, manifiesta que no se lo explica. Preguntado si utilizaba habitualmente el teléfono móvil número NUM002, manifiesta que sí desde hace 32 años y que trabaja para la empresa ROJIL. Preguntado si reconoce las conversaciones de wasap que obran en autos manifiesta que pueden haber existido pero Edurne le decía" yo pongo eso" "es para mis hijos".

Preguntado como se explica que solo consten dos pagos de 485 euros por la donación y 550, por la agrupación de facturas de la Notaria, manifiesta que los denunciantes aceptaron sus honorarios.

Las manifestaciones del acusado son contradichas por la declaración de la víctima, Edurne, la cual manifiesta que el acusado se hizo pasar por abogado, que gestionó la herencia de una tía de su marido y posteriormente su herencia y que el entregó 59.795 euros, en un primer momento, cantidades que reconoce el acusado haber recibido y posteriormente 51.200 euros de la siguiente forma:

1.- 22.000 euros mediante pago en la Oficina de Bankia de Sevilla (oficina de la Avenida de la Constitución) el 20-11-2017.

2.- 22.000 euros mediante pago en la Oficina de Bankia de Camas el 26-01-2018.

3.- 7.200 euros mediante pago en la Oficina de Bankia de Sevilla (Oficina de la Avenida de la Constitución) el 22-05-2018.

Cantidades estas que niega el acusado haberlas recibido, no obstante la denunciante manifiesta que el acusado le dijo que tenían que ir a Bankia donde ella tenía el dinero y así lo hicieron; el cogió el dinero y ella firmó nada más. No le pedía ningún recibo por la confianza que tenían y no pensaba que la fuera a engañar. Manifiesta que tuvo con el acusado conversaciones por whatsapp en las que le pedía justificación de los gastos, enterándose posteriormente en las agencias tributarias de Sevilla Huelva y Castilleja, que no se había pagado nada, ni tampoco en los Registros; ella ha tenido que pagar todo con recargo . En las conversaciones de wasap le da largas cuando ella le pide justificativo de gastos y facturas.

Por su parte la testigo Florencia , corrobora las manifestaciones de su madre en la parte en que la misma tuvo intervención, manifestando que de la herencia de la tía de su padre y de los honorarios del acusado no sabe nada. Ella tomó contacto con el acusado cuando la llamaron para aceptar la donación de una casa en Castilleja; él le manifestó que era el abogado de sus padres y estos están pensando hacerle una donación a ella y que no tendría que pagar nada y era todo fantástico para ella; no fijaron honorarios; solo sabía que su madre le estaba dando dinero para los pagos. En el verano de 2018, le embargaron la cuenta, pensó que era un error, pero le dijeron que venía de Hacienda de Sevilla, llamó al acusado y éste le dijo que se lo pagara su madre. Ella sabía que su madre le daba dinero para que gestionar todo.

De la prueba practicada no han quedado acreditado los hechos en relación a la estafa y/o apropiación indebida respecto a la primera cantidad recibida por el acusado de 59.795 euros, el acusado no niega haberlas recibido y aunque pudiera resultar desorbitada la cantidad, es lo cierto que la herencia de la tía de Ismael, la gestionó de forma correcta, pues el mismo resultó adjudicatario de la herencia y ninguna prueba, dato o circunstancia revelan la concurrencia de engaño en la conducta de acusado, requisito sustancial del delito de estafa ni que el desplazamiento patrimonial fuera realizado como consecuencia del engaño, ya que si bien la cantidad pudiera resultar exagerada respecto al caudal hereditario que lo cifra la parte en 100.000 euros, las gestiones, pagos e inscripciones se debieron realizar por el acusado a la vista del resultado; tampoco puede constituir un apropiación indebida pues las gestiones encomendadas se realizaron, si bien desconocemos en que consistieron porque ninguna documental consta en la causa respecto a esta herencia.

No ocurre lo mismo con el resto de las cantidades entregadas por la denunciante al acusado ascendente a un total de 51.200 euros de la siguiente forma:

1.- 22.000 euros mediante pago en la Oficina de Bankia de Sevilla (oficina de la Avenida de la Constitución) el 20-11-2017.

2.- 22.000 euros mediante pago en la Oficina de Bankia de Camas el 26-01-2018.

3.- 7.200 euros mediante pago en la Oficina de Bankia de Sevilla (Oficina de la Avenida de la Constitución) el 22-05-2018.

Respecto a la entrega de estas cantidades si bien no apreciamos la concurrencia de engaño en la actuación de acusado, si entendemos acreditada la apropiación de las mismas, pues de todas las gestiones encomendadas al acusado respecto a la herencia de Edurne y su marido Ismael, solo constan en la documental aportada los pagos de aranceles en Notaria de 485 euros por la donación ( folio 89) y 550 euros por la agrupación de fincas ( folio 90) .Sin que conste justificación o factura alguna del resto de las cantidades.

