Sentencia Penal 341/2025 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 79/2025 de 13 de noviembre del 2025

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Flor y a Roman como autores de un delito de estafa en grado de tentativaa la pena cada uno de ellos de cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La sentencia dictada considera a los acusados autores del citado delito con base a la prueba practicada, consistente en la declaración testifical de la perjudicada, Eugenia, de los agentes de Cuerpo Nacional de Policía NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, de Marisol -empleada de la sucursal bancaria de Caixabank sita en la calle Condesa Mencía (Burgos)-; pericial del agente de Cuerpo Nacional de Policía NUM006; y prueba documental. Los acusados no han sido interrogados, ya que no comparecieron al acto del juicio pese a estar citado en legal forma, haciéndolo únicamente su Letrado. Considera la declaración de la perjudicada Eugenia creíble a pesar de su enfermedad verbal, ya que explicó cómo fue víctima de un intento de tocomocho, explicando de forma suficiente como se desarrollaron lo hechos, y en la medida que su declaración viene ratificada por la declaración de la empleada de Caixabank, la del policía que se personó en la sucursal y escuchó la versión de la acusado y minutos después identificó a la acusada en las inmediaciones con base a la descripción recibida, y además teniendo en cuenta la documental integrada por el atestado consistentes en geolocalización de los dispositivos móviles de los acusados, cuya nulidad ha sido invocada sin éxito por la defensa, y que asimismo ratificaron en juicio las investigaciones realizadas. Siendo la pena a imponer al delito de estafa del artículo 249, la que va de seis meses a tres años, dado que se cometió en grado de tentativa se baja en un grado ( art. 61 CP), lo que deja una horquilla de 3 a 6 meses, imponiéndose en concreto la pena de cuatro meses a cada uno de los autores dado que el engaño no estaba excesivamente elaborado, pero las circunstancias de la perjudicada eran de vulnerabilidad evidente.

Recurren la sentencia los condenados alegando como motivos de impugnación:

-en primer lugar, nulidad de la diligencia de localización por medios técnicos a través de dispositivo móvil por infracción del artículo 588 quinquies b) LECr. , y 18 CE. Dado que lo que se estaba investigando era un delito de estafa en grado de tentativa, con una pena máxima de seis meses, no se cumplía con el principio de proporcionalidad exigido en al artículo 588 quinquies b) LECr, y al suponer una intromisión ilegítima en la intimidad debe ser declarada nula. El artículo 588 bis a) LECr. exige que para acordar estas medidas se esté investigando un hecho delictivo grave, es decir, según el artículo 33.2 b) CP, aquellos cuya pena supere los 5 años de prisión.

- en segundo lugar, nulidad del juicio oral, por infracción de los artículos 746.5º en relación con el artículo 746.4º LECr. , 786 y 188.1.4º LEC. , en relación con el artículo 24.2 CE. , en cuanto al derecho de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías que incluye el derecho a no ser juzgado en ausencia. Los acusados comunicaron que se encontraban enfermos por bronquitis, y ello mediante la aportación de justificantes médicos oficiales que así lo acreditaban, siendo que se presentó escrito instando la suspensión del acto del juicio oral, lo que no se admitió. Es posible celebrar en ausencia en caso de penas solicitadas por debajo de dos años, siempre que no exista causa justificada de su inasistencia y en este caso existía. A pesar de ellos se intentó por videollamada resultando que uno de ellos no se conectó, y otro no se puede contactar con él, acordándose no obstante la celebración del juicio. Se denegó la realización de un receso para solucionar problemas técnicos.

-a continuación, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por falta de prueba de la autoría. Solo hay un testigo que no los ha identificado ni en el plenario, existiendo sólo un mero reconocimiento fotográfico en sede policial, que carece de valor como prueba de cargo. Y, en segundo lugar, el resto de pruebas practicadas son de tal debilidad, y circunstancialidad que no cabe considerarlas como suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

- en cuarto lugar, incorrecta valoración de la prueba por el uso de reconocimiento fotográfico, e incorrecta valoración de otras pruebas. El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, según jurisprudencia reiterada. Además, debe hacerse en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales. En el presente caso al caso de autos la identificación de los acusados viene definido exclusivamente, por el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, e incorporado al atestado policial, y no se produjo de identificación alguna ante la Autoridad Judicial, dónde además la denunciante no ratificó sin duda tal reconocimiento. Además, la denunciante incurrió en numerosas contradicciones en su declaración. Y a todo ello hay que unir la nulidad de la diligencia de localización por medios técnicos a través de dispositivo móvil. Además, la información recibida por repetidores aporta un radio de localización y no una ubicación exacta, y además la antena que se señala en el informe elaborado a tal fin no es más cercana a los hechos, sino que es otra, la ubicada en calle Poza.

- en quinto lugar, indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad. No consta acreditada la existencia de ninguna enfermedad psíquica de la denunciante, y menos en la fecha de los hechos, que es cuando ha de valorarse la misma, por lo que no procede la aplicación de dicha agravante.

Terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso se acuerde la nulidad del acto del juicio oral ordenando la retroacción de las actuaciones hasta dicho momento, y la repetición del juicio; o en su defecto se acuerde la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Estudiaremos los diferentes motivos del recurso siguiendo un orden lógico, analizando en primer lugar, la nulidad del juicio oral por no asistencia de los acusados al acto de la vista, ya que su hipotética estimación conllevaría la retroacción de actuaciones al momento de la celebración del juicio, y la nulidad de los actos posteriores, y en su consecuencia haría innecesario estudiar los otros motivos de recurso alegados. Es cierto que también se pide la nulidad de una medida de investigación realizada, pero la hipotética estimación de este motivo de nulidad daría lugar a la expulsión de tal medio de prueba y no impediría el estudio del resto de los motivos de apelación y el dictado de una sentencia.

Como es de sobra conocido, y así se desprende del artículo 790 de la LECr, al que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, para que la infracción de las normas o garantías procesales de lugar a la nulidad de la sentencia, por cuanto no puedan ser subsanadas éstas en la segunda instancia, es necesario que causen indefensión al recurrente, y además se deben de citarse las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubiera cometido en un momento en el que ya fuera imposible la reclamación.

