Sentencia Penal 344/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 777/2024 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El Ministerio articula su impugnación de la sentencia de instancia en dos motivos. El primero de ellos hace alusión a un error en la valoración de las pruebas contenida en el fallo apelado y al final de esta alegación, la parte apelante invoca el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRim) y pide que se anule la sentencia y se devuelva al Juzgado de lo Penal para la celebración de un nuevo juicio por parte de un magistrado diferente. El segundo motivo de impugnación denuncia una infracción de normas del ordenamiento jurídico, por no haber emitido el juzgador a quo un pronunciamiento condenatorio con aplicación de los artículos 298.1, apartado 1º, del CP, o alternativamente de los artículos 248, apartado 2, letra a), y 249 del Código Penal (tal y como se solicitaba en el escrito de calificación provisional de la parte ahora apelante). Concluye este segundo apartado de su escrito de apelación solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se dicte una nueva por la que se condene a D. Nemesio y a Dª. Delfina en los términos solicitados en el referido escrito de acusación. Finalmente, en el suplico de su escrito, la parte apelante solicita de manera escueta que, tras darse al recurso el trámite establecido en la ley, la Audiencia Provincial dicte nueva sentencia revocando la apelada.

Pese al defecto que representa solicitar la revocación de una sentencia absolutoria, en la que no se declararon probados los hechos constitutivos de la infracción penal y la participación en los mismos de las personas contra las que se dirigió la acción penal, y pretender que el tribunal de segunda instancia modifique esos hechos para sustituir el pronunciamiento absolutorio por otro de condena, sin haber precisado en el suplico del escrito de recurso que la pretensión que se deduce en primer lugar es la de anulación del fallo de primera instancia, dado que en este caso aparecen claramente distinguidas ambas solicitudes en el escrito de recurso y que en la primera de ellas sí se formula una pretensión que debe ser resuelta por este tribunal, procede entrar a analizar el fondo de la cuestión planteada como error en la valoración de las pruebas. El segundo motivo de impugnación no respeta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, ya que partiendo de los mismos, en ningún caso concurrirían ni los elementos del delito de receptación ni los del delito de estafa, por lo que no cabe solicitar una condena en segunda instancia que fue denegada en la primera. No obstante, debe recordarse una vez más que las pretensiones que se dirigen a cualquier órgano judicial y sobre las que el mismo debe pronunciarse, si están deducidas en tiempo y forma, son las que se concretan en el suplico del escrito que se presente, no en el cuerpo del mismo. No obstante, el principio pro recurso que debe informar la actividad de los órganos jurisdiccionales de segunda instancia justifica la flexibilidad en el examen de los requisitos formales de los actos procesales de las partes, evitando denegar un pronunciamiento de fondo en el mero incumplimiento de los requisitos formales establecidos en la ley, y en este recurso pude distinguirse lo que ha solicitado la parte que lo formula.

SEGUNDO.- En el presente caso, el juzgador a quo considera que, de las dos calificaciones que de manera alternativa sostiene la parte acusadora, los hechos enjuiciados, en caso de haber quedado demostrados, sólo podrían encajar, a título de cooperación necesaria, en el delito de estafa tipificado en el artículo 248.2 a) del CP, según redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio. En dicho precepto se consideraban reos de estafa los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consiguieran una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. La pena para este delito venía establecida en el párrafo primero del artículo 249 y era de seis meses a tres años de prisión, siempre que la cantidad defraudada fuera superior a 400 euros. En la sentencia se descarta la posibilidad de subsumir los hechos enjuiciados en el delito de receptación tipificado en el artículo 298.1.1º del CP, con arreglo al cual será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años el que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo o reciba, adquiera u oculte tales efectos. Entiende el magistrado que dicta la sentencia apelada que no podría condenarse a los acusados por un delito de receptación, ya que aún cuando hubiera quedado demostrado que recibieron en sus cuentas bancarias las transferencias realizadas por el autor del engaño sobre el denunciante, con conocimiento de la perpetración previa de una estafa y persiguiendo además un provecho económico, no concurriría el elemento del tipo del artículo 298 consistente en no haber participado en el delito patrimonial precedente, ya que su cooperación en el acto de desplazamiento patrimonial, imprescindible para que pudiera realizarse el mismo, pues sin una cuenta de destino no puede realizarse ninguna transferencia, determinaría la consumación de la estafa y su intervención en este delito a título de cooperadores necesarios, excluyendo por lo tanto la posible comisión de un delito de receptación. Se basa para ello en la doctrina de diversas Audiencias Provinciales, contenida en la SAP n.º 663/2022, de 15 de noviembre, en la SAP Jaén, Sección 3ª, n.º 357/2022, de 14 de diciembre y en la SAP Barcelona, Sección 10ª, de 18 de abril de 2023, Rollo n.º 53/2023.