La denunciante mantuvo distintas conversaciones con el acusado por whatsapp, extremo no negado por éste, que han sido analizadas por el perito Cecilio, que concluye que las conversaciones están exentas de manipulación, en las que Edurne solicitaba las facturas de las cantidades entregadas, refiriendo expresamente al acusado las cantidades de 59.795 euros y 51.200 euros, no respondiendo nada el acusado, sino simplemente dando evasivas a las reclamaciones de Edurne, constando igualmente reclamación en este sentido, por escrito del abogado de la misma obrante al folio 97 de la causa.

Consta en autos transcripción de las conversaciones de whatsapp que han sido analizadas por el perito Cecilio, que recoge que las conversaciones están exentas de manipulación y que las mismas tienen lugar entre el teléfono del denunciante y el número utilizado por el acusado y que es un terminal asociado a la Agencia Inmobiliaria, quedando acreditado que es la agencia donde trabaja el acusado y donde se publicita reconociendo en su declaración que utiliza ese terminal desde hace 32 años. Además al folio 97 consta escrito del Letrado de Edurne, solicitando al acusado justificación de gastos y facturas y al folio 198 de la causa, consta escrito manuscrito de las cantidades que reclama la denunciante entre las que se encuentran los 51.200 euros que remitió al acusado aquella por pantallazo por whatsapp.

CUARTO.- Respecto al delito de intrusismo , el tipo objetivo del delito de intrusismo del art. 403 del C.P, se integra por dos elementos: a) uno material de ejercicio de actos propios de una profesión y b) otro normativo carecer del título habilitante para la realización de dichos actos,

El elemento subjetivo consiste en la conciencia y voluntad de la realización indebida de actos para los que no se tiene el título necesario.

Como delito formal y de mera actividad se consuma, salvo casos muy excepcionales, con la realización de un solo acto de la profesión invadida con lo que padecen, por su carácter pluriofensivo, el interés privado del que recibe la prestación del intruso, los intereses de toda índole del grupo profesional afectado y, sobre todo, el interés público de la sociedad de que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones y, en definitiva, el Estado que tiene la potestad de otorgar los títulos correspondientes que es, en rigor, el bien jurídico protegido.

En el presente caso, el acusado en todo momento se identificó como abogado, careciendo de titulación; extremos acreditados por la prueba practicada, entre otras, la declaración de la víctima que desde el principio manifiesta que el acusado se hizo pasar por abogado y los denunciantes en la creencia de que el mismo era abogado le encomendaron el asesoramiento jurídico para preparar su futura herencia y este les aconsejo en todo momento. La declaración de Edurne, viene corroborada por la de su hija, testigo Florencia, la cual manifestó que ella reconocía al acusado como el abogado de sus padres pues así se lo hicieron saber. Pero es que además consta en las gestiones tendentes a la efectiva partición y adjudicación de la herencia que el 17 de noviembre de 2017, se otorgó escritura pública en la que se recoge su intervención como abogado (folio 45 vuelto de la causa) igualmente consta la condición de abogado del acusado en el otorgamiento de poderes( folio 224) y en la revocación de poderes(folio 209) En los mensajes de whatsapp, cuya transcripción obra a los folios 94 y ss y de cuya autenticidad no se duda por las razones referidas anteriormente, en concreto la pericial, Edurne le reclama insistentemente al acusado que le mande factura de justificación de los gastos y este le da largas y manifiesta en varias ocasiones que se encuentra en el juzgado, que tiene un juico... etc desprendiéndose de la simple lectura de los mensajes que el acusado se hace pasar por abogado.

Por todo ello entendemos que la prueba practicada respecto al delito de apropiación indebida de la cantidad de 51.200 euros y respecto del delito de intrusismo es suficiente para enervar la presunción de inocencia

QUINTO.- Es autor responsable de los delitos de apropiación indebida y del delito de intrusismo, ya definidos, el acusado Claudio, por la realización directa y material de los hechos, que hemos declaro probados, en base a las pruebas practicadas en el plenario.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

SÉPTIMO.- En cuanto a la determinación de la pena, teniendo en cuenta que la pena señalada en el artículo 253 en relación con el artículo 250.1, 5º CP. del Código Penal va de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses y en atención a las circunstancias del caso y el importe de la cantidad defraudada,procede imponer pena de 1 año de prisión y 6 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago del articulo 53 Código Penal, considerando la misma proporcional teniendo en cuenta el importe total de la apropiación de 51.200 muy cercana al limite de 50.000 euros, establecido en el art. 250.1, 5ºCP.para la aplicación de la agravación

Por el delito de intrusismo del articulo 403.1 y 2a) del CP, procede imponer la pena de 6 meses de prisión, teniendo en cuenta los hechos declarados probados y las circunstancias en que se realizaron los mismos de donde se desprende , que el acusado en todo momento se hizo pasar por abogado frente a la denunciante, careciendo de titulación necesaria y constando como abogado en el otorgamiento de la escritura de donación y en el otorgamiento y revocación del poder sin que conste la utilización de la condición de abogado en otros actos que realizara por lo que entendemos que procede imponer la pena mínima.

OCTAVO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 116 y 109.1 del Código Penal.

El acusado deberá indemnizar a Edurne, en la cantidad de 51.200 euros más los intereses legales del artículo 576 LEC.

NOVENO.-Procede la condena en costas, incluidas las de la Acusación Particular, al ser relevante su intervención; en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,