El recurrente invoca la nulidad del juicio oral,por infracción de los artículos 746.5º en relación con los artículos 746.4º LECr. , 786 y 188.1.4º LEC. , y 24.2 CE. , en cuanto al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías que incluye el derecho a no ser juzgado en ausencia. Los acusados comunicaron que se encontraban enfermos por bronquitis, y ello mediante la aportación de justificantes médicos oficiales que así lo acreditaban, siendo que se presentó escrito instando la suspensión del acto del juicio oral, lo que no se admitió. La posibilidad de celebración en ausencia de los acusados es posible en caso de penas solicitadas por debajo de dos años, siempre que no exista causa justificada de su inasistencia y en este caso existía. A pesar de ellos se intentó por videollamada resultando que uno de ellos no se conectó, y otro no se puede contactar con él, acordándose no obstante la celebración del juicio. Se denegó la realización de un receso para solucionar problemas técnicos.

Por otra parte, repasadas las actuacionespodemos comprobar como efectivamente el día anterior a la celebración del juicio se solicitó la suspensión por la defensa alegando que ambos acusados padecían bronquitis. Se hacía constar en el escrito que se presentó que los dos acusados tenían cuadros de enfermedad respiratoria infecciosa, en concreto D. Roman bronquitis aguda, y Doña Flor un cuadro de infección en vía aérea superior aguda, lo que decían les impedía desplazarse desde Jerez de la Frontera (Cádiz) a Burgos y asistir al acto del juicio oral. El Juzgado denegó la suspensión, por no considerarse causa justificada, y se les ofreció la posibilidad de conectarse por sala virtual, proporcionando los dos acusados dos teléfonos. Llegado el día señalado se inicia la celebración del juicio, y se hace constar por la Magistrada, que uno de los teléfonos no se ha conectado y el otro teléfono sale que no existe, que se consideró que la bronquitis no era situación que justificar la suspensión, que se les dio la posibilidad de sala virtual y una vez facilitados por su parte los teléfonos, la conexión ha resulto imposible, por cuanto uno no se había conectado y el otro teléfono no existe, y como la pena es inferior a dos años, era posible celebración. El letrado dice que se están intentando conectar. La juez no cree al letrado y continúa la celebración. El letrado pide la suspensión y reclama la audiencia.

Resumidas las posiciones de las partes, puede afirmarse que no existe la infracción de ninguna normas o garantías procesales, que deba dar lugar a la nulidad de la sentencia o del juicio. El recurrente solicita la nulidad del juicio y de la sentencia,considerando que las infracciones procesales denunciadas suponen la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con causación de indefensión. El derecho invocado se centra, desde sus primeras elaboraciones en la jurisprudencia constitucional, en la obtención de una resolución fundada en Derecho que resuelva las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ante un órgano judicial. Partiendo de esta concepción inicial ha ido completando su proyección a través de diferentes vertientes: el acceso a la jurisdicción, el derecho al proceso, a la motivación de las resoluciones judiciales, a la congruencia de las resoluciones judiciales, a su efectividad y ejecución.... La invocación de vulneración del expresado derecho fundamental se suele acompañar con la vulneración de otros derechos constitucionalmente reconocidos, como del derecho a la prueba, a la defensa o al proceso con todas las garantías. En cualquier caso, cuando se alega en vía de recurso la vulneración de su respeto, debe concretarse la faceta que en cada caso estime la parte que lo alega que ha resultado infringido. Al respecto hemos de recordarque el artículo 238 párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión. En esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018, entre muchas, recuerda que no cualquier irregularidad procesal puede dar lugar a una nulidad de actuaciones, al igual que el Tribunal Constitucional (Sentencias 25/2011, de 14 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-03-2011 (STC 25/2011) y 62/2009 de 9 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 09-03-2009 (STC 62/2009),entre otras) señala que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir, que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 27-10-2003 (STC 185/2003); y STC 164/2005 de 20 de junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-06-2005 (STC 164/2005)). Y reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021 que si nos movemos en el terreno de la tutela judicial efectiva afectante al derecho de defensa causante de indefensión es preciso indicar en qué medida ésta lo fue en sentido material, y no meramente formal. Y, así, recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Sentencia 1683/2000 de 7 Nov. 2000, Rec. 1254/1999Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 07-11-2000 ( rec. 1254/1999)que "como señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo en sentencia núm. 137/99, de 22 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-07-1999 (STC 137/1999))la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión".

El motivo va a ser desestimado, por cuanto el derecho que su habría vulnerado no sería el defensa, ya que intervino el letrado de los acusados en el acto del juicio y ejercitó su defensa, sino el de audiencia. Y consideramos que este derecho no se infringió desde el momento que se estaba solicitando una pena inferior a dos de prisión y era posible celebrar el juicio en ausencia de los acusados, y porque son los acusados los que voluntariamente se han sustraído en todo momento a la acción judicial, obstaculizando la celebración del juicio y tratando de evitar que éste tuviera lugar. No es que se ha celebrado el juicio en ausencia de los acusados, sino que los acusados no han querido venir al acto del juicio ni a otros que se señalaron con anterioridad. Desde luego que no se duda de las diligencias practicadas por el juzgado para intentar la conexión por medio de sala virtual, lo cual resultó imposible, siendo la razón por la que se le denegó al letrado el receso para solucionar los presuntos problemas técnicos. Pero examinados los autos podemos comprobar que la actitud obstativa de los acusados respecto al avance del procedimiento judicial ha sido evidente. No podemos obviar que los hechos que dieron lugar a este procedimiento ocurrieron el 24 de octubre de 2018, que los acusados estuvieron largo tiempo en paradero desconocido, cuando tienen la obligación de comunicar al juzgado cualquier cambio de domicilio, y por ello estuvieron buscados por requisitorias. Cuando por fin se les localiza, se señala el juicio para el día 30 de marzo de 2023, juicio para el que los acusados Flor y Roman estaban correctamente citados, y ese mismo día presentan un escrito en el que manifestaba encontrarse en él servicio de urgencias por diversos motivos, motivo por el cual su abogado también se ausenta de dependencias judiciales. Se señala nuevamente para el día 14 de febrero de 2024, pero tal señalamiento debe suspenderse porque nuevamente los acusados se encuentran en paradero desconocido. Y finalmente fue señalado para el día 15 de enero, día en el que nuevamente vuelven a pedir la suspensión por padecer bronquitis y un cuadro de infección en vía aérea superior aguda respectivamente, lo que no es aceptado por la magistrada como motivo de suspensión, dándoles la posibilidad de conectarse en sala virtual lo que no es posible, porque uno no se conecta y el otro teléfono no existe.

Es cierto que forma parte del derecho de defensa el derecho de audiencia, que sería el derecho infringido, y no tanto el derecho de defensa por cuanto efectivamente si que concurrió al acto del juicio el letrado de los acusados y ejército su derecho en finitud. Pero ocurre, que el derecho de defensa como cualquier derecho no es ilimitado mi preferente o prevalente a otros derechos que pueden concurrir, y también tenemos el derecho a tramitar los procedimientos en un plazo razonable, y el derecho de las víctimas a obtener una satisfacción de sus pretensiones. Por eso y como la pena solicitada para los acusados era inferior a 2 años, entendemos que no se infringió el derecho de defensa, ni el de audiencia ya que los acusados han sido los que han querido mantenerse al margen del procedimiento judicial en todo momento, no comunicando los cambios de domicilio, y han puestos excusas para no presentarse al acto del juicio.

TERCERO.- Una segunda nulidad se invoca por los recurrentes, cual es la nulidad de la diligencia de localización por medios técnicos a través de dispositivo móvil, con infracción del artículo 588 quinquies b) LECr. , y 18 CE. Razona que dado que lo que se estaba investigando era un delito de estafa en grado de tentativa, con una pena máxima de seis meses, no se cumplía con el principio de proporcionalidad exigido en al artículo 588 quinquies b) LECr, y al suponer una intromisión ilegítima en la intimidad debe ser declarada nula. El artículo 588 bis a) LECr. exige que para acordar estas medidas se esté investigando un hecho delictivo grave, es decir, según el artículo 33.2 b) CP aquellos cuya pena supere los 5 años de prisión.

Con carácter previo diremos que no hace petición asociada a esta nulidad pero en la medida que solicita la absolución de su cliente, debemos entender que lo que está pretendiendo es que esta prueba no sea considerada dentro del acervo probatorio y sea expulsada.

La sentencia razonaque "el artículo 588 quinquies bis b dispone que "1. Cuando concurran acreditadas razones de necesidad y la medida resulte proporcionada, el juez competente podrá autorizar la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización. 2. La autorización deberá especificar el medio técnico que va a ser utilizado." En este caso consta resolución debidamente motivada acordando la medida (acontecimiento 91) en la que se valoraron las razones para adoptar esta medida, razones que no pueden sino compartirse porque se trataba de unos hechos que revestían entidad, por cuanto la cantidad que los autores del hecho le estaban solicitando a Eugenia era elevada, se trataba de una persona mayor y especialmente vulnerable, y la medida era necesaria para determinar la autoría de unos hechos en los que estaban aparentemente involucradas dos personas cuyo domicilio no se situaba en Burgos ni proximidades y la práctica de otras diligencias era imposible o muy difícil. No hay, por tanto, causa de nulidad en esta diligencia. Por su parte el recurrente solicita la nulidad de la diligencia de localización por medios técnicos a través de dispositivo móvil, infracción del artículo 588 quinquies b) LECr ., y 18 CE ".

No obstante, repasada la instrucción comprobamos como no fue la medida prevista en el artículo 588 quinquies bis b la acordada en instrucción, que se refiere a la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización en tiempo real, ni fue el artículo que se dice infringido el invocado por el auto dictado por el instructor con fecha 27 de marzo de 2019. Lo que autorizó el auto a la Policía era dirigir mandamientos a Vodafone España para que faciliten los siguientes datos: - Tráfico completo y localización con abonados por IMEI NUM007 entre el día 23 de octubre de 2018 a las 18.35 horas y el día 25 de octubre de 2018 a las 15.00 horas. - Tráfico completo y localización con abonados por IMEI NUM008 entre el día 23 de octubre de 2018 a las 18.35 horas y el día 25 de octubre de 2018 a las 15.00 horas. - Tráfico completo y localización con abonados por el número de teléfono NUM001 entre el día 23 de octubre de 2018 a las 18.35 horas y el día 25 de octubre de 2018 a las 15.00 horas. - Tráfico completo y localización con abonados por el número de teléfono NUM000 entre el día 23 de octubre de 2018 a las 18.35 horas y el día 25 de octubre de 2018 a las 15.00 hora. La concesión de tal autorización se basaba en lo dispuesto en el el art. 588 ter j) LECr, introducido en la LECr tras la reforma introducida por la LO 13/2015, de 5 de octubre, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, es decir, se pretendía acceso a los datos (estáticos), que habían dado lugar determinadas comunicaciones. Y así dice el artículo 588 ter j) que "Los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial. 2. Cuando el conocimiento de esos datos resulte indispensable para la investigación, se solicitará del juez competente autorización para recabar la información que conste en los archivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida la búsqueda entrecruzada o inteligente de datos, siempre que se precisen la naturaleza de los datos que hayan de ser conocidos y las razones que justifican la cesión".La confusión de la herramienta tecnológica de investigación no es baladí, ya que la medida de investigación que se dice en la sentencia que se adoptó al amparo del artículo 588 quinquies bis b, esto es, la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización,es mucho más invasora del derecho a la intimidad, que la medida realmente acordada, 588 ter j) LECr , esto es, incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados.

El Tribunal Supremo ha recordado en múltiples ocasiones ( SSTS. 499/2014 de 17 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 17/06/2014 (rec. 2422/2013)Secreto de las comunicaciones telefónicas ., 425/2014 de 28 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 28/05/2014 (rec. 1137/2013 ) Secreto de las comunicaciones telefónicas. , 285/2014 de 8 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 08/04/2014 (rec. 1905/2013)Secreto de las comunicaciones telefónicas . o 209/2014 de 20 de marzo, 14 de octubre de 2019Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 20/03/2014 (rec. 1189/2013 )Secreto de las comunicaciones telefónicas.), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". De otro lado, no se tratade un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del juez de Instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada.

Cabe decir, con carácter general, que los artículos 588 bis a) a 588 bis k) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan las "Disposiciones comunes" a las medidas de investigación tecnológicas que afectan a los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto informático, recogidos en el artículo 18.1, 3 y 4 de la Constitución Española. La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre introdujo la regulación de la cuestión en la LECr, para fortalecer las garantías procesales, haciendo ley, en la mayoría de los casos, la jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Supremo. El artículo 588 bis a de la LECr establece que toda medida limitativa de tales derechos exigeresolución judicial y deberá responder al principio de especialidad, es decir, ha de tener por objeto el esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose las medidas de investigación tecnológica sin una base objetiva. Deben además satisfacer los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que se definen en el mismo precepto y cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora. La solicitud de práctica de las medidas debe tener un determinado contenido, según el artículo 588 bis b de la LECr , como igualmente lo deberá tener, según el artículo 588 bis c de la LECr , el auto motivado que dicte el Juez, previa audiencia del Fiscal detallará:1) El hecho punible, la calificación jurídica y los indicios racionales; 2) los investigados y afectados; 3) extensión de la medida con la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores del artículo 588 bis a); 4) unidad de Policía Judicial que la ejecute; 5) duración; 6) forma y periodicidad con la que se informará al Juez; 7) finalidad de la medida; y 8) el sujeto obligado que llevará a cabo la medida, si se conoce. Las medidas se tramitarán en una pieza separada y secreta ( artículo 588 bis d de la LECr) .

Específicamente la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas - se encuentran reguladas en los artículos 588 ter a 588 ter i de la LECr, que añaden otros requisitos complementarios a los anteriores (Sección 1, Capítulo 4): 1°) Estas medidas sólo se pueden acordar para la investigación de a) los delitos dolosos con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; b) los delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; c) los delitos de terrorismo; y d) los delitos cometidos por medio de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación ( artículo 588 ter LECr) ; 2°) La intervención judicialmente acordada podrá autorizar el acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación ( artículo 588 ter b de la LECr) ; 3°) La solicitud de autorización judicial debe reunir, además de los requisitos del artículo 588 bis b de la LECr, los siguientes contenidos en el artículo 588 ter d: i) el número; ii) la conexión; o iii) los datos para la identificación del medio de telecomunicación. Y según el mismo precepto, la solicitud deberá precisar el alcance de la injerencia que pretende, que podrá ser: i) el contenido de la comunicación; ii) su origen o destino; iii) localización geográfica; y iv) otros datos de tráfico; 4°) La Policía Judicial presentará al juez, con la periodicidad que este determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes de interés y las grabaciones íntegras ( artículo 588 ter f de la LECr) ; 5°) La duración de la medida será de tres meses, prorrogables por períodos sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses ( artículo 588 ter o de la LECr) . Como veremos sólo en este caso se establece un límite mínimo de penalidad prevista para poder ser acordada.

Dentro de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, y como subespecie diferenciada de ésta, encontramosincorporación al proceso de datos de tráfico o identificación, regulados a raíz de la reforma operada en la LECr por LO 13/2015, que son distintas al mismo contenido de esas comunicaciones en tiempo real.Los encontramos regulados en la sección segunda que el Capítulo V, del Título VIII, del Libro II, que comprenden cuatro artículos; por un lado los arts. 588 ter j ), 588 ter m) y 588 ter j) regulan la incorporación al proceso de datos de tráfico o asociados que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, que requerirán siempre autorización judicial; y por otro los arts. 588 ter k) y 588 ter m), que abordan el acceso a determinados datos de identificación de usuarios o dispositivos, que no requiere autorización judicial. Se tiene en cuenta la definición que, sobre los datos de tráfico, ofrece el art. 1.d) del Convenio sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001, y ratificado por España el 17 de septiembre de 2010: "cualesquiera datos informáticos relativos a una comunicación por medio de un sistema informático, generados por un sistema informático como elemento de la cadena de comunicación, que indiquen el origen, destino, ruta, hora, fecha, tamaño y duración de la comunicación o el tipo de servicio subyacente". Cabe distinguir entre datos de naturaleza dinámica y los de naturaleza estática, siendo los primeros los que se generan durante un proceso de comunicación, mientras que los segundos aparecen almacenados en las bases de datos de los prestadores de servicios de comunicación para posibilitar esas comunicaciones, pero no se generan como consecuencia de una comunicación concreta. También es posible distinguir entre los datos conservados por propia iniciativa, por motivos comerciales o de otra índole, por cualquier prestador de servicios de Internet (entre ellos, los datos preservados como consecuencia de una orden de conservación emitida por el Ministerio Fiscal, la Policía Judicial, o incluso el propio Juez de Instrucción, al amparo de las previsiones contenidas en el art. 588 octies) y aquellos cuya conservación impone la legislación a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público o exploten redes públicas de comunicaciones ( art. 3 de la Ley 25/2007 de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones y en el art. 39 Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones). Casi todos estos datos, salvo la numeración IMSI e IMEI y los datos de identificación del titular de números telefónicos o los números que corresponden a un titular, y el IP en determinados casos (588 ter K), requiere autorización judicial para ser incorporados al proceso.

En relación con los datos de tráfico, que son aquellos datos vinculados a las comunicaciones telefónicas que aquí se solicitaron, lo primero que se plantea es si únicamente resultará posible cuando se trate de alguno de los delitos que determina el art. 588- Ter-A o, por el contrario, esa delimitación objetiva solo es predicable de la interceptación de la comunicación en sentido estricto, las que se producen en tiempo real. La tesis que se ha impuesto es la segunda, a la vista, de los precedentes legislativos y del proceso de gestación de la LO 13/2015, que cristalizó en la eliminación del art. 588 ter j de toda referencia expresa al catálogo de delitos para los que se permite la interceptación de comunicaciones, por lo que parece que la previsión podría interpretarse en un sentido más amplio. En cualquier caso, no debe desconocerse que la incorporación al procedimiento de estos datos de tráfico va a suponer siempre una limitación de los derechos de los investigados que, en atención a su trascendencia, exigirá siempre que se justifique su necesidad para la investigación de delitos que revistan una cierta gravedad. Por lo tanto, la exigencia de motivación no puede ser lógicamente el mismo,en una resolución que autoriza una intervención telefónica en tiempo real (el contenido de la comunicación), de aquello otra que pretende conocer los datos de tráfico asociados a una comunicación concreta, de una tercera posibilidad que autoriza conocer la identidad de la IP, pues afectando todas estas autorizaciones a derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, el derecho al secreto de las comunicaciones requiere una mayor protección que el derecho a la intimidad por la mayor injerencia que por definición supone.