Este tribunal comparte el criterio expuesto en la sentencia apelada, con arreglo al cual la conducta de los acusados no podría ser constitutiva de delito de receptación, aunque en todo caso, tampoco se correspondería con una cooperación en la modalidad de estafa impropia descrita en el artículo 248.2 a), sino a lo sumo con la estafa genérica del artículo 248.1, ya que los hechos narrados en la alegación primera del escrito de acusación eran los siguientes:

"Los acusados Nemesio y Delfina, puestos previo y de común acuerdo, en hora indeterminada pero en todo caso entre el día 18 de Agosto de 2021 y el día 19 de Agosto de 2021, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial injusto, recibieron, desde la cuenta bancaria con nº de IBAN: NUM000 de la entidad financiera "BANKIA", titularidad del denunciante Blas, dos transferencias bancarias, en concreto:

- una primera por importe de 478 euros, realizada a la cuenta bancaria con nº de IBAN: NUM001 de la entidad financiera "BBVA", titularidad del acusado Nemesio y

- una segunda por importe de 310 euros, realizada a la cuenta bancaria con nº de IBAN: NUM002 de la entidad financiera "BBVA", titularidad de la acusada Delfina;

quienes, admitiendo la posibilidad de que dicho dinero procediera de una actividad fraudulenta y hubiera sido transmitido sin el consentimiento de su propietario, incorporaron1 tal suma a su patrimonio, ocasionado con ello el consiguiente agravio económico a Blas, quien efectuó tales transferencias con motivo de la concesión de un préstamo falsamente ofrecido en la red social "Facebook"."

Como es de ver, el Ministerio Fiscal afirmaba que una persona no identificada había urdido una apariencia de contrato de préstamo, con el objetivo de viciar la voluntad del denunciante D. Blas, a fin de que el mismo realizara dos transferencias bancarias, en la creencia de que estaba pagando los supuestos gastos del préstamo, cuando en realidad la persona que provocó el engaño no tenía intención alguna de cumplir sus obligaciones como prestamista. En definitiva, los actos de disposición patrimonial en los que habrían intervenido los acusados como receptores de los fondos que salieron de la cuenta bancaria del denunciante no tuvieron lugar por la utilización de una técnica de manipulación electrónica de dicha cuenta bancaria, sino porque los ordenó la propia víctima del delito y titular de la mencionada cuenta, a consecuencia del engaño provocado por el autor material del mismo. En cualquier caso, la valoración probatoria que se hace en la sentencia impugnada es correcta y debe ser mantenida en esta alzada.

El artículo 248.1 del CP establece la pena de seis meses a tres años de prisión - la cual se graduará en atención al importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción - para los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno. Concurren inequívocamente en la conducta del acusado los elementos integradores del delito de estafa, tal y como han sido configurados por la jurisprudencia: 1) el engaño precedente o concurrente, además de suficiente y proporcional a las circunstancias del caso y de los intervinientes en el hecho, para estimular el traspaso patrimonial, siendo éste el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) el acto de disposición patrimonial; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

El juzgador de instancia no aprecia ánimo de lucro en la conducta de los acusados y ni siquiera considera demostrado que la recepción en sus cuentas corrientes de las cantidades de dinero transferidas por el Sr. Blas respondiera a una voluntad dolosa de aquellos de asegurar el éxito del delito de estafa y el lucro de la persona autora del engaño. En primer lugar, en la sentencia se concluye que las pruebas practicadas no demuestran en modo alguno que D. Nemesio y Dª. Delfina se conocieran - ya que residen en distintas comunidades autónomas y nunca mantuvieron comunicación entre ellos -, ni que hubieran tenido relación alguna con la persona que engañó al denunciante, de la cual sólo se sabía que utilizó el número de teléfono NUM003, cuya titularidad correspondía a Dª. Dulce, la cual llegó a ser imputada por este delito y contra la que se abrió procedimiento abreviado, si bien posteriormente se dictó auto de sobreseimiento provisional, a petición del Ministerio Fiscal, por considerar la parte acusadora que sus explicaciones acerca de la falta de uso de la mencionada línea telefónica en la época de los hechos eran creíbles y convincentes. Cuando declaró ante el Juzgado de Instrucción, la Sra. Dulce negó conocer a los acusados.

En segundo lugar, el juzgador de instancia considera igual de creíbles las explicaciones que dieron en juicio D. Nemesio y Dª. Delfina que las que en su momento ofreció Dª. Dulce. La Sra. Delfina, de 68 años y aquejada de un cáncer de pulmón por el cual tuvo que recibir quimioterapia, radioterapia e inmunoterapia, dijo que perdió su tarjeta de crédito el 5 de agosto de 2021 y que después su hijo se dio cuenta de que estaban haciendo operaciones muy raras con esa tarjeta, por lo que denunció el uso fraudulento de la misma, habiendo aportado en este procedimiento copia de dicha denuncia, de manera que ni había tenido conocimiento de que le transfirieron 310 euros el día 19 de agosto de 2021, ni de que después otras personas habían dispuesto de ese dinero comprando bienes y servicios con su tarjeta de crédito. Por lo que se refiere al Sr. Nemesio, de 73 años de edad, el mismo reconoció que abrió la cuenta del BBVA e ingresó en ella 50 euros, pero ni tuvo conocimiento de que el 18 de agosto de 2021 le habían transferido 478 euros, para proceder ese mismo día a transferir el dinero a la cuenta de otra persona, ni ordenó ninguno de los movimientos de su cuenta bancaria realizados en esa fecha y en los días posteriores. Considera el magistrado encargado de enjuiciar que la versión de los hechos dada por el acusado fue confirmada por el testimonio de la directora de la sucursal del BBVA en la que el mismo tiene abierta su cuenta, si bien lo cierto es que Dª. Rosa dijo que era directora de la oficina de La Orotova desde mayo de 2023 y que no podía afirmar ni negar que la cuenta del Sr. Nemesio hubiera sido "hackeada", que sólo podía constatar que los 478 euros recibidos en dicha cuenta por transferencia realizada el 18 de agosto de 2021 fueron transferidos en la misma fecha a otra cuenta, cuyo número y nombre de beneficiario facilitó, de la misma forma que ocurrió con otra transferencia recibida en la cuenta del Sr. Nemesio el 24 de agosto de ese mismo año, por importe de 1.078,32 euros; en el momento de la declaración de la testigo, la cuenta del Sr. Nemesio estaba cancelada, siendo el último movimiento de fecha 15 de marzo de 2022, aunque desde el 30 de agosto de 2021 no se había realizado ninguna operación en la misma.

El juzgador a quo valoro que las pruebas practicadas en el juicio no permitían inferir que los acusados hubieran facilitado a otras personas los datos de acceso a sus cuentas bancarias para que las utilizaran con el objetivo de recibir cantidades de dinero y transferirlas a su vez a otras cuentas, concluyendo por el contrario que las transferencias realizadas tuvieron lugar sin el conocimiento o consentimiento de dichos acusados y que además los movimientos de dinero o la disposición del mismo a través del uso de la tarjeta de crédito de la Sra. Delfina se realizaron de manera fraudulenta y a espaldas de los mismos.

El Ministerio Fiscal afirma en su recurso que la valoración de las pruebas que se hace en la sentencia es irracional y se aparta de manera manifiesta de las máximas de experiencia. Considera además que las explicaciones dadas por los acusados carecían de consistencia y no daban una justificación racional de los hechos que se les atribuían, lo cual debería haber sido valorado como prueba de cargo.

Una vez sentado lo anterior, es necesario llamar la atención sobre el hecho de que el principio de presunción de inocencia no permite basar una condena en la falta de declaración del acusado, o en la inconsistencia de su versión de los hechos, o incluso en las contradicciones en las que haya podido incurrir a la hora de explicar lo sucedido, una vez analizadas las declaraciones prestadas de manera sucesiva ante el Juzgado de Instrucción y el Juzgado o Tribunal sentenciador. Sólo tras la constatación de que existe prueba sólida en la que basar la condena resulta adecuado contrastar el material incriminatorio con lo declarado por el acusado. Sin embargo, en este caso los indicios de participación en la estafa que justificaron la apertura del juicio oral contra los acusados ni eran plurales, ni permitían conducir, con una razonable seguridad, el razonamiento lógico del juzgador hacia la conclusión de que los mismos participaron en el delito que se les atribuyó, todo ello con base en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

También hemos de poner el acento en los estrictos límites a los que debe circunscribirse la labor revisora que al tribunal de apelación le corresponde proyectar sobre la resolución apelada y la valoración de las pruebas que hace el órgano a quo, sin que sea constitucionalmente aceptable que el órgano ad quem revoque una sentencia absolutoria sobre la base de elaborar una valoración propia del material probatorio aportado al Juzgado de lo Penal, rebasando el análisis sobre la posible irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente de la sentencia recurrida. En este sentido es oportuno reproducir lo declarado en la STC (Pleno), de 7 de mayo de 2024 nº 72/2024, rec. 2228-2020:

"a) A la vista de los razonamientos expuestos en primera y segunda instancia, apreciamos que, al justificar en apelación la decisión revocatoria, mucho más allá de realizar un juicio externo sobre la coherencia y racionalidad del juicio fáctico que condujo a la absolución previa, la fundamentación a que se ha hecho referencia implica un posicionamiento propio del órgano de apelación en relación con el resultado de las pruebas practicadas en la instancia. A partir de sus criterios valorativos, el órgano de apelación considera ilógicos los opuestos que de forma razonada ha expuesto la juzgadora de instancia.

Tanto el Ministerio Fiscal como el tribunal encargado de conocer del recurso de apelación enmarcaron el ámbito de la impugnación en la alegada existencia de un error en la valoración de la prueba, lo que legal y constitucionalmente delimitaba el alcance del objeto de enjuiciamiento. En su examen, la sentencia de apelación califica apodícticamente de ilógica e insuficiente la valoración de la prueba realizada en la instancia para señalar luego en distintos pasajes que determinadas pruebas relevantes no han sido evaluadas correctamente y reflejar la que se considera adecuada intelección de estas; e incluso, apuntar la concurrencia de los elementos del tipo penal objeto de enjuiciamiento, que infiere de determinadas pruebas periciales cuyo contenido sopesa en abierta discrepancia con el órgano a quo .

Así pues, si bien la sentencia impugnada en esta sede asevera que la evaluación probatoria analizada adolece de falta de lógica, en realidad no se limita a efectuar un juicio externo de control de la razonabilidad y alcance de la apreciación probatoria que sustenta la absolución pues para fundamentar la estimación del recurso, tras el pormenorizado análisis del acervo probatorio, expresa con rotundidad cuál es, según su criterio, el contenido acreditativo que debe atribuirse a determinadas pruebas y las conclusiones que de ellas deben extraerse. La sentencia de apelación no identifica pruebas que no hayan sido valoradas, sino que difiere del criterio de valoración expresado en la instancia. Tampoco cuestiona las inferencias fácticas, o la asunción de los criterios científicos expresados por los peritos que cuestionaron la relación causa-efecto entre las emisiones medidas y la contaminación atmosférica detectada. Ninguna prueba de las propuestas ha sido excluida de su práctica ni del acervo probatorio valorado en la instancia, por lo que cabe concluir que no se ha realizado en apelación un control externo sobre la fundamentación de la sentencia absolutoria, sino que se cuestionan sus conclusiones a partir de la valoración alternativa de la fiabilidad y capacidad incriminatoria de las pruebas practicadas.

En suma, apreciamos que el fundamento de la revocación se anuda, en esencia, a la discrepancia que el tribunal provincial exterioriza respecto de la valoración de las pruebas sujetas a examen. Tal nuevo criterio valorativo, que justificó la estimación del recurso de apelación con la correspondiente decisión de nulidad con retroacción de actuaciones, desborda los límites de las facultades de revisión del juicio de hecho que la propia ley atribuye al órgano de apelación, que, hemos de reiterar, viene delimitado en este aspecto constitucionalmente (y en la actualidad por el art. 790.2 LECrim) por el análisis de la racionalidad y suficiencia de la valoración probatoria realizada por el órgano a quo que exterioriza en su motivación. Esta extralimitación, que implica un control de las fuentes de prueba que las revalora indebidamente, permite apreciar ya, por esta primera razón, la manifiesta irrazonabilidad de la fundamentación de la sentencia impugnada, lo que justifica la queja del demandante en cuanto alega la vulneración de su derecho a recibir una respuesta fundada en Derecho, vertiente de garantía que forma parte del contenido de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva de su pretensión impugnatoria del recurso de apelación ( art. 24.1 CE) ).

Al razonar de esta manera, el tribunal de apelación no solo cuestiona indebidamente la razonabilidad de la duda expresada por la juzgadora de instancia, como expondremos a continuación, sino que además, expresa razones que sugieren que considera culpable al acusado. Como reiteradamente ha destacado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este razonamiento, y la forma de expresarlo, desconoce ya formalmente el principio de presunción de inocencia al exteriorizar una convicción sobre la culpabilidad del acusado absuelto ( SSTEDH de 25 de marzo de 1983, asunto Minelli c. Suiza , § 37; de 28 de octubre de 2003, asunto Baars c. Países Bajos , § 26; de 7 de enero de 2010, asunto Petyo Petkov c. Bulgaria , § 90; de 13 de julio de 2010, asunto Tendam c. España , § 35, y de 15 de enero de 2015, asunto Cleve c. Alemania , § 53)."

En definitiva, cabe una hipótesis alternativa a aquella en la que se basa la parte acusadora para sostener la participación de los acusados en el delito de estafa, y dicha hipótesis es igual de posible que la otra pero excluiría a D. Nemesio y a Dª. Delfina de todo indicio de criminalidad. Según esa hipótesis, una o varias personas no identificadas obtuvieron los datos que permitían operar con las cuentas bancarias de los acusados y accedieron a las mismas, para disponer de los fondos que en ellas había ingresado el denunciante, sin que ni D. Nemesio ni Dª. Delfina hubieran tenido participación alguna en esas operaciones. Tan racional y acorde con las máximas de la experiencia humana resulta esta valoración de las pruebas, basada fundamentalmente en las explicaciones de los acusados, que la valoración que en su momento llevó al Ministerio Fiscal a no considerar suficientemente acreditada la participación de Dª. Dulce en el delito de estafa que se le había atribuido.

En definitiva, la convicción de absolución a la que llega el magistrado de instancia no se ha sustentado en argumentos arbitrarios, absurdos o irracionales, ni tampoco ha omitido valorar ninguna prueba que, de haber sido tenida en cuenta, habría conducido a una conclusión distinta de la absolución. Por el contrario, los razonamientos plasmados en la sentencia recurrida obedecen a las máximas de la experiencia común y del criterio humano, son concordantes con el resultado de las pruebas practicadas y han sido debidamente expuestos en la misma, de manera comprensible y pormenorizada. Por todo ello procede desestimar el motivo de apelación analizado.

Respecto del segundo motivo de impugnación que esgrime la parte acusadora, consistente en infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación de los artículos 248.2 a), 249 y 298.1 del CP, según la redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio y por LO 1/2015, de 30 de marzo, respectivamente, debe ser igualmente desestimado. En primer lugar, porque la parte apelante culmina sus alegaciones en este punto solicitando la revocación de la sentencia de primera instancia y la condena de los acusados, por parte de este tribunal, lo cual choca frontalmente con el contenido del artículo 792.2, párrafo primero, de la LECRim. En segundo lugar, porque el indicado motivo de impugnación no se está utilizando para expresar la disconformidad de la parte con la subsunción jurídica de los hechos declarados probados que se hace en la sentencia impugnada. No se puede pretender que se revoque dicha resolución para declarar que los hechos probados constituyen un delito de receptación o un delito de estafa, cuando en la sentencia se concluye que no resultan probados los hechos que habrían dado lugar a la condena de los acusados. Dicho con otras palabras, sólo podría estimarse este motivo de impugnación si en la sentencia recurrida se hubieran declarado demostrados una serie de hechos que integraran alguno de los delitos por los que se había acusado y pese a ello se hubiera decidido la absolución. Sin embargo, en el recurso no se alega en realidad un error de valoración jurídica, sino que se insiste en la discrepancia de la parte sobre la suficiencia de la prueba practicada, por medio de una argumentación en la que se analizan los elementos de los delitos de estafa y de receptación y se pide la condena de quienes fueron absueltos, sin poner de relieve que la inadecuada elección del precepto legal aplicable hubiera sido la causa de la decisión absolutoria. Por todo ello debe desestimarse también el recurso en este extremo.

TERCERO.- En materia de costas procesales, aún siendo desestimado el recurso se declaran de oficio, pues en caso de sentencias absolutorias recurridas en apelación no es de aplicación el art. 398 de la LEC sino el específico art. 240 de la LECRIM que conlleva la declaración de oficio de las costas cuando haya absolución - SsTS 228/2019, de 30 de abril; 286/2019, de 30 de mayo-, salvo que se aprecie temeridad o mala fe en el recurso, que es obvio que no se aprecia vista las consideraciones expuestas en el fundamento anterior, además de que debe ser requerido mediando petición expresa de parte interesada.

Por lo anteriormente expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente