Sentencia Penal 348/2025 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 152/2021 de 13 de octubre del 2025

PRIMERO.- En síntesis, imputa la acusación particular, única parte acusadora, a los cuatro acusados, haberse concertado para engañar a los denunciantes a fin de lograr que éstos firmasen un arrendamiento con opción a compra sobre un inmueble, desembolsando 41.275 €, ocultando a los mismos que la vivienda estaba calificada como VPO, y que estaba grabada con una hipoteca de la que faltaba por amortizar unos 69.000 €, y que además, dos de ellos, las acusadas Dña. Miriam y Dña. Sagrario, se habrían apropiado indebidamente de 15.000 € que los perjudicados les habían entregado para el pago de la vivienda, y que unilateralmente habrían destinado a una comisión ni pactada ni debida.

Los hechos sostenidos por la acusación no se compadecen, salvo en lo relacionado con la conducta que se atribuye a Dña Sagrario, con la prueba practicada en el plenario, que no solo no ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los otros tres acusados, Dña. Miriam y los vendedores D. Rodrigo y Dña. Caridad, sino que respecto de éstos dos últimos, lo que revela la prueba es que si bien pudieron haber cometido el error de confiar en la acusada Dña Sagrario a la hora de suscribir el contrato de 27 de mayo de 2016 sin prestar atención a la cláusula de cargas, aunque califiquemos el mismo de falta de diligencia, ni ello genera responsabilidad penal (no cabe la estafa imprudente), ni se puede obviar que todos y cada uno de los acontecimientos inmediatamente posteriores en lo que se refiere a la intervención de los citados vendedores, lo que evidencia es que siempre han tenido intención de cumplir escrupulosamente con el arrendamiento con opción a compra, para finalmente transferir el dominio del apartamento a los compradores, los querellantes, efectivamente libre de cargas, incluyendo la liberación de la calificación de VPO (cuya existencia era incluso probablemente desconocida para los mismos) y de la misma hipoteca que grabara la finca cuando aquellos ejercitaran la opción.

Es más, lo que revela la prueba practicada es que los vendedores acusados ostentan en realidad el concepto de perjudicados por todo lo acontecido, en cuanto pese a haber siempre tenido la intención y el serio propósito de cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato de 7 de abril de 2016, se han victo privados del pago íntegro del precio de la compraventa (90.000 €) y del uso de ese inmueble de su propiedad durante nueve años, hasta al menos la fecha de celebración del presente juicio penal, injustamente, adoleciendo en sentido contrario el comportamiento de los aparentes perjudicados de notoria mala fe respecto de los vendedores, lo que a nuestro modo de entender los hechos a la vista de la prueba practicada, tendría que producir consecuencias gravosas para los compradores en la vía jurisdiccional civil una vez concluida esta vía penal, pero que ya no compete a este Tribunal, quedando incólume la interpretación que el tribunal civil efectúe en su caso en torno al alcance del art. 116 de la LECRIM.

Nos explicamos:

1º.- Para empezar, no apreciamos que el pacto de 1000 € de renta en el contrato de arrendamiento con opción a compra que consta a folios 35 a 38, en cuanto al argumentario de la acusación particular que revela propósito de engaño, sea un indicador de ello, por más que pueda admitirse a los efectos meramente dialécticos que esa renta pueda ser superior a la de mercado para inmuebles de similares características en la zona, por otra parte algo huérfano de prueba alguna.

Sin embargo, no estamos ante un arrendamiento puro, sino ante un arrendamiento que concede a los arrendatarios una opción de compra sobre el inmueble a un precio cerrado y a ejercitar por el optante durante el plazo de los dos años de vigencia del contrato de arrendamiento. Obviamente la concesión de la opción, en cuanto renuncia provisional a la facultad de disposición del inmueble del que se es propietario, y cerrando ya un precio que normalmente varia al alza con el transcurso del tiempo, tiene que tener un precio o contraprestación. Normalmente ese precio es una cantidad que ya se abona de principio con el contrato de arrendamiento por la opción, y/o, práctica usual, mediante la fijación de una renta superior a la de mercado de modo que una parte de esa renta en realidad se imputa al pago del inmueble, en tanto que la otra, la que se correspondería por la usual del mercado, retribuye el mismo arrendamiento. Por puro sentido común no se puede pretender que los arrendadores propietarios financien al arrendatario la compra de su inmueble a coste cero, permitiendo sin más que se fije una renta acomodada al mercado y que el importe íntegro de la misma se impute luego al precio de la vivienda sin ninguna ganancia, lo que sencillamente es absurdo.

En el caso concreto, dentro del ámbito de la liberad negocial, se concretan unos pagos iniciales en que se cuantifica la opción, y luego unas rentas que aunque puedan ser superiores a las de mercado, compensa esa precipitada y apriorística inferencia relacionada con el engaño, el hecho de que en el contrato se pacta que todo su importe, los 1.000 €, se van a descontentar del precio del inmueble si se ejercita la opción, y no solo la mitad.

Se aprecia desde este punto de vista un aparente y justo equilibrio de contraprestaciones, pues los vendedores obtienen de forma inmediata un dinero por la opción, y además alquilan el inmueble por una renta superior a la de mercado, pero a cambio tienen ya cerrado el acuerdo de compra a un precio determinado al margen de las fluctuaciones del mercado, y cuya transmisión depende exclusivamente de la voluntad de los optantes arrendatarios, y además, esos pagos diferidos a modo de renta han de soportar que se imputen en su totalidad al pecio de venta.

Los compradores por su parte, adelantan una parte del precio con la opción, que siendo obviamente menor que el precio de venta les permite entrar de forma inmediata a usar el inmueble pagando una renta que aunque saben que es superior a la de mercado, no la pierden porque se va imputar en su integridad al precio de compra, dependiendo además de ellos solos la ejecución de la opción, teniendo ya cerrado el precio de adquisición, y disponiendo de tiempo suficiente (los dos años de arrendamiento), con el que amortizar gran parte del precio de venta, de suerte que en el instante de ejercitar la opción de compra tendrían que desembolsar mucha menos cantidad, e incluso dispondrán de mayores facilidades para obtener financiación bancaria.

2º.- Ciertamente que el contrato de arrendamiento con opción a compra de 27 de mayo de 2016, adolece de un defecto sin duda relevante. En la cláusula de cargas se hace constar, sin ser ello cierto, que el inmueble ostenta una carga hipotecaria pero que estaba extinguido el préstamo al que servía de garantía, pendiente únicamente de cancelar la inscripción registral.

Este es quizás el nudo gordiano que ha explicado el discurrir procesal de los vendedores hasta llegar al presente juicio.

En efecto, los vendedores acusados debían saber perfectamente que eso era falso, y sin embargo consta su firma en ese contrato, el cuál constituye el negocio jurídico hábil para que inmediatamente se produzca una transferencia económica de los arrendatarios a su favor por la opción.

Abriendo un inciso, el debate acerca de la proyección jurídico penal de esta conducta, lo abordó esta misma Sala en al auto de 5 de mayo de 2020 revocando sobreseimiento y a abocando la causa a juicio. Consta ese auto a folios 475 a 480. De la existencia de esa resolución fuimos conscientes durante el desarrollo del juicio oral, lo que se explica por el cambio de ponencia, en la medida en que quién como ponente dicta la presente no era el ponente inicial de la presente causa, y ni siquiera estaba previsto que entrase a formar sala juzgadora. Por reestructuración del trabajo de la Sala, se produjo el puntual cambio de ponencia, lo que a priori no ocasiona indefensión a las partes en la medida en que conocidas por estas la composición al iniciarse el juicio oral, si existiese alguna causa o motivo que pudiere incidir en el derecho al juez predeterminado legalmente, lo pueden plantear como cuestión previa, como ha admitido la Sala Segunda -SsTS 883/2012, de 24 de octubre; 380/2016, de 4 de mayo; STS 45/2024, de 17 de enero; ATS 800/2020, de 12 de noviembre-. Y ello al margen de que inicialmente la Sala formada para este Procedimiento, y que resolviese el auto de pertinencia de pruebas en septiembre de 2023 era en ese aspecto la misma que dictó ese auto de 5 de mayo de 2020, y que por ello pudo haber sido recusada por las partes en aquél momento, lo que no hicieron.

No obstante, el objetivo deber de imparcialidad, que por supuesto subjetivamente concurre por nuestra parte, pero que objetivamente podía cuestionarse por las partes, singularmente por las defensas de los acusados, determinaba a nuestro parecer, que aunque no lo hubieren hecho valer como cuestión previa al inicio del juicio, una vez que durante su desarrollo adquirimos conocimiento, al examinar en un momento determinado la causa por otro motivo, de la existencia de esa resolución previa, por nuestra parte teníamos que ponerlo de manifiesto a todas las partes en ese instante por si consideraban en ese momento que debía suspenderse el juicio para que nos abstuviéramos, conscientes en todo caso del posible perjuicio en cuanto al retraso de una causa que en su fase de DP se incoó en 2016, pero con la finalidad última de evitar el eventual y mayor perjuicio de que por no haberse exteriorizado esa cuestión, en la alzada o en vía de casación se pudiese suscitar por alguna de las partes, con una eventual nulidad y retroacción para que se repita el juicio con sala diferente.

Sin embargo, todas las partes, singularmente los acusados que eran los que más podrían considerarse perjudicados por esa resolución de 5 de mayo de 2020, decidieron en el legítimo ejercicio de sus derechos, expresar que no dudaban de la imparcialidad de este Tribunal y que preferían que continuase el juicio sin invocar la eventual vulneración del derecho al Juez imparcial.

Y dicho esto, el simple debate jurídico que no fáctico que expusimos en esa resolución acerca de si esa conducta de ocultar la carga hipotecaria en un arrendamiento con opción a compra podía integrar el delito de estafa impropia del art. 251.2, nos decantamos con una respuesta afirmativa, por más que tampoco esa apriorística consideración cercenase el debate de tipicidad en toda su amplitud propio del plenario, pero que significativamente no se abordase por ninguna de las partes más allá de cuestionar la base fáctica del engaño incito en esa dinámica comisiva de ocultación.

Y es en ese aspecto donde debemos centrarnos, al margen de que en aquél auto expusimos nuestro provisorio criterio hacia la tipicidad por razones normativas y de bien jurídico protegido, lo que no empece que abordemos ahora ese debate desde el punto de vista fáctico, esto es, de si la prueba practicada arroja o no suficientes certezas como para concluir que existiese esa falaz recreación proyectada en la ocultación de un gravamen que fuese medio hábil para obtener un lucro indebido, y que colateralmente presenta como elementos comunes con la estafa ordinaria del art. 248, el objetivo del engaño y del necesario perjuicio económico que se ha de derivar de esa conducta.

La prueba practicada no solo no arroja esa certeza que además debe ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que en realidad esta Sala adquiere el pleno convencimiento de que los vendedores actuaron siempre de buena fe y convencidos de que ni engañaban a los compradores, ni que la eventualidad de la redacción de esa cláusula en el contrato (reverso al folio 35) iba a producir ningún perjuicio, y su conducta posterior avala precisamente esa consideración.

Para empezar, solo caben dos alternativas: o tenían perfecto conocimiento de esa cláusula; o no la conocían por no leer el contrato por confiar en Dña Sagrario, nada irracional, pero que dejaría su comportamiento a lo sumo como de falta de diligencia, atípico. En todo caso, mantengamos una u otra hipótesis, esa cláusula se reveló como absolutamente inocua para ellos y para los mismos compradores arrendatarios, porque la intención de los vendedores acusados fue siempre cancelar el préstamo hipotecario antes de que los compradores ejecutaran la opción, o en el mismo momento de acudir a la notaría para la compraventa, como es usual en este tipo de operaciones.

Luego si el propósito era ese, y efectivamente se desempeñan en esa línea, por más que formalmente siga sosteniéndose que la inclusión de esa cláusula en el contrato era falsa, no existió nunca la intención con ello de mediante esa ocultación lograr un indebido lucro a costa de los compradores, que nunca iban a sufrir ningún perjuicio en la medida en que adquirirían el inmueble en su momento por el precio pactado y libre de cargas y gravámenes.

De hecho, al margen de que así lo refiriesen los vendedores, constan datos objetivos que avalan el hecho de que los mismos en efecto destinaron el dinero obtenido a ir extinguiendo el préstamo hipotecario. Los mismos querellantes, en su denuncia de septiembre de 2016, atribuyen a los acusados vendedores la afirmación de que el préstamo estaba vigente y quedaban por amortizar 69.000 €.

También los compradores, en un requerimiento notarial a los vendedores y la inmobiliaria de 12 de agosto de 2016, hacen constar que la deuda hipotecaria es de 58.000 € (folio 61).

Y consta más adelante aportado por los propios compradores, un certificado del banco de que a fecha 22 de septiembre de 2016, el capital pendiente de amortizar es de solo 41.200?38 € (folio 106), sin intereses de demora al no haber vencimientos impagados, de lo cuál se infiere que los vendedores, pese a no estar en posesión del apartamento desde mayo de 2016, que los compradores dejaron de pagar las rentas a partir de ese mismo mes de septiembre, habían destinado el dinero que recibiesen por la opción a amortizar el préstamo hipotecario, siendo más que previsible que con los 1.000 € de rentas que se debían abonar desde septiembre de 2016 y hasta mayo de 2018 de haber continuado el arrendamiento (22.000 €), más lo que restaba por abonar como precio del inmueble al ejercitarse la opción, unos 50.000 €, en la fecha de formalizar la compraventa en la notaría podían afrontar perfectamente el pago de lo que restase, e incluso quedándoles una ganancia, de modo que de destinar las rentas del arrendamiento a ello, el importe podía estar en torno a los 30.000 €.

Y tal es así, que los vendedores acusados, sin tener constancia de que habían sido denunciados por los compradores, pues fueron citados como investigados por el Juzgado Instructor el 27 y el 28 de febrero de 2017 (folios 127 y 128), propusieron a través de un tercero Letrado en noviembre de 2016, folios 102 a 105, lo que admiten expresamente los compradores, llegar a un acuerdo objetivamente no solo muy razonable, sino que liberaba a los denunciantes del eventual perjuicio que les estaba causando todo, y singularmente de la eventual pérdida de los 15.000 € que se quedó la inmobiliaria, en cuanto lo asumían los vendedores como si los hubieren cobrado sin ser así, imputándolos al pago del apartamento.

Y si a ello se le une que lo acusados vendedores liberaron también del Registro la calificación de VPO desde septiembre de 2016 conforme a gestiones realizadas por uno de ellos -D. Rodrigo- desde junio de 2016 (folios 395 a 404), cuando aún estaba en vigor el contrato de arrendamiento de mayo de 2016, se ha de concluir razonablemente que nunca tuvieron propósito ni de engañar, ni de ocasionar perjuicio alguno a los compradores, ni efectivamente nunca se les iba a ocasionar, pues el pago de los 15.000 € de éstos a la inmobiliaria fue un acto por completo ajeno a los vendedores que estos no tenían porqué asumir.

No entiende esta Sala el porqué los compradores no suscribieron esa más que razonable propuesta. O estaban mal asesorados o se situaron en una posición irracional de aparente fuerza por la denuncia penal.

Se comprende por ello, aunque no se comporta jurídicamente la acción entablada, que los vendedores reaccionaren en marzo de 2017 promoviendo una demanda de desahucio por falta de pago de las rentas, pues pese a haber actuado de buena fé, con ánimo de cumplir y finalmente de resolver el problema en realidad generado por la más que negligente actuación de la inmobiliaria, se veían sometidos a una causa penal, y encima desposeídos de su apartamento, del que si querían seguir conservando el legitimo derecho a litigar por el mismo, tenían a mayor abundamiento que hacerse cargo de la hipoteca, frente a los denunciantes compradores, que pese a haber resuelto de mutuo acuerdo con los vendedores el contrato de arrendamiento con opción a compra el 3 de agosto de 2016 (folios 41 y 42), que hasta ese momento les daba legitimidad para seguir en la posesión del apartamento, sin embargo no lo restituían a sus legítimos propietarios pasando a ser en realidad precaristas, situación en la que permanecen ininterrumpidamente desde hace 9 años a fecha de este juicio penal, de modo que la eventual e inicial posición de perjudicados en aquellos momentos se ha tornado en una posesión prolongada y de mala fe, carente de todo título jurídico que lo sostenga, pues los efectos del contrato resolutorio del 3 de agosto de 2016 eran claros y concluyentes una vez que vendedores y compradores no llegaron al acuerdo de suscribir un nuevo contrato que regulara sus derechos y obligaciones en torno al apartamento: Los vendedores acusados debían devolver el dinero recibido de los denunciantes compradores, que en esa fecha de 3 de agosto de 2016 eran 17.000 € (14.000 abonados el 22/4/2016 a la inmobiliaria y transferidos por ésta a los vendedores el 27 de mayo de 2016, más 3.000 € de rentas), porque 11.000 los retenía la inmobiliaria, los 15.000 € se los quedó esta, y los 1275 € eran para gastos.; y los compradores debían proceder a reponer a los vendedores en la legítima posesión de su piso.

A lo sumo, de no cumplir el acuerdo resolutorio en los términos acordados por unos y otros de mutuo acuerdo, lo que procedía era acudir a la vía jurisdiccional civil para hacerlo valer, por más que al menos por la parte de los vendedores hoy acusados, se patentizare como se ha visto un más que razonable intento de evitar esa vía y reconducir la situación a través de esa propuesta de noviembre de 2016 (folios 102 y ss), irracionalmente no atendida por los compradores.

Cierto, por otra parte, que también los vendedores hoy acusados recibieron el 11 de agosto de 2016 de la inmobiliaria los 11.000 € que ésta aún retenía del pago efectuado por los compradores por transferencia el 24 de mayo de 2016, y que en teoría debía entregarse a los vendedores cuando se elevase a público en el previsto plazo de 60 días el contrato de arrendamiento con opción a compra suscrito el 27 de abril de 2016.

Si ese contrato quedaba sin efecto por el acuerdo resolutorio de 3 de agosto de 2016, esos 11.000 € debían sumarse a los 17.000 € que ya habían recibido los vendedores hoy acusados, a los efectos de restituirlos a los compradores. Sin embargo, el eventual reproche por esa falta de restitución queda sobradamente compensado por el mismo reproche que cabe hacerles a los compradores de no restituir a los vendedores en la posesión del apartamento, máxime en cuanto llevan sin hacerlo más de 9 años, en que carecen de título jurídico alguno que justifique su posesión, y que solo cuantificando unos eventuales daños y perjuicios a los vendedores utilizando el natural baremo de las rentas de mercado dejadas de abonar durante todos estos años, parece más que evidente y notorio que la cantidad resultante habría de superar muy ampliamente los 25.000 € como cantidad que realmente recibiesen los vendedores hoy acusados, pues los 15.000 € restantes se los quedó la inmobiliaria, conducta a la que son por completo ajenos los vendedores acusados, al igual que los 1275 € recibidos por aquella en concepto de gastos.

Luego por una deuda de 25.000 €, que era lo que debían restituir los vendedores a los compradores tras el acuerdo resolutorio del 3 de agosto de 2016, éstos últimos llevan poseyendo sin título alguno que lo ampare el apartamento que sigue siendo propiedad de los vendedores, desde agosto de 2016, hace pues más de nueve años, sin pagar nada.

Pero es que a pesar de ello, muestra inequívoca de la buena fe de los vendedores hoy acusados, en noviembre de 2016 hicieron a los compradores denunciantes una propuesta que pasaba por asumir ellos los 15.000 € que incorporó indebidamente -como luego se verá- la inmobiliaria.

De lo expuesto se deriva, como ya apuntamos antes, el desacertado recurso a la acción de desahucio por falta de pago de la renta promovido por los vendedores hoy acusados, respecto de un arrendamiento que había sido ya resuelto en agosto de 2016. Lo lógica hubiere sido, o bien una demanda de desahucio por precario sin más, dejando para un declarativo posterior discutir las reclamaciones que procedían por la resolución contractual de 3 de agosto de 2016, o bien acudir directamente a una acción declarativa en la que pedir la restitución del inmueble,y la compensación entre lo que debían reintegrar los vendedores acusados a los compradores (25.000 €), y los daños y perjuicios que se ocasionaban a los vendedores por la posesión sin título del apartamento que llevaban a cabo los compradores denunciantes, siendo esta vía la que parece haber dejado abierta la sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial (folios 580 a 588), al dejar sin efecto la de primera instancia estimatoria de la acción de desahucio por falta de pago.

Vía civil sin embargo, que de haberse instado habría de quedar paralizada por la vigencia de esta causa ( art. 114 de la LECRIM) , prolongándose con ello el perjuicio de los vendedores.

SEGUNDO.- Recapitulando y a modo de síntesis, no solo no se ha practicado prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia de los acusados vendedores D. Rodrigo y Dña. Caridad, sino que la practicada en los términos que hemos razonado nos ha llevado al pleno y absoluto convencimiento de que, salvando algún error e incluso negligencia (en todo caso atípica en el delito de estafa - art. 12 CP-) al suscribir el contrato de arrendamiento con opción a compra de 27 de mayo de 2016 por permitir que se hiciese constar en el mismo que el inmueble estaba gravado con una hipoteca solo pendiente de cancelar en el Registro por estar extinguida económicamente, sin ser ello así, siempre tuvieron propósito de cumplir escrupulosamente todas y cada una de las obligaciones que se derivaban de ese contrato, incluyendo el de tener en efecto cancelada económicamente la hipoteca antes de que los compradores denunciantes ejecutasen la opción, o al mismo tiempo, lo que conlleva que ni hay dolo ni perjuicio alguno para los mismos.

Por ello, la respuesta de esta Sala no puede ser otra que la libre absolución de los citados acusados con todos los pronunciamientos favorables que de ello se derivan, quedando expedita, firme que sea la presente (en su caso), la vía jurisdiccional civil a fin de que se proceda por los compradores denunciantes a restituirles en la posesión de su apartamento, con los daños y perjuicios a compensar con los 25.000 € recibidos de éstos a que haya lugar, cuestión que corresponde dilucidar a los Tribunales del orden civil más allá del eventual alcance de los previsto en el art. 116 de la LECRIM.

TERCERO.- Circunscribimos ahora nuestro análisis de la prueba en relación a las otras dos acusadas.

Comenzamos por la acusada Dña. Sagrario. Partiendo de la prueba practicada alcanzamos el pleno convencimiento de que engañó a los compradores denunciantes haciéndoles creer que parte del dinero que transfirieron éstos el 24 de mayo de 2016 (folios 32 a 34), concretamente 15.000 €, iban a ir destinados a la compra del apartamento, cuando en realidad su propósito fue siempre incorporarlos a la inmobiliaria de la que era socia, con lucro personal, enmascaráncola luego que le fuere reclamado ese dinero por los compradores, como el pago de una comisión no solo nunca pactada e inexistente, sino a todas luces absolutamente desproporcionada en relación con la intermediación en la compraventa de un apartamento de 90.000 €, máxime en cuanto además incurrió en muy graves deficiencias en su proceder supuestamente profesional.

Por supuesto que todo profesional que intervenga como mediador en una compraventa tiene derecho a ser retribuido. Ahora bien, pese a los intentos (legítimos pero sin duda baldíos) de la defensa de las acusadas Dña Sagrario y Dña Miriam de hacernos ver que estamos ante una simple controversia civil en torno a la liquidación de unos honorarios, la prueba practicada apunta en sentido contrario, apunta al puro engaño con ánimo de lucro ilícito.

Para empezar, lo que admiten compradores y la acusada Dña Sagrario, aquéllos acudieron a ésta recomendados por un amigo común que tenían en Italia.

Los compradores denunciantes sostienen que Dña Sagrario les iba a hacer el favor de buscarles una casa sin cobrar nada por esa amistad común. Obviamente, y de forma legítima, Dña Sagrario sostiene lo contrario.

Si la resolución de esta controversia con versiones diferentes entre unos y otra se limitase a la confrontación de esa tesis, todo parecería indicar que la presunción de inocencia impondría su valor con un fallo absolutorio.

Sin embargo, con poco que se bucee en la prueba practicada, se concluye en que la tesis de Dña Sagrario es insostenible.

Para empezar, los compradores denunciantes no tenían ningún conocimiento del castellano cuando llegasen a Canarias y se negoció todo en torno al apartamento objeto de controversia. Dña Sagrario admite que intervino de intérprete de los compradores en el contrato de 27 de mayo de 2016, lo que se hace constar a su vez y de forma expresa en el mismo. Aunque les leyese el contrato respondiendo fielmente a su contenido, lo cierto es que falseó el dato de la hipoteca y nada les dijo de la calificación de VPO.

Respecto de lo primero, es insólito por no decir que impensable, que el profesional que intermedie en una compraventa no sepa no ya que tiene una carga hipotecaria, lo cuál no podría ocultar por aparecer en una nota simple registral, sino cuál es la vicisitud de esa carga hipotecaria. Claro está que legítimamente puede sostener que no podía disponer de esa información bancaria porque se la tenían que facilitar los vendedores, y que éstos le asegurasen falsamente que el préstamo hipotecario estaba ya abonado. Sin embargo, aparte de que los vendedores lo niegan, tampoco tiene sentido alguno que éstos faltasen a la verdad con tal afirmación cuando su propósito siempre fue, como se ha visto, cumplir todas sus obligaciones, pasando por la principal de amortizar el crédito hipotecario.

En realidad, Dña Sagrario, consciente de que los compradores denunciantes pudieren recelar del arrendamiento con opción a compra de un inmueble grabado con hipoteca, sin garantías de que se cancelase, máxime al no tener conocimiento ni del idioma ni del ordenamiento jurídico, decidió que en el contrato se hiciese constar que la hipoteca estaba cancelada. Si los compradores pedían por su cuenta una nota simple registral verían que existe la carga, y en ello el contrato no representaba algo falso. Lo que no podían saber los compradores era que el préstamo no estaba cancelado. Al no saber el castellano, no podían preguntárselo a los vendedores, y su interlocutora era Dña Sagrario, que era quién les traducía.

En todo caso, el propósito cierto y fiable, como ya se ha visto, de los vendedores en cumplir, hace que esa declaración en el contrato sea inocuo.

De la misma manera que todo apunta a que no les informó del dato conocido ex novo unos días antes a la fecha prevista para firmar en la Notaría, y por indicación de un correo de ésta (folio 39), que no se podía firmar porque la vivienda era VPO. Además, esos correos revelan que quien se encargó de redactar el contrato fue la Notaría pero siguiendo las indicaciones de Dña Sagrario, pues en realidad tiene el formato de borrador de escritura y se hace mención a la Notaría. Ni los vendedores pero tampoco los compradores tuvieron intervención alguna en su confección.

No obstante, de nuevo se ha de reconocer que este aspecto es en sí mismo inocuo cuando se comprueba luego que la calificación de VPO nunca llegó a materializarse por la Consejería pese a contar en el Registro de la Propiedad, luego la falta de mención a los compradores de ese dato no es en sí mismo indicativo de ninguna estafa como conducta penalmente relevante, además de inidónea para ocasionar perjuicio.

Lo cierto es que hasta ese momento nos movemos en el terreno de la mera negligencia profesional sin repercusión para el buen fin del contrato, sin perjuicio alguno ni para los compradores ni para los vendedores.

Sin embargo, el engaño surge en parte del dinero que entregaron los compradores, concretamente 15.000 €.

Como se comprueba en la nota manuscrita de Dña Sagrario que figura a folio 31, ella les indicaba a los compradores las diversas cantidades que éstos debían entregarle a ella. Destaca en la parte de abajo que 15.000 € debían ser en efectivo en concepto, en español, de reforma de apartamento.