Y distinto a lo acordado en este caso, pero que erróneamente es referido en la sentencia encontramos lautilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y localización", que se regulan en el artículo 588 quinquies b,y que se refieren a la instalación de un dispositivo de localización y seguimiento -baliza- que permiten conocer la ubicación en tiempo real del acusado. Respecto de esta posibilidad, decir que la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre , estableció la necesidad de autorización judicial para su uso durante la fase de investigación criminal por las fuerzas policiales y fija las condiciones que deben concurrir para que se adopte dicha medida de investigación tecnológica, que esencialmente son la necesidad acreditada y la proporción de la medida. A diferencia de lo previsto en la mayoría de las medidas de investigación que regula la Ley, en este supuesto, y cuando concurran acreditadas medidas de urgencia, esto podrá hacerse directamente por la policía judicial, quien en el plazo más inmediato posible y en todo caso en las 24 horas siguientes deberá dar cuenta a la autoridad judicial quien podrá ratificarla u ordenar su cese inmediato. Antes de la mencionada reforma legal, la utilización de dichas medidas en la investigación de los delitos estaban plenamente extendidas, sin necesidad de autorización judicial alguna, existiendo una amplia jurisprudencia relativa a las garantías que debían adoptarse en su uso, que no son otras que las ulteriormente se han incorporado al artículo 588 bis y quinquies de la LECr y que, por tanto, marcan los criterios actualmente para interpretar en qué casos y con qué requisitos podemos entender cumplidos dichos requisitos, que son fundamentalmente la adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Como ocurre con las comunicaciones, entendidas en sentido amplio, la determinación del grado de afectación del derecho a la intimidad por las medidas que es posible acordar, no es igual en todos los casos, y así no será lo mismo colocar dispositivo en una persona o en una cosa, como tampoco será igual intervenir en el mismo teléfono o en el coche, como tampoco tiene igual afectación el tipo de datos que se recaben, si el contenido de la misma comunicación o los datos de tráfico asociados a una comunicación, que suelen generarse automáticamente. Todos los datos nos dan una idea de la forma de conducirse de una persona, pero la afectación de la intimidad es distinta. Lo que es cierto, en relación con vigilancia realizadas mediante lo que un agente percibe y que está al alcance de sus ojos-vigilancias estáticas-, presenta una injerencia muy limitada en la intimidad, y mediante la colocación de un dispositivo de seguimiento en un coche, que no es domicilio por regla general, en la medida que supone un seguimiento continuo se afecta mucho más a la intimidad. Lo mismo puede decirse si se compara el conocimiento del contenido de una comunicación telefónica, en relación con los datos telemáticos asociados. Por ello, no en todos supuestos podrá darse una misma respuesta, y los seguimientos personales, no lo requieren, y si lo requieren los seguimientos mediante balizas, y aun así en este último caso la afectación a la intimidad no será de alta intensidad. Por tanto, necesariamente en cada caso deberá analizarse el contenido de la medida solicitada, su finalidad y el grado de afectación, con independencia de que casi siempre precise de autorización judicial, y para que el Juez de Instrucción pueda autorizar legítimamente o no el sacrificio que exija el derecho a la intimidad del sujeto afectado, debe realizarse una ponderación entre los derechos en conflicto.

Como dice la sentencia de 11 noviembre de 2021, recordando a la de 23 de febrero de 2011:"Es preciso, en este sentido, que el tribunal exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito". Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones"." Se trata, en definitiva, de constatar la "suficiencia" en el grado de mínimos ante la posible comisión de un delito de gravedad.

En el presente caso, repasados el auto de 27 de marzo de 2019, que justificó la medida adoptada del artículo 588 ter j) y no la de artículo 588 quinquies b, se comprueba como se cumplen todos los requisitos antes mencionados, es decir fueron dictados para esclarecimiento de un hecho punible concreto, y además se mencionan los indicios que llevan a autorizar la medida, y así se razona en el auto, y su fundamentación satisface los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad (por que se trataba de unos hechos que revestían entidad, por cuanto la cantidad que los autores del hecho le estaban solicitando a Eugenia era elevada, se trataba de una persona mayor y especialmente vulnerable, y la medida era necesaria para determinar la autoría de unos hechos en los que estaban aparentemente involucradas dos personas cuyo domicilio no se situaba en Burgos ni proximidades y la práctica de otras diligencias era imposible o muy difícil). A lo que hay que añadir que no existía límite penológico alguno. Y en relación con la suficiencia de los indicios tenemos que tener en cuenta la fase del procedimiento en la que nos encontrábamos cuando se dictaron los autos -la instrucción-,que no requiere la misma seguridad que debe tenerse para el dictado de un auto de imputación o procesamiento, ni por tanto para desvirtuar la presunción de inocencia, exigiéndose, eso sí, algo más que meras sospechas que se han de consolidarse en datos contrastables que permitan la autorización de las medidas adoptadas. Y son proporcionales en la medida que el derecho a la intimidad, y el secreto a las comunicaciones queda afectado, pero el conocimiento de los datos de tráfico se inmiscuye en el derecho a la intimidad de un modo más leve que otras medidas.

CUARTO. - A continuación, se recurre por la sentencia por cuanto se entiende vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por falta de prueba de la autoría.Solo hay un testigo que no ha identificado a los acusados ni en el plenario, existiendo sólo un mero reconocimiento fotográfico en sede policial, que carece de valor como prueba de cargo. Y, en segundo lugar, el resto de pruebas practicadas no constituyen medio hábil a tal efecto pues son de tal debilidad, y circunstancialidad que no cabe considerarlas como suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Y seguidamente se invoca por el recurrente la incorrecta valoración de la prueba por el uso de reconocimiento fotográfico, e incorrecta valoración de otras pruebas. El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, según jurisprudencia reiterada. Además, debe hacerse en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación y realizarse, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse. En el presente caso al caso de autos la identificación de los acusados, viene definido exclusivamente, por el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, e incorporado al atestado policial, y no se produjo de identificación alguno ante la Autoridad Judicial. Y la denunciante no solo declaró que no acordaba de los mismos en el acto del plenario (min. 0:12:43), sino que además declaró que tampoco los reconoció en el reconocimiento fotográfico, siendo que los reconoció por así indicárselo los agentes policiales, según consta al minuto 0:13:06 de la grabación respecto del hombre, D. Roman, y de la mujer, minuto 0:14:16 de la grabación.

I. Comenzaremos diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocenciareconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Ín timamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo",que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 )manifiesta que "el principio " in dubio pro reo"....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010),insiste en que "el principio " in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho fundamental a la presunción de inocenciacomporta una serie exigencias en el proceso penal,lo que obliga a este Tribunal a constatar si se han cumplido todas ellas. Así: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación,pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, debe ser una prueba de cargo suficiente,referida a todos los elementos esenciales del delito; c) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oralbajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim ., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85 , 137/88 , 101/90 );d) en cuarto lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales,requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; e) en quinto lugar, la prueba debe racionalmente valorada,debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; f) y por último, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas,indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002). Por lo tanto, a falta de prueba directa, la convicción judicial podrá formarse por la prueba indiciaria o circunstancial, siempre y cuando se cumplan las siguientes exigencias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2005):

1)De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2)Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean naturaleza inequívocamente acusatoria, que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trate de probar, y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Por otra parte, una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo,si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral. Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata,que puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. La jurisprudencia, desde hace tiempo, ha venido estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Así, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr) , en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro.

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los criterios de " credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio,pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superará tendría que ser desestimado a liminecomo medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7 de abril).

También conviene incluir unas palabras sobre el valor de los reconocimientos fotográficos,respecto del que ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, por ejemplo en auto de 22 de febrero de 2024, recordando la sentencia de 9 de febrero de 2022 que trata, "meramente, de una diligencia de investigación que tiene por objeto y única eficacia la de focalizar o esclarecer la identidad de la persona sospechosa de la comisión del hecho delictivo que se investiga", sin que tenga, por tanto, la consideración de prueba. Hemos expuesto, asimismo, en la STS 826/2022, de 19 de octubre de 2022 , que "la diligencia policial de reconocimiento fotográfico es primeramente un medio de investigación. Su introducción en el plenario a través de las manifestaciones de los que han reconocido la convierte, en cambio, en medio probatorio. Los requisitos ideales de tal diligencia, en cuya regulación incidirá el LECrim 2021, son: i) su plasmación documental; ii) intervención de funcionarios policiales; iii) exhibición de una pluralidad de fotografías de personas con características fisonómicas acordes con la descripción realizada por el llamado a reconocer; iv) incomunicación entre las distintas personas que han de reconocer; v) prohibición de sugestión o dirección interesada por parte de la policía; vi) incorporación documentada de las fotografías para contar con elementos que permitan valorar su fiabilidad", ocurriendo en el presente caso, como expone el Tribunal Superior de Justicia, que los reconocimientos fotográficos no reúnen las características necesarias para que tengan el valor de prueba, ya que solo algunas de las personas que aparecían en las fotos tenían características fisonómicas acordes con la descripción realizada por el llamado a reconocer; y no hubo incomunicación entre las distintas personas que realizaron el reconocimiento". Sonúnicamente una diligencia policial orientada a la identificación del autor de los hechos, admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (por todas, STS 901/2014 de 30 de diciembre; 353/2014 de 8 de mayo; 16/2014 de 30 de enero; 525/2011 de 8 de junio; 169/2011 de 22 de marzo y 331/2009 de 18 de mayo y 675/15, de 10 de noviembre y STC 36/1995, entre otras). Sin embargo, "para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia" ( STC 10/1992 y 40/1997). En el mismo sentido se pronuncia al Tribunal Supremo declarando de manera constante que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos ( STS 330/2014, de 23 de abril).

Respecto a las actuaciones practicadas por las fuerzas y cuerpos de seguridad,hay que decir que acceden al acervo probatorio por dos vías, por una parte, la documental (atestados e informes...), y la testifical, en la que se suele proceder a ratificar esos atestados, ampliándose con todos los datos que se puedan requerir. También frecuentemente encontramos actuaciones periciales por parte de policías especializados en alguna disciplina o materia, y que pueden ser valoradas como prueba pericial. Lo que sí que puede afirmarse es que no podemos presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, o que la Policía falta a la verdad, mientras no conste lo contrario, ya que ello nos llevaría a la paradoja ( STS de 3 de marzo de 2022, entre muchas) de que mientras tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE) , a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho, y ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, que las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. No tenemos que poner en duda la palabra de la Policía, cuando nos dice que existen indicios de la posible comisión por parte de los investigados de un delito contra la salud pública, y ello como fruto de sus investigaciones. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022: "El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias (...) En definitiva, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial".

II. Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, cabe aducir que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ),afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

Es cierto, no obstante, que al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino otra tesis,al amparo de la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales, lo que ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

III.. Examinado el recurso y el juicio, esta Sala comparte solo parcialmente la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia,y así como se entiende que hay prueba sobre los hechos, y sobre la autoría en el caso de la acusada Flor, fundamentalmente prueba indiciaria, dado que existen dudas de la ratificación del reconocimiento Fotográfico que la víctima realizó en el acto del juicio; tal prueba indiciaria no es incontestable con respecto al acusado Roman, puesto que los indicios son débiles y no acreditan como conclusión natural, que el acusado participará en los hechos existiendo otros posibles explicaciones alternativas. Con respecto a la acusada Flor valoración de la prueba de lo más lógica, racional y razonable, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, tal prueba es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y, lo es más allá de toda duda razonable. La sentencia está perfectamente motivada tanto en lo fáctico como en lo jurídico, motivación que asumimos, sin que pueda apreciarse ninguna falta de valoración de una prueba, o errónea valoración en la prueba practicada, o valoración que sea ilógica o contradictoria o contraria a las reglas de la lógica. Pero en caso de Roman los indicios son débiles e insuficientes.

Considera el recurrente que la prueba es débil para acredita la autoría,incurriendo la denunciante en numerosas contradicciones en su declaración, y no siendo suficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Solo hay un testigo que incurre en contradicciones, y no los ha identificado en el plenario, existiendo sólo un mero reconocimiento fotográfico en sede policial, que carece de valor como prueba de cargo, ya que no fue ratificado en el plenario. Y, en segundo lugar, el resto de pruebas practicadas no constituyen medio hábil a tal efecto pues son de tal debilidad, y circunstancialidad que no cabe considerarlas como suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Por lo que se refiere a la diligencia de localización por medios técnicos a través de dispositivo móvil, en el caso del acusado Roman, una vez establecida que no es nula, persiste la impugnación de la prueba en la medida que la información recibida por repetidores aporta un radio de localización y no una ubicación exacta, y además la antena que se señala en el informe elaborado a tal fin no es más cercana a los hechos, sino que es otra, la ubicada en calle Poza. El hecho de que estuvieran en Burgos en la fecha, o que estuviesen juntos en un hotel, no es prueba de cargo por ser de gran debilidad.

Esta Sala esta en parte de acuerdo con la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia.Partiendo de que no se impugnan una determinada sucesión de hechos, sino la participación en éstos de los acusados, la juzgadora de instancia considera a los acusados autores del citado delito con base a la prueba practicada, consistente en la declaración testifical de la perjudicada, Eugenia, de los agentes de Cuerpo Nacional de Policía NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, de Marisol -empleada de la sucursal bancaria de Caixabank sita en la calle Condesa Mencía (Burgos)-; pericial del agente de Cuerpo Nacional de Policía NUM006; y prueba documental. Los acusados no han sido interrogados, ya que no comparecieron al acto del juicio pese a estar citado en legal forma, haciéndolo únicamente su Letrado. En primer lugar, se cuenta con la declaración que prestó la perjudicada Eugenia, mujer de avanzada edad que padece una enfermedad mental, que declaró de forma un tanto confusa y desordenada, pero que fue capaz de describir el incidente, y así dijo que sobre las 10.45 horas del día 24 de octubre de 2018 fue abordada por un hombre y una mujer, quienes le ofrecieron venderle un boleto de lotería premiado con 50.000 euros por 10.000 euros, explicándole que debían coger el tren urgentemente y por eso no podían cobrar el billete, y necesitaban dinero, a lo que ella accedió, por lo que estas dos personas la trasladaron en el interior de un vehículo hasta una sucursal de la entidad bancaria Caixabank sita en la calle Condesa Mencía de Burgos donde Eugenia se dispuso a sacar el dinero. A continuación, declararía la empleada del banco, Marisol, que le mereció a la juzgadora total credibilidad, ya que contó idéntica versión de los hechos a la relatada a la policía y en instrucción, y dijo que, extrañada del dinero que quería sacar Eugenia, y de lo que le contó para su justificación, le avisó de que podía ser una estafa, por lo que finalmente no sacó el dinero y avisaron a la Policía Nacional que se personó en el lugar. Junto a esta prueba, consta la documental integrada por el atestado y por las actuaciones realizadas por la Policía Nacional consistentes en geolocalización de los dispositivos móviles de los dos acusados, cuya nulidad ha sido invocada sin éxito por la defensa, y que asimismo ratificaron en juicio las investigaciones realizadas. Por lo que se refiere a la autoría, queda acreditada la de Flor, porque fue identificada el mismo día veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho por la Policía en los alrededores de la entidad bancaria por coincidir sus características físicas con las que previamente les indicó la víctima, y porque fue reconocida fotográficamente por la perjudicada. A ello debe unirse los indicios de que no fue capaz de indicar un domicilio en Burgos, ni dar explicación lógica y coherente al motivo por el que estaba merodeando por la oficina de Caixabank sita en calle Condesa Mencía, justamente cuando Eugenia estaba dentro intentando sacar el dinero. Y respecto a Roman, su autoría queda acreditada por un conjunto de indicios que se desprenden de las pruebas testificales practicadas en la persona de la perjudicada y en la de los policías: porque la perjudicada dijo que el delito lo cometieron un hombre y una mujer, porque Flor, que no reside en Burgos, se alojó acompañada Roman (con quien tiene un hijo en común) la noche anterior a los hechos en un hotel de la ciudad de Burgos (hostal Bulevar sito en calle Bonifacio Zamora), que el teléfono del que era titular Roman fue localizado en el interior del vehículo que estaba esperando a Flor cuando fue puesta en libertad, y asimismo que estaba en la zona de los hechos, concretamente en la carretera Poza próxima a Condesa Mencía, cuando se cometió este episodio, sin que se haya acreditado que ese teléfono le podría usar otra persona.

Visionada la declaración de la víctima Eugenia, efectivamente declaró de forma un tanto dispersa sobre lo ocurrido, a buen seguro por su enfermedad mental, introduciendo cuestiones que no se la preguntaban y reiterando que la habían dado un "tocomocho", pero sí que fue capaz de proporcionar una versión de lo ocurrido. Versión que alcanza valor probatorio, porque es coincidente con la que en su día contó a la empleada del banco, y al agente de la Policía Nacional que se persona inmediatamente en el banco, cuando ésta quiso sacar el dinero para entregárselo a los presuntos estafadores, lo que no llegó a conseguir. Estos ratificaron en el plenario la misma sucesión de hechos que relató Eugenia ciertamente con cierta discontinuidad en el acto del juicio, no porque dudase de la respuesta a la pregunta, sino porque no entendía muy bien lo que se le preguntaba. Y así, en resumen, manifestó Eugenia, que iba por la calle y le vino uno de tocomocho, se acercó un chico, con lotería, le llevaron al G3, y allí le dijeron que era un timo; en el banco, habló con la chica Eugenia que dijo te han pegado un tocomocho, no los hagas caso, y en aquel momento recordaba la cara de la chica y no del chico, y no llego a perder dinero porque le visaron......se acordaba mejor antes. Al Letrado le dijo que "ahora no se acuerda ni de ella ni de él", en aquel momento no se acordaba de él", en la policía le dijo que es éste y ésta ........ Por su parte el agente de la Policía Nacional NUM002 manifestó que recibió el aviso de la empleada de La Caixa al respecto de que una señora quería sacar una considerable cantidad de dinero, lo que le parecía raro, y que dos personas la estaban esperando fuera, y acudieron, y en la calle interceptaron a la mujer porque coincidía con las características proporcionadas por la víctima (chándal oscuro, pelo teñido rubio), y les dijo que limpiaba casas, pero no supo dar más datos de porque se encontraba en Burgos, siendo lo cierto que era foránea; y que del varón no sabía nada. Por su parte el agente NUM003 se entrevistó con la empleada de la Caixa, que le dijo que una persona quería sacar una considerable cantidad de dinero, lo que le pareció raro y que una pareja le estaba esperando en un coche, y después preguntó a la víctima porque quería sacar esa cantidad, y dijo que había conocido una pareja que le querían vender unos décimos de lotería, y relata todo lo que le dijo pormenorizadamente la víctima, que primero se acercó la mujer, luego el hombre que dijo que los cupones o billetes que tenía estaban premiados, por lo que pasa los datos a los compañeros de judicial y por las circunstancias físicas detuvieron a la mujer. Por su parte el agente NUM004, procedió a la detención del varón al día siguiente, que creía que tenía en la mano un tatuaje característico, y que la edad y características que constaban coincidían. A continuación, declararía Marisol, quién manifestó que pudo ver una persona muy impaciente que no era de su oficina en la cola, le pidió una cantidad muy elevada y le pregunto para qué, y elle le dijo que lo tenía que dar, ella insistió en que para qué quería su dinero y le empezó a hacer preguntas, y la vio vulnerable, muy nerviosa, se trataba una persona mayor muy lejos de su casa, y después de preguntarla muchas cosas al final le preguntó si la esperaba alguien fuera y la dijo que creía que la estaban engañando, y finalmente le dijo que le esperaba fuera un hombre y le dijo que no le iba a dar el dinero, y que iba a llamar a la policía para que contara todo, que le metieron en el despacho por el estado de nervios que presentaba y fue dónde contó toda la secuencia de los hechos, esto es, que la aborda una persona en la calle que necesita dinero y que tiene que coger un tren urgente para Galicia y le empieza a decir que tiene un boleto premiado, y se acerca el hombre que le cuenta la misma versión de los hechos, seguidamente la llevan G3 para conseguir dinero en el banco, y la policía, que llegó muy rápidamente, se entrevistó con la mujer, y sabe que detuvieron a una persona fuera.

Por lo tanto, repasado el juicio y el razonamiento, lo primero que hay que poner de manifiesto es que los hechos quedan acreditados por prueba testifical directa, y la autoría por indicios o prueba indirecta.Y lo segundo que hay que resaltar es que la juez tiene relativamente en cuenta el reconocimiento fotográfico a los efectos de determinar la autoría. Dicho esto, así como estamos de acuerdo con que los indicios son suficientes por lo que se refiere a la acreditación de la autoría de Flor, ya que se derivan de pruebas testificales directas -la de la víctima que describe a la autora y la del policía que la identifica al poco de ocurrir los hechos en las inmediaciones de la sucursal bancaria coincidiendo su apariencia con la manifestada por la víctima, y que además no es capaz de dar razones de su estancia en el lugar y en Burgos-, son además varios y tiene un inequívoco sentido acusatorio. Pero no ocurre lo mismo respecto de la autoría de Roman, ya que no se derivan de esta prueba testifical directa, que sólo hablan de autoría por parte de un varón, no se le localiza en las inmediaciones de la sucursal, y además la prueba de ubicación por repetidores no implica su estancia en las inmediaciones de los hechos necesariamente, mientras que el indicio de que esa noche se alojó en Burgos junto con la otra acusada o la fuera a buscar al Juzgado tras legalizar su situación sea de suficiente entidad, dado que no hacen imposible otra versión de los hechos y así pudo la acusada acompañarse para realizarlos de otro varón que no tuvo que ser necesariamente el acusado. Por lo tanto, en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios contra Flor, son varios y están relacionados entre sí, están plenamente acreditados, tienen naturaleza inequívocamente acusatoria y surge de forma natural la deducción de que la acusada participó en los hechos, al contrario de lo que ocurre con respecto al acusado Roman, siendo los indicios más lejanos respecto del hecho enjuiciado, no tienen un inequívoco carácter acusatorio y es fácil la representación de otras teorías y pudo ser otro varón el que acompañó a Flor en la ejecución de los hechos. Es por ello por lo que procede la ratificación de la condena por lo que se refiere a Flor y la absolución de Roman.

QUINTO.- Como último motivo de recurso, se invoca la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad. No consta acreditada la existencia de ninguna enfermedad psíquica de la denunciante, y menos en la fecha de los hechos, que es cuando ha de valorarse la misma, por lo que no procede la aplicación de dicha agravante.

El motivo de recurso debe decaer por la sencilla razón de que no se aplica ninguna agravante por la enfermedad psíquica de la denunciante como pudiera ser la recogida en el número 6 del artículo 250 del Código Penal, abusar de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador,o la prevista en el número 6 del artículo 22, obrar con abuso de confianza.Cuando se habla de la enfermedad mental de la denunciante se hace para calibrar el engaño necesario que tuvo que ser empleado por la acusada para la realización de la estafa, que se adecuó a la situación en la que se encontraba la denunciante, pero no para agravar la pena. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017 "que como recuerda las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado".

Además, cabe decir, que siendo el engaño la esencia de la estafa, un abuso suplementario de las relaciones personales susceptible de agravar la pena, tiene que quedar suficientemente acreditado. Y finalmente decir que la pena impuesta, cuatro meses de prisión, se encuentra dentro de la mitad inferior del tramo correspondiente de la pena impuesta, que es la de la estafa del artículo 249, rebajada en un grado por la tentativa (artículos 16 y 62), y, por lo tanto, en cualquier caso, procedería la pena impuesta.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.