Este dato concuerda con la tesis de los denunciantes de que Dña Sagrario les pidió parte del precio en efectivo, concretamente esos 15.000 €, a lo que éstos se negaron, lo que dio lugar a la transferencia por ese importe en ventanilla por los compradores (folio 33), haciendo constar lo que les había indicado Dña Sagrario "reforma apartamento", en castellano.

Los denunciantes ignoraban el castellano, mas lo cierto es que entre las palabras figuraba apartamento, y por más que también el término reforma, todo apunta a que ese pago se aparentó como destinado a los vendedores, pues no solo es que éstos niegan que tuviesen que hacer reformas en el apartamento, sino que en el mismo contrato suscrito de 27 de mayo de 2016 se señala que la vivienda estaba condiciones, y así se entrega a los arrendatarios que lo aceptan (cláusula primera, objeto, folio 36). Ninguna alusión a unas obras, y mucho menos por ese importe.

De hecho, si Dña Sagrario, que era la que recibió ese dinero y con ese concepto, tenía por propósito destinar ese dinero a una supuesta reforma del apartamento por cuenta de los compradores, e incluso de los vendedores, ¿dónde está la justificación documental de esas obras?. Antes al contrario, cuando se le reclama su devolución, crea una factura ad hoc con fecha 11 de agosto de 2016 (folio 65), que dista sobremanera de ser precisa en torno a los emolumentos que legítimamente se pueden percibir por la intermediación en la compra de un apartamento por importe de 90.000 €, y en que junto a gastos varios sin acreditar ninguno, se sigue haciendo alusión a reforma de apartamento que se reconvierte en "presupuestos varios", eso sí, sin aportar durante todos estos años ni como prueba, la justificación documental de los mismos ni del resto de gastos a los que alude, siendo curioso que se contemple el certificado acreditativo de liberación de VPO que obra a folio 395, que costó 4?17 € (folio 399), a lo que se puede añadir el de cancelación registral que costó 54?67 € (folio 396), y que según consta en la documentación fueron pagados por el acusado, el vendedor D. Rodrigo.

Claro está que no había que reformar nada. Como diáfano ha quedado que nunca Dña Sagrario pactase con los compradores que les iba a cobrar una comisión, y mucho menos que fuere de 15.000 € cuando compraban un apartamento por 90.000 €, casi el 17 %. Cualquier persona normal no aceptaría semejante desembolso. Se podría entender que les cobrase los gastos que su trabajo le generase (¿cuáles?), cuando les hacía un favor por la amistad común con un tercero.

Incluso en última instancia, se podría hacer debate de la suficiencia del engaño pese a indicarles a los compradores que no les iba a cobrar, que finalmente lo hiciese, lo que podría explicar esa comisión entre el 5 y el 10 % a la que alude su defensa como la normal en el sector, por más que situándonos en el porcentaje más alto del horquilla (y eso que actuaba por amistad), nos llevaría al 10 %, esto es 9.000 €, bastante inferior a los 15.000 € cobrados.

Además, lo primero que hace es cobrar e incorporar a su agencia esos 15.000 €, antes incluso de que se llegase a materializar el contrato. Y de hecho, no se llegó a elevar a púbico. Y aunque sostenga que no fue por su culpa, lo cierto es que contribuyó con su negligente proceder a la hora de confeccionar el contrato y asegurarse de que todo estaba en regla, a despertar en los compradores una natural desconfianza, pese a lo cuál, y gracias que les hacia un favor, lo que desde luego hizo y nunca dio marcha atrás fue cobrar esos 15.000 € de supuesta comisión.

Lo anterior revela a nuestro entender, que Dña Sagrario engañó a los compradores, a los que hizo ver que no les cobraría por su gestión, para aprovechándose de la confianza depositada en ella por tener un amigo común, y el desconocimiento del idioma por parte de aquellos, hacerles creer que 15.000 € que pagaron iban a ir destinados a los vendedores, cuando en realidad los incorporó para sí con ánimo de lucro indebido. Es más, su inicial propósito era cobrarlo en efectivo, muy probablemente para no dejar rastro, cuanto menos por razones fiscales, y de ahí que les hiciese hacer constar en la orden de trasferencia la referencia a reforma del apartamento, para luego verse obligada a recular y emitir una factura cuando ese importe le era reclamado por los compradores, y en que ya estaba obligada a declararla fiscalmente. De hecho, resulta muy curioso que conste, como no puede ser de otro modo, una vez que se ve obligada a crear la factura, el 7% de IGIC, que da como resultado la nada despreciable cifra de 1.050 € que sin embargo no consta reclamada por dicha acusada, a lo que podría aducir que ese ánimo de liberalidad y de bienhechora por esa razón de amistad común que siempre presidiese su proceder le hiciese perdonar a los compradores ese importe cuando ya se llevaba una comisión de 15.000 €.

Para finalizar resaltar la absoluta irrelevancia en términos exculpatorios de la declaración testifical de D. Artemio, en cuanto señala que él intervino como mediador en julio de 2016, suficiente ya para descartar la aportación de algún dato trascendente del momento de los hechos, sin perjuicio de reseñar que llegó a estar imputado en esta causa, y que por más que resulte inverosímil su manifestación en torno a que los denunciantes conociesen perfectamente el castellano, lo cierto es que como se ha expuesto antes, la propia acusada Dña Sagrario admite que intervino como intérprete de los compradores cuando se suscribiese el contrato el 27 de mayo de 2016 y en las negociaciones previas, indicando la coacusada Dña Miriam que Dña Sagrario hablaba con los denunciantes en italiano, luego resulta también absolutamente irrelevante lo declarado por ese testigo de que a partir del momento en el que él supuestamente intervino mediando en julio de 2016, los denunciantes hablaran y entendiesen el castellano.

CUARTO.- Este hecho en lo que se refiere a Dña. Sagrario es constitutivo del delito de estafa básica del art. 248 del CP, no estando por todo ello ante una hipotética mera discrepancia sobre el importe de una factura.

No concurre el subtipo agravado del art. 250.1.4º, pues ni en el escrito de acusación se contempla el soporte fáctico que dé sustento a la especial gravedad por la entidad del perjuicio y la situación económica en que se deja a la víctima, ni se ha practicado prueba alguna que lo acredite. En todo caso, aplicando un criterio de simetría típica, si el subtipo agravado del subapartado 5º justifica el incremento del reproche punitivo que da lugar a la pena que prevé este precepto los 50.000 €, no parece que aplicando un criterio de proporcionalidad, una cuantía de 15.000 €, a falta de pruebas concretas que permita concluir que se deja a las víctimas en una mala situación económica, deba dar lugar a considerar que sea de especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio.

Ni se puede apreciar el subtipo agravado del 250.1.6º de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, o aprovechamiento de la credibilidad empresarial, porque el engaño se nutre de otros componentes ajenos a estos, básicamente la recomendación de un tercero extramuros conforme a la descripción normativa de relaciones personales entre víctima y defraudador; así como muy sustancialmente el desconocimiento que del idioma castellano tenían los compradores, lo que nos lleva al engaño común insito en el tipo básico.

Como recuerda la STS 132/2021, de 15 de febrero "hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, y 813/2009 de 7 de julio).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" .

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo)."

Es más, el tipo básico del art. (248) 249 del CP vigente en la fecha de los hechos -actual art. 248, en este aspecto igual- fija específicos criterios de individualización punitiva a fin de fijar la pena concreta entre los seis meses y los tres años de prisión, según "el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, .", entre otros, lo que presupone que a mayor perjuicio y/o algún tipo de aprovechamiento de una relación preexistente, se podría justificar un mayor reproche dentro de esa horquilla legal, pero no la hiperagravación del art. 250.1.4º o 6º, que debe quedar para todos aquellos supuestos en que el perjuicio o el aprovechamiento desborden el naturalmente insito en la descripción básica.

Para finalizar, lo no se cree esta Sala es que los compradores el día del juicio no entendiesen el castellano, nueve años residiendo en España, siendo dos idiomas muy cercanos y parecidos. Más bien da la impresión que se limitaron a escenificar cuál obra de teatro esa supuesta ignorancia para tratar de apuntalar (desde luego que irracionalmente) que fueren engañados; pues lo sustancial es que sí queda claro que ignoraban el idioma cuando se negoció el contrato y pagaron lo 15.000 € en mayo de 2016, y que de ello se aprovechó Dña Sagrario.

Con todo, entendemos que la misma debe ser condenada por el tipo básico del art. 248 del CP.

QUINTO.- Respecto de Dña. Miriam, excluida condena penal por el contrato de arrendamiento con opción a compra, solo cabría imputarle a la misma la coautoría en la estafa por los 15.000 €.

Sin embargo, esta acusada nunca intervino en la negociación previa, ni por ello, más allá de la simple suposición (e incluso sospecha o indicio razonable que justificare su acusación) de que pudiere estar de acuerdo con la otra acusada Dña Sagrario en esa estafa, de la prueba practicada no se infiere ninguna participación mínimamente relevante, y por ello típicamente sancionable, de esta acusada. La que fue recomendada a los compradores fue Dña Sagrario, con la que gestionaron todo hasta el contrato de 27 de mayo de 2016. Dña Sagrario hablaba en italiano con los compradores, idioma que desconocía Dña Miriam, que se encargaba de los clientes ingleses, de modo que aunque parece ser que estuvo presente en la firma del contrato de 27 de mayo de 2016, y pueda sostenerse que conocía su contenido, esa conducta ya se sitúa espacio-temporalmente fuera de la estafa de los 15.000 €.

Otra cosa es que como partícipe al 50 % con Dña Sagrario en la inmobiliaria destino final de esos fondos, deba responder civilmente del reintegro, al menos en parte, como partícipe a título lucrativo conforme al art. 122 del CP, debiendo responder solidariamente - SsTS 212/2014, de 13 de marzo; 227/2015, de 6 de abril- frente a los compradores perjudicados por el importe que se reseñará, que entendemos no puede abarcar los 15.000 € indebidamente percibidos por Dña Sagrario.

Como señala la STS 217/2025, de 6 de marzo "el art. 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil (cfr. SSTS 532/2000, 30 de marzo, 59/1993, 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre). Para ello es indispensable, 1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del " crimen receptationis" en concepto de autor, cómplices y encubridor; 3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación (cfr. STS 532/2000, 30 de marzo y las que en ella se citan).".

Dicho esto, por más que hayamos considerado que Dña Sagrario en realidad hizo creer a los compradores que no les iba a cobrar, lo cierto es que desarrolló luego su encomienda al amparo de la inmobiliaria de la que era partícipe al 50 % con la acusada Dña Miriam, lo que hace presumir como alternativa razonable al concierto de Dña Miriam en el engaño perpetrado por Dña Sagrario, que aquella creyese que se trataba de un servicio retribuido propio del objeto de la inmobiliaria de ambas.

Como ya apuntamos en su momento, la petición de 15.000 € en efectivo por Dña Sagrario a los compradores, bajo la apariencia de destinar ese importe a la compra del apartamento, parece obedecer además a un lucro opaco a la Hacienda Pública. Es más, no es descabellado concluir que inicialmente Dña Sagrario informase a Dña Miriam que les iba a hacer un favor a los compradores sin que éstos le tuviesen que pagar nada, cuando siempre su propósito fuere engañarlos para lucrarse a costa de los mismos (15.000 € nunca puede considerarse una comisión razonable); para luego informar a Miriam que iba a cobrarles pues tuvo que recibir ese dinero por transferencia bancaria a la cuenta de la agencia.

Sea como fuere, ese no es el debate que se ha de abordar ahora, a la par que irrelevante para alterar la convicción alcanzada del engaño desplegado por Dña Sagrario.

Lo relevante es que, una vez que la prueba practicada no arroja suficientes certezas como para concluir que Dña. Miriam se concertase con Dña Sagrario para engañar a los compradores, lo que queda es la percepción por la inmobiliaria de la que ambas eran partícipes de una comisión absolutamente desproporcionada en relación a una mediación en la compra de un apartamento de 90.000 €, y con notables deficiencias en la confección del contrato de arrendamiento con opción a compra de 27 de mayo de 2016 que a la postre desencadenó el desencuentro de los compradores con los vendedores, por más que, como también se ha expuesto, el propósito cierto y fiable de cumplimento de sus obligaciones por parte de éstos últimos determinase, que al margen del legítimo derecho de los compradores de reclamarle a la inmobiliaria los 15.000 € que les transfiriese (algo ajeno a los vendedores), la inicial posición de buena fe y de únicos perjudicados de los compradores se tornase en una posición de mala fe que se ha mantenido hasta la actualidad con una posesión injustificada e ilegítima del apartamento propiedad de aquellos, sin pagar nada durante más de nueve años, habiéndoles abonado únicamente 25.000 € en base a un arrendamiento con opción a compra que por acuerdo entre ambas partes quedó sin efecto en agosto de 2016.

En cualquier caso, desde el mismo momento en que los 15.000 € ingresaron en la cuenta de la inmobiliaria, patentizándose luego conforme a la factura que emitiese ésta (folio 65), ya sí con el conocimiento y voluntad también de la acusada Dña Miriam, que como se ha dicho hasta la saciedad resulta absolutamente desproporcionada sin que tampoco se hayan acreditados los supuestos servicios concurrentes que justificasen siquiera un incremento entre el máximo de comisión posible (del 10 % -cuando el mínimo es del 5-, esto es, 9000 €) hasta alcanzar los 15.000 €, nos lleva a entender que si bien puede razonablemente sostenerse, ante la efectiva realidad de la mediación, que la participación de Dña Miriam en el beneficio obtenido no puede considerarse en su totalidad como lucrativo (titulo gratuito), sí que cuanto menos debe alcanzar ese concepto los 6000 € que exceden de la comisión máxima, en el sentido de que cobrar una comisión de 15.000 € cuando la de mercado, y computada en el máximo era de 9.000 (la razonable de la media del 7,5 %, situaría esa cuantía en un importe aún más bajo), posibilita concluir que Dña Miriam se benefició sin ningún tipo de contraprestación, e indebidamente, en al menos esa cantidad de 6.000 €, limitando por ello a esa cuantía su deber de resarcimiento solidario con la acusada-condena Dña Sagrario, tal y como permite el art. 122 del CP

SEXTO.- Por tanto consideramos a la acusada Dña. Sagrario como autora criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del CP, vigente en la fecha de los hechos, según redacción anterior a la LO 14/2022, de 22 de diciembre (que no modifica en este aspecto ni los elementos normativos ni la pena), conforme a los arts. 27 y 28 del CP.

SÉPTIMO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, rechazándose como muy cualificada.

Respecto de esta atenuante, diremos que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se ha de concretar desde la imputación del implicado, pues sin que éste tenga conocimiento de que hay un procedimiento penal en su contra no puede haber vulneración de un derecho subjetivo. En tal sentido, se computa desde la imputación - STS 318/2013, de 11 de abril-, señalando la Sala Segunda - STS 377/2016, de 3 de mayo - que "La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009 , 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ).".

La imputación en este caso se produjo con su declaración judicial el 22 de febrero de 2019 (folios 365 a 368), de forma que aunque se incoaran las DP en auto de 3 de septiembre de 2016, habiéndose practicado diversas diligencias desde esa fecha, fue imposible que compareciese Dña Sagrario, habiendo sido citada dos veces, el 14 de junio de 2017 (a través de Dña Miriam -folios 260 y 261-), en que no compareció al señalamiento para el 13 de julio; y el 14 de febrero de 2018, en este caso citada personalmente (folios 312 y 313), para el 20 de abril de 2018, en que tampoco acudió.

Ello motivó que tuviere que acordarse su busca y captura por auto de 14 de febrero de 2019 (folios 349 y 350), siendo detenida el 22 de febrero de 2019, fecha en la que pasó a disposición judicial recibiéndosele declaración formal y puesta en libertad provisional.

Además, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados, de tal forma que su investigación y hasta que finalmente sean juzgados determine que el tiempo transcurrido guarde una correlación lógica con su complejidad, a su vez interrelacionado con las diligencias de instrucción que se consideren necesarias para ello, sin obviar que la fase de instrucción no puede contemplarse como una especie de enjuiciamiento anticipado que nos lleva a realizar un completo acopio de todo el material probatorio probable para una eventual condena; y desde otro punto de vista, para valorar todas aquellas fuentes de prueba posibles que nos lleven a la absolución, pues ante hechos que revistan caracteres de delito, y respecto de los que consten indicios suficientes de perpetración atribuibles a persona determinada, se deberá, sin más dilación, abrir la fase de juicio oral, pues será el Juez o Tribunal llamado a juzgar quién deberá hacerlo conforme a las pruebas que se practiquen en dicho acto, sin que sea admisible la pretensión de convertir el juicio oral en una especie de mera ratificación del apriorístico pronóstico de responsabilidad penal resultado de la instrucción sumarial.

Al mismo tiempo, no podemos desdeñar la corresponsabilidad del imputado en la observancia de un derecho fundamental del que es el único titular, pues obviamente si el retraso es atribuible a su propia conducta, como puede ser mediante la sucesiva interposición de recursos contra resoluciones interlocutoras carentes de todo fundamento, o la petición reiterada de diligencias también insostenibles, o por ejemplo situándose conscientemente en paradero desconocido imposibilitando con ello el avance regular de la causa, no puede luego ampararse en la infracción de este derecho fundamental. En todo caso conviene matizar que una cosa es hacer uso de los recursos que el ordenamiento jurídico le ofrece para combatir las decisiones jurisdiccionales que le afecten, lo cuál es no solo legítimo sino irreprochable desde la perspectiva del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas, y otra muy distinta que el derecho al recurso se ejerza de forma no solo desmesurada sino carente de una mínima objetividad en atención a lo que se pretende, que nos deba llevar a la conclusión de un ejercicio abusivo que al tiempo no puede erigirse en la pretensión de una satisfacción reparadora por la vía de la atenuación de la pena por dilaciones indebidas. Sobre la pasividad del imputado podemos resaltar la STC 78/2013, de 8 de mayo .

También ha de tenerse en cuenta la propia complejidad de la administración de justicia, que por lo que ahora interesa, circunscrito a la jurisdicción penal, confluyen tres fases claramente diferenciadas -instrucción, juicio de acusación o fase intermedia y juicio oral-, sometidas a una serie de reglas procesales que han de hacer compatible la necesidad de evitar la impunidad de todo hecho probablemente delictivo, con las garantías constitucionales de todo investigado/imputado/acusado. Y además, relacionado con ello, la cantidad de causas penales que se sustancian diariamente en los órganos judiciales, y a lo que contribuye cuantitativamente la propia causa en la que luego se preconiza el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, pues si finalmente resultare condenado no podremos obviar la relación directa entre la existencia cierta de un delito, esto es, que efectivamente el interesado es un delincuente, y la necesaria existencia de todo un aparato jurídico administrativo encargado de su investigación, su enjuiciamiento, su eventual condena, y finalmente -y en tal caso- su ejecución, de tal forma que quién alega la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es contribuyente directo a la propia complejidad de la administración de justicia.

Todo lo anterior supone que este derecho deba traducirse no en que la causa del postulante sea juzgada con estricta sujeción a los plazos procesales, sino que lo sea en un periodo razonable de tiempo teniendo en cuenta una apreciación en conjunto de las anteriores variables, de tal forma que si la conclusión es que así ha sido, no puede invocarse la infracción de este derecho fundamental solamente basándolo en el transcurso de un tiempo más o menos largo entre el delito y la condena. Los recursos contra las resoluciones de procedimiento, aún legítimas, no pueden obviar el resultado final confluyente en una declaración de responsabilidad penal que por consiguiente deviene en imputable al mismo condenado la paralización ordinaria y consecutiva a la utilización del recurso, pues si resulta finalmente condenado parece obvio que la utilización de éste último, discutiendo los indicios, por inútil no parece que pueda luego amparar la pretensión de una reparación punitiva al amparo del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

En esta línea se mueve la más moderna jurisprudencia, siendo prueba de ello la STS 341/2018, de 10 de julio, que abordando el concreto supuesto de la proyección de eventuales nulidades con retroacción de actuaciones en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, concluye en que no puede haber una dilación injustificada cuando el retardo obedece justamente a la perspectiva jurídica relacionada con la necesidad de retomar la causa en un momento anterior para mejor garantizar otros derechos fundamentales, singularmente el derecho a medios de prueba y el de defensa de quién luego postula la dilación.

Desde otra perspectiva, pero no menos sustancial dada la necesidad de acreditar una lesión efectiva, la STS 298/2018, de 19 de junio recuerda que el fundamento de la atenuante se justifica solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y es que sin daño no cabe reparación, haciendo luego mención, a título de ejemplo, a una dilación extraordinaria que "venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales".

Además, resulta necesario precisar los periodos que la justifican - SsTS 578/2009, de 2 de junio; 617/2010, de 22 de junio; 483/2007, de 4 de junio; 483/2012, de 7 de junio.

OCTAVO.- En el caso concreto, por más que la parte apelante concreta supuestos periodos de hipotética paralización, ni podemos obviar que la causa es un tanto compleja, y que se ha de computar como dies a quo, como se ha dicho, el 2 de febrero de 2019.

A partir de esa fecha, tenemos que se sobresee provisionalmente la causa en auto de 15 de mayo de 2019 (folios 424 a 428).

Ello beneficia a la ahora acusada-condenada, por más que la acusación particular interpuso el correspondiente recurso, que tramitándose dentro de un plazo razonable, da lugar al auto de esa misma sección de 3 de mayo de 2020 (folios 475 a 480) revocando el archivo y ordenando la incoación de PA. Este periodo por tanto no puede computarse.

Se dicta auto de PA el 16 de junio de 2020 (folios 483 a 485), que pese a limitarse a cumplir lo acordado por esta AP, fue recurrido en reforma y apelación por la defensa de la ahora acusada-condenada (folios 499 y ss), de forma claramente abusiva en la medida en que la incoación de PA estaba ya resuelta vía apelación previa, lo que motiva un nuevo retraso atribuible a ese abusivo ejercicio del derecho por la ahora condenada, y que da lugar al auto de esta misma sección de 22 de febrero de 2021 (folios 599 a 602) que dispone la improcedencia de ese recurso.

Se suceden luego los trámites propios de la fase intermedia, acomodados a unos plazos razonables, con los consiguientes escritos de acusación, auto de apertura de juicio oral, emplazamientos de cuatro acusados, escritos de defensa, sufriendo un mínimo retraso la causa por tener que ser puesta en busca y captura una coacusada, hasta que se elevan las actuaciones a enjuiciamiento el 22 de noviembre de 2021 (folio 682), recibidas en esta Sala nombrándose ponente el 17 de diciembre de 2021.

Hasta este momento no se aprecia ninguna dilación indebida.

Y aunque el señalamiento depende justamente de las vicisitudes de una administración de justicia muy saturada, que conlleva que concretamente en este Sala exista una demora media de los asuntos desde que se incoan hasta que se celebra el juicio en el primer señalamiento de entre 18 meses y tres años, por tener que acomodarse la agenda a las causas con Jurado, juicios complejos, causas con preso y desplazamientos a las Islas de Lanzarote y Fuerteventura de juicios a celebrar en las mismas, incluyendo examen de pruebas y la agendación del primer señalamiento, ello se tradujo en esta causa en un retraso de 21 meses hasta el auto resolviendo la pertinencia de pruebas de 12 de septiembre de 2023, y de casi 36 meses hasta el primer señalamiento, el 6 de noviembre de 2024.

Al primer señalamiento sí que concurrió la acusada-condenada, más se hubo de suspender por la incomparecencia de Dña Miriam, decretándose su busca y captura, hasta que hallada el 26 de junio de 2025, llegando a ingresar en prisión preventiva (acordándose su libertad el 9 de julio de 2025), se retomó la causa y se señaló para el 2 de octubre de 2025 el juicio oral, en que se celebró finalmente éste.

Y aunque resulta un tanto debatible que el retraso para el primer señalamiento, por estructural (a lo que coadyuva una causa penal en que se ha constatado efectivamente que la conducta de la acusada es delictiva, pero que resulta un tanto compleja por ser cuatro acusados y distintos Letrados, más varios testigos, que conlleva que no pueda señalarse para un hueco en una mañana), no podemos dejar de resaltar que ese primer señalamiento se demoró en exceso, y luego se suspendió por la incomparecencia de otra acusada, luego sí que entendemos que cuanto menos ha existido una dilación que no le es imputable, y además indebida, de unos dos años y medio aproximadamente, pues el resto ha de considerarse como razonable a la vista de las vicisitudes expuestas.

Y en cuanto a su apreciación como muy cualificada, como recuerda la STS 213/2011, de 6 de abril, "esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa (SSTS. 3.3y17.3.2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. LaSTS. 31.3.2009precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria". Y así la jurisprudencia la ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5, y 506/2002 de 21.3), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada enSSTS. 291/2003 de 3.3, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (8 años) y enSTS. 505/2009en un caso de 7 años duración del proceso, y en reciente sentencia 1193/2010 de 24.2.2011, en 16 años de tramitación."

No se nos puede perder de vista que la redacción del propio art. 21.6 del CP acoge esa interpretación jurisprudencial, al exigir para su apreciación como simple que la dilación sea extraordinaria, lo que ya apunta a que sea sumamente excesiva, de suerte que la muy cualificada habría de requerir algo absolutamente desproporcionado e inasumible.

Con todo, en este caso, aunque admitimos un retraso indebido y no imputable, concretado a dos años y medio, ese periodo de tiempo no puede traducirse en la especial cualificación de una atenuante que nos haya de llevar a la rebaja de la pena en uno o dos grados, incito ya en la "dilación extraordinaria" como concepto normativo de la atenuante simple del art. 21.6, con la consecuencia de que la pena a imponer, en la horquilla legal de 6 meses a tres años de prisión, ante la ausencia de otras circunstancias modificativas, no podrá superar la mitad inferior, esto es, un año y nueve meses de prisión ( art. 66.1.1ª CP) .

NOVENO.- En la aplicación de la pena prevista para el tipo penal apreciado, prisión de seis meses a tres años - art. 249 CP vigente en la fecha de los hechos-, pero que no podrá superar la mitad inferior por la atenuante de dilaciones indebidas, esto es, un año y nueve meses, se han de considerar los criterios de individualización punitiva que se recogen en el citado art. 249 del CP ("Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción").

En el caso concreto, tomando en consideración el tiempo transcurrido desde los hechos que juega en favor de la acusada, pero en su contra el perjuicio ocasionado a los compradores que llegaban a España a comprar una vivienda que iba a ser su residencia, entendemos que debe imponerse un año de prisión.

Conforme a los arts. 44 y 56 del CP, esa pena y por su misma duración llevará pareja la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

DÉCIMO.- Con arreglo a los arts. 109 y siguientes del Código Penal, el criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y en consecuencia ha de indemnizar el daño causado.

Considerándose que el pago obtenido fue en su totalidad fruto de un engaño, pues la acusada les hizo creer a los compradores que el encargo sería gratuito, se condena a Dña. Sagrario a que indemnice a los compradores en la cantidad de 15.000 €, más los intereses de los arts. 1100 y 1108 del CC desde la fecha del requerimiento notarial de 12 de agosto de 2016 (folios 57 a 66 de las actuaciones), y hasta la fecha de la presente sentencia. A partir de esta última, los intereses serán los del art. 576 de la LEC.

Como ya se dijo, de esta cantidad ha de responder solidariamente como partícipe a título lucrativo hasta el límite de 6.000 € Dña. Miriam.

UNDÉCIMO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen las costas procesales a la acusada-condenada Dña. Sagrario, incluyendo las de la acusación particular - STS 560/2002, de 27 de marzo; ATS de 25 de julio de 2003; SsTS 567/2009, de 25 de mayo; 135/2011, de 15 de marzo, 231/2015, de 22 de abril-, y de las que ha de responder en 1/4 parte la acusada absuelta Dña. Miriam, conforme a los arts. 4 y 394 de la LEC, al declararse su responsabilidad civil a título lucrativo, declarándose de oficio las que se deriven de la absolución de los otros dos acusados absueltos.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

PRIMERO.- En síntesis, imputa la acusación particular, única parte acusadora, a los cuatro acusados, haberse concertado para engañar a los denunciantes a fin de lograr que éstos firmasen un arrendamiento con opción a compra sobre un inmueble, desembolsando 41.275 €, ocultando a los mismos que la vivienda estaba calificada como VPO, y que estaba grabada con una hipoteca de la que faltaba por amortizar unos 69.000 €, y que además, dos de ellos, las acusadas Dña. Miriam y Dña. Sagrario, se habrían apropiado indebidamente de 15.000 € que los perjudicados les habían entregado para el pago de la vivienda, y que unilateralmente habrían destinado a una comisión ni pactada ni debida.

Los hechos sostenidos por la acusación no se compadecen, salvo en lo relacionado con la conducta que se atribuye a Dña Sagrario, con la prueba practicada en el plenario, que no solo no ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los otros tres acusados, Dña. Miriam y los vendedores D. Rodrigo y Dña. Caridad, sino que respecto de éstos dos últimos, lo que revela la prueba es que si bien pudieron haber cometido el error de confiar en la acusada Dña Sagrario a la hora de suscribir el contrato de 27 de mayo de 2016 sin prestar atención a la cláusula de cargas, aunque califiquemos el mismo de falta de diligencia, ni ello genera responsabilidad penal (no cabe la estafa imprudente), ni se puede obviar que todos y cada uno de los acontecimientos inmediatamente posteriores en lo que se refiere a la intervención de los citados vendedores, lo que evidencia es que siempre han tenido intención de cumplir escrupulosamente con el arrendamiento con opción a compra, para finalmente transferir el dominio del apartamento a los compradores, los querellantes, efectivamente libre de cargas, incluyendo la liberación de la calificación de VPO (cuya existencia era incluso probablemente desconocida para los mismos) y de la misma hipoteca que grabara la finca cuando aquellos ejercitaran la opción.

Es más, lo que revela la prueba practicada es que los vendedores acusados ostentan en realidad el concepto de perjudicados por todo lo acontecido, en cuanto pese a haber siempre tenido la intención y el serio propósito de cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato de 7 de abril de 2016, se han victo privados del pago íntegro del precio de la compraventa (90.000 €) y del uso de ese inmueble de su propiedad durante nueve años, hasta al menos la fecha de celebración del presente juicio penal, injustamente, adoleciendo en sentido contrario el comportamiento de los aparentes perjudicados de notoria mala fe respecto de los vendedores, lo que a nuestro modo de entender los hechos a la vista de la prueba practicada, tendría que producir consecuencias gravosas para los compradores en la vía jurisdiccional civil una vez concluida esta vía penal, pero que ya no compete a este Tribunal, quedando incólume la interpretación que el tribunal civil efectúe en su caso en torno al alcance del art. 116 de la LECRIM.

Nos explicamos:

1º.- Para empezar, no apreciamos que el pacto de 1000 € de renta en el contrato de arrendamiento con opción a compra que consta a folios 35 a 38, en cuanto al argumentario de la acusación particular que revela propósito de engaño, sea un indicador de ello, por más que pueda admitirse a los efectos meramente dialécticos que esa renta pueda ser superior a la de mercado para inmuebles de similares características en la zona, por otra parte algo huérfano de prueba alguna.

Sin embargo, no estamos ante un arrendamiento puro, sino ante un arrendamiento que concede a los arrendatarios una opción de compra sobre el inmueble a un precio cerrado y a ejercitar por el optante durante el plazo de los dos años de vigencia del contrato de arrendamiento. Obviamente la concesión de la opción, en cuanto renuncia provisional a la facultad de disposición del inmueble del que se es propietario, y cerrando ya un precio que normalmente varia al alza con el transcurso del tiempo, tiene que tener un precio o contraprestación. Normalmente ese precio es una cantidad que ya se abona de principio con el contrato de arrendamiento por la opción, y/o, práctica usual, mediante la fijación de una renta superior a la de mercado de modo que una parte de esa renta en realidad se imputa al pago del inmueble, en tanto que la otra, la que se correspondería por la usual del mercado, retribuye el mismo arrendamiento. Por puro sentido común no se puede pretender que los arrendadores propietarios financien al arrendatario la compra de su inmueble a coste cero, permitiendo sin más que se fije una renta acomodada al mercado y que el importe íntegro de la misma se impute luego al precio de la vivienda sin ninguna ganancia, lo que sencillamente es absurdo.

En el caso concreto, dentro del ámbito de la liberad negocial, se concretan unos pagos iniciales en que se cuantifica la opción, y luego unas rentas que aunque puedan ser superiores a las de mercado, compensa esa precipitada y apriorística inferencia relacionada con el engaño, el hecho de que en el contrato se pacta que todo su importe, los 1.000 €, se van a descontentar del precio del inmueble si se ejercita la opción, y no solo la mitad.

Se aprecia desde este punto de vista un aparente y justo equilibrio de contraprestaciones, pues los vendedores obtienen de forma inmediata un dinero por la opción, y además alquilan el inmueble por una renta superior a la de mercado, pero a cambio tienen ya cerrado el acuerdo de compra a un precio determinado al margen de las fluctuaciones del mercado, y cuya transmisión depende exclusivamente de la voluntad de los optantes arrendatarios, y además, esos pagos diferidos a modo de renta han de soportar que se imputen en su totalidad al pecio de venta.

Los compradores por su parte, adelantan una parte del precio con la opción, que siendo obviamente menor que el precio de venta les permite entrar de forma inmediata a usar el inmueble pagando una renta que aunque saben que es superior a la de mercado, no la pierden porque se va imputar en su integridad al precio de compra, dependiendo además de ellos solos la ejecución de la opción, teniendo ya cerrado el precio de adquisición, y disponiendo de tiempo suficiente (los dos años de arrendamiento), con el que amortizar gran parte del precio de venta, de suerte que en el instante de ejercitar la opción de compra tendrían que desembolsar mucha menos cantidad, e incluso dispondrán de mayores facilidades para obtener financiación bancaria.

2º.- Ciertamente que el contrato de arrendamiento con opción a compra de 27 de mayo de 2016, adolece de un defecto sin duda relevante. En la cláusula de cargas se hace constar, sin ser ello cierto, que el inmueble ostenta una carga hipotecaria pero que estaba extinguido el préstamo al que servía de garantía, pendiente únicamente de cancelar la inscripción registral.

Este es quizás el nudo gordiano que ha explicado el discurrir procesal de los vendedores hasta llegar al presente juicio.

En efecto, los vendedores acusados debían saber perfectamente que eso era falso, y sin embargo consta su firma en ese contrato, el cuál constituye el negocio jurídico hábil para que inmediatamente se produzca una transferencia económica de los arrendatarios a su favor por la opción.

Abriendo un inciso, el debate acerca de la proyección jurídico penal de esta conducta, lo abordó esta misma Sala en al auto de 5 de mayo de 2020 revocando sobreseimiento y a abocando la causa a juicio. Consta ese auto a folios 475 a 480. De la existencia de esa resolución fuimos conscientes durante el desarrollo del juicio oral, lo que se explica por el cambio de ponencia, en la medida en que quién como ponente dicta la presente no era el ponente inicial de la presente causa, y ni siquiera estaba previsto que entrase a formar sala juzgadora. Por reestructuración del trabajo de la Sala, se produjo el puntual cambio de ponencia, lo que a priori no ocasiona indefensión a las partes en la medida en que conocidas por estas la composición al iniciarse el juicio oral, si existiese alguna causa o motivo que pudiere incidir en el derecho al juez predeterminado legalmente, lo pueden plantear como cuestión previa, como ha admitido la Sala Segunda -SsTS 883/2012, de 24 de octubre; 380/2016, de 4 de mayo; STS 45/2024, de 17 de enero; ATS 800/2020, de 12 de noviembre-. Y ello al margen de que inicialmente la Sala formada para este Procedimiento, y que resolviese el auto de pertinencia de pruebas en septiembre de 2023 era en ese aspecto la misma que dictó ese auto de 5 de mayo de 2020, y que por ello pudo haber sido recusada por las partes en aquél momento, lo que no hicieron.

No obstante, el objetivo deber de imparcialidad, que por supuesto subjetivamente concurre por nuestra parte, pero que objetivamente podía cuestionarse por las partes, singularmente por las defensas de los acusados, determinaba a nuestro parecer, que aunque no lo hubieren hecho valer como cuestión previa al inicio del juicio, una vez que durante su desarrollo adquirimos conocimiento, al examinar en un momento determinado la causa por otro motivo, de la existencia de esa resolución previa, por nuestra parte teníamos que ponerlo de manifiesto a todas las partes en ese instante por si consideraban en ese momento que debía suspenderse el juicio para que nos abstuviéramos, conscientes en todo caso del posible perjuicio en cuanto al retraso de una causa que en su fase de DP se incoó en 2016, pero con la finalidad última de evitar el eventual y mayor perjuicio de que por no haberse exteriorizado esa cuestión, en la alzada o en vía de casación se pudiese suscitar por alguna de las partes, con una eventual nulidad y retroacción para que se repita el juicio con sala diferente.

Sin embargo, todas las partes, singularmente los acusados que eran los que más podrían considerarse perjudicados por esa resolución de 5 de mayo de 2020, decidieron en el legítimo ejercicio de sus derechos, expresar que no dudaban de la imparcialidad de este Tribunal y que preferían que continuase el juicio sin invocar la eventual vulneración del derecho al Juez imparcial.

Y dicho esto, el simple debate jurídico que no fáctico que expusimos en esa resolución acerca de si esa conducta de ocultar la carga hipotecaria en un arrendamiento con opción a compra podía integrar el delito de estafa impropia del art. 251.2, nos decantamos con una respuesta afirmativa, por más que tampoco esa apriorística consideración cercenase el debate de tipicidad en toda su amplitud propio del plenario, pero que significativamente no se abordase por ninguna de las partes más allá de cuestionar la base fáctica del engaño incito en esa dinámica comisiva de ocultación.

Y es en ese aspecto donde debemos centrarnos, al margen de que en aquél auto expusimos nuestro provisorio criterio hacia la tipicidad por razones normativas y de bien jurídico protegido, lo que no empece que abordemos ahora ese debate desde el punto de vista fáctico, esto es, de si la prueba practicada arroja o no suficientes certezas como para concluir que existiese esa falaz recreación proyectada en la ocultación de un gravamen que fuese medio hábil para obtener un lucro indebido, y que colateralmente presenta como elementos comunes con la estafa ordinaria del art. 248, el objetivo del engaño y del necesario perjuicio económico que se ha de derivar de esa conducta.

La prueba practicada no solo no arroja esa certeza que además debe ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que en realidad esta Sala adquiere el pleno convencimiento de que los vendedores actuaron siempre de buena fe y convencidos de que ni engañaban a los compradores, ni que la eventualidad de la redacción de esa cláusula en el contrato (reverso al folio 35) iba a producir ningún perjuicio, y su conducta posterior avala precisamente esa consideración.

Para empezar, solo caben dos alternativas: o tenían perfecto conocimiento de esa cláusula; o no la conocían por no leer el contrato por confiar en Dña Sagrario, nada irracional, pero que dejaría su comportamiento a lo sumo como de falta de diligencia, atípico. En todo caso, mantengamos una u otra hipótesis, esa cláusula se reveló como absolutamente inocua para ellos y para los mismos compradores arrendatarios, porque la intención de los vendedores acusados fue siempre cancelar el préstamo hipotecario antes de que los compradores ejecutaran la opción, o en el mismo momento de acudir a la notaría para la compraventa, como es usual en este tipo de operaciones.

Luego si el propósito era ese, y efectivamente se desempeñan en esa línea, por más que formalmente siga sosteniéndose que la inclusión de esa cláusula en el contrato era falsa, no existió nunca la intención con ello de mediante esa ocultación lograr un indebido lucro a costa de los compradores, que nunca iban a sufrir ningún perjuicio en la medida en que adquirirían el inmueble en su momento por el precio pactado y libre de cargas y gravámenes.

De hecho, al margen de que así lo refiriesen los vendedores, constan datos objetivos que avalan el hecho de que los mismos en efecto destinaron el dinero obtenido a ir extinguiendo el préstamo hipotecario. Los mismos querellantes, en su denuncia de septiembre de 2016, atribuyen a los acusados vendedores la afirmación de que el préstamo estaba vigente y quedaban por amortizar 69.000 €.

También los compradores, en un requerimiento notarial a los vendedores y la inmobiliaria de 12 de agosto de 2016, hacen constar que la deuda hipotecaria es de 58.000 € (folio 61).

Y consta más adelante aportado por los propios compradores, un certificado del banco de que a fecha 22 de septiembre de 2016, el capital pendiente de amortizar es de solo 41.200?38 € (folio 106), sin intereses de demora al no haber vencimientos impagados, de lo cuál se infiere que los vendedores, pese a no estar en posesión del apartamento desde mayo de 2016, que los compradores dejaron de pagar las rentas a partir de ese mismo mes de septiembre, habían destinado el dinero que recibiesen por la opción a amortizar el préstamo hipotecario, siendo más que previsible que con los 1.000 € de rentas que se debían abonar desde septiembre de 2016 y hasta mayo de 2018 de haber continuado el arrendamiento (22.000 €), más lo que restaba por abonar como precio del inmueble al ejercitarse la opción, unos 50.000 €, en la fecha de formalizar la compraventa en la notaría podían afrontar perfectamente el pago de lo que restase, e incluso quedándoles una ganancia, de modo que de destinar las rentas del arrendamiento a ello, el importe podía estar en torno a los 30.000 €.

Y tal es así, que los vendedores acusados, sin tener constancia de que habían sido denunciados por los compradores, pues fueron citados como investigados por el Juzgado Instructor el 27 y el 28 de febrero de 2017 (folios 127 y 128), propusieron a través de un tercero Letrado en noviembre de 2016, folios 102 a 105, lo que admiten expresamente los compradores, llegar a un acuerdo objetivamente no solo muy razonable, sino que liberaba a los denunciantes del eventual perjuicio que les estaba causando todo, y singularmente de la eventual pérdida de los 15.000 € que se quedó la inmobiliaria, en cuanto lo asumían los vendedores como si los hubieren cobrado sin ser así, imputándolos al pago del apartamento.

Y si a ello se le une que lo acusados vendedores liberaron también del Registro la calificación de VPO desde septiembre de 2016 conforme a gestiones realizadas por uno de ellos -D. Rodrigo- desde junio de 2016 (folios 395 a 404), cuando aún estaba en vigor el contrato de arrendamiento de mayo de 2016, se ha de concluir razonablemente que nunca tuvieron propósito ni de engañar, ni de ocasionar perjuicio alguno a los compradores, ni efectivamente nunca se les iba a ocasionar, pues el pago de los 15.000 € de éstos a la inmobiliaria fue un acto por completo ajeno a los vendedores que estos no tenían porqué asumir.

No entiende esta Sala el porqué los compradores no suscribieron esa más que razonable propuesta. O estaban mal asesorados o se situaron en una posición irracional de aparente fuerza por la denuncia penal.

Se comprende por ello, aunque no se comporta jurídicamente la acción entablada, que los vendedores reaccionaren en marzo de 2017 promoviendo una demanda de desahucio por falta de pago de las rentas, pues pese a haber actuado de buena fé, con ánimo de cumplir y finalmente de resolver el problema en realidad generado por la más que negligente actuación de la inmobiliaria, se veían sometidos a una causa penal, y encima desposeídos de su apartamento, del que si querían seguir conservando el legitimo derecho a litigar por el mismo, tenían a mayor abundamiento que hacerse cargo de la hipoteca, frente a los denunciantes compradores, que pese a haber resuelto de mutuo acuerdo con los vendedores el contrato de arrendamiento con opción a compra el 3 de agosto de 2016 (folios 41 y 42), que hasta ese momento les daba legitimidad para seguir en la posesión del apartamento, sin embargo no lo restituían a sus legítimos propietarios pasando a ser en realidad precaristas, situación en la que permanecen ininterrumpidamente desde hace 9 años a fecha de este juicio penal, de modo que la eventual e inicial posición de perjudicados en aquellos momentos se ha tornado en una posesión prolongada y de mala fe, carente de todo título jurídico que lo sostenga, pues los efectos del contrato resolutorio del 3 de agosto de 2016 eran claros y concluyentes una vez que vendedores y compradores no llegaron al acuerdo de suscribir un nuevo contrato que regulara sus derechos y obligaciones en torno al apartamento: Los vendedores acusados debían devolver el dinero recibido de los denunciantes compradores, que en esa fecha de 3 de agosto de 2016 eran 17.000 € (14.000 abonados el 22/4/2016 a la inmobiliaria y transferidos por ésta a los vendedores el 27 de mayo de 2016, más 3.000 € de rentas), porque 11.000 los retenía la inmobiliaria, los 15.000 € se los quedó esta, y los 1275 € eran para gastos.; y los compradores debían proceder a reponer a los vendedores en la legítima posesión de su piso.

A lo sumo, de no cumplir el acuerdo resolutorio en los términos acordados por unos y otros de mutuo acuerdo, lo que procedía era acudir a la vía jurisdiccional civil para hacerlo valer, por más que al menos por la parte de los vendedores hoy acusados, se patentizare como se ha visto un más que razonable intento de evitar esa vía y reconducir la situación a través de esa propuesta de noviembre de 2016 (folios 102 y ss), irracionalmente no atendida por los compradores.

Cierto, por otra parte, que también los vendedores hoy acusados recibieron el 11 de agosto de 2016 de la inmobiliaria los 11.000 € que ésta aún retenía del pago efectuado por los compradores por transferencia el 24 de mayo de 2016, y que en teoría debía entregarse a los vendedores cuando se elevase a público en el previsto plazo de 60 días el contrato de arrendamiento con opción a compra suscrito el 27 de abril de 2016.

Si ese contrato quedaba sin efecto por el acuerdo resolutorio de 3 de agosto de 2016, esos 11.000 € debían sumarse a los 17.000 € que ya habían recibido los vendedores hoy acusados, a los efectos de restituirlos a los compradores. Sin embargo, el eventual reproche por esa falta de restitución queda sobradamente compensado por el mismo reproche que cabe hacerles a los compradores de no restituir a los vendedores en la posesión del apartamento, máxime en cuanto llevan sin hacerlo más de 9 años, en que carecen de título jurídico alguno que justifique su posesión, y que solo cuantificando unos eventuales daños y perjuicios a los vendedores utilizando el natural baremo de las rentas de mercado dejadas de abonar durante todos estos años, parece más que evidente y notorio que la cantidad resultante habría de superar muy ampliamente los 25.000 € como cantidad que realmente recibiesen los vendedores hoy acusados, pues los 15.000 € restantes se los quedó la inmobiliaria, conducta a la que son por completo ajenos los vendedores acusados, al igual que los 1275 € recibidos por aquella en concepto de gastos.

Luego por una deuda de 25.000 €, que era lo que debían restituir los vendedores a los compradores tras el acuerdo resolutorio del 3 de agosto de 2016, éstos últimos llevan poseyendo sin título alguno que lo ampare el apartamento que sigue siendo propiedad de los vendedores, desde agosto de 2016, hace pues más de nueve años, sin pagar nada.

Pero es que a pesar de ello, muestra inequívoca de la buena fe de los vendedores hoy acusados, en noviembre de 2016 hicieron a los compradores denunciantes una propuesta que pasaba por asumir ellos los 15.000 € que incorporó indebidamente -como luego se verá- la inmobiliaria.

De lo expuesto se deriva, como ya apuntamos antes, el desacertado recurso a la acción de desahucio por falta de pago de la renta promovido por los vendedores hoy acusados, respecto de un arrendamiento que había sido ya resuelto en agosto de 2016. Lo lógica hubiere sido, o bien una demanda de desahucio por precario sin más, dejando para un declarativo posterior discutir las reclamaciones que procedían por la resolución contractual de 3 de agosto de 2016, o bien acudir directamente a una acción declarativa en la que pedir la restitución del inmueble,y la compensación entre lo que debían reintegrar los vendedores acusados a los compradores (25.000 €), y los daños y perjuicios que se ocasionaban a los vendedores por la posesión sin título del apartamento que llevaban a cabo los compradores denunciantes, siendo esta vía la que parece haber dejado abierta la sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial (folios 580 a 588), al dejar sin efecto la de primera instancia estimatoria de la acción de desahucio por falta de pago.

Vía civil sin embargo, que de haberse instado habría de quedar paralizada por la vigencia de esta causa ( art. 114 de la LECRIM) , prolongándose con ello el perjuicio de los vendedores.

SEGUNDO.- Recapitulando y a modo de síntesis, no solo no se ha practicado prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia de los acusados vendedores D. Rodrigo y Dña. Caridad, sino que la practicada en los términos que hemos razonado nos ha llevado al pleno y absoluto convencimiento de que, salvando algún error e incluso negligencia (en todo caso atípica en el delito de estafa - art. 12 CP-) al suscribir el contrato de arrendamiento con opción a compra de 27 de mayo de 2016 por permitir que se hiciese constar en el mismo que el inmueble estaba gravado con una hipoteca solo pendiente de cancelar en el Registro por estar extinguida económicamente, sin ser ello así, siempre tuvieron propósito de cumplir escrupulosamente todas y cada una de las obligaciones que se derivaban de ese contrato, incluyendo el de tener en efecto cancelada económicamente la hipoteca antes de que los compradores denunciantes ejecutasen la opción, o al mismo tiempo, lo que conlleva que ni hay dolo ni perjuicio alguno para los mismos.

Por ello, la respuesta de esta Sala no puede ser otra que la libre absolución de los citados acusados con todos los pronunciamientos favorables que de ello se derivan, quedando expedita, firme que sea la presente (en su caso), la vía jurisdiccional civil a fin de que se proceda por los compradores denunciantes a restituirles en la posesión de su apartamento, con los daños y perjuicios a compensar con los 25.000 € recibidos de éstos a que haya lugar, cuestión que corresponde dilucidar a los Tribunales del orden civil más allá del eventual alcance de los previsto en el art. 116 de la LECRIM.

TERCERO.- Circunscribimos ahora nuestro análisis de la prueba en relación a las otras dos acusadas.

Comenzamos por la acusada Dña. Sagrario. Partiendo de la prueba practicada alcanzamos el pleno convencimiento de que engañó a los compradores denunciantes haciéndoles creer que parte del dinero que transfirieron éstos el 24 de mayo de 2016 (folios 32 a 34), concretamente 15.000 €, iban a ir destinados a la compra del apartamento, cuando en realidad su propósito fue siempre incorporarlos a la inmobiliaria de la que era socia, con lucro personal, enmascaráncola luego que le fuere reclamado ese dinero por los compradores, como el pago de una comisión no solo nunca pactada e inexistente, sino a todas luces absolutamente desproporcionada en relación con la intermediación en la compraventa de un apartamento de 90.000 €, máxime en cuanto además incurrió en muy graves deficiencias en su proceder supuestamente profesional.

Por supuesto que todo profesional que intervenga como mediador en una compraventa tiene derecho a ser retribuido. Ahora bien, pese a los intentos (legítimos pero sin duda baldíos) de la defensa de las acusadas Dña Sagrario y Dña Miriam de hacernos ver que estamos ante una simple controversia civil en torno a la liquidación de unos honorarios, la prueba practicada apunta en sentido contrario, apunta al puro engaño con ánimo de lucro ilícito.

Para empezar, lo que admiten compradores y la acusada Dña Sagrario, aquéllos acudieron a ésta recomendados por un amigo común que tenían en Italia.

Los compradores denunciantes sostienen que Dña Sagrario les iba a hacer el favor de buscarles una casa sin cobrar nada por esa amistad común. Obviamente, y de forma legítima, Dña Sagrario sostiene lo contrario.

Si la resolución de esta controversia con versiones diferentes entre unos y otra se limitase a la confrontación de esa tesis, todo parecería indicar que la presunción de inocencia impondría su valor con un fallo absolutorio.

Sin embargo, con poco que se bucee en la prueba practicada, se concluye en que la tesis de Dña Sagrario es insostenible.

Para empezar, los compradores denunciantes no tenían ningún conocimiento del castellano cuando llegasen a Canarias y se negoció todo en torno al apartamento objeto de controversia. Dña Sagrario admite que intervino de intérprete de los compradores en el contrato de 27 de mayo de 2016, lo que se hace constar a su vez y de forma expresa en el mismo. Aunque les leyese el contrato respondiendo fielmente a su contenido, lo cierto es que falseó el dato de la hipoteca y nada les dijo de la calificación de VPO.

Respecto de lo primero, es insólito por no decir que impensable, que el profesional que intermedie en una compraventa no sepa no ya que tiene una carga hipotecaria, lo cuál no podría ocultar por aparecer en una nota simple registral, sino cuál es la vicisitud de esa carga hipotecaria. Claro está que legítimamente puede sostener que no podía disponer de esa información bancaria porque se la tenían que facilitar los vendedores, y que éstos le asegurasen falsamente que el préstamo hipotecario estaba ya abonado. Sin embargo, aparte de que los vendedores lo niegan, tampoco tiene sentido alguno que éstos faltasen a la verdad con tal afirmación cuando su propósito siempre fue, como se ha visto, cumplir todas sus obligaciones, pasando por la principal de amortizar el crédito hipotecario.

En realidad, Dña Sagrario, consciente de que los compradores denunciantes pudieren recelar del arrendamiento con opción a compra de un inmueble grabado con hipoteca, sin garantías de que se cancelase, máxime al no tener conocimiento ni del idioma ni del ordenamiento jurídico, decidió que en el contrato se hiciese constar que la hipoteca estaba cancelada. Si los compradores pedían por su cuenta una nota simple registral verían que existe la carga, y en ello el contrato no representaba algo falso. Lo que no podían saber los compradores era que el préstamo no estaba cancelado. Al no saber el castellano, no podían preguntárselo a los vendedores, y su interlocutora era Dña Sagrario, que era quién les traducía.

En todo caso, el propósito cierto y fiable, como ya se ha visto, de los vendedores en cumplir, hace que esa declaración en el contrato sea inocuo.

De la misma manera que todo apunta a que no les informó del dato conocido ex novo unos días antes a la fecha prevista para firmar en la Notaría, y por indicación de un correo de ésta (folio 39), que no se podía firmar porque la vivienda era VPO. Además, esos correos revelan que quien se encargó de redactar el contrato fue la Notaría pero siguiendo las indicaciones de Dña Sagrario, pues en realidad tiene el formato de borrador de escritura y se hace mención a la Notaría. Ni los vendedores pero tampoco los compradores tuvieron intervención alguna en su confección.

No obstante, de nuevo se ha de reconocer que este aspecto es en sí mismo inocuo cuando se comprueba luego que la calificación de VPO nunca llegó a materializarse por la Consejería pese a contar en el Registro de la Propiedad, luego la falta de mención a los compradores de ese dato no es en sí mismo indicativo de ninguna estafa como conducta penalmente relevante, además de inidónea para ocasionar perjuicio.

Lo cierto es que hasta ese momento nos movemos en el terreno de la mera negligencia profesional sin repercusión para el buen fin del contrato, sin perjuicio alguno ni para los compradores ni para los vendedores.

Sin embargo, el engaño surge en parte del dinero que entregaron los compradores, concretamente 15.000 €.

Como se comprueba en la nota manuscrita de Dña Sagrario que figura a folio 31, ella les indicaba a los compradores las diversas cantidades que éstos debían entregarle a ella. Destaca en la parte de abajo que 15.000 € debían ser en efectivo en concepto, en español, de reforma de apartamento.

Este dato concuerda con la tesis de los denunciantes de que Dña Sagrario les pidió parte del precio en efectivo, concretamente esos 15.000 €, a lo que éstos se negaron, lo que dio lugar a la transferencia por ese importe en ventanilla por los compradores (folio 33), haciendo constar lo que les había indicado Dña Sagrario "reforma apartamento", en castellano.

Los denunciantes ignoraban el castellano, mas lo cierto es que entre las palabras figuraba apartamento, y por más que también el término reforma, todo apunta a que ese pago se aparentó como destinado a los vendedores, pues no solo es que éstos niegan que tuviesen que hacer reformas en el apartamento, sino que en el mismo contrato suscrito de 27 de mayo de 2016 se señala que la vivienda estaba condiciones, y así se entrega a los arrendatarios que lo aceptan (cláusula primera, objeto, folio 36). Ninguna alusión a unas obras, y mucho menos por ese importe.

De hecho, si Dña Sagrario, que era la que recibió ese dinero y con ese concepto, tenía por propósito destinar ese dinero a una supuesta reforma del apartamento por cuenta de los compradores, e incluso de los vendedores, ¿dónde está la justificación documental de esas obras?. Antes al contrario, cuando se le reclama su devolución, crea una factura ad hoc con fecha 11 de agosto de 2016 (folio 65), que dista sobremanera de ser precisa en torno a los emolumentos que legítimamente se pueden percibir por la intermediación en la compra de un apartamento por importe de 90.000 €, y en que junto a gastos varios sin acreditar ninguno, se sigue haciendo alusión a reforma de apartamento que se reconvierte en "presupuestos varios", eso sí, sin aportar durante todos estos años ni como prueba, la justificación documental de los mismos ni del resto de gastos a los que alude, siendo curioso que se contemple el certificado acreditativo de liberación de VPO que obra a folio 395, que costó 4?17 € (folio 399), a lo que se puede añadir el de cancelación registral que costó 54?67 € (folio 396), y que según consta en la documentación fueron pagados por el acusado, el vendedor D. Rodrigo.

Claro está que no había que reformar nada. Como diáfano ha quedado que nunca Dña Sagrario pactase con los compradores que les iba a cobrar una comisión, y mucho menos que fuere de 15.000 € cuando compraban un apartamento por 90.000 €, casi el 17 %. Cualquier persona normal no aceptaría semejante desembolso. Se podría entender que les cobrase los gastos que su trabajo le generase (¿cuáles?), cuando les hacía un favor por la amistad común con un tercero.

Incluso en última instancia, se podría hacer debate de la suficiencia del engaño pese a indicarles a los compradores que no les iba a cobrar, que finalmente lo hiciese, lo que podría explicar esa comisión entre el 5 y el 10 % a la que alude su defensa como la normal en el sector, por más que situándonos en el porcentaje más alto del horquilla (y eso que actuaba por amistad), nos llevaría al 10 %, esto es 9.000 €, bastante inferior a los 15.000 € cobrados.

Además, lo primero que hace es cobrar e incorporar a su agencia esos 15.000 €, antes incluso de que se llegase a materializar el contrato. Y de hecho, no se llegó a elevar a púbico. Y aunque sostenga que no fue por su culpa, lo cierto es que contribuyó con su negligente proceder a la hora de confeccionar el contrato y asegurarse de que todo estaba en regla, a despertar en los compradores una natural desconfianza, pese a lo cuál, y gracias que les hacia un favor, lo que desde luego hizo y nunca dio marcha atrás fue cobrar esos 15.000 € de supuesta comisión.

Lo anterior revela a nuestro entender, que Dña Sagrario engañó a los compradores, a los que hizo ver que no les cobraría por su gestión, para aprovechándose de la confianza depositada en ella por tener un amigo común, y el desconocimiento del idioma por parte de aquellos, hacerles creer que 15.000 € que pagaron iban a ir destinados a los vendedores, cuando en realidad los incorporó para sí con ánimo de lucro indebido. Es más, su inicial propósito era cobrarlo en efectivo, muy probablemente para no dejar rastro, cuanto menos por razones fiscales, y de ahí que les hiciese hacer constar en la orden de trasferencia la referencia a reforma del apartamento, para luego verse obligada a recular y emitir una factura cuando ese importe le era reclamado por los compradores, y en que ya estaba obligada a declararla fiscalmente. De hecho, resulta muy curioso que conste, como no puede ser de otro modo, una vez que se ve obligada a crear la factura, el 7% de IGIC, que da como resultado la nada despreciable cifra de 1.050 € que sin embargo no consta reclamada por dicha acusada, a lo que podría aducir que ese ánimo de liberalidad y de bienhechora por esa razón de amistad común que siempre presidiese su proceder le hiciese perdonar a los compradores ese importe cuando ya se llevaba una comisión de 15.000 €.

Para finalizar resaltar la absoluta irrelevancia en términos exculpatorios de la declaración testifical de D. Artemio, en cuanto señala que él intervino como mediador en julio de 2016, suficiente ya para descartar la aportación de algún dato trascendente del momento de los hechos, sin perjuicio de reseñar que llegó a estar imputado en esta causa, y que por más que resulte inverosímil su manifestación en torno a que los denunciantes conociesen perfectamente el castellano, lo cierto es que como se ha expuesto antes, la propia acusada Dña Sagrario admite que intervino como intérprete de los compradores cuando se suscribiese el contrato el 27 de mayo de 2016 y en las negociaciones previas, indicando la coacusada Dña Miriam que Dña Sagrario hablaba con los denunciantes en italiano, luego resulta también absolutamente irrelevante lo declarado por ese testigo de que a partir del momento en el que él supuestamente intervino mediando en julio de 2016, los denunciantes hablaran y entendiesen el castellano.

CUARTO.- Este hecho en lo que se refiere a Dña. Sagrario es constitutivo del delito de estafa básica del art. 248 del CP, no estando por todo ello ante una hipotética mera discrepancia sobre el importe de una factura.

No concurre el subtipo agravado del art. 250.1.4º, pues ni en el escrito de acusación se contempla el soporte fáctico que dé sustento a la especial gravedad por la entidad del perjuicio y la situación económica en que se deja a la víctima, ni se ha practicado prueba alguna que lo acredite. En todo caso, aplicando un criterio de simetría típica, si el subtipo agravado del subapartado 5º justifica el incremento del reproche punitivo que da lugar a la pena que prevé este precepto los 50.000 €, no parece que aplicando un criterio de proporcionalidad, una cuantía de 15.000 €, a falta de pruebas concretas que permita concluir que se deja a las víctimas en una mala situación económica, deba dar lugar a considerar que sea de especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio.

Ni se puede apreciar el subtipo agravado del 250.1.6º de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, o aprovechamiento de la credibilidad empresarial, porque el engaño se nutre de otros componentes ajenos a estos, básicamente la recomendación de un tercero extramuros conforme a la descripción normativa de relaciones personales entre víctima y defraudador; así como muy sustancialmente el desconocimiento que del idioma castellano tenían los compradores, lo que nos lleva al engaño común insito en el tipo básico.

Como recuerda la STS 132/2021, de 15 de febrero "hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, y 813/2009 de 7 de julio).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" .

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo)."

Es más, el tipo básico del art. (248) 249 del CP vigente en la fecha de los hechos -actual art. 248, en este aspecto igual- fija específicos criterios de individualización punitiva a fin de fijar la pena concreta entre los seis meses y los tres años de prisión, según "el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, .", entre otros, lo que presupone que a mayor perjuicio y/o algún tipo de aprovechamiento de una relación preexistente, se podría justificar un mayor reproche dentro de esa horquilla legal, pero no la hiperagravación del art. 250.1.4º o 6º, que debe quedar para todos aquellos supuestos en que el perjuicio o el aprovechamiento desborden el naturalmente insito en la descripción básica.

Para finalizar, lo no se cree esta Sala es que los compradores el día del juicio no entendiesen el castellano, nueve años residiendo en España, siendo dos idiomas muy cercanos y parecidos. Más bien da la impresión que se limitaron a escenificar cuál obra de teatro esa supuesta ignorancia para tratar de apuntalar (desde luego que irracionalmente) que fueren engañados; pues lo sustancial es que sí queda claro que ignoraban el idioma cuando se negoció el contrato y pagaron lo 15.000 € en mayo de 2016, y que de ello se aprovechó Dña Sagrario.

Con todo, entendemos que la misma debe ser condenada por el tipo básico del art. 248 del CP.

QUINTO.- Respecto de Dña. Miriam, excluida condena penal por el contrato de arrendamiento con opción a compra, solo cabría imputarle a la misma la coautoría en la estafa por los 15.000 €.

Sin embargo, esta acusada nunca intervino en la negociación previa, ni por ello, más allá de la simple suposición (e incluso sospecha o indicio razonable que justificare su acusación) de que pudiere estar de acuerdo con la otra acusada Dña Sagrario en esa estafa, de la prueba practicada no se infiere ninguna participación mínimamente relevante, y por ello típicamente sancionable, de esta acusada. La que fue recomendada a los compradores fue Dña Sagrario, con la que gestionaron todo hasta el contrato de 27 de mayo de 2016. Dña Sagrario hablaba en italiano con los compradores, idioma que desconocía Dña Miriam, que se encargaba de los clientes ingleses, de modo que aunque parece ser que estuvo presente en la firma del contrato de 27 de mayo de 2016, y pueda sostenerse que conocía su contenido, esa conducta ya se sitúa espacio-temporalmente fuera de la estafa de los 15.000 €.

Otra cosa es que como partícipe al 50 % con Dña Sagrario en la inmobiliaria destino final de esos fondos, deba responder civilmente del reintegro, al menos en parte, como partícipe a título lucrativo conforme al art. 122 del CP, debiendo responder solidariamente - SsTS 212/2014, de 13 de marzo; 227/2015, de 6 de abril- frente a los compradores perjudicados por el importe que se reseñará, que entendemos no puede abarcar los 15.000 € indebidamente percibidos por Dña Sagrario.

Como señala la STS 217/2025, de 6 de marzo "el art. 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil (cfr. SSTS 532/2000, 30 de marzo, 59/1993, 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre). Para ello es indispensable, 1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del " crimen receptationis" en concepto de autor, cómplices y encubridor; 3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación (cfr. STS 532/2000, 30 de marzo y las que en ella se citan).".

Dicho esto, por más que hayamos considerado que Dña Sagrario en realidad hizo creer a los compradores que no les iba a cobrar, lo cierto es que desarrolló luego su encomienda al amparo de la inmobiliaria de la que era partícipe al 50 % con la acusada Dña Miriam, lo que hace presumir como alternativa razonable al concierto de Dña Miriam en el engaño perpetrado por Dña Sagrario, que aquella creyese que se trataba de un servicio retribuido propio del objeto de la inmobiliaria de ambas.

Como ya apuntamos en su momento, la petición de 15.000 € en efectivo por Dña Sagrario a los compradores, bajo la apariencia de destinar ese importe a la compra del apartamento, parece obedecer además a un lucro opaco a la Hacienda Pública. Es más, no es descabellado concluir que inicialmente Dña Sagrario informase a Dña Miriam que les iba a hacer un favor a los compradores sin que éstos le tuviesen que pagar nada, cuando siempre su propósito fuere engañarlos para lucrarse a costa de los mismos (15.000 € nunca puede considerarse una comisión razonable); para luego informar a Miriam que iba a cobrarles pues tuvo que recibir ese dinero por transferencia bancaria a la cuenta de la agencia.

Sea como fuere, ese no es el debate que se ha de abordar ahora, a la par que irrelevante para alterar la convicción alcanzada del engaño desplegado por Dña Sagrario.

Lo relevante es que, una vez que la prueba practicada no arroja suficientes certezas como para concluir que Dña. Miriam se concertase con Dña Sagrario para engañar a los compradores, lo que queda es la percepción por la inmobiliaria de la que ambas eran partícipes de una comisión absolutamente desproporcionada en relación a una mediación en la compra de un apartamento de 90.000 €, y con notables deficiencias en la confección del contrato de arrendamiento con opción a compra de 27 de mayo de 2016 que a la postre desencadenó el desencuentro de los compradores con los vendedores, por más que, como también se ha expuesto, el propósito cierto y fiable de cumplimento de sus obligaciones por parte de éstos últimos determinase, que al margen del legítimo derecho de los compradores de reclamarle a la inmobiliaria los 15.000 € que les transfiriese (algo ajeno a los vendedores), la inicial posición de buena fe y de únicos perjudicados de los compradores se tornase en una posición de mala fe que se ha mantenido hasta la actualidad con una posesión injustificada e ilegítima del apartamento propiedad de aquellos, sin pagar nada durante más de nueve años, habiéndoles abonado únicamente 25.000 € en base a un arrendamiento con opción a compra que por acuerdo entre ambas partes quedó sin efecto en agosto de 2016.

En cualquier caso, desde el mismo momento en que los 15.000 € ingresaron en la cuenta de la inmobiliaria, patentizándose luego conforme a la factura que emitiese ésta (folio 65), ya sí con el conocimiento y voluntad también de la acusada Dña Miriam, que como se ha dicho hasta la saciedad resulta absolutamente desproporcionada sin que tampoco se hayan acreditados los supuestos servicios concurrentes que justificasen siquiera un incremento entre el máximo de comisión posible (del 10 % -cuando el mínimo es del 5-, esto es, 9000 €) hasta alcanzar los 15.000 €, nos lleva a entender que si bien puede razonablemente sostenerse, ante la efectiva realidad de la mediación, que la participación de Dña Miriam en el beneficio obtenido no puede considerarse en su totalidad como lucrativo (titulo gratuito), sí que cuanto menos debe alcanzar ese concepto los 6000 € que exceden de la comisión máxima, en el sentido de que cobrar una comisión de 15.000 € cuando la de mercado, y computada en el máximo era de 9.000 (la razonable de la media del 7,5 %, situaría esa cuantía en un importe aún más bajo), posibilita concluir que Dña Miriam se benefició sin ningún tipo de contraprestación, e indebidamente, en al menos esa cantidad de 6.000 €, limitando por ello a esa cuantía su deber de resarcimiento solidario con la acusada-condena Dña Sagrario, tal y como permite el art. 122 del CP

SEXTO.- Por tanto consideramos a la acusada Dña. Sagrario como autora criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del CP, vigente en la fecha de los hechos, según redacción anterior a la LO 14/2022, de 22 de diciembre (que no modifica en este aspecto ni los elementos normativos ni la pena), conforme a los arts. 27 y 28 del CP.

SÉPTIMO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, rechazándose como muy cualificada.

Respecto de esta atenuante, diremos que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se ha de concretar desde la imputación del implicado, pues sin que éste tenga conocimiento de que hay un procedimiento penal en su contra no puede haber vulneración de un derecho subjetivo. En tal sentido, se computa desde la imputación - STS 318/2013, de 11 de abril-, señalando la Sala Segunda - STS 377/2016, de 3 de mayo - que "La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009 , 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ).".

La imputación en este caso se produjo con su declaración judicial el 22 de febrero de 2019 (folios 365 a 368), de forma que aunque se incoaran las DP en auto de 3 de septiembre de 2016, habiéndose practicado diversas diligencias desde esa fecha, fue imposible que compareciese Dña Sagrario, habiendo sido citada dos veces, el 14 de junio de 2017 (a través de Dña Miriam -folios 260 y 261-), en que no compareció al señalamiento para el 13 de julio; y el 14 de febrero de 2018, en este caso citada personalmente (folios 312 y 313), para el 20 de abril de 2018, en que tampoco acudió.

Ello motivó que tuviere que acordarse su busca y captura por auto de 14 de febrero de 2019 (folios 349 y 350), siendo detenida el 22 de febrero de 2019, fecha en la que pasó a disposición judicial recibiéndosele declaración formal y puesta en libertad provisional.

Además, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados, de tal forma que su investigación y hasta que finalmente sean juzgados determine que el tiempo transcurrido guarde una correlación lógica con su complejidad, a su vez interrelacionado con las diligencias de instrucción que se consideren necesarias para ello, sin obviar que la fase de instrucción no puede contemplarse como una especie de enjuiciamiento anticipado que nos lleva a realizar un completo acopio de todo el material probatorio probable para una eventual condena; y desde otro punto de vista, para valorar todas aquellas fuentes de prueba posibles que nos lleven a la absolución, pues ante hechos que revistan caracteres de delito, y respecto de los que consten indicios suficientes de perpetración atribuibles a persona determinada, se deberá, sin más dilación, abrir la fase de juicio oral, pues será el Juez o Tribunal llamado a juzgar quién deberá hacerlo conforme a las pruebas que se practiquen en dicho acto, sin que sea admisible la pretensión de convertir el juicio oral en una especie de mera ratificación del apriorístico pronóstico de responsabilidad penal resultado de la instrucción sumarial.

Al mismo tiempo, no podemos desdeñar la corresponsabilidad del imputado en la observancia de un derecho fundamental del que es el único titular, pues obviamente si el retraso es atribuible a su propia conducta, como puede ser mediante la sucesiva interposición de recursos contra resoluciones interlocutoras carentes de todo fundamento, o la petición reiterada de diligencias también insostenibles, o por ejemplo situándose conscientemente en paradero desconocido imposibilitando con ello el avance regular de la causa, no puede luego ampararse en la infracción de este derecho fundamental. En todo caso conviene matizar que una cosa es hacer uso de los recursos que el ordenamiento jurídico le ofrece para combatir las decisiones jurisdiccionales que le afecten, lo cuál es no solo legítimo sino irreprochable desde la perspectiva del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas, y otra muy distinta que el derecho al recurso se ejerza de forma no solo desmesurada sino carente de una mínima objetividad en atención a lo que se pretende, que nos deba llevar a la conclusión de un ejercicio abusivo que al tiempo no puede erigirse en la pretensión de una satisfacción reparadora por la vía de la atenuación de la pena por dilaciones indebidas. Sobre la pasividad del imputado podemos resaltar la STC 78/2013, de 8 de mayo .

También ha de tenerse en cuenta la propia complejidad de la administración de justicia, que por lo que ahora interesa, circunscrito a la jurisdicción penal, confluyen tres fases claramente diferenciadas -instrucción, juicio de acusación o fase intermedia y juicio oral-, sometidas a una serie de reglas procesales que han de hacer compatible la necesidad de evitar la impunidad de todo hecho probablemente delictivo, con las garantías constitucionales de todo investigado/imputado/acusado. Y además, relacionado con ello, la cantidad de causas penales que se sustancian diariamente en los órganos judiciales, y a lo que contribuye cuantitativamente la propia causa en la que luego se preconiza el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, pues si finalmente resultare condenado no podremos obviar la relación directa entre la existencia cierta de un delito, esto es, que efectivamente el interesado es un delincuente, y la necesaria existencia de todo un aparato jurídico administrativo encargado de su investigación, su enjuiciamiento, su eventual condena, y finalmente -y en tal caso- su ejecución, de tal forma que quién alega la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es contribuyente directo a la propia complejidad de la administración de justicia.

Todo lo anterior supone que este derecho deba traducirse no en que la causa del postulante sea juzgada con estricta sujeción a los plazos procesales, sino que lo sea en un periodo razonable de tiempo teniendo en cuenta una apreciación en conjunto de las anteriores variables, de tal forma que si la conclusión es que así ha sido, no puede invocarse la infracción de este derecho fundamental solamente basándolo en el transcurso de un tiempo más o menos largo entre el delito y la condena. Los recursos contra las resoluciones de procedimiento, aún legítimas, no pueden obviar el resultado final confluyente en una declaración de responsabilidad penal que por consiguiente deviene en imputable al mismo condenado la paralización ordinaria y consecutiva a la utilización del recurso, pues si resulta finalmente condenado parece obvio que la utilización de éste último, discutiendo los indicios, por inútil no parece que pueda luego amparar la pretensión de una reparación punitiva al amparo del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

En esta línea se mueve la más moderna jurisprudencia, siendo prueba de ello la STS 341/2018, de 10 de julio, que abordando el concreto supuesto de la proyección de eventuales nulidades con retroacción de actuaciones en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, concluye en que no puede haber una dilación injustificada cuando el retardo obedece justamente a la perspectiva jurídica relacionada con la necesidad de retomar la causa en un momento anterior para mejor garantizar otros derechos fundamentales, singularmente el derecho a medios de prueba y el de defensa de quién luego postula la dilación.

Desde otra perspectiva, pero no menos sustancial dada la necesidad de acreditar una lesión efectiva, la STS 298/2018, de 19 de junio recuerda que el fundamento de la atenuante se justifica solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y es que sin daño no cabe reparación, haciendo luego mención, a título de ejemplo, a una dilación extraordinaria que "venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales".

Además, resulta necesario precisar los periodos que la justifican - SsTS 578/2009, de 2 de junio; 617/2010, de 22 de junio; 483/2007, de 4 de junio; 483/2012, de 7 de junio.

OCTAVO.- En el caso concreto, por más que la parte apelante concreta supuestos periodos de hipotética paralización, ni podemos obviar que la causa es un tanto compleja, y que se ha de computar como dies a quo, como se ha dicho, el 2 de febrero de 2019.

A partir de esa fecha, tenemos que se sobresee provisionalmente la causa en auto de 15 de mayo de 2019 (folios 424 a 428).

Ello beneficia a la ahora acusada-condenada, por más que la acusación particular interpuso el correspondiente recurso, que tramitándose dentro de un plazo razonable, da lugar al auto de esa misma sección de 3 de mayo de 2020 (folios 475 a 480) revocando el archivo y ordenando la incoación de PA. Este periodo por tanto no puede computarse.

Se dicta auto de PA el 16 de junio de 2020 (folios 483 a 485), que pese a limitarse a cumplir lo acordado por esta AP, fue recurrido en reforma y apelación por la defensa de la ahora acusada-condenada (folios 499 y ss), de forma claramente abusiva en la medida en que la incoación de PA estaba ya resuelta vía apelación previa, lo que motiva un nuevo retraso atribuible a ese abusivo ejercicio del derecho por la ahora condenada, y que da lugar al auto de esta misma sección de 22 de febrero de 2021 (folios 599 a 602) que dispone la improcedencia de ese recurso.

Se suceden luego los trámites propios de la fase intermedia, acomodados a unos plazos razonables, con los consiguientes escritos de acusación, auto de apertura de juicio oral, emplazamientos de cuatro acusados, escritos de defensa, sufriendo un mínimo retraso la causa por tener que ser puesta en busca y captura una coacusada, hasta que se elevan las actuaciones a enjuiciamiento el 22 de noviembre de 2021 (folio 682), recibidas en esta Sala nombrándose ponente el 17 de diciembre de 2021.

Hasta este momento no se aprecia ninguna dilación indebida.

Y aunque el señalamiento depende justamente de las vicisitudes de una administración de justicia muy saturada, que conlleva que concretamente en este Sala exista una demora media de los asuntos desde que se incoan hasta que se celebra el juicio en el primer señalamiento de entre 18 meses y tres años, por tener que acomodarse la agenda a las causas con Jurado, juicios complejos, causas con preso y desplazamientos a las Islas de Lanzarote y Fuerteventura de juicios a celebrar en las mismas, incluyendo examen de pruebas y la agendación del primer señalamiento, ello se tradujo en esta causa en un retraso de 21 meses hasta el auto resolviendo la pertinencia de pruebas de 12 de septiembre de 2023, y de casi 36 meses hasta el primer señalamiento, el 6 de noviembre de 2024.

Al primer señalamiento sí que concurrió la acusada-condenada, más se hubo de suspender por la incomparecencia de Dña Miriam, decretándose su busca y captura, hasta que hallada el 26 de junio de 2025, llegando a ingresar en prisión preventiva (acordándose su libertad el 9 de julio de 2025), se retomó la causa y se señaló para el 2 de octubre de 2025 el juicio oral, en que se celebró finalmente éste.

Y aunque resulta un tanto debatible que el retraso para el primer señalamiento, por estructural (a lo que coadyuva una causa penal en que se ha constatado efectivamente que la conducta de la acusada es delictiva, pero que resulta un tanto compleja por ser cuatro acusados y distintos Letrados, más varios testigos, que conlleva que no pueda señalarse para un hueco en una mañana), no podemos dejar de resaltar que ese primer señalamiento se demoró en exceso, y luego se suspendió por la incomparecencia de otra acusada, luego sí que entendemos que cuanto menos ha existido una dilación que no le es imputable, y además indebida, de unos dos años y medio aproximadamente, pues el resto ha de considerarse como razonable a la vista de las vicisitudes expuestas.

Y en cuanto a su apreciación como muy cualificada, como recuerda la STS 213/2011, de 6 de abril, "esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa (SSTS. 3.3y17.3.2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. LaSTS. 31.3.2009precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria". Y así la jurisprudencia la ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5, y 506/2002 de 21.3), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada enSSTS. 291/2003 de 3.3, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (8 años) y enSTS. 505/2009en un caso de 7 años duración del proceso, y en reciente sentencia 1193/2010 de 24.2.2011, en 16 años de tramitación."

No se nos puede perder de vista que la redacción del propio art. 21.6 del CP acoge esa interpretación jurisprudencial, al exigir para su apreciación como simple que la dilación sea extraordinaria, lo que ya apunta a que sea sumamente excesiva, de suerte que la muy cualificada habría de requerir algo absolutamente desproporcionado e inasumible.

Con todo, en este caso, aunque admitimos un retraso indebido y no imputable, concretado a dos años y medio, ese periodo de tiempo no puede traducirse en la especial cualificación de una atenuante que nos haya de llevar a la rebaja de la pena en uno o dos grados, incito ya en la "dilación extraordinaria" como concepto normativo de la atenuante simple del art. 21.6, con la consecuencia de que la pena a imponer, en la horquilla legal de 6 meses a tres años de prisión, ante la ausencia de otras circunstancias modificativas, no podrá superar la mitad inferior, esto es, un año y nueve meses de prisión ( art. 66.1.1ª CP) .

NOVENO.- En la aplicación de la pena prevista para el tipo penal apreciado, prisión de seis meses a tres años - art. 249 CP vigente en la fecha de los hechos-, pero que no podrá superar la mitad inferior por la atenuante de dilaciones indebidas, esto es, un año y nueve meses, se han de considerar los criterios de individualización punitiva que se recogen en el citado art. 249 del CP ("Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción").

En el caso concreto, tomando en consideración el tiempo transcurrido desde los hechos que juega en favor de la acusada, pero en su contra el perjuicio ocasionado a los compradores que llegaban a España a comprar una vivienda que iba a ser su residencia, entendemos que debe imponerse un año de prisión.

Conforme a los arts. 44 y 56 del CP, esa pena y por su misma duración llevará pareja la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

DÉCIMO.- Con arreglo a los arts. 109 y siguientes del Código Penal, el criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y en consecuencia ha de indemnizar el daño causado.

Considerándose que el pago obtenido fue en su totalidad fruto de un engaño, pues la acusada les hizo creer a los compradores que el encargo sería gratuito, se condena a Dña. Sagrario a que indemnice a los compradores en la cantidad de 15.000 €, más los intereses de los arts. 1100 y 1108 del CC desde la fecha del requerimiento notarial de 12 de agosto de 2016 (folios 57 a 66 de las actuaciones), y hasta la fecha de la presente sentencia. A partir de esta última, los intereses serán los del art. 576 de la LEC.

Como ya se dijo, de esta cantidad ha de responder solidariamente como partícipe a título lucrativo hasta el límite de 6.000 € Dña. Miriam.

UNDÉCIMO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen las costas procesales a la acusada-condenada Dña. Sagrario, incluyendo las de la acusación particular - STS 560/2002, de 27 de marzo; ATS de 25 de julio de 2003; SsTS 567/2009, de 25 de mayo; 135/2011, de 15 de marzo, 231/2015, de 22 de abril-, y de las que ha de responder en 1/4 parte la acusada absuelta Dña. Miriam, conforme a los arts. 4 y 394 de la LEC, al declararse su responsabilidad civil a título lucrativo, declarándose de oficio las que se deriven de la absolución de los otros dos acusados absueltos.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

PRIMERO.- En síntesis, imputa la acusación particular, única parte acusadora, a los cuatro acusados, haberse concertado para engañar a los denunciantes a fin de lograr que éstos firmasen un arrendamiento con opción a compra sobre un inmueble, desembolsando 41.275 €, ocultando a los mismos que la vivienda estaba calificada como VPO, y que estaba grabada con una hipoteca de la que faltaba por amortizar unos 69.000 €, y que además, dos de ellos, las acusadas Dña. Miriam y Dña. Sagrario, se habrían apropiado indebidamente de 15.000 € que los perjudicados les habían entregado para el pago de la vivienda, y que unilateralmente habrían destinado a una comisión ni pactada ni debida.

Los hechos sostenidos por la acusación no se compadecen, salvo en lo relacionado con la conducta que se atribuye a Dña Sagrario, con la prueba practicada en el plenario, que no solo no ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los otros tres acusados, Dña. Miriam y los vendedores D. Rodrigo y Dña. Caridad, sino que respecto de éstos dos últimos, lo que revela la prueba es que si bien pudieron haber cometido el error de confiar en la acusada Dña Sagrario a la hora de suscribir el contrato de 27 de mayo de 2016 sin prestar atención a la cláusula de cargas, aunque califiquemos el mismo de falta de diligencia, ni ello genera responsabilidad penal (no cabe la estafa imprudente), ni se puede obviar que todos y cada uno de los acontecimientos inmediatamente posteriores en lo que se refiere a la intervención de los citados vendedores, lo que evidencia es que siempre han tenido intención de cumplir escrupulosamente con el arrendamiento con opción a compra, para finalmente transferir el dominio del apartamento a los compradores, los querellantes, efectivamente libre de cargas, incluyendo la liberación de la calificación de VPO (cuya existencia era incluso probablemente desconocida para los mismos) y de la misma hipoteca que grabara la finca cuando aquellos ejercitaran la opción.

Es más, lo que revela la prueba practicada es que los vendedores acusados ostentan en realidad el concepto de perjudicados por todo lo acontecido, en cuanto pese a haber siempre tenido la intención y el serio propósito de cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato de 7 de abril de 2016, se han victo privados del pago íntegro del precio de la compraventa (90.000 €) y del uso de ese inmueble de su propiedad durante nueve años, hasta al menos la fecha de celebración del presente juicio penal, injustamente, adoleciendo en sentido contrario el comportamiento de los aparentes perjudicados de notoria mala fe respecto de los vendedores, lo que a nuestro modo de entender los hechos a la vista de la prueba practicada, tendría que producir consecuencias gravosas para los compradores en la vía jurisdiccional civil una vez concluida esta vía penal, pero que ya no compete a este Tribunal, quedando incólume la interpretación que el tribunal civil efectúe en su caso en torno al alcance del art. 116 de la LECRIM.

Nos explicamos:

1º.- Para empezar, no apreciamos que el pacto de 1000 € de renta en el contrato de arrendamiento con opción a compra que consta a folios 35 a 38, en cuanto al argumentario de la acusación particular que revela propósito de engaño, sea un indicador de ello, por más que pueda admitirse a los efectos meramente dialécticos que esa renta pueda ser superior a la de mercado para inmuebles de similares características en la zona, por otra parte algo huérfano de prueba alguna.

Sin embargo, no estamos ante un arrendamiento puro, sino ante un arrendamiento que concede a los arrendatarios una opción de compra sobre el inmueble a un precio cerrado y a ejercitar por el optante durante el plazo de los dos años de vigencia del contrato de arrendamiento. Obviamente la concesión de la opción, en cuanto renuncia provisional a la facultad de disposición del inmueble del que se es propietario, y cerrando ya un precio que normalmente varia al alza con el transcurso del tiempo, tiene que tener un precio o contraprestación. Normalmente ese precio es una cantidad que ya se abona de principio con el contrato de arrendamiento por la opción, y/o, práctica usual, mediante la fijación de una renta superior a la de mercado de modo que una parte de esa renta en realidad se imputa al pago del inmueble, en tanto que la otra, la que se correspondería por la usual del mercado, retribuye el mismo arrendamiento. Por puro sentido común no se puede pretender que los arrendadores propietarios financien al arrendatario la compra de su inmueble a coste cero, permitiendo sin más que se fije una renta acomodada al mercado y que el importe íntegro de la misma se impute luego al precio de la vivienda sin ninguna ganancia, lo que sencillamente es absurdo.

En el caso concreto, dentro del ámbito de la liberad negocial, se concretan unos pagos iniciales en que se cuantifica la opción, y luego unas rentas que aunque puedan ser superiores a las de mercado, compensa esa precipitada y apriorística inferencia relacionada con el engaño, el hecho de que en el contrato se pacta que todo su importe, los 1.000 €, se van a descontentar del precio del inmueble si se ejercita la opción, y no solo la mitad.

Se aprecia desde este punto de vista un aparente y justo equilibrio de contraprestaciones, pues los vendedores obtienen de forma inmediata un dinero por la opción, y además alquilan el inmueble por una renta superior a la de mercado, pero a cambio tienen ya cerrado el acuerdo de compra a un precio determinado al margen de las fluctuaciones del mercado, y cuya transmisión depende exclusivamente de la voluntad de los optantes arrendatarios, y además, esos pagos diferidos a modo de renta han de soportar que se imputen en su totalidad al pecio de venta.

Los compradores por su parte, adelantan una parte del precio con la opción, que siendo obviamente menor que el precio de venta les permite entrar de forma inmediata a usar el inmueble pagando una renta que aunque saben que es superior a la de mercado, no la pierden porque se va imputar en su integridad al precio de compra, dependiendo además de ellos solos la ejecución de la opción, teniendo ya cerrado el precio de adquisición, y disponiendo de tiempo suficiente (los dos años de arrendamiento), con el que amortizar gran parte del precio de venta, de suerte que en el instante de ejercitar la opción de compra tendrían que desembolsar mucha menos cantidad, e incluso dispondrán de mayores facilidades para obtener financiación bancaria.

2º.- Ciertamente que el contrato de arrendamiento con opción a compra de 27 de mayo de 2016, adolece de un defecto sin duda relevante. En la cláusula de cargas se hace constar, sin ser ello cierto, que el inmueble ostenta una carga hipotecaria pero que estaba extinguido el préstamo al que servía de garantía, pendiente únicamente de cancelar la inscripción registral.

Este es quizás el nudo gordiano que ha explicado el discurrir procesal de los vendedores hasta llegar al presente juicio.

En efecto, los vendedores acusados debían saber perfectamente que eso era falso, y sin embargo consta su firma en ese contrato, el cuál constituye el negocio jurídico hábil para que inmediatamente se produzca una transferencia económica de los arrendatarios a su favor por la opción.

Abriendo un inciso, el debate acerca de la proyección jurídico penal de esta conducta, lo abordó esta misma Sala en al auto de 5 de mayo de 2020 revocando sobreseimiento y a abocando la causa a juicio. Consta ese auto a folios 475 a 480. De la existencia de esa resolución fuimos conscientes durante el desarrollo del juicio oral, lo que se explica por el cambio de ponencia, en la medida en que quién como ponente dicta la presente no era el ponente inicial de la presente causa, y ni siquiera estaba previsto que entrase a formar sala juzgadora. Por reestructuración del trabajo de la Sala, se produjo el puntual cambio de ponencia, lo que a priori no ocasiona indefensión a las partes en la medida en que conocidas por estas la composición al iniciarse el juicio oral, si existiese alguna causa o motivo que pudiere incidir en el derecho al juez predeterminado legalmente, lo pueden plantear como cuestión previa, como ha admitido la Sala Segunda -SsTS 883/2012, de 24 de octubre; 380/2016, de 4 de mayo; STS 45/2024, de 17 de enero; ATS 800/2020, de 12 de noviembre-. Y ello al margen de que inicialmente la Sala formada para este Procedimiento, y que resolviese el auto de pertinencia de pruebas en septiembre de 2023 era en ese aspecto la misma que dictó ese auto de 5 de mayo de 2020, y que por ello pudo haber sido recusada por las partes en aquél momento, lo que no hicieron.

No obstante, el objetivo deber de imparcialidad, que por supuesto subjetivamente concurre por nuestra parte, pero que objetivamente podía cuestionarse por las partes, singularmente por las defensas de los acusados, determinaba a nuestro parecer, que aunque no lo hubieren hecho valer como cuestión previa al inicio del juicio, una vez que durante su desarrollo adquirimos conocimiento, al examinar en un momento determinado la causa por otro motivo, de la existencia de esa resolución previa, por nuestra parte teníamos que ponerlo de manifiesto a todas las partes en ese instante por si consideraban en ese momento que debía suspenderse el juicio para que nos abstuviéramos, conscientes en todo caso del posible perjuicio en cuanto al retraso de una causa que en su fase de DP se incoó en 2016, pero con la finalidad última de evitar el eventual y mayor perjuicio de que por no haberse exteriorizado esa cuestión, en la alzada o en vía de casación se pudiese suscitar por alguna de las partes, con una eventual nulidad y retroacción para que se repita el juicio con sala diferente.

Sin embargo, todas las partes, singularmente los acusados que eran los que más podrían considerarse perjudicados por esa resolución de 5 de mayo de 2020, decidieron en el legítimo ejercicio de sus derechos, expresar que no dudaban de la imparcialidad de este Tribunal y que preferían que continuase el juicio sin invocar la eventual vulneración del derecho al Juez imparcial.

Y dicho esto, el simple debate jurídico que no fáctico que expusimos en esa resolución acerca de si esa conducta de ocultar la carga hipotecaria en un arrendamiento con opción a compra podía integrar el delito de estafa impropia del art. 251.2, nos decantamos con una respuesta afirmativa, por más que tampoco esa apriorística consideración cercenase el debate de tipicidad en toda su amplitud propio del plenario, pero que significativamente no se abordase por ninguna de las partes más allá de cuestionar la base fáctica del engaño incito en esa dinámica comisiva de ocultación.

Y es en ese aspecto donde debemos centrarnos, al margen de que en aquél auto expusimos nuestro provisorio criterio hacia la tipicidad por razones normativas y de bien jurídico protegido, lo que no empece que abordemos ahora ese debate desde el punto de vista fáctico, esto es, de si la prueba practicada arroja o no suficientes certezas como para concluir que existiese esa falaz recreación proyectada en la ocultación de un gravamen que fuese medio hábil para obtener un lucro indebido, y que colateralmente presenta como elementos comunes con la estafa ordinaria del art. 248, el objetivo del engaño y del necesario perjuicio económico que se ha de derivar de esa conducta.

La prueba practicada no solo no arroja esa certeza que además debe ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que en realidad esta Sala adquiere el pleno convencimiento de que los vendedores actuaron siempre de buena fe y convencidos de que ni engañaban a los compradores, ni que la eventualidad de la redacción de esa cláusula en el contrato (reverso al folio 35) iba a producir ningún perjuicio, y su conducta posterior avala precisamente esa consideración.

Para empezar, solo caben dos alternativas: o tenían perfecto conocimiento de esa cláusula; o no la conocían por no leer el contrato por confiar en Dña Sagrario, nada irracional, pero que dejaría su comportamiento a lo sumo como de falta de diligencia, atípico. En todo caso, mantengamos una u otra hipótesis, esa cláusula se reveló como absolutamente inocua para ellos y para los mismos compradores arrendatarios, porque la intención de los vendedores acusados fue siempre cancelar el préstamo hipotecario antes de que los compradores ejecutaran la opción, o en el mismo momento de acudir a la notaría para la compraventa, como es usual en este tipo de operaciones.

Luego si el propósito era ese, y efectivamente se desempeñan en esa línea, por más que formalmente siga sosteniéndose que la inclusión de esa cláusula en el contrato era falsa, no existió nunca la intención con ello de mediante esa ocultación lograr un indebido lucro a costa de los compradores, que nunca iban a sufrir ningún perjuicio en la medida en que adquirirían el inmueble en su momento por el precio pactado y libre de cargas y gravámenes.

De hecho, al margen de que así lo refiriesen los vendedores, constan datos objetivos que avalan el hecho de que los mismos en efecto destinaron el dinero obtenido a ir extinguiendo el préstamo hipotecario. Los mismos querellantes, en su denuncia de septiembre de 2016, atribuyen a los acusados vendedores la afirmación de que el préstamo estaba vigente y quedaban por amortizar 69.000 €.

También los compradores, en un requerimiento notarial a los vendedores y la inmobiliaria de 12 de agosto de 2016, hacen constar que la deuda hipotecaria es de 58.000 € (folio 61).

Y consta más adelante aportado por los propios compradores, un certificado del banco de que a fecha 22 de septiembre de 2016, el capital pendiente de amortizar es de solo 41.200?38 € (folio 106), sin intereses de demora al no haber vencimientos impagados, de lo cuál se infiere que los vendedores, pese a no estar en posesión del apartamento desde mayo de 2016, que los compradores dejaron de pagar las rentas a partir de ese mismo mes de septiembre, habían destinado el dinero que recibiesen por la opción a amortizar el préstamo hipotecario, siendo más que previsible que con los 1.000 € de rentas que se debían abonar desde septiembre de 2016 y hasta mayo de 2018 de haber continuado el arrendamiento (22.000 €), más lo que restaba por abonar como precio del inmueble al ejercitarse la opción, unos 50.000 €, en la fecha de formalizar la compraventa en la notaría podían afrontar perfectamente el pago de lo que restase, e incluso quedándoles una ganancia, de modo que de destinar las rentas del arrendamiento a ello, el importe podía estar en torno a los 30.000 €.

Y tal es así, que los vendedores acusados, sin tener constancia de que habían sido denunciados por los compradores, pues fueron citados como investigados por el Juzgado Instructor el 27 y el 28 de febrero de 2017 (folios 127 y 128), propusieron a través de un tercero Letrado en noviembre de 2016, folios 102 a 105, lo que admiten expresamente los compradores, llegar a un acuerdo objetivamente no solo muy razonable, sino que liberaba a los denunciantes del eventual perjuicio que les estaba causando todo, y singularmente de la eventual pérdida de los 15.000 € que se quedó la inmobiliaria, en cuanto lo asumían los vendedores como si los hubieren cobrado sin ser así, imputándolos al pago del apartamento.

Y si a ello se le une que lo acusados vendedores liberaron también del Registro la calificación de VPO desde septiembre de 2016 conforme a gestiones realizadas por uno de ellos -D. Rodrigo- desde junio de 2016 (folios 395 a 404), cuando aún estaba en vigor el contrato de arrendamiento de mayo de 2016, se ha de concluir razonablemente que nunca tuvieron propósito ni de engañar, ni de ocasionar perjuicio alguno a los compradores, ni efectivamente nunca se les iba a ocasionar, pues el pago de los 15.000 € de éstos a la inmobiliaria fue un acto por completo ajeno a los vendedores que estos no tenían porqué asumir.

No entiende esta Sala el porqué los compradores no suscribieron esa más que razonable propuesta. O estaban mal asesorados o se situaron en una posición irracional de aparente fuerza por la denuncia penal.

Se comprende por ello, aunque no se comporta jurídicamente la acción entablada, que los vendedores reaccionaren en marzo de 2017 promoviendo una demanda de desahucio por falta de pago de las rentas, pues pese a haber actuado de buena fé, con ánimo de cumplir y finalmente de resolver el problema en realidad generado por la más que negligente actuación de la inmobiliaria, se veían sometidos a una causa penal, y encima desposeídos de su apartamento, del que si querían seguir conservando el legitimo derecho a litigar por el mismo, tenían a mayor abundamiento que hacerse cargo de la hipoteca, frente a los denunciantes compradores, que pese a haber resuelto de mutuo acuerdo con los vendedores el contrato de arrendamiento con opción a compra el 3 de agosto de 2016 (folios 41 y 42), que hasta ese momento les daba legitimidad para seguir en la posesión del apartamento, sin embargo no lo restituían a sus legítimos propietarios pasando a ser en realidad precaristas, situación en la que permanecen ininterrumpidamente desde hace 9 años a fecha de este juicio penal, de modo que la eventual e inicial posición de perjudicados en aquellos momentos se ha tornado en una posesión prolongada y de mala fe, carente de todo título jurídico que lo sostenga, pues los efectos del contrato resolutorio del 3 de agosto de 2016 eran claros y concluyentes una vez que vendedores y compradores no llegaron al acuerdo de suscribir un nuevo contrato que regulara sus derechos y obligaciones en torno al apartamento: Los vendedores acusados debían devolver el dinero recibido de los denunciantes compradores, que en esa fecha de 3 de agosto de 2016 eran 17.000 € (14.000 abonados el 22/4/2016 a la inmobiliaria y transferidos por ésta a los vendedores el 27 de mayo de 2016, más 3.000 € de rentas), porque 11.000 los retenía la inmobiliaria, los 15.000 € se los quedó esta, y los 1275 € eran para gastos.; y los compradores debían proceder a reponer a los vendedores en la legítima posesión de su piso.

A lo sumo, de no cumplir el acuerdo resolutorio en los términos acordados por unos y otros de mutuo acuerdo, lo que procedía era acudir a la vía jurisdiccional civil para hacerlo valer, por más que al menos por la parte de los vendedores hoy acusados, se patentizare como se ha visto un más que razonable intento de evitar esa vía y reconducir la situación a través de esa propuesta de noviembre de 2016 (folios 102 y ss), irracionalmente no atendida por los compradores.

Cierto, por otra parte, que también los vendedores hoy acusados recibieron el 11 de agosto de 2016 de la inmobiliaria los 11.000 € que ésta aún retenía del pago efectuado por los compradores por transferencia el 24 de mayo de 2016, y que en teoría debía entregarse a los vendedores cuando se elevase a público en el previsto plazo de 60 días el contrato de arrendamiento con opción a compra suscrito el 27 de abril de 2016.

Si ese contrato quedaba sin efecto por el acuerdo resolutorio de 3 de agosto de 2016, esos 11.000 € debían sumarse a los 17.000 € que ya habían recibido los vendedores hoy acusados, a los efectos de restituirlos a los compradores. Sin embargo, el eventual reproche por esa falta de restitución queda sobradamente compensado por el mismo reproche que cabe hacerles a los compradores de no restituir a los vendedores en la posesión del apartamento, máxime en cuanto llevan sin hacerlo más de 9 años, en que carecen de título jurídico alguno que justifique su posesión, y que solo cuantificando unos eventuales daños y perjuicios a los vendedores utilizando el natural baremo de las rentas de mercado dejadas de abonar durante todos estos años, parece más que evidente y notorio que la cantidad resultante habría de superar muy ampliamente los 25.000 € como cantidad que realmente recibiesen los vendedores hoy acusados, pues los 15.000 € restantes se los quedó la inmobiliaria, conducta a la que son por completo ajenos los vendedores acusados, al igual que los 1275 € recibidos por aquella en concepto de gastos.

Luego por una deuda de 25.000 €, que era lo que debían restituir los vendedores a los compradores tras el acuerdo resolutorio del 3 de agosto de 2016, éstos últimos llevan poseyendo sin título alguno que lo ampare el apartamento que sigue siendo propiedad de los vendedores, desde agosto de 2016, hace pues más de nueve años, sin pagar nada.

Pero es que a pesar de ello, muestra inequívoca de la buena fe de los vendedores hoy acusados, en noviembre de 2016 hicieron a los compradores denunciantes una propuesta que pasaba por asumir ellos los 15.000 € que incorporó indebidamente -como luego se verá- la inmobiliaria.

De lo expuesto se deriva, como ya apuntamos antes, el desacertado recurso a la acción de desahucio por falta de pago de la renta promovido por los vendedores hoy acusados, respecto de un arrendamiento que había sido ya resuelto en agosto de 2016. Lo lógica hubiere sido, o bien una demanda de desahucio por precario sin más, dejando para un declarativo posterior discutir las reclamaciones que procedían por la resolución contractual de 3 de agosto de 2016, o bien acudir directamente a una acción declarativa en la que pedir la restitución del inmueble,y la compensación entre lo que debían reintegrar los vendedores acusados a los compradores (25.000 €), y los daños y perjuicios que se ocasionaban a los vendedores por la posesión sin título del apartamento que llevaban a cabo los compradores denunciantes, siendo esta vía la que parece haber dejado abierta la sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial (folios 580 a 588), al dejar sin efecto la de primera instancia estimatoria de la acción de desahucio por falta de pago.

Vía civil sin embargo, que de haberse instado habría de quedar paralizada por la vigencia de esta causa ( art. 114 de la LECRIM) , prolongándose con ello el perjuicio de los vendedores.

SEGUNDO.- Recapitulando y a modo de síntesis, no solo no se ha practicado prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia de los acusados vendedores D. Rodrigo y Dña. Caridad, sino que la practicada en los términos que hemos razonado nos ha llevado al pleno y absoluto convencimiento de que, salvando algún error e incluso negligencia (en todo caso atípica en el delito de estafa - art. 12 CP-) al suscribir el contrato de arrendamiento con opción a compra de 27 de mayo de 2016 por permitir que se hiciese constar en el mismo que el inmueble estaba gravado con una hipoteca solo pendiente de cancelar en el Registro por estar extinguida económicamente, sin ser ello así, siempre tuvieron propósito de cumplir escrupulosamente todas y cada una de las obligaciones que se derivaban de ese contrato, incluyendo el de tener en efecto cancelada económicamente la hipoteca antes de que los compradores denunciantes ejecutasen la opción, o al mismo tiempo, lo que conlleva que ni hay dolo ni perjuicio alguno para los mismos.

Por ello, la respuesta de esta Sala no puede ser otra que la libre absolución de los citados acusados con todos los pronunciamientos favorables que de ello se derivan, quedando expedita, firme que sea la presente (en su caso), la vía jurisdiccional civil a fin de que se proceda por los compradores denunciantes a restituirles en la posesión de su apartamento, con los daños y perjuicios a compensar con los 25.000 € recibidos de éstos a que haya lugar, cuestión que corresponde dilucidar a los Tribunales del orden civil más allá del eventual alcance de los previsto en el art. 116 de la LECRIM.

TERCERO.- Circunscribimos ahora nuestro análisis de la prueba en relación a las otras dos acusadas.

Comenzamos por la acusada Dña. Sagrario. Partiendo de la prueba practicada alcanzamos el pleno convencimiento de que engañó a los compradores denunciantes haciéndoles creer que parte del dinero que transfirieron éstos el 24 de mayo de 2016 (folios 32 a 34), concretamente 15.000 €, iban a ir destinados a la compra del apartamento, cuando en realidad su propósito fue siempre incorporarlos a la inmobiliaria de la que era socia, con lucro personal, enmascaráncola luego que le fuere reclamado ese dinero por los compradores, como el pago de una comisión no solo nunca pactada e inexistente, sino a todas luces absolutamente desproporcionada en relación con la intermediación en la compraventa de un apartamento de 90.000 €, máxime en cuanto además incurrió en muy graves deficiencias en su proceder supuestamente profesional.

Por supuesto que todo profesional que intervenga como mediador en una compraventa tiene derecho a ser retribuido. Ahora bien, pese a los intentos (legítimos pero sin duda baldíos) de la defensa de las acusadas Dña Sagrario y Dña Miriam de hacernos ver que estamos ante una simple controversia civil en torno a la liquidación de unos honorarios, la prueba practicada apunta en sentido contrario, apunta al puro engaño con ánimo de lucro ilícito.

Para empezar, lo que admiten compradores y la acusada Dña Sagrario, aquéllos acudieron a ésta recomendados por un amigo común que tenían en Italia.

Los compradores denunciantes sostienen que Dña Sagrario les iba a hacer el favor de buscarles una casa sin cobrar nada por esa amistad común. Obviamente, y de forma legítima, Dña Sagrario sostiene lo contrario.

Si la resolución de esta controversia con versiones diferentes entre unos y otra se limitase a la confrontación de esa tesis, todo parecería indicar que la presunción de inocencia impondría su valor con un fallo absolutorio.

Sin embargo, con poco que se bucee en la prueba practicada, se concluye en que la tesis de Dña Sagrario es insostenible.

Para empezar, los compradores denunciantes no tenían ningún conocimiento del castellano cuando llegasen a Canarias y se negoció todo en torno al apartamento objeto de controversia. Dña Sagrario admite que intervino de intérprete de los compradores en el contrato de 27 de mayo de 2016, lo que se hace constar a su vez y de forma expresa en el mismo. Aunque les leyese el contrato respondiendo fielmente a su contenido, lo cierto es que falseó el dato de la hipoteca y nada les dijo de la calificación de VPO.

Respecto de lo primero, es insólito por no decir que impensable, que el profesional que intermedie en una compraventa no sepa no ya que tiene una carga hipotecaria, lo cuál no podría ocultar por aparecer en una nota simple registral, sino cuál es la vicisitud de esa carga hipotecaria. Claro está que legítimamente puede sostener que no podía disponer de esa información bancaria porque se la tenían que facilitar los vendedores, y que éstos le asegurasen falsamente que el préstamo hipotecario estaba ya abonado. Sin embargo, aparte de que los vendedores lo niegan, tampoco tiene sentido alguno que éstos faltasen a la verdad con tal afirmación cuando su propósito siempre fue, como se ha visto, cumplir todas sus obligaciones, pasando por la principal de amortizar el crédito hipotecario.

En realidad, Dña Sagrario, consciente de que los compradores denunciantes pudieren recelar del arrendamiento con opción a compra de un inmueble grabado con hipoteca, sin garantías de que se cancelase, máxime al no tener conocimiento ni del idioma ni del ordenamiento jurídico, decidió que en el contrato se hiciese constar que la hipoteca estaba cancelada. Si los compradores pedían por su cuenta una nota simple registral verían que existe la carga, y en ello el contrato no representaba algo falso. Lo que no podían saber los compradores era que el préstamo no estaba cancelado. Al no saber el castellano, no podían preguntárselo a los vendedores, y su interlocutora era Dña Sagrario, que era quién les traducía.

En todo caso, el propósito cierto y fiable, como ya se ha visto, de los vendedores en cumplir, hace que esa declaración en el contrato sea inocuo.

De la misma manera que todo apunta a que no les informó del dato conocido ex novo unos días antes a la fecha prevista para firmar en la Notaría, y por indicación de un correo de ésta (folio 39), que no se podía firmar porque la vivienda era VPO. Además, esos correos revelan que quien se encargó de redactar el contrato fue la Notaría pero siguiendo las indicaciones de Dña Sagrario, pues en realidad tiene el formato de borrador de escritura y se hace mención a la Notaría. Ni los vendedores pero tampoco los compradores tuvieron intervención alguna en su confección.

No obstante, de nuevo se ha de reconocer que este aspecto es en sí mismo inocuo cuando se comprueba luego que la calificación de VPO nunca llegó a materializarse por la Consejería pese a contar en el Registro de la Propiedad, luego la falta de mención a los compradores de ese dato no es en sí mismo indicativo de ninguna estafa como conducta penalmente relevante, además de inidónea para ocasionar perjuicio.

Lo cierto es que hasta ese momento nos movemos en el terreno de la mera negligencia profesional sin repercusión para el buen fin del contrato, sin perjuicio alguno ni para los compradores ni para los vendedores.

Sin embargo, el engaño surge en parte del dinero que entregaron los compradores, concretamente 15.000 €.

Como se comprueba en la nota manuscrita de Dña Sagrario que figura a folio 31, ella les indicaba a los compradores las diversas cantidades que éstos debían entregarle a ella. Destaca en la parte de abajo que 15.000 € debían ser en efectivo en concepto, en español, de reforma de apartamento.

Este dato concuerda con la tesis de los denunciantes de que Dña Sagrario les pidió parte del precio en efectivo, concretamente esos 15.000 €, a lo que éstos se negaron, lo que dio lugar a la transferencia por ese importe en ventanilla por los compradores (folio 33), haciendo constar lo que les había indicado Dña Sagrario "reforma apartamento", en castellano.

Los denunciantes ignoraban el castellano, mas lo cierto es que entre las palabras figuraba apartamento, y por más que también el término reforma, todo apunta a que ese pago se aparentó como destinado a los vendedores, pues no solo es que éstos niegan que tuviesen que hacer reformas en el apartamento, sino que en el mismo contrato suscrito de 27 de mayo de 2016 se señala que la vivienda estaba condiciones, y así se entrega a los arrendatarios que lo aceptan (cláusula primera, objeto, folio 36). Ninguna alusión a unas obras, y mucho menos por ese importe.

De hecho, si Dña Sagrario, que era la que recibió ese dinero y con ese concepto, tenía por propósito destinar ese dinero a una supuesta reforma del apartamento por cuenta de los compradores, e incluso de los vendedores, ¿dónde está la justificación documental de esas obras?. Antes al contrario, cuando se le reclama su devolución, crea una factura ad hoc con fecha 11 de agosto de 2016 (folio 65), que dista sobremanera de ser precisa en torno a los emolumentos que legítimamente se pueden percibir por la intermediación en la compra de un apartamento por importe de 90.000 €, y en que junto a gastos varios sin acreditar ninguno, se sigue haciendo alusión a reforma de apartamento que se reconvierte en "presupuestos varios", eso sí, sin aportar durante todos estos años ni como prueba, la justificación documental de los mismos ni del resto de gastos a los que alude, siendo curioso que se contemple el certificado acreditativo de liberación de VPO que obra a folio 395, que costó 4?17 € (folio 399), a lo que se puede añadir el de cancelación registral que costó 54?67 € (folio 396), y que según consta en la documentación fueron pagados por el acusado, el vendedor D. Rodrigo.

Claro está que no había que reformar nada. Como diáfano ha quedado que nunca Dña Sagrario pactase con los compradores que les iba a cobrar una comisión, y mucho menos que fuere de 15.000 € cuando compraban un apartamento por 90.000 €, casi el 17 %. Cualquier persona normal no aceptaría semejante desembolso. Se podría entender que les cobrase los gastos que su trabajo le generase (¿cuáles?), cuando les hacía un favor por la amistad común con un tercero.

Incluso en última instancia, se podría hacer debate de la suficiencia del engaño pese a indicarles a los compradores que no les iba a cobrar, que finalmente lo hiciese, lo que podría explicar esa comisión entre el 5 y el 10 % a la que alude su defensa como la normal en el sector, por más que situándonos en el porcentaje más alto del horquilla (y eso que actuaba por amistad), nos llevaría al 10 %, esto es 9.000 €, bastante inferior a los 15.000 € cobrados.

Además, lo primero que hace es cobrar e incorporar a su agencia esos 15.000 €, antes incluso de que se llegase a materializar el contrato. Y de hecho, no se llegó a elevar a púbico. Y aunque sostenga que no fue por su culpa, lo cierto es que contribuyó con su negligente proceder a la hora de confeccionar el contrato y asegurarse de que todo estaba en regla, a despertar en los compradores una natural desconfianza, pese a lo cuál, y gracias que les hacia un favor, lo que desde luego hizo y nunca dio marcha atrás fue cobrar esos 15.000 € de supuesta comisión.

Lo anterior revela a nuestro entender, que Dña Sagrario engañó a los compradores, a los que hizo ver que no les cobraría por su gestión, para aprovechándose de la confianza depositada en ella por tener un amigo común, y el desconocimiento del idioma por parte de aquellos, hacerles creer que 15.000 € que pagaron iban a ir destinados a los vendedores, cuando en realidad los incorporó para sí con ánimo de lucro indebido. Es más, su inicial propósito era cobrarlo en efectivo, muy probablemente para no dejar rastro, cuanto menos por razones fiscales, y de ahí que les hiciese hacer constar en la orden de trasferencia la referencia a reforma del apartamento, para luego verse obligada a recular y emitir una factura cuando ese importe le era reclamado por los compradores, y en que ya estaba obligada a declararla fiscalmente. De hecho, resulta muy curioso que conste, como no puede ser de otro modo, una vez que se ve obligada a crear la factura, el 7% de IGIC, que da como resultado la nada despreciable cifra de 1.050 € que sin embargo no consta reclamada por dicha acusada, a lo que podría aducir que ese ánimo de liberalidad y de bienhechora por esa razón de amistad común que siempre presidiese su proceder le hiciese perdonar a los compradores ese importe cuando ya se llevaba una comisión de 15.000 €.

Para finalizar resaltar la absoluta irrelevancia en términos exculpatorios de la declaración testifical de D. Artemio, en cuanto señala que él intervino como mediador en julio de 2016, suficiente ya para descartar la aportación de algún dato trascendente del momento de los hechos, sin perjuicio de reseñar que llegó a estar imputado en esta causa, y que por más que resulte inverosímil su manifestación en torno a que los denunciantes conociesen perfectamente el castellano, lo cierto es que como se ha expuesto antes, la propia acusada Dña Sagrario admite que intervino como intérprete de los compradores cuando se suscribiese el contrato el 27 de mayo de 2016 y en las negociaciones previas, indicando la coacusada Dña Miriam que Dña Sagrario hablaba con los denunciantes en italiano, luego resulta también absolutamente irrelevante lo declarado por ese testigo de que a partir del momento en el que él supuestamente intervino mediando en julio de 2016, los denunciantes hablaran y entendiesen el castellano.

CUARTO.- Este hecho en lo que se refiere a Dña. Sagrario es constitutivo del delito de estafa básica del art. 248 del CP, no estando por todo ello ante una hipotética mera discrepancia sobre el importe de una factura.

No concurre el subtipo agravado del art. 250.1.4º, pues ni en el escrito de acusación se contempla el soporte fáctico que dé sustento a la especial gravedad por la entidad del perjuicio y la situación económica en que se deja a la víctima, ni se ha practicado prueba alguna que lo acredite. En todo caso, aplicando un criterio de simetría típica, si el subtipo agravado del subapartado 5º justifica el incremento del reproche punitivo que da lugar a la pena que prevé este precepto los 50.000 €, no parece que aplicando un criterio de proporcionalidad, una cuantía de 15.000 €, a falta de pruebas concretas que permita concluir que se deja a las víctimas en una mala situación económica, deba dar lugar a considerar que sea de especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio.

Ni se puede apreciar el subtipo agravado del 250.1.6º de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, o aprovechamiento de la credibilidad empresarial, porque el engaño se nutre de otros componentes ajenos a estos, básicamente la recomendación de un tercero extramuros conforme a la descripción normativa de relaciones personales entre víctima y defraudador; así como muy sustancialmente el desconocimiento que del idioma castellano tenían los compradores, lo que nos lleva al engaño común insito en el tipo básico.

Como recuerda la STS 132/2021, de 15 de febrero "hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, y 813/2009 de 7 de julio).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" .

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo)."

Es más, el tipo básico del art. (248) 249 del CP vigente en la fecha de los hechos -actual art. 248, en este aspecto igual- fija específicos criterios de individualización punitiva a fin de fijar la pena concreta entre los seis meses y los tres años de prisión, según "el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, .", entre otros, lo que presupone que a mayor perjuicio y/o algún tipo de aprovechamiento de una relación preexistente, se podría justificar un mayor reproche dentro de esa horquilla legal, pero no la hiperagravación del art. 250.1.4º o 6º, que debe quedar para todos aquellos supuestos en que el perjuicio o el aprovechamiento desborden el naturalmente insito en la descripción básica.

Para finalizar, lo no se cree esta Sala es que los compradores el día del juicio no entendiesen el castellano, nueve años residiendo en España, siendo dos idiomas muy cercanos y parecidos. Más bien da la impresión que se limitaron a escenificar cuál obra de teatro esa supuesta ignorancia para tratar de apuntalar (desde luego que irracionalmente) que fueren engañados; pues lo sustancial es que sí queda claro que ignoraban el idioma cuando se negoció el contrato y pagaron lo 15.000 € en mayo de 2016, y que de ello se aprovechó Dña Sagrario.

Con todo, entendemos que la misma debe ser condenada por el tipo básico del art. 248 del CP.

QUINTO.- Respecto de Dña. Miriam, excluida condena penal por el contrato de arrendamiento con opción a compra, solo cabría imputarle a la misma la coautoría en la estafa por los 15.000 €.

Sin embargo, esta acusada nunca intervino en la negociación previa, ni por ello, más allá de la simple suposición (e incluso sospecha o indicio razonable que justificare su acusación) de que pudiere estar de acuerdo con la otra acusada Dña Sagrario en esa estafa, de la prueba practicada no se infiere ninguna participación mínimamente relevante, y por ello típicamente sancionable, de esta acusada. La que fue recomendada a los compradores fue Dña Sagrario, con la que gestionaron todo hasta el contrato de 27 de mayo de 2016. Dña Sagrario hablaba en italiano con los compradores, idioma que desconocía Dña Miriam, que se encargaba de los clientes ingleses, de modo que aunque parece ser que estuvo presente en la firma del contrato de 27 de mayo de 2016, y pueda sostenerse que conocía su contenido, esa conducta ya se sitúa espacio-temporalmente fuera de la estafa de los 15.000 €.

Otra cosa es que como partícipe al 50 % con Dña Sagrario en la inmobiliaria destino final de esos fondos, deba responder civilmente del reintegro, al menos en parte, como partícipe a título lucrativo conforme al art. 122 del CP, debiendo responder solidariamente - SsTS 212/2014, de 13 de marzo; 227/2015, de 6 de abril- frente a los compradores perjudicados por el importe que se reseñará, que entendemos no puede abarcar los 15.000 € indebidamente percibidos por Dña Sagrario.

Como señala la STS 217/2025, de 6 de marzo "el art. 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil (cfr. SSTS 532/2000, 30 de marzo, 59/1993, 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre). Para ello es indispensable, 1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del " crimen receptationis" en concepto de autor, cómplices y encubridor; 3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación (cfr. STS 532/2000, 30 de marzo y las que en ella se citan).".

Dicho esto, por más que hayamos considerado que Dña Sagrario en realidad hizo creer a los compradores que no les iba a cobrar, lo cierto es que desarrolló luego su encomienda al amparo de la inmobiliaria de la que era partícipe al 50 % con la acusada Dña Miriam, lo que hace presumir como alternativa razonable al concierto de Dña Miriam en el engaño perpetrado por Dña Sagrario, que aquella creyese que se trataba de un servicio retribuido propio del objeto de la inmobiliaria de ambas.

Como ya apuntamos en su momento, la petición de 15.000 € en efectivo por Dña Sagrario a los compradores, bajo la apariencia de destinar ese importe a la compra del apartamento, parece obedecer además a un lucro opaco a la Hacienda Pública. Es más, no es descabellado concluir que inicialmente Dña Sagrario informase a Dña Miriam que les iba a hacer un favor a los compradores sin que éstos le tuviesen que pagar nada, cuando siempre su propósito fuere engañarlos para lucrarse a costa de los mismos (15.000 € nunca puede considerarse una comisión razonable); para luego informar a Miriam que iba a cobrarles pues tuvo que recibir ese dinero por transferencia bancaria a la cuenta de la agencia.

Sea como fuere, ese no es el debate que se ha de abordar ahora, a la par que irrelevante para alterar la convicción alcanzada del engaño desplegado por Dña Sagrario.

Lo relevante es que, una vez que la prueba practicada no arroja suficientes certezas como para concluir que Dña. Miriam se concertase con Dña Sagrario para engañar a los compradores, lo que queda es la percepción por la inmobiliaria de la que ambas eran partícipes de una comisión absolutamente desproporcionada en relación a una mediación en la compra de un apartamento de 90.000 €, y con notables deficiencias en la confección del contrato de arrendamiento con opción a compra de 27 de mayo de 2016 que a la postre desencadenó el desencuentro de los compradores con los vendedores, por más que, como también se ha expuesto, el propósito cierto y fiable de cumplimento de sus obligaciones por parte de éstos últimos determinase, que al margen del legítimo derecho de los compradores de reclamarle a la inmobiliaria los 15.000 € que les transfiriese (algo ajeno a los vendedores), la inicial posición de buena fe y de únicos perjudicados de los compradores se tornase en una posición de mala fe que se ha mantenido hasta la actualidad con una posesión injustificada e ilegítima del apartamento propiedad de aquellos, sin pagar nada durante más de nueve años, habiéndoles abonado únicamente 25.000 € en base a un arrendamiento con opción a compra que por acuerdo entre ambas partes quedó sin efecto en agosto de 2016.

En cualquier caso, desde el mismo momento en que los 15.000 € ingresaron en la cuenta de la inmobiliaria, patentizándose luego conforme a la factura que emitiese ésta (folio 65), ya sí con el conocimiento y voluntad también de la acusada Dña Miriam, que como se ha dicho hasta la saciedad resulta absolutamente desproporcionada sin que tampoco se hayan acreditados los supuestos servicios concurrentes que justificasen siquiera un incremento entre el máximo de comisión posible (del 10 % -cuando el mínimo es del 5-, esto es, 9000 €) hasta alcanzar los 15.000 €, nos lleva a entender que si bien puede razonablemente sostenerse, ante la efectiva realidad de la mediación, que la participación de Dña Miriam en el beneficio obtenido no puede considerarse en su totalidad como lucrativo (titulo gratuito), sí que cuanto menos debe alcanzar ese concepto los 6000 € que exceden de la comisión máxima, en el sentido de que cobrar una comisión de 15.000 € cuando la de mercado, y computada en el máximo era de 9.000 (la razonable de la media del 7,5 %, situaría esa cuantía en un importe aún más bajo), posibilita concluir que Dña Miriam se benefició sin ningún tipo de contraprestación, e indebidamente, en al menos esa cantidad de 6.000 €, limitando por ello a esa cuantía su deber de resarcimiento solidario con la acusada-condena Dña Sagrario, tal y como permite el art. 122 del CP

SEXTO.- Por tanto consideramos a la acusada Dña. Sagrario como autora criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del CP, vigente en la fecha de los hechos, según redacción anterior a la LO 14/2022, de 22 de diciembre (que no modifica en este aspecto ni los elementos normativos ni la pena), conforme a los arts. 27 y 28 del CP.

SÉPTIMO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, rechazándose como muy cualificada.

Respecto de esta atenuante, diremos que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se ha de concretar desde la imputación del implicado, pues sin que éste tenga conocimiento de que hay un procedimiento penal en su contra no puede haber vulneración de un derecho subjetivo. En tal sentido, se computa desde la imputación - STS 318/2013, de 11 de abril-, señalando la Sala Segunda - STS 377/2016, de 3 de mayo - que "La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009 , 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ).".

La imputación en este caso se produjo con su declaración judicial el 22 de febrero de 2019 (folios 365 a 368), de forma que aunque se incoaran las DP en auto de 3 de septiembre de 2016, habiéndose practicado diversas diligencias desde esa fecha, fue imposible que compareciese Dña Sagrario, habiendo sido citada dos veces, el 14 de junio de 2017 (a través de Dña Miriam -folios 260 y 261-), en que no compareció al señalamiento para el 13 de julio; y el 14 de febrero de 2018, en este caso citada personalmente (folios 312 y 313), para el 20 de abril de 2018, en que tampoco acudió.

Ello motivó que tuviere que acordarse su busca y captura por auto de 14 de febrero de 2019 (folios 349 y 350), siendo detenida el 22 de febrero de 2019, fecha en la que pasó a disposición judicial recibiéndosele declaración formal y puesta en libertad provisional.

Además, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados, de tal forma que su investigación y hasta que finalmente sean juzgados determine que el tiempo transcurrido guarde una correlación lógica con su complejidad, a su vez interrelacionado con las diligencias de instrucción que se consideren necesarias para ello, sin obviar que la fase de instrucción no puede contemplarse como una especie de enjuiciamiento anticipado que nos lleva a realizar un completo acopio de todo el material probatorio probable para una eventual condena; y desde otro punto de vista, para valorar todas aquellas fuentes de prueba posibles que nos lleven a la absolución, pues ante hechos que revistan caracteres de delito, y respecto de los que consten indicios suficientes de perpetración atribuibles a persona determinada, se deberá, sin más dilación, abrir la fase de juicio oral, pues será el Juez o Tribunal llamado a juzgar quién deberá hacerlo conforme a las pruebas que se practiquen en dicho acto, sin que sea admisible la pretensión de convertir el juicio oral en una especie de mera ratificación del apriorístico pronóstico de responsabilidad penal resultado de la instrucción sumarial.

Al mismo tiempo, no podemos desdeñar la corresponsabilidad del imputado en la observancia de un derecho fundamental del que es el único titular, pues obviamente si el retraso es atribuible a su propia conducta, como puede ser mediante la sucesiva interposición de recursos contra resoluciones interlocutoras carentes de todo fundamento, o la petición reiterada de diligencias también insostenibles, o por ejemplo situándose conscientemente en paradero desconocido imposibilitando con ello el avance regular de la causa, no puede luego ampararse en la infracción de este derecho fundamental. En todo caso conviene matizar que una cosa es hacer uso de los recursos que el ordenamiento jurídico le ofrece para combatir las decisiones jurisdiccionales que le afecten, lo cuál es no solo legítimo sino irreprochable desde la perspectiva del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas, y otra muy distinta que el derecho al recurso se ejerza de forma no solo desmesurada sino carente de una mínima objetividad en atención a lo que se pretende, que nos deba llevar a la conclusión de un ejercicio abusivo que al tiempo no puede erigirse en la pretensión de una satisfacción reparadora por la vía de la atenuación de la pena por dilaciones indebidas. Sobre la pasividad del imputado podemos resaltar la STC 78/2013, de 8 de mayo .

También ha de tenerse en cuenta la propia complejidad de la administración de justicia, que por lo que ahora interesa, circunscrito a la jurisdicción penal, confluyen tres fases claramente diferenciadas -instrucción, juicio de acusación o fase intermedia y juicio oral-, sometidas a una serie de reglas procesales que han de hacer compatible la necesidad de evitar la impunidad de todo hecho probablemente delictivo, con las garantías constitucionales de todo investigado/imputado/acusado. Y además, relacionado con ello, la cantidad de causas penales que se sustancian diariamente en los órganos judiciales, y a lo que contribuye cuantitativamente la propia causa en la que luego se preconiza el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, pues si finalmente resultare condenado no podremos obviar la relación directa entre la existencia cierta de un delito, esto es, que efectivamente el interesado es un delincuente, y la necesaria existencia de todo un aparato jurídico administrativo encargado de su investigación, su enjuiciamiento, su eventual condena, y finalmente -y en tal caso- su ejecución, de tal forma que quién alega la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es contribuyente directo a la propia complejidad de la administración de justicia.

Todo lo anterior supone que este derecho deba traducirse no en que la causa del postulante sea juzgada con estricta sujeción a los plazos procesales, sino que lo sea en un periodo razonable de tiempo teniendo en cuenta una apreciación en conjunto de las anteriores variables, de tal forma que si la conclusión es que así ha sido, no puede invocarse la infracción de este derecho fundamental solamente basándolo en el transcurso de un tiempo más o menos largo entre el delito y la condena. Los recursos contra las resoluciones de procedimiento, aún legítimas, no pueden obviar el resultado final confluyente en una declaración de responsabilidad penal que por consiguiente deviene en imputable al mismo condenado la paralización ordinaria y consecutiva a la utilización del recurso, pues si resulta finalmente condenado parece obvio que la utilización de éste último, discutiendo los indicios, por inútil no parece que pueda luego amparar la pretensión de una reparación punitiva al amparo del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

En esta línea se mueve la más moderna jurisprudencia, siendo prueba de ello la STS 341/2018, de 10 de julio, que abordando el concreto supuesto de la proyección de eventuales nulidades con retroacción de actuaciones en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, concluye en que no puede haber una dilación injustificada cuando el retardo obedece justamente a la perspectiva jurídica relacionada con la necesidad de retomar la causa en un momento anterior para mejor garantizar otros derechos fundamentales, singularmente el derecho a medios de prueba y el de defensa de quién luego postula la dilación.

Desde otra perspectiva, pero no menos sustancial dada la necesidad de acreditar una lesión efectiva, la STS 298/2018, de 19 de junio recuerda que el fundamento de la atenuante se justifica solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y es que sin daño no cabe reparación, haciendo luego mención, a título de ejemplo, a una dilación extraordinaria que "venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales".

Además, resulta necesario precisar los periodos que la justifican - SsTS 578/2009, de 2 de junio; 617/2010, de 22 de junio; 483/2007, de 4 de junio; 483/2012, de 7 de junio.

OCTAVO.- En el caso concreto, por más que la parte apelante concreta supuestos periodos de hipotética paralización, ni podemos obviar que la causa es un tanto compleja, y que se ha de computar como dies a quo, como se ha dicho, el 2 de febrero de 2019.

A partir de esa fecha, tenemos que se sobresee provisionalmente la causa en auto de 15 de mayo de 2019 (folios 424 a 428).

Ello beneficia a la ahora acusada-condenada, por más que la acusación particular interpuso el correspondiente recurso, que tramitándose dentro de un plazo razonable, da lugar al auto de esa misma sección de 3 de mayo de 2020 (folios 475 a 480) revocando el archivo y ordenando la incoación de PA. Este periodo por tanto no puede computarse.

Se dicta auto de PA el 16 de junio de 2020 (folios 483 a 485), que pese a limitarse a cumplir lo acordado por esta AP, fue recurrido en reforma y apelación por la defensa de la ahora acusada-condenada (folios 499 y ss), de forma claramente abusiva en la medida en que la incoación de PA estaba ya resuelta vía apelación previa, lo que motiva un nuevo retraso atribuible a ese abusivo ejercicio del derecho por la ahora condenada, y que da lugar al auto de esta misma sección de 22 de febrero de 2021 (folios 599 a 602) que dispone la improcedencia de ese recurso.

Se suceden luego los trámites propios de la fase intermedia, acomodados a unos plazos razonables, con los consiguientes escritos de acusación, auto de apertura de juicio oral, emplazamientos de cuatro acusados, escritos de defensa, sufriendo un mínimo retraso la causa por tener que ser puesta en busca y captura una coacusada, hasta que se elevan las actuaciones a enjuiciamiento el 22 de noviembre de 2021 (folio 682), recibidas en esta Sala nombrándose ponente el 17 de diciembre de 2021.

Hasta este momento no se aprecia ninguna dilación indebida.

Y aunque el señalamiento depende justamente de las vicisitudes de una administración de justicia muy saturada, que conlleva que concretamente en este Sala exista una demora media de los asuntos desde que se incoan hasta que se celebra el juicio en el primer señalamiento de entre 18 meses y tres años, por tener que acomodarse la agenda a las causas con Jurado, juicios complejos, causas con preso y desplazamientos a las Islas de Lanzarote y Fuerteventura de juicios a celebrar en las mismas, incluyendo examen de pruebas y la agendación del primer señalamiento, ello se tradujo en esta causa en un retraso de 21 meses hasta el auto resolviendo la pertinencia de pruebas de 12 de septiembre de 2023, y de casi 36 meses hasta el primer señalamiento, el 6 de noviembre de 2024.

Al primer señalamiento sí que concurrió la acusada-condenada, más se hubo de suspender por la incomparecencia de Dña Miriam, decretándose su busca y captura, hasta que hallada el 26 de junio de 2025, llegando a ingresar en prisión preventiva (acordándose su libertad el 9 de julio de 2025), se retomó la causa y se señaló para el 2 de octubre de 2025 el juicio oral, en que se celebró finalmente éste.

Y aunque resulta un tanto debatible que el retraso para el primer señalamiento, por estructural (a lo que coadyuva una causa penal en que se ha constatado efectivamente que la conducta de la acusada es delictiva, pero que resulta un tanto compleja por ser cuatro acusados y distintos Letrados, más varios testigos, que conlleva que no pueda señalarse para un hueco en una mañana), no podemos dejar de resaltar que ese primer señalamiento se demoró en exceso, y luego se suspendió por la incomparecencia de otra acusada, luego sí que entendemos que cuanto menos ha existido una dilación que no le es imputable, y además indebida, de unos dos años y medio aproximadamente, pues el resto ha de considerarse como razonable a la vista de las vicisitudes expuestas.

Y en cuanto a su apreciación como muy cualificada, como recuerda la STS 213/2011, de 6 de abril, "esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa (SSTS. 3.3y17.3.2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. LaSTS. 31.3.2009precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria". Y así la jurisprudencia la ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5, y 506/2002 de 21.3), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada enSSTS. 291/2003 de 3.3, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (8 años) y enSTS. 505/2009en un caso de 7 años duración del proceso, y en reciente sentencia 1193/2010 de 24.2.2011, en 16 años de tramitación."

No se nos puede perder de vista que la redacción del propio art. 21.6 del CP acoge esa interpretación jurisprudencial, al exigir para su apreciación como simple que la dilación sea extraordinaria, lo que ya apunta a que sea sumamente excesiva, de suerte que la muy cualificada habría de requerir algo absolutamente desproporcionado e inasumible.

Con todo, en este caso, aunque admitimos un retraso indebido y no imputable, concretado a dos años y medio, ese periodo de tiempo no puede traducirse en la especial cualificación de una atenuante que nos haya de llevar a la rebaja de la pena en uno o dos grados, incito ya en la "dilación extraordinaria" como concepto normativo de la atenuante simple del art. 21.6, con la consecuencia de que la pena a imponer, en la horquilla legal de 6 meses a tres años de prisión, ante la ausencia de otras circunstancias modificativas, no podrá superar la mitad inferior, esto es, un año y nueve meses de prisión ( art. 66.1.1ª CP) .

NOVENO.- En la aplicación de la pena prevista para el tipo penal apreciado, prisión de seis meses a tres años - art. 249 CP vigente en la fecha de los hechos-, pero que no podrá superar la mitad inferior por la atenuante de dilaciones indebidas, esto es, un año y nueve meses, se han de considerar los criterios de individualización punitiva que se recogen en el citado art. 249 del CP ("Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción").

En el caso concreto, tomando en consideración el tiempo transcurrido desde los hechos que juega en favor de la acusada, pero en su contra el perjuicio ocasionado a los compradores que llegaban a España a comprar una vivienda que iba a ser su residencia, entendemos que debe imponerse un año de prisión.

Conforme a los arts. 44 y 56 del CP, esa pena y por su misma duración llevará pareja la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

DÉCIMO.- Con arreglo a los arts. 109 y siguientes del Código Penal, el criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y en consecuencia ha de indemnizar el daño causado.

Considerándose que el pago obtenido fue en su totalidad fruto de un engaño, pues la acusada les hizo creer a los compradores que el encargo sería gratuito, se condena a Dña. Sagrario a que indemnice a los compradores en la cantidad de 15.000 €, más los intereses de los arts. 1100 y 1108 del CC desde la fecha del requerimiento notarial de 12 de agosto de 2016 (folios 57 a 66 de las actuaciones), y hasta la fecha de la presente sentencia. A partir de esta última, los intereses serán los del art. 576 de la LEC.

Como ya se dijo, de esta cantidad ha de responder solidariamente como partícipe a título lucrativo hasta el límite de 6.000 € Dña. Miriam.

UNDÉCIMO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen las costas procesales a la acusada-condenada Dña. Sagrario, incluyendo las de la acusación particular - STS 560/2002, de 27 de marzo; ATS de 25 de julio de 2003; SsTS 567/2009, de 25 de mayo; 135/2011, de 15 de marzo, 231/2015, de 22 de abril-, y de las que ha de responder en 1/4 parte la acusada absuelta Dña. Miriam, conforme a los arts. 4 y 394 de la LEC, al declararse su responsabilidad civil a título lucrativo, declarándose de oficio las que se deriven de la absolución de los otros dos acusados absueltos.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

PRIMERO.- En síntesis, imputa la acusación particular, única parte acusadora, a los cuatro acusados, haberse concertado para engañar a los denunciantes a fin de lograr que éstos firmasen un arrendamiento con opción a compra sobre un inmueble, desembolsando 41.275 €, ocultando a los mismos que la vivienda estaba calificada como VPO, y que estaba grabada con una hipoteca de la que faltaba por amortizar unos 69.000 €, y que además, dos de ellos, las acusadas Dña. Miriam y Dña. Sagrario, se habrían apropiado indebidamente de 15.000 € que los perjudicados les habían entregado para el pago de la vivienda, y que unilateralmente habrían destinado a una comisión ni pactada ni debida.

Los hechos sostenidos por la acusación no se compadecen, salvo en lo relacionado con la conducta que se atribuye a Dña Sagrario, con la prueba practicada en el plenario, que no solo no ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los otros tres acusados, Dña. Miriam y los vendedores D. Rodrigo y Dña. Caridad, sino que respecto de éstos dos últimos, lo que revela la prueba es que si bien pudieron haber cometido el error de confiar en la acusada Dña Sagrario a la hora de suscribir el contrato de 27 de mayo de 2016 sin prestar atención a la cláusula de cargas, aunque califiquemos el mismo de falta de diligencia, ni ello genera responsabilidad penal (no cabe la estafa imprudente), ni se puede obviar que todos y cada uno de los acontecimientos inmediatamente posteriores en lo que se refiere a la intervención de los citados vendedores, lo que evidencia es que siempre han tenido intención de cumplir escrupulosamente con el arrendamiento con opción a compra, para finalmente transferir el dominio del apartamento a los compradores, los querellantes, efectivamente libre de cargas, incluyendo la liberación de la calificación de VPO (cuya existencia era incluso probablemente desconocida para los mismos) y de la misma hipoteca que grabara la finca cuando aquellos ejercitaran la opción.

Es más, lo que revela la prueba practicada es que los vendedores acusados ostentan en realidad el concepto de perjudicados por todo lo acontecido, en cuanto pese a haber siempre tenido la intención y el serio propósito de cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato de 7 de abril de 2016, se han victo privados del pago íntegro del precio de la compraventa (90.000 €) y del uso de ese inmueble de su propiedad durante nueve años, hasta al menos la fecha de celebración del presente juicio penal, injustamente, adoleciendo en sentido contrario el comportamiento de los aparentes perjudicados de notoria mala fe respecto de los vendedores, lo que a nuestro modo de entender los hechos a la vista de la prueba practicada, tendría que producir consecuencias gravosas para los compradores en la vía jurisdiccional civil una vez concluida esta vía penal, pero que ya no compete a este Tribunal, quedando incólume la interpretación que el tribunal civil efectúe en su caso en torno al alcance del art. 116 de la LECRIM.

Nos explicamos:

1º.- Para empezar, no apreciamos que el pacto de 1000 € de renta en el contrato de arrendamiento con opción a compra que consta a folios 35 a 38, en cuanto al argumentario de la acusación particular que revela propósito de engaño, sea un indicador de ello, por más que pueda admitirse a los efectos meramente dialécticos que esa renta pueda ser superior a la de mercado para inmuebles de similares características en la zona, por otra parte algo huérfano de prueba alguna.

Sin embargo, no estamos ante un arrendamiento puro, sino ante un arrendamiento que concede a los arrendatarios una opción de compra sobre el inmueble a un precio cerrado y a ejercitar por el optante durante el plazo de los dos años de vigencia del contrato de arrendamiento. Obviamente la concesión de la opción, en cuanto renuncia provisional a la facultad de disposición del inmueble del que se es propietario, y cerrando ya un precio que normalmente varia al alza con el transcurso del tiempo, tiene que tener un precio o contraprestación. Normalmente ese precio es una cantidad que ya se abona de principio con el contrato de arrendamiento por la opción, y/o, práctica usual, mediante la fijación de una renta superior a la de mercado de modo que una parte de esa renta en realidad se imputa al pago del inmueble, en tanto que la otra, la que se correspondería por la usual del mercado, retribuye el mismo arrendamiento. Por puro sentido común no se puede pretender que los arrendadores propietarios financien al arrendatario la compra de su inmueble a coste cero, permitiendo sin más que se fije una renta acomodada al mercado y que el importe íntegro de la misma se impute luego al precio de la vivienda sin ninguna ganancia, lo que sencillamente es absurdo.

En el caso concreto, dentro del ámbito de la liberad negocial, se concretan unos pagos iniciales en que se cuantifica la opción, y luego unas rentas que aunque puedan ser superiores a las de mercado, compensa esa precipitada y apriorística inferencia relacionada con el engaño, el hecho de que en el contrato se pacta que todo su importe, los 1.000 €, se van a descontentar del precio del inmueble si se ejercita la opción, y no solo la mitad.

Se aprecia desde este punto de vista un aparente y justo equilibrio de contraprestaciones, pues los vendedores obtienen de forma inmediata un dinero por la opción, y además alquilan el inmueble por una renta superior a la de mercado, pero a cambio tienen ya cerrado el acuerdo de compra a un precio determinado al margen de las fluctuaciones del mercado, y cuya transmisión depende exclusivamente de la voluntad de los optantes arrendatarios, y además, esos pagos diferidos a modo de renta han de soportar que se imputen en su totalidad al pecio de venta.

Los compradores por su parte, adelantan una parte del precio con la opción, que siendo obviamente menor que el precio de venta les permite entrar de forma inmediata a usar el inmueble pagando una renta que aunque saben que es superior a la de mercado, no la pierden porque se va imputar en su integridad al precio de compra, dependiendo además de ellos solos la ejecución de la opción, teniendo ya cerrado el precio de adquisición, y disponiendo de tiempo suficiente (los dos años de arrendamiento), con el que amortizar gran parte del precio de venta, de suerte que en el instante de ejercitar la opción de compra tendrían que desembolsar mucha menos cantidad, e incluso dispondrán de mayores facilidades para obtener financiación bancaria.

2º.- Ciertamente que el contrato de arrendamiento con opción a compra de 27 de mayo de 2016, adolece de un defecto sin duda relevante. En la cláusula de cargas se hace constar, sin ser ello cierto, que el inmueble ostenta una carga hipotecaria pero que estaba extinguido el préstamo al que servía de garantía, pendiente únicamente de cancelar la inscripción registral.

Este es quizás el nudo gordiano que ha explicado el discurrir procesal de los vendedores hasta llegar al presente juicio.

En efecto, los vendedores acusados debían saber perfectamente que eso era falso, y sin embargo consta su firma en ese contrato, el cuál constituye el negocio jurídico hábil para que inmediatamente se produzca una transferencia económica de los arrendatarios a su favor por la opción.

Abriendo un inciso, el debate acerca de la proyección jurídico penal de esta conducta, lo abordó esta misma Sala en al auto de 5 de mayo de 2020 revocando sobreseimiento y a abocando la causa a juicio. Consta ese auto a folios 475 a 480. De la existencia de esa resolución fuimos conscientes durante el desarrollo del juicio oral, lo que se explica por el cambio de ponencia, en la medida en que quién como ponente dicta la presente no era el ponente inicial de la presente causa, y ni siquiera estaba previsto que entrase a formar sala juzgadora. Por reestructuración del trabajo de la Sala, se produjo el puntual cambio de ponencia, lo que a priori no ocasiona indefensión a las partes en la medida en que conocidas por estas la composición al iniciarse el juicio oral, si existiese alguna causa o motivo que pudiere incidir en el derecho al juez predeterminado legalmente, lo pueden plantear como cuestión previa, como ha admitido la Sala Segunda -SsTS 883/2012, de 24 de octubre; 380/2016, de 4 de mayo; STS 45/2024, de 17 de enero; ATS 800/2020, de 12 de noviembre-. Y ello al margen de que inicialmente la Sala formada para este Procedimiento, y que resolviese el auto de pertinencia de pruebas en septiembre de 2023 era en ese aspecto la misma que dictó ese auto de 5 de mayo de 2020, y que por ello pudo haber sido recusada por las partes en aquél momento, lo que no hicieron.

No obstante, el objetivo deber de imparcialidad, que por supuesto subjetivamente concurre por nuestra parte, pero que objetivamente podía cuestionarse por las partes, singularmente por las defensas de los acusados, determinaba a nuestro parecer, que aunque no lo hubieren hecho valer como cuestión previa al inicio del juicio, una vez que durante su desarrollo adquirimos conocimiento, al examinar en un momento determinado la causa por otro motivo, de la existencia de esa resolución previa, por nuestra parte teníamos que ponerlo de manifiesto a todas las partes en ese instante por si consideraban en ese momento que debía suspenderse el juicio para que nos abstuviéramos, conscientes en todo caso del posible perjuicio en cuanto al retraso de una causa que en su fase de DP se incoó en 2016, pero con la finalidad última de evitar el eventual y mayor perjuicio de que por no haberse exteriorizado esa cuestión, en la alzada o en vía de casación se pudiese suscitar por alguna de las partes, con una eventual nulidad y retroacción para que se repita el juicio con sala diferente.

Sin embargo, todas las partes, singularmente los acusados que eran los que más podrían considerarse perjudicados por esa resolución de 5 de mayo de 2020, decidieron en el legítimo ejercicio de sus derechos, expresar que no dudaban de la imparcialidad de este Tribunal y que preferían que continuase el juicio sin invocar la eventual vulneración del derecho al Juez imparcial.

Y dicho esto, el simple debate jurídico que no fáctico que expusimos en esa resolución acerca de si esa conducta de ocultar la carga hipotecaria en un arrendamiento con opción a compra podía integrar el delito de estafa impropia del art. 251.2, nos decantamos con una respuesta afirmativa, por más que tampoco esa apriorística consideración cercenase el debate de tipicidad en toda su amplitud propio del plenario, pero que significativamente no se abordase por ninguna de las partes más allá de cuestionar la base fáctica del engaño incito en esa dinámica comisiva de ocultación.

Y es en ese aspecto donde debemos centrarnos, al margen de que en aquél auto expusimos nuestro provisorio criterio hacia la tipicidad por razones normativas y de bien jurídico protegido, lo que no empece que abordemos ahora ese debate desde el punto de vista fáctico, esto es, de si la prueba practicada arroja o no suficientes certezas como para concluir que existiese esa falaz recreación proyectada en la ocultación de un gravamen que fuese medio hábil para obtener un lucro indebido, y que colateralmente presenta como elementos comunes con la estafa ordinaria del art. 248, el objetivo del engaño y del necesario perjuicio económico que se ha de derivar de esa conducta.

La prueba practicada no solo no arroja esa certeza que además debe ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que en realidad esta Sala adquiere el pleno convencimiento de que los vendedores actuaron siempre de buena fe y convencidos de que ni engañaban a los compradores, ni que la eventualidad de la redacción de esa cláusula en el contrato (reverso al folio 35) iba a producir ningún perjuicio, y su conducta posterior avala precisamente esa consideración.

Para empezar, solo caben dos alternativas: o tenían perfecto conocimiento de esa cláusula; o no la conocían por no leer el contrato por confiar en Dña Sagrario, nada irracional, pero que dejaría su comportamiento a lo sumo como de falta de diligencia, atípico. En todo caso, mantengamos una u otra hipótesis, esa cláusula se reveló como absolutamente inocua para ellos y para los mismos compradores arrendatarios, porque la intención de los vendedores acusados fue siempre cancelar el préstamo hipotecario antes de que los compradores ejecutaran la opción, o en el mismo momento de acudir a la notaría para la compraventa, como es usual en este tipo de operaciones.

Luego si el propósito era ese, y efectivamente se desempeñan en esa línea, por más que formalmente siga sosteniéndose que la inclusión de esa cláusula en el contrato era falsa, no existió nunca la intención con ello de mediante esa ocultación lograr un indebido lucro a costa de los compradores, que nunca iban a sufrir ningún perjuicio en la medida en que adquirirían el inmueble en su momento por el precio pactado y libre de cargas y gravámenes.

De hecho, al margen de que así lo refiriesen los vendedores, constan datos objetivos que avalan el hecho de que los mismos en efecto destinaron el dinero obtenido a ir extinguiendo el préstamo hipotecario. Los mismos querellantes, en su denuncia de septiembre de 2016, atribuyen a los acusados vendedores la afirmación de que el préstamo estaba vigente y quedaban por amortizar 69.000 €.

También los compradores, en un requerimiento notarial a los vendedores y la inmobiliaria de 12 de agosto de 2016, hacen constar que la deuda hipotecaria es de 58.000 € (folio 61).

Y consta más adelante aportado por los propios compradores, un certificado del banco de que a fecha 22 de septiembre de 2016, el capital pendiente de amortizar es de solo 41.200?38 € (folio 106), sin intereses de demora al no haber vencimientos impagados, de lo cuál se infiere que los vendedores, pese a no estar en posesión del apartamento desde mayo de 2016, que los compradores dejaron de pagar las rentas a partir de ese mismo mes de septiembre, habían destinado el dinero que recibiesen por la opción a amortizar el préstamo hipotecario, siendo más que previsible que con los 1.000 € de rentas que se debían abonar desde septiembre de 2016 y hasta mayo de 2018 de haber continuado el arrendamiento (22.000 €), más lo que restaba por abonar como precio del inmueble al ejercitarse la opción, unos 50.000 €, en la fecha de formalizar la compraventa en la notaría podían afrontar perfectamente el pago de lo que restase, e incluso quedándoles una ganancia, de modo que de destinar las rentas del arrendamiento a ello, el importe podía estar en torno a los 30.000 €.

Y tal es así, que los vendedores acusados, sin tener constancia de que habían sido denunciados por los compradores, pues fueron citados como investigados por el Juzgado Instructor el 27 y el 28 de febrero de 2017 (folios 127 y 128), propusieron a través de un tercero Letrado en noviembre de 2016, folios 102 a 105, lo que admiten expresamente los compradores, llegar a un acuerdo objetivamente no solo muy razonable, sino que liberaba a los denunciantes del eventual perjuicio que les estaba causando todo, y singularmente de la eventual pérdida de los 15.000 € que se quedó la inmobiliaria, en cuanto lo asumían los vendedores como si los hubieren cobrado sin ser así, imputándolos al pago del apartamento.

Y si a ello se le une que lo acusados vendedores liberaron también del Registro la calificación de VPO desde septiembre de 2016 conforme a gestiones realizadas por uno de ellos -D. Rodrigo- desde junio de 2016 (folios 395 a 404), cuando aún estaba en vigor el contrato de arrendamiento de mayo de 2016, se ha de concluir razonablemente que nunca tuvieron propósito ni de engañar, ni de ocasionar perjuicio alguno a los compradores, ni efectivamente nunca se les iba a ocasionar, pues el pago de los 15.000 € de éstos a la inmobiliaria fue un acto por completo ajeno a los vendedores que estos no tenían porqué asumir.

No entiende esta Sala el porqué los compradores no suscribieron esa más que razonable propuesta. O estaban mal asesorados o se situaron en una posición irracional de aparente fuerza por la denuncia penal.

Se comprende por ello, aunque no se comporta jurídicamente la acción entablada, que los vendedores reaccionaren en marzo de 2017 promoviendo una demanda de desahucio por falta de pago de las rentas, pues pese a haber actuado de buena fé, con ánimo de cumplir y finalmente de resolver el problema en realidad generado por la más que negligente actuación de la inmobiliaria, se veían sometidos a una causa penal, y encima desposeídos de su apartamento, del que si querían seguir conservando el legitimo derecho a litigar por el mismo, tenían a mayor abundamiento que hacerse cargo de la hipoteca, frente a los denunciantes compradores, que pese a haber resuelto de mutuo acuerdo con los vendedores el contrato de arrendamiento con opción a compra el 3 de agosto de 2016 (folios 41 y 42), que hasta ese momento les daba legitimidad para seguir en la posesión del apartamento, sin embargo no lo restituían a sus legítimos propietarios pasando a ser en realidad precaristas, situación en la que permanecen ininterrumpidamente desde hace 9 años a fecha de este juicio penal, de modo que la eventual e inicial posición de perjudicados en aquellos momentos se ha tornado en una posesión prolongada y de mala fe, carente de todo título jurídico que lo sostenga, pues los efectos del contrato resolutorio del 3 de agosto de 2016 eran claros y concluyentes una vez que vendedores y compradores no llegaron al acuerdo de suscribir un nuevo contrato que regulara sus derechos y obligaciones en torno al apartamento: Los vendedores acusados debían devolver el dinero recibido de los denunciantes compradores, que en esa fecha de 3 de agosto de 2016 eran 17.000 € (14.000 abonados el 22/4/2016 a la inmobiliaria y transferidos por ésta a los vendedores el 27 de mayo de 2016, más 3.000 € de rentas), porque 11.000 los retenía la inmobiliaria, los 15.000 € se los quedó esta, y los 1275 € eran para gastos.; y los compradores debían proceder a reponer a los vendedores en la legítima posesión de su piso.

A lo sumo, de no cumplir el acuerdo resolutorio en los términos acordados por unos y otros de mutuo acuerdo, lo que procedía era acudir a la vía jurisdiccional civil para hacerlo valer, por más que al menos por la parte de los vendedores hoy acusados, se patentizare como se ha visto un más que razonable intento de evitar esa vía y reconducir la situación a través de esa propuesta de noviembre de 2016 (folios 102 y ss), irracionalmente no atendida por los compradores.

Cierto, por otra parte, que también los vendedores hoy acusados recibieron el 11 de agosto de 2016 de la inmobiliaria los 11.000 € que ésta aún retenía del pago efectuado por los compradores por transferencia el 24 de mayo de 2016, y que en teoría debía entregarse a los vendedores cuando se elevase a público en el previsto plazo de 60 días el contrato de arrendamiento con opción a compra suscrito el 27 de abril de 2016.

Si ese contrato quedaba sin efecto por el acuerdo resolutorio de 3 de agosto de 2016, esos 11.000 € debían sumarse a los 17.000 € que ya habían recibido los vendedores hoy acusados, a los efectos de restituirlos a los compradores. Sin embargo, el eventual reproche por esa falta de restitución queda sobradamente compensado por el mismo reproche que cabe hacerles a los compradores de no restituir a los vendedores en la posesión del apartamento, máxime en cuanto llevan sin hacerlo más de 9 años, en que carecen de título jurídico alguno que justifique su posesión, y que solo cuantificando unos eventuales daños y perjuicios a los vendedores utilizando el natural baremo de las rentas de mercado dejadas de abonar durante todos estos años, parece más que evidente y notorio que la cantidad resultante habría de superar muy ampliamente los 25.000 € como cantidad que realmente recibiesen los vendedores hoy acusados, pues los 15.000 € restantes se los quedó la inmobiliaria, conducta a la que son por completo ajenos los vendedores acusados, al igual que los 1275 € recibidos por aquella en concepto de gastos.

Luego por una deuda de 25.000 €, que era lo que debían restituir los vendedores a los compradores tras el acuerdo resolutorio del 3 de agosto de 2016, éstos últimos llevan poseyendo sin título alguno que lo ampare el apartamento que sigue siendo propiedad de los vendedores, desde agosto de 2016, hace pues más de nueve años, sin pagar nada.

Pero es que a pesar de ello, muestra inequívoca de la buena fe de los vendedores hoy acusados, en noviembre de 2016 hicieron a los compradores denunciantes una propuesta que pasaba por asumir ellos los 15.000 € que incorporó indebidamente -como luego se verá- la inmobiliaria.

De lo expuesto se deriva, como ya apuntamos antes, el desacertado recurso a la acción de desahucio por falta de pago de la renta promovido por los vendedores hoy acusados, respecto de un arrendamiento que había sido ya resuelto en agosto de 2016. Lo lógica hubiere sido, o bien una demanda de desahucio por precario sin más, dejando para un declarativo posterior discutir las reclamaciones que procedían por la resolución contractual de 3 de agosto de 2016, o bien acudir directamente a una acción declarativa en la que pedir la restitución del inmueble,y la compensación entre lo que debían reintegrar los vendedores acusados a los compradores (25.000 €), y los daños y perjuicios que se ocasionaban a los vendedores por la posesión sin título del apartamento que llevaban a cabo los compradores denunciantes, siendo esta vía la que parece haber dejado abierta la sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial (folios 580 a 588), al dejar sin efecto la de primera instancia estimatoria de la acción de desahucio por falta de pago.

Vía civil sin embargo, que de haberse instado habría de quedar paralizada por la vigencia de esta causa ( art. 114 de la LECRIM) , prolongándose con ello el perjuicio de los vendedores.

SEGUNDO.- Recapitulando y a modo de síntesis, no solo no se ha practicado prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia de los acusados vendedores D. Rodrigo y Dña. Caridad, sino que la practicada en los términos que hemos razonado nos ha llevado al pleno y absoluto convencimiento de que, salvando algún error e incluso negligencia (en todo caso atípica en el delito de estafa - art. 12 CP-) al suscribir el contrato de arrendamiento con opción a compra de 27 de mayo de 2016 por permitir que se hiciese constar en el mismo que el inmueble estaba gravado con una hipoteca solo pendiente de cancelar en el Registro por estar extinguida económicamente, sin ser ello así, siempre tuvieron propósito de cumplir escrupulosamente todas y cada una de las obligaciones que se derivaban de ese contrato, incluyendo el de tener en efecto cancelada económicamente la hipoteca antes de que los compradores denunciantes ejecutasen la opción, o al mismo tiempo, lo que conlleva que ni hay dolo ni perjuicio alguno para los mismos.

Por ello, la respuesta de esta Sala no puede ser otra que la libre absolución de los citados acusados con todos los pronunciamientos favorables que de ello se derivan, quedando expedita, firme que sea la presente (en su caso), la vía jurisdiccional civil a fin de que se proceda por los compradores denunciantes a restituirles en la posesión de su apartamento, con los daños y perjuicios a compensar con los 25.000 € recibidos de éstos a que haya lugar, cuestión que corresponde dilucidar a los Tribunales del orden civil más allá del eventual alcance de los previsto en el art. 116 de la LECRIM.

TERCERO.- Circunscribimos ahora nuestro análisis de la prueba en relación a las otras dos acusadas.

Comenzamos por la acusada Dña. Sagrario. Partiendo de la prueba practicada alcanzamos el pleno convencimiento de que engañó a los compradores denunciantes haciéndoles creer que parte del dinero que transfirieron éstos el 24 de mayo de 2016 (folios 32 a 34), concretamente 15.000 €, iban a ir destinados a la compra del apartamento, cuando en realidad su propósito fue siempre incorporarlos a la inmobiliaria de la que era socia, con lucro personal, enmascaráncola luego que le fuere reclamado ese dinero por los compradores, como el pago de una comisión no solo nunca pactada e inexistente, sino a todas luces absolutamente desproporcionada en relación con la intermediación en la compraventa de un apartamento de 90.000 €, máxime en cuanto además incurrió en muy graves deficiencias en su proceder supuestamente profesional.

Por supuesto que todo profesional que intervenga como mediador en una compraventa tiene derecho a ser retribuido. Ahora bien, pese a los intentos (legítimos pero sin duda baldíos) de la defensa de las acusadas Dña Sagrario y Dña Miriam de hacernos ver que estamos ante una simple controversia civil en torno a la liquidación de unos honorarios, la prueba practicada apunta en sentido contrario, apunta al puro engaño con ánimo de lucro ilícito.

Para empezar, lo que admiten compradores y la acusada Dña Sagrario, aquéllos acudieron a ésta recomendados por un amigo común que tenían en Italia.

Los compradores denunciantes sostienen que Dña Sagrario les iba a hacer el favor de buscarles una casa sin cobrar nada por esa amistad común. Obviamente, y de forma legítima, Dña Sagrario sostiene lo contrario.

Si la resolución de esta controversia con versiones diferentes entre unos y otra se limitase a la confrontación de esa tesis, todo parecería indicar que la presunción de inocencia impondría su valor con un fallo absolutorio.

Sin embargo, con poco que se bucee en la prueba practicada, se concluye en que la tesis de Dña Sagrario es insostenible.

Para empezar, los compradores denunciantes no tenían ningún conocimiento del castellano cuando llegasen a Canarias y se negoció todo en torno al apartamento objeto de controversia. Dña Sagrario admite que intervino de intérprete de los compradores en el contrato de 27 de mayo de 2016, lo que se hace constar a su vez y de forma expresa en el mismo. Aunque les leyese el contrato respondiendo fielmente a su contenido, lo cierto es que falseó el dato de la hipoteca y nada les dijo de la calificación de VPO.

Respecto de lo primero, es insólito por no decir que impensable, que el profesional que intermedie en una compraventa no sepa no ya que tiene una carga hipotecaria, lo cuál no podría ocultar por aparecer en una nota simple registral, sino cuál es la vicisitud de esa carga hipotecaria. Claro está que legítimamente puede sostener que no podía disponer de esa información bancaria porque se la tenían que facilitar los vendedores, y que éstos le asegurasen falsamente que el préstamo hipotecario estaba ya abonado. Sin embargo, aparte de que los vendedores lo niegan, tampoco tiene sentido alguno que éstos faltasen a la verdad con tal afirmación cuando su propósito siempre fue, como se ha visto, cumplir todas sus obligaciones, pasando por la principal de amortizar el crédito hipotecario.

En realidad, Dña Sagrario, consciente de que los compradores denunciantes pudieren recelar del arrendamiento con opción a compra de un inmueble grabado con hipoteca, sin garantías de que se cancelase, máxime al no tener conocimiento ni del idioma ni del ordenamiento jurídico, decidió que en el contrato se hiciese constar que la hipoteca estaba cancelada. Si los compradores pedían por su cuenta una nota simple registral verían que existe la carga, y en ello el contrato no representaba algo falso. Lo que no podían saber los compradores era que el préstamo no estaba cancelado. Al no saber el castellano, no podían preguntárselo a los vendedores, y su interlocutora era Dña Sagrario, que era quién les traducía.

En todo caso, el propósito cierto y fiable, como ya se ha visto, de los vendedores en cumplir, hace que esa declaración en el contrato sea inocuo.

De la misma manera que todo apunta a que no les informó del dato conocido ex novo unos días antes a la fecha prevista para firmar en la Notaría, y por indicación de un correo de ésta (folio 39), que no se podía firmar porque la vivienda era VPO. Además, esos correos revelan que quien se encargó de redactar el contrato fue la Notaría pero siguiendo las indicaciones de Dña Sagrario, pues en realidad tiene el formato de borrador de escritura y se hace mención a la Notaría. Ni los vendedores pero tampoco los compradores tuvieron intervención alguna en su confección.

No obstante, de nuevo se ha de reconocer que este aspecto es en sí mismo inocuo cuando se comprueba luego que la calificación de VPO nunca llegó a materializarse por la Consejería pese a contar en el Registro de la Propiedad, luego la falta de mención a los compradores de ese dato no es en sí mismo indicativo de ninguna estafa como conducta penalmente relevante, además de inidónea para ocasionar perjuicio.

Lo cierto es que hasta ese momento nos movemos en el terreno de la mera negligencia profesional sin repercusión para el buen fin del contrato, sin perjuicio alguno ni para los compradores ni para los vendedores.

Sin embargo, el engaño surge en parte del dinero que entregaron los compradores, concretamente 15.000 €.

Como se comprueba en la nota manuscrita de Dña Sagrario que figura a folio 31, ella les indicaba a los compradores las diversas cantidades que éstos debían entregarle a ella. Destaca en la parte de abajo que 15.000 € debían ser en efectivo en concepto, en español, de reforma de apartamento.

Este dato concuerda con la tesis de los denunciantes de que Dña Sagrario les pidió parte del precio en efectivo, concretamente esos 15.000 €, a lo que éstos se negaron, lo que dio lugar a la transferencia por ese importe en ventanilla por los compradores (folio 33), haciendo constar lo que les había indicado Dña Sagrario "reforma apartamento", en castellano.

Los denunciantes ignoraban el castellano, mas lo cierto es que entre las palabras figuraba apartamento, y por más que también el término reforma, todo apunta a que ese pago se aparentó como destinado a los vendedores, pues no solo es que éstos niegan que tuviesen que hacer reformas en el apartamento, sino que en el mismo contrato suscrito de 27 de mayo de 2016 se señala que la vivienda estaba condiciones, y así se entrega a los arrendatarios que lo aceptan (cláusula primera, objeto, folio 36). Ninguna alusión a unas obras, y mucho menos por ese importe.

De hecho, si Dña Sagrario, que era la que recibió ese dinero y con ese concepto, tenía por propósito destinar ese dinero a una supuesta reforma del apartamento por cuenta de los compradores, e incluso de los vendedores, ¿dónde está la justificación documental de esas obras?. Antes al contrario, cuando se le reclama su devolución, crea una factura ad hoc con fecha 11 de agosto de 2016 (folio 65), que dista sobremanera de ser precisa en torno a los emolumentos que legítimamente se pueden percibir por la intermediación en la compra de un apartamento por importe de 90.000 €, y en que junto a gastos varios sin acreditar ninguno, se sigue haciendo alusión a reforma de apartamento que se reconvierte en "presupuestos varios", eso sí, sin aportar durante todos estos años ni como prueba, la justificación documental de los mismos ni del resto de gastos a los que alude, siendo curioso que se contemple el certificado acreditativo de liberación de VPO que obra a folio 395, que costó 4?17 € (folio 399), a lo que se puede añadir el de cancelación registral que costó 54?67 € (folio 396), y que según consta en la documentación fueron pagados por el acusado, el vendedor D. Rodrigo.

Claro está que no había que reformar nada. Como diáfano ha quedado que nunca Dña Sagrario pactase con los compradores que les iba a cobrar una comisión, y mucho menos que fuere de 15.000 € cuando compraban un apartamento por 90.000 €, casi el 17 %. Cualquier persona normal no aceptaría semejante desembolso. Se podría entender que les cobrase los gastos que su trabajo le generase (¿cuáles?), cuando les hacía un favor por la amistad común con un tercero.

Incluso en última instancia, se podría hacer debate de la suficiencia del engaño pese a indicarles a los compradores que no les iba a cobrar, que finalmente lo hiciese, lo que podría explicar esa comisión entre el 5 y el 10 % a la que alude su defensa como la normal en el sector, por más que situándonos en el porcentaje más alto del horquilla (y eso que actuaba por amistad), nos llevaría al 10 %, esto es 9.000 €, bastante inferior a los 15.000 € cobrados.

Además, lo primero que hace es cobrar e incorporar a su agencia esos 15.000 €, antes incluso de que se llegase a materializar el contrato. Y de hecho, no se llegó a elevar a púbico. Y aunque sostenga que no fue por su culpa, lo cierto es que contribuyó con su negligente proceder a la hora de confeccionar el contrato y asegurarse de que todo estaba en regla, a despertar en los compradores una natural desconfianza, pese a lo cuál, y gracias que les hacia un favor, lo que desde luego hizo y nunca dio marcha atrás fue cobrar esos 15.000 € de supuesta comisión.

Lo anterior revela a nuestro entender, que Dña Sagrario engañó a los compradores, a los que hizo ver que no les cobraría por su gestión, para aprovechándose de la confianza depositada en ella por tener un amigo común, y el desconocimiento del idioma por parte de aquellos, hacerles creer que 15.000 € que pagaron iban a ir destinados a los vendedores, cuando en realidad los incorporó para sí con ánimo de lucro indebido. Es más, su inicial propósito era cobrarlo en efectivo, muy probablemente para no dejar rastro, cuanto menos por razones fiscales, y de ahí que les hiciese hacer constar en la orden de trasferencia la referencia a reforma del apartamento, para luego verse obligada a recular y emitir una factura cuando ese importe le era reclamado por los compradores, y en que ya estaba obligada a declararla fiscalmente. De hecho, resulta muy curioso que conste, como no puede ser de otro modo, una vez que se ve obligada a crear la factura, el 7% de IGIC, que da como resultado la nada despreciable cifra de 1.050 € que sin embargo no consta reclamada por dicha acusada, a lo que podría aducir que ese ánimo de liberalidad y de bienhechora por esa razón de amistad común que siempre presidiese su proceder le hiciese perdonar a los compradores ese importe cuando ya se llevaba una comisión de 15.000 €.

Para finalizar resaltar la absoluta irrelevancia en términos exculpatorios de la declaración testifical de D. Artemio, en cuanto señala que él intervino como mediador en julio de 2016, suficiente ya para descartar la aportación de algún dato trascendente del momento de los hechos, sin perjuicio de reseñar que llegó a estar imputado en esta causa, y que por más que resulte inverosímil su manifestación en torno a que los denunciantes conociesen perfectamente el castellano, lo cierto es que como se ha expuesto antes, la propia acusada Dña Sagrario admite que intervino como intérprete de los compradores cuando se suscribiese el contrato el 27 de mayo de 2016 y en las negociaciones previas, indicando la coacusada Dña Miriam que Dña Sagrario hablaba con los denunciantes en italiano, luego resulta también absolutamente irrelevante lo declarado por ese testigo de que a partir del momento en el que él supuestamente intervino mediando en julio de 2016, los denunciantes hablaran y entendiesen el castellano.

CUARTO.- Este hecho en lo que se refiere a Dña. Sagrario es constitutivo del delito de estafa básica del art. 248 del CP, no estando por todo ello ante una hipotética mera discrepancia sobre el importe de una factura.

No concurre el subtipo agravado del art. 250.1.4º, pues ni en el escrito de acusación se contempla el soporte fáctico que dé sustento a la especial gravedad por la entidad del perjuicio y la situación económica en que se deja a la víctima, ni se ha practicado prueba alguna que lo acredite. En todo caso, aplicando un criterio de simetría típica, si el subtipo agravado del subapartado 5º justifica el incremento del reproche punitivo que da lugar a la pena que prevé este precepto los 50.000 €, no parece que aplicando un criterio de proporcionalidad, una cuantía de 15.000 €, a falta de pruebas concretas que permita concluir que se deja a las víctimas en una mala situación económica, deba dar lugar a considerar que sea de especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio.

Ni se puede apreciar el subtipo agravado del 250.1.6º de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, o aprovechamiento de la credibilidad empresarial, porque el engaño se nutre de otros componentes ajenos a estos, básicamente la recomendación de un tercero extramuros conforme a la descripción normativa de relaciones personales entre víctima y defraudador; así como muy sustancialmente el desconocimiento que del idioma castellano tenían los compradores, lo que nos lleva al engaño común insito en el tipo básico.

Como recuerda la STS 132/2021, de 15 de febrero "hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, y 813/2009 de 7 de julio).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" .

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo)."

Es más, el tipo básico del art. (248) 249 del CP vigente en la fecha de los hechos -actual art. 248, en este aspecto igual- fija específicos criterios de individualización punitiva a fin de fijar la pena concreta entre los seis meses y los tres años de prisión, según "el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, .", entre otros, lo que presupone que a mayor perjuicio y/o algún tipo de aprovechamiento de una relación preexistente, se podría justificar un mayor reproche dentro de esa horquilla legal, pero no la hiperagravación del art. 250.1.4º o 6º, que debe quedar para todos aquellos supuestos en que el perjuicio o el aprovechamiento desborden el naturalmente insito en la descripción básica.

Para finalizar, lo no se cree esta Sala es que los compradores el día del juicio no entendiesen el castellano, nueve años residiendo en España, siendo dos idiomas muy cercanos y parecidos. Más bien da la impresión que se limitaron a escenificar cuál obra de teatro esa supuesta ignorancia para tratar de apuntalar (desde luego que irracionalmente) que fueren engañados; pues lo sustancial es que sí queda claro que ignoraban el idioma cuando se negoció el contrato y pagaron lo 15.000 € en mayo de 2016, y que de ello se aprovechó Dña Sagrario.

Con todo, entendemos que la misma debe ser condenada por el tipo básico del art. 248 del CP.

QUINTO.- Respecto de Dña. Miriam, excluida condena penal por el contrato de arrendamiento con opción a compra, solo cabría imputarle a la misma la coautoría en la estafa por los 15.000 €.

Sin embargo, esta acusada nunca intervino en la negociación previa, ni por ello, más allá de la simple suposición (e incluso sospecha o indicio razonable que justificare su acusación) de que pudiere estar de acuerdo con la otra acusada Dña Sagrario en esa estafa, de la prueba practicada no se infiere ninguna participación mínimamente relevante, y por ello típicamente sancionable, de esta acusada. La que fue recomendada a los compradores fue Dña Sagrario, con la que gestionaron todo hasta el contrato de 27 de mayo de 2016. Dña Sagrario hablaba en italiano con los compradores, idioma que desconocía Dña Miriam, que se encargaba de los clientes ingleses, de modo que aunque parece ser que estuvo presente en la firma del contrato de 27 de mayo de 2016, y pueda sostenerse que conocía su contenido, esa conducta ya se sitúa espacio-temporalmente fuera de la estafa de los 15.000 €.

Otra cosa es que como partícipe al 50 % con Dña Sagrario en la inmobiliaria destino final de esos fondos, deba responder civilmente del reintegro, al menos en parte, como partícipe a título lucrativo conforme al art. 122 del CP, debiendo responder solidariamente - SsTS 212/2014, de 13 de marzo; 227/2015, de 6 de abril- frente a los compradores perjudicados por el importe que se reseñará, que entendemos no puede abarcar los 15.000 € indebidamente percibidos por Dña Sagrario.

Como señala la STS 217/2025, de 6 de marzo "el art. 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil (cfr. SSTS 532/2000, 30 de marzo, 59/1993, 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre). Para ello es indispensable, 1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del " crimen receptationis" en concepto de autor, cómplices y encubridor; 3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación (cfr. STS 532/2000, 30 de marzo y las que en ella se citan).".

Dicho esto, por más que hayamos considerado que Dña Sagrario en realidad hizo creer a los compradores que no les iba a cobrar, lo cierto es que desarrolló luego su encomienda al amparo de la inmobiliaria de la que era partícipe al 50 % con la acusada Dña Miriam, lo que hace presumir como alternativa razonable al concierto de Dña Miriam en el engaño perpetrado por Dña Sagrario, que aquella creyese que se trataba de un servicio retribuido propio del objeto de la inmobiliaria de ambas.

Como ya apuntamos en su momento, la petición de 15.000 € en efectivo por Dña Sagrario a los compradores, bajo la apariencia de destinar ese importe a la compra del apartamento, parece obedecer además a un lucro opaco a la Hacienda Pública. Es más, no es descabellado concluir que inicialmente Dña Sagrario informase a Dña Miriam que les iba a hacer un favor a los compradores sin que éstos le tuviesen que pagar nada, cuando siempre su propósito fuere engañarlos para lucrarse a costa de los mismos (15.000 € nunca puede considerarse una comisión razonable); para luego informar a Miriam que iba a cobrarles pues tuvo que recibir ese dinero por transferencia bancaria a la cuenta de la agencia.

Sea como fuere, ese no es el debate que se ha de abordar ahora, a la par que irrelevante para alterar la convicción alcanzada del engaño desplegado por Dña Sagrario.

Lo relevante es que, una vez que la prueba practicada no arroja suficientes certezas como para concluir que Dña. Miriam se concertase con Dña Sagrario para engañar a los compradores, lo que queda es la percepción por la inmobiliaria de la que ambas eran partícipes de una comisión absolutamente desproporcionada en relación a una mediación en la compra de un apartamento de 90.000 €, y con notables deficiencias en la confección del contrato de arrendamiento con opción a compra de 27 de mayo de 2016 que a la postre desencadenó el desencuentro de los compradores con los vendedores, por más que, como también se ha expuesto, el propósito cierto y fiable de cumplimento de sus obligaciones por parte de éstos últimos determinase, que al margen del legítimo derecho de los compradores de reclamarle a la inmobiliaria los 15.000 € que les transfiriese (algo ajeno a los vendedores), la inicial posición de buena fe y de únicos perjudicados de los compradores se tornase en una posición de mala fe que se ha mantenido hasta la actualidad con una posesión injustificada e ilegítima del apartamento propiedad de aquellos, sin pagar nada durante más de nueve años, habiéndoles abonado únicamente 25.000 € en base a un arrendamiento con opción a compra que por acuerdo entre ambas partes quedó sin efecto en agosto de 2016.

En cualquier caso, desde el mismo momento en que los 15.000 € ingresaron en la cuenta de la inmobiliaria, patentizándose luego conforme a la factura que emitiese ésta (folio 65), ya sí con el conocimiento y voluntad también de la acusada Dña Miriam, que como se ha dicho hasta la saciedad resulta absolutamente desproporcionada sin que tampoco se hayan acreditados los supuestos servicios concurrentes que justificasen siquiera un incremento entre el máximo de comisión posible (del 10 % -cuando el mínimo es del 5-, esto es, 9000 €) hasta alcanzar los 15.000 €, nos lleva a entender que si bien puede razonablemente sostenerse, ante la efectiva realidad de la mediación, que la participación de Dña Miriam en el beneficio obtenido no puede considerarse en su totalidad como lucrativo (titulo gratuito), sí que cuanto menos debe alcanzar ese concepto los 6000 € que exceden de la comisión máxima, en el sentido de que cobrar una comisión de 15.000 € cuando la de mercado, y computada en el máximo era de 9.000 (la razonable de la media del 7,5 %, situaría esa cuantía en un importe aún más bajo), posibilita concluir que Dña Miriam se benefició sin ningún tipo de contraprestación, e indebidamente, en al menos esa cantidad de 6.000 €, limitando por ello a esa cuantía su deber de resarcimiento solidario con la acusada-condena Dña Sagrario, tal y como permite el art. 122 del CP

SEXTO.- Por tanto consideramos a la acusada Dña. Sagrario como autora criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del CP, vigente en la fecha de los hechos, según redacción anterior a la LO 14/2022, de 22 de diciembre (que no modifica en este aspecto ni los elementos normativos ni la pena), conforme a los arts. 27 y 28 del CP.

SÉPTIMO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, rechazándose como muy cualificada.

Respecto de esta atenuante, diremos que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se ha de concretar desde la imputación del implicado, pues sin que éste tenga conocimiento de que hay un procedimiento penal en su contra no puede haber vulneración de un derecho subjetivo. En tal sentido, se computa desde la imputación - STS 318/2013, de 11 de abril-, señalando la Sala Segunda - STS 377/2016, de 3 de mayo - que "La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009 , 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ).".

La imputación en este caso se produjo con su declaración judicial el 22 de febrero de 2019 (folios 365 a 368), de forma que aunque se incoaran las DP en auto de 3 de septiembre de 2016, habiéndose practicado diversas diligencias desde esa fecha, fue imposible que compareciese Dña Sagrario, habiendo sido citada dos veces, el 14 de junio de 2017 (a través de Dña Miriam -folios 260 y 261-), en que no compareció al señalamiento para el 13 de julio; y el 14 de febrero de 2018, en este caso citada personalmente (folios 312 y 313), para el 20 de abril de 2018, en que tampoco acudió.

Ello motivó que tuviere que acordarse su busca y captura por auto de 14 de febrero de 2019 (folios 349 y 350), siendo detenida el 22 de febrero de 2019, fecha en la que pasó a disposición judicial recibiéndosele declaración formal y puesta en libertad provisional.

Además, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados, de tal forma que su investigación y hasta que finalmente sean juzgados determine que el tiempo transcurrido guarde una correlación lógica con su complejidad, a su vez interrelacionado con las diligencias de instrucción que se consideren necesarias para ello, sin obviar que la fase de instrucción no puede contemplarse como una especie de enjuiciamiento anticipado que nos lleva a realizar un completo acopio de todo el material probatorio probable para una eventual condena; y desde otro punto de vista, para valorar todas aquellas fuentes de prueba posibles que nos lleven a la absolución, pues ante hechos que revistan caracteres de delito, y respecto de los que consten indicios suficientes de perpetración atribuibles a persona determinada, se deberá, sin más dilación, abrir la fase de juicio oral, pues será el Juez o Tribunal llamado a juzgar quién deberá hacerlo conforme a las pruebas que se practiquen en dicho acto, sin que sea admisible la pretensión de convertir el juicio oral en una especie de mera ratificación del apriorístico pronóstico de responsabilidad penal resultado de la instrucción sumarial.

Al mismo tiempo, no podemos desdeñar la corresponsabilidad del imputado en la observancia de un derecho fundamental del que es el único titular, pues obviamente si el retraso es atribuible a su propia conducta, como puede ser mediante la sucesiva interposición de recursos contra resoluciones interlocutoras carentes de todo fundamento, o la petición reiterada de diligencias también insostenibles, o por ejemplo situándose conscientemente en paradero desconocido imposibilitando con ello el avance regular de la causa, no puede luego ampararse en la infracción de este derecho fundamental. En todo caso conviene matizar que una cosa es hacer uso de los recursos que el ordenamiento jurídico le ofrece para combatir las decisiones jurisdiccionales que le afecten, lo cuál es no solo legítimo sino irreprochable desde la perspectiva del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas, y otra muy distinta que el derecho al recurso se ejerza de forma no solo desmesurada sino carente de una mínima objetividad en atención a lo que se pretende, que nos deba llevar a la conclusión de un ejercicio abusivo que al tiempo no puede erigirse en la pretensión de una satisfacción reparadora por la vía de la atenuación de la pena por dilaciones indebidas. Sobre la pasividad del imputado podemos resaltar la STC 78/2013, de 8 de mayo .

También ha de tenerse en cuenta la propia complejidad de la administración de justicia, que por lo que ahora interesa, circunscrito a la jurisdicción penal, confluyen tres fases claramente diferenciadas -instrucción, juicio de acusación o fase intermedia y juicio oral-, sometidas a una serie de reglas procesales que han de hacer compatible la necesidad de evitar la impunidad de todo hecho probablemente delictivo, con las garantías constitucionales de todo investigado/imputado/acusado. Y además, relacionado con ello, la cantidad de causas penales que se sustancian diariamente en los órganos judiciales, y a lo que contribuye cuantitativamente la propia causa en la que luego se preconiza el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, pues si finalmente resultare condenado no podremos obviar la relación directa entre la existencia cierta de un delito, esto es, que efectivamente el interesado es un delincuente, y la necesaria existencia de todo un aparato jurídico administrativo encargado de su investigación, su enjuiciamiento, su eventual condena, y finalmente -y en tal caso- su ejecución, de tal forma que quién alega la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es contribuyente directo a la propia complejidad de la administración de justicia.

Todo lo anterior supone que este derecho deba traducirse no en que la causa del postulante sea juzgada con estricta sujeción a los plazos procesales, sino que lo sea en un periodo razonable de tiempo teniendo en cuenta una apreciación en conjunto de las anteriores variables, de tal forma que si la conclusión es que así ha sido, no puede invocarse la infracción de este derecho fundamental solamente basándolo en el transcurso de un tiempo más o menos largo entre el delito y la condena. Los recursos contra las resoluciones de procedimiento, aún legítimas, no pueden obviar el resultado final confluyente en una declaración de responsabilidad penal que por consiguiente deviene en imputable al mismo condenado la paralización ordinaria y consecutiva a la utilización del recurso, pues si resulta finalmente condenado parece obvio que la utilización de éste último, discutiendo los indicios, por inútil no parece que pueda luego amparar la pretensión de una reparación punitiva al amparo del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

En esta línea se mueve la más moderna jurisprudencia, siendo prueba de ello la STS 341/2018, de 10 de julio, que abordando el concreto supuesto de la proyección de eventuales nulidades con retroacción de actuaciones en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, concluye en que no puede haber una dilación injustificada cuando el retardo obedece justamente a la perspectiva jurídica relacionada con la necesidad de retomar la causa en un momento anterior para mejor garantizar otros derechos fundamentales, singularmente el derecho a medios de prueba y el de defensa de quién luego postula la dilación.

Desde otra perspectiva, pero no menos sustancial dada la necesidad de acreditar una lesión efectiva, la STS 298/2018, de 19 de junio recuerda que el fundamento de la atenuante se justifica solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y es que sin daño no cabe reparación, haciendo luego mención, a título de ejemplo, a una dilación extraordinaria que "venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales".

Además, resulta necesario precisar los periodos que la justifican - SsTS 578/2009, de 2 de junio; 617/2010, de 22 de junio; 483/2007, de 4 de junio; 483/2012, de 7 de junio.

OCTAVO.- En el caso concreto, por más que la parte apelante concreta supuestos periodos de hipotética paralización, ni podemos obviar que la causa es un tanto compleja, y que se ha de computar como dies a quo, como se ha dicho, el 2 de febrero de 2019.

A partir de esa fecha, tenemos que se sobresee provisionalmente la causa en auto de 15 de mayo de 2019 (folios 424 a 428).

Ello beneficia a la ahora acusada-condenada, por más que la acusación particular interpuso el correspondiente recurso, que tramitándose dentro de un plazo razonable, da lugar al auto de esa misma sección de 3 de mayo de 2020 (folios 475 a 480) revocando el archivo y ordenando la incoación de PA. Este periodo por tanto no puede computarse.

Se dicta auto de PA el 16 de junio de 2020 (folios 483 a 485), que pese a limitarse a cumplir lo acordado por esta AP, fue recurrido en reforma y apelación por la defensa de la ahora acusada-condenada (folios 499 y ss), de forma claramente abusiva en la medida en que la incoación de PA estaba ya resuelta vía apelación previa, lo que motiva un nuevo retraso atribuible a ese abusivo ejercicio del derecho por la ahora condenada, y que da lugar al auto de esta misma sección de 22 de febrero de 2021 (folios 599 a 602) que dispone la improcedencia de ese recurso.

Se suceden luego los trámites propios de la fase intermedia, acomodados a unos plazos razonables, con los consiguientes escritos de acusación, auto de apertura de juicio oral, emplazamientos de cuatro acusados, escritos de defensa, sufriendo un mínimo retraso la causa por tener que ser puesta en busca y captura una coacusada, hasta que se elevan las actuaciones a enjuiciamiento el 22 de noviembre de 2021 (folio 682), recibidas en esta Sala nombrándose ponente el 17 de diciembre de 2021.

Hasta este momento no se aprecia ninguna dilación indebida.

Y aunque el señalamiento depende justamente de las vicisitudes de una administración de justicia muy saturada, que conlleva que concretamente en este Sala exista una demora media de los asuntos desde que se incoan hasta que se celebra el juicio en el primer señalamiento de entre 18 meses y tres años, por tener que acomodarse la agenda a las causas con Jurado, juicios complejos, causas con preso y desplazamientos a las Islas de Lanzarote y Fuerteventura de juicios a celebrar en las mismas, incluyendo examen de pruebas y la agendación del primer señalamiento, ello se tradujo en esta causa en un retraso de 21 meses hasta el auto resolviendo la pertinencia de pruebas de 12 de septiembre de 2023, y de casi 36 meses hasta el primer señalamiento, el 6 de noviembre de 2024.

Al primer señalamiento sí que concurrió la acusada-condenada, más se hubo de suspender por la incomparecencia de Dña Miriam, decretándose su busca y captura, hasta que hallada el 26 de junio de 2025, llegando a ingresar en prisión preventiva (acordándose su libertad el 9 de julio de 2025), se retomó la causa y se señaló para el 2 de octubre de 2025 el juicio oral, en que se celebró finalmente éste.

Y aunque resulta un tanto debatible que el retraso para el primer señalamiento, por estructural (a lo que coadyuva una causa penal en que se ha constatado efectivamente que la conducta de la acusada es delictiva, pero que resulta un tanto compleja por ser cuatro acusados y distintos Letrados, más varios testigos, que conlleva que no pueda señalarse para un hueco en una mañana), no podemos dejar de resaltar que ese primer señalamiento se demoró en exceso, y luego se suspendió por la incomparecencia de otra acusada, luego sí que entendemos que cuanto menos ha existido una dilación que no le es imputable, y además indebida, de unos dos años y medio aproximadamente, pues el resto ha de considerarse como razonable a la vista de las vicisitudes expuestas.

Y en cuanto a su apreciación como muy cualificada, como recuerda la STS 213/2011, de 6 de abril, "esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa (SSTS. 3.3y17.3.2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. LaSTS. 31.3.2009precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria". Y así la jurisprudencia la ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5, y 506/2002 de 21.3), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada enSSTS. 291/2003 de 3.3, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (8 años) y enSTS. 505/2009en un caso de 7 años duración del proceso, y en reciente sentencia 1193/2010 de 24.2.2011, en 16 años de tramitación."

No se nos puede perder de vista que la redacción del propio art. 21.6 del CP acoge esa interpretación jurisprudencial, al exigir para su apreciación como simple que la dilación sea extraordinaria, lo que ya apunta a que sea sumamente excesiva, de suerte que la muy cualificada habría de requerir algo absolutamente desproporcionado e inasumible.

Con todo, en este caso, aunque admitimos un retraso indebido y no imputable, concretado a dos años y medio, ese periodo de tiempo no puede traducirse en la especial cualificación de una atenuante que nos haya de llevar a la rebaja de la pena en uno o dos grados, incito ya en la "dilación extraordinaria" como concepto normativo de la atenuante simple del art. 21.6, con la consecuencia de que la pena a imponer, en la horquilla legal de 6 meses a tres años de prisión, ante la ausencia de otras circunstancias modificativas, no podrá superar la mitad inferior, esto es, un año y nueve meses de prisión ( art. 66.1.1ª CP) .

NOVENO.- En la aplicación de la pena prevista para el tipo penal apreciado, prisión de seis meses a tres años - art. 249 CP vigente en la fecha de los hechos-, pero que no podrá superar la mitad inferior por la atenuante de dilaciones indebidas, esto es, un año y nueve meses, se han de considerar los criterios de individualización punitiva que se recogen en el citado art. 249 del CP ("Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción").

En el caso concreto, tomando en consideración el tiempo transcurrido desde los hechos que juega en favor de la acusada, pero en su contra el perjuicio ocasionado a los compradores que llegaban a España a comprar una vivienda que iba a ser su residencia, entendemos que debe imponerse un año de prisión.

Conforme a los arts. 44 y 56 del CP, esa pena y por su misma duración llevará pareja la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

DÉCIMO.- Con arreglo a los arts. 109 y siguientes del Código Penal, el criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y en consecuencia ha de indemnizar el daño causado.

Considerándose que el pago obtenido fue en su totalidad fruto de un engaño, pues la acusada les hizo creer a los compradores que el encargo sería gratuito, se condena a Dña. Sagrario a que indemnice a los compradores en la cantidad de 15.000 €, más los intereses de los arts. 1100 y 1108 del CC desde la fecha del requerimiento notarial de 12 de agosto de 2016 (folios 57 a 66 de las actuaciones), y hasta la fecha de la presente sentencia. A partir de esta última, los intereses serán los del art. 576 de la LEC.

Como ya se dijo, de esta cantidad ha de responder solidariamente como partícipe a título lucrativo hasta el límite de 6.000 € Dña. Miriam.

UNDÉCIMO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen las costas procesales a la acusada-condenada Dña. Sagrario, incluyendo las de la acusación particular - STS 560/2002, de 27 de marzo; ATS de 25 de julio de 2003; SsTS 567/2009, de 25 de mayo; 135/2011, de 15 de marzo, 231/2015, de 22 de abril-, y de las que ha de responder en 1/4 parte la acusada absuelta Dña. Miriam, conforme a los arts. 4 y 394 de la LEC, al declararse su responsabilidad civil a título lucrativo, declarándose de oficio las que se deriven de la absolución de los otros dos acusados absueltos.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey