Sentencia Penal 196/2025 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 36/2025 de 13 de mayo del 2025

PRIMERO.- Se alza la recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó a su patrocinado como autor de un delito de impago de pensiones, articulando su recurso a través de varios argumentos que, en definitiva, gravitan sobre la falta de capacidad económica del acusado.

Empieza diciendo el recurrente que el recurso se sustenta en errores valorativos sustanciales en relación a la prueba practicada, y en errores en la aplicación del derecho.

Sostiene el apelante que la sentencia vulnera el derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado, puesto que se sustenta en una interpretación subjetiva de la capacidad económica del acusado, sin que se hayan aportado pruebas directas de su capacidad económica para cumplir con su obligación alimenticia, lo que resulta necesario para poder llegar a un fallo condenatorio. Entiende que la condena se sustenta solo en la existencia de un convenio regulador y en la existencia de unas obligaciones de pago, lo que no puede justificar una condena penal, porque implicaría la aplicación de la prisión por deudas.

Es falta de prueba concluyente sobre su capacidad económica y sobre el dolo es lo que vulnera su derecho a la presunción de inocencia, y debería conducir a su absolución.

Afirma que la sentencia adolece de motivación con relación a un aspecto esencial como es la capacidad económica y sobre ese dolo. Dice que la sentencia no permie conocer las razones en las que se asienta la condena, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Señala que se desconoce el esquema mental realizado por la Juzgadora para llegar a la culpabilidad del acusado.

Se dice en el recurso que la sentencia omite un análisis integral de la capacidad económica del acusado, análisis que debe incluir tanto los ingresos como los gastos esenciales y las cargas adicionales que pueden afectar a su capacidad de cumplimiento. En este sentido reprocha a la Juzgadora no haber valorado las pruebas portadas que acreditas sus limitaciones financieras, limitándose a afirmar de manera genérica las pruebas que acreditan sus limitaciones financieras.

Se adjuntan con el recurso documentos acreditativos de los viajes realizados por su patrocinado para cumplir con el régimen de visitas respecto de sus hijos, que viven en DIRECCION000. Justifica también la existencia de un nuevo hijo nacido de otra relación.

Al no haberse realizado ese análisis exhaustivo sobre la situación económica se ha producido un defecto grave que afecta a la aplicación del derecho.

La parte apelante enumera los argumentos por los que considera que procede la absolución de su patrocinado. Así, menciona la insuficiente capacidad económica del acusado, puesto que sus ingresos apenas bastan para cubrir sus necesidades básicas. Ha asumido cargas económicas adicionales y tiene que hacer frente a los gastos de desplazamientos para el régimen de visitas de sus hijos. Añade que su patrocinado ha asumido una parte significativa de los gastos esenciales de sus hijos, como ropa, calzado, material escolar y otros bienes necesarios, prestaciones de las que dice que la denunciante es conocedora. Cita jurisprudencia según la cual los pagos efectuados directamente en beneficio de los menores deben ser valorados como un indicio de la voluntad de cumplimiento de la obligación de pago. .

Alude también el apelante al incumplimiento por parte de la progenitora de la obligación de contribuir a los gastos de desplazamiento necesarios para garantizar el régimen de visitas con sus hijos, por lo que su patrocinado ha tenido que asumir unilateralmente esos gastos, con la incidencia que ello ha tenido en su capacidad económica para pagar la pensión.

Finalmente considera que la pena privativa de libertad impuesta resulta desproporcionada, máxime cuando el art. 227.3 del Código prevé la posibilidad de adoptar medidas alternativas para garantizar el cumplimiento de la obligación alimenticia. Por esos solicita de forma subsidiaria que, caso de no revocarse la sentencia, se sustituya la pena impuesta bien por el fraccionamiento de lago de la deuda o por la adopción de un plan de regularización progresiva, y que el cumplimiento sea parcial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso. argumenta que "Se alega por el recurrente en primer lugar la existencia de error en la valoración de la prueba. Este supuesto error descansa en el cuestionamiento de la labor integradora del órgano sentenciador a la hora de examinar el conjunto de la actividad probatoria y determinar los hechos que, a resultas de lo anterior, considera probados. Ahora bien, no se aportan por el recurrente más elementos para cuestionar su credibilidad que las propias pruebas que fueron practicadas en el acto de la vista, y que fueron tomadas en consideración por el juzgador, de tal manera que se trata de una interpretación divergente en relación los mismos elementos interpretativos.

A la vista de la prueba practicada, la Juzgadora condenó al Sr Raúl por entender que su conducta es constitutiva de un delito de impago de pensiones.

Aunque el recurrente propugna la absolución de su representado por entender que no se ha valorado correctamente la capacidad económica del mismo, sin embargo, la Juzgadora ha valorado adecuadamente la documental aportada a las actuaciones de la que se deriva capacidad económica suficiente.

Así consta en la vida laboral que el recurrente desde febrero de 2020 trabaja para una empresa de productos cárnicos, recibiendo una nómina por importe de 1.500 euros. Se acredita documentalmente que tiene gastos (tarjeta Corte Ingles, gasolina, restaurantes, seguro de salud, un préstamo personal ...) gastos que son valorados por la Juzgadora como no prioritarios, frente a la prioridad que la Jurisprudencia viene atribuyendo a las pensiones alimenticias para hijos. (no quedando acreditado que todos esos gastos fueran a sufragar necesidades de sus hijos).

Todo lo anterior si constituye prueba directa de la capacidad económica del recurrente, por ello entendemos que la Juzgadora con todo ese material ha valorado en conciencia las pruebas practicadas, plasmando su valoración en los hechos probados.

Se aportan por el recurrente nuevos documentos, que entendemos deben ser rechazados, ya que los mismos pudieron ser aportados al inicio del procedimiento.

Alega el recurrente una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia que le asiste. Dicho derecho exige que la condena se apoye en pruebas formalmente válidas, practicadas en el acto del juicio oral y que resulten suficientes para desvirtuar aquélla; y que las mismas deben ser valoradas por el órgano judicial en términos de racionalidad y debe expresarse en la sentencia el razonamiento. Se trata de colmar los requisitos de prueba como existente, lícita y suficiente, además del deber de motivación de las resoluciones judiciales. Derivadamente, únicamente la ausencia o vacío probatorio o la falta de explicación de la solución alcanzada pueden originar la infracción de tal derecho fundamental.

En el presente caso entendemos que existe valoración probatoria, plasmada de forma racional y motivada en la sentencia de instancia, por lo que ha quedado suficientemente enervada la presunción de inocencia.".

Por ello solicita la confirmación de la resolución combatida.

TERCERO.- Expuestos los términos del recurso, la parte recurrente invoca motivos impugnatorios que son incompatibles entre sí, como son el error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia. Tal forma de presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, excluyente de tal determinación subjetiva, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, es en sí misma incongruente, en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional.

O no existe prueba de cargo, en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado, pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

A partir de este dato, y teniendo en cuenta el tenor del recurso, apreciamos que lo que realmente está haciendo el apelante es mostrar su legítimo derecho de crítica a a valoración probatoria efectuada por la Juzgadora en relación a la concurrencia del elementos subjetivo del tipo penal del art. 227 del Código, aunque ello suponga, caso de apreciarse la existencia de ese error, que la prueba sea insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de su patrocinado porque no se haya justificado la concurrencia de los elementos del delito de impago de pensiones.

En cualquier caso, dicha alegación de error valorativo no puede traducirse de forma automática en la primacía de su propia e interesada valoración sobre la alcanzada de forma más objetiva por la Juez de lo Penal

La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, en su totalidad, un marcado carácter eminentemente personal, puesto que se sustentó en la declaración del acusado y en la declaración de la denunciante, junto a la prueba documental.

En este contexto, y en relación a la errónea valoración de la prueba, hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc...

En efecto, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Este carácter de novum iudicium, junto con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el órgano ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el Juzgador a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Ahora bien, las limitaciones derivadas del principio de inmediación que sólo tiene lugar ante el órgano judicial de instancia y su extraordinaria importancia en la ponderación de las pruebas personales sobre las que, como decimos, sólo tiene la percepción directa el Juez a quo, obliga a ajustar el control de esta alzada a las pautas interpretativas que han sido establecidas por el Tribunal Supremo con relación al recurso de casación, si bien con el mayor margen de flexibilidad que corresponde a la segunda instancia. De ahí que, en definitiva, tratándose de pruebas de carácter personal, debamos examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, legitimando la decisión adoptada en la instancia si, en efecto, se verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas.

Así mismo, cabrá rectificar las desviaciones que eventualmente puedan derivarse de la infracción de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia o al principio in dubio pro reo.

En suma, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.

Así, la STS nº 62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 813/2012, de 17 de octubre, en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras); aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero, cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5).

Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero , que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre ), "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena, se producirá también, como hemos dicho, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre , y entre las más recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , o la reiterada STC 68/2010 ...). Sin embargo y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 3, o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6, ambas del Pleno de este Tribunal"

CUARTO.- Con las anteriores premisas doctrinales y en su aplicación al caso de autos, observamos, que la Juez de lo Penal que ha presenciado la práctica de la prueba ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, menos para sustituirla por la interesada que pretende el recurrente que no se revela ni más lógica ni más creíble.

4.1 Con carácter previo abordaremos la queja del apelante relativa a la falta de motivación que observa en la sentencia. Dice que se desconoce cuál ha sido el proceso intelectual seguido por la Juzgadora para inferir la capacidad económica del acusado y, por tanto, su culpabilidad respecto del delito por el que ha sido condenado. Ahora bien, en modo alguno podemos compartir la tesis del apelante.

La simple lectura de la sentencia permite advertir claramente las razones por las cuales la Juzgadora concluye que el acusado, disponiendo de capacidad económica suficiente, no ha pago voluntariamente las pensiones que viene obligado a satisfacer a favor de sus hijos. Alude la Juzgadora a que el acusado cuenta con una actividad laboral por cuenta ajena desde febrero de 2020 por la que obtiene unos ingresos de 1.500,00 euros mensuales. Dice que el acusado no ha pagado cantidad alguna desde que suscribió el convenio regulado de mutuo acuerdo, firma que permite suponer que, si se comprometió a abonar la cantidad de 200,00 euros mensuales a favor de cada uno de sus hijos, es porque tenía capacidad económica para ello

Se recoge también en la sentencia que, conforme a la documentación aportada por la defensa, el acusado realiza gastos diversos de distinto tipo, gastos que no han ido dirigido a satisfacer las necesidades de sus hijos.

En definitiva, la mera lectura de la sentencia permite conocer cualquier observador imparcial cuáles son las razones por las que considera que el acusado dejó de cumplir de forma voluntaria con las obligaciones alimenticias para con sus hijos.

En cualquier caso, la parte recurrente, pese a alegar la falta de motivación de la sentencia no solicita la consecuencia propia que va a anudada a tal defecto, que sería la nulidad de la sentencia.

4.2Entrando en el fondo del recurso, la parte recurrente cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo del delito de impago de pensiones. Y para ello aporta con el recurso una serie de documentos con los que trata de justificar los gastos que debe realizar el acusado para desplazarse a DIRECCION000 a ver a sus hijos.

Como dice el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, no concurren los presupuestos del art. 790.3 LECr para poder proponer prueba en segunda instancia. Se trata de documentación que es de fecha anterior al juicio y que no se ha justificado que no estuviera a disposición del acusado en la fecha del juicio. Es por ello que nada impedía a la representación del acusado haberla aportado, si no durante la instrucción, sí en el acto del plenario.

Es por ello que la Sala no puede valorar ahora una documentación cuyo examen le ha sido hurtado a la Juzgadora.

4.3En relación con dicho ilícito (impago de pensiones), dice la STS 348/2020, de 25 junio, que el tipo penal del art. 227 "constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto".

La citada sentencia, citando las SSTS 13 de febrero y 3 de abril de 2001, añade que "Los elementos constitutivos del tipo son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.".

La parte recurrente entiende que la Juzgadora ha errado a la hora de inferir de la prueba practicada, que el acusado tenía capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la pensión alimenticia fijada judicialmente a favor de sus hijos, de tal manera que si no las ha pagado, ha sido porque no ha querido. En este aspecto, coincidimos con el recurrente en que lo determinante para la comisión del delito de impago de pensiones es analizar si el impago obedece a una decisión voluntaria y asumida por el obligado al pago y, fundamentalmente, si dicha persona tenía la facultad de optar entre cumplir o no con la prestación. Es decir, si el progenitor obligado al pago no lo hizo porque no quiso, y no por estar imposibilitado económicamente para ello, como veremos a continuación.

Pues bien, una vez revisadas las actuaciones, la Sala considera que la Juzgadora ha valorado correctamente la prueba, a la hora de inferir de ella la concurrencia del elemento subjetivo del delito.

Ya hemos dicho que la figura delictiva tipificada en el art. 227 del Código Penal requiere de la concurrencia, en la conducta del sujeto activo, de una serie de requisitos o elementos, unos de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo. Se trata de una conducta de omisión cuya realización consuma el delito de serlo de mera actividad sin necesidad de que ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

Centrando nuestra atención en dicho el dolo del sujeto, dice la STS de 13-2-01 que la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art.3 del C. Penal resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Al respecto, el Tribunal Supremo ha recordado en la sentencia 348/20 referida, como ya había venido haciendo desde la sentencia de 28 de julio de 1999 y 13 de febrero de 2001, que el tipo penal del art. 227 del Código Penal ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas, la más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas», que se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE 30 de abril de 1977 ), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2° y 96.1° de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida, pudiendo hacerla.

No obstante lo anterior, en este tipo de delitos, por su especial naturaleza, en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar, y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con practica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges; el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión. Por lo que una vez probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. En suma, esta Audiencia ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones (SS 31-3 y 4-6-1999, 16-2-2006, 10-5 y 6-11-2016) en estos mismos términos, de forma que la necesaria culpabilidad del sujeto requiere la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Ahora bien, con ser cierto que el importe de la prestación alimenticia se establece civilmente tras una prueba contradictoria sobre la capacidad económica de las partes -cuando no se fija de muto acuerdo-, es también cierto que es posible que, desde que recayó dicha resolución civil que estableció y cuantificó la pensión alimenticia, la situación económica del obligado haya variado de forma que lo que inicialmente podía pagar, posteriormente le sea imposible. De hecho, no es infrecuente que, en este tipo de delitos, las defensas basen la solicitud de absolución en el hecho de que al acusado le ha sido imposible hacer frente al pago de la pensión fijada, lo que implica el problema de determinar a quién corresponde la carga de probar la imposibilidad del pago. En este sentido, tiene dicho esta misma Audiencia Provincial en SS de 10-5 y 6-11-2016, que en este tipo de delitos de impago de pensión no es que exista una presunción de inocencia invertida, pero si es cierto que se parte de una presunción de capacidad económica que resulta de la existencia de un pronunciamiento civil en el que se establece por parte del progenitor no custodio o con custodia compartida una obligación de pago de alimentos en cuantía determinada. Esta presunción, de la que ha de partirse como premisa inicial, hace que corresponda acreditar al obligado al pago los hechos impeditivos y extintivos que le impiden hacer frente al pago de dicha pensión, ya sea en su totalidad o parcialmente, acreditación que puede verificarse dentro del propio proceso penal, o acudiendo a la vía civil solicitando la modificación de la pensión establecida hasta ese momento. Dicho de otro modo, de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En relación a la ausencia del elemento subjetivo del tipo -no pagar porque no se quiere, pudiendo hacerlo-, la STS de 29 de enero de 2008 señala que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 340/2006 de 11 de diciembre, recuerda que "...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (...). En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial...". Este criterio ha sido seguido también por la STC 91/2009, de 20 de abril.

Por lo tanto, salvo los casos en que se disponga de una confesión del autor, el conocimiento de la intención del acusado sólo será factible a través de prueba indirecta o indiciaria. Y siendo necesaria la prueba indirecta para determinar el "animus" del agente, hay que reflejar los datos fácticos o enunciados en que se asienta la inferencia obtenida, ajustando ésta a las reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano, sin que resulte el razonamiento arbitrario, irracional o absurdo.

4.4Y esto es lo que hace la Juzgadora que, como se recoge en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia, infiere esa voluntariedad en el impago de la pensión alimenticia de sus hijos; y ello por los motivos ya expuestos en el apartado anterior, que consideramos totalmente lógicos, y que compartimos.

Como explica la sentencia, el acusado consta dado de alta en la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena desde el año2020; suscribió el convenio regulador de mutuo acuerdo en mayo de 2021; desde entonces no ha pagado cantidad alguna. Es coherente el argumento de la Juzgadora referido a que, si el acusado se comprometió de forma voluntaria a abonar la cantidad de 200,000 euros a favor de sus hijos, es porque contaba con ingresos para ello.

El acusado declaró en el juicio, como consta en la grabación visionada por el Tribunal, que no pagó porque pese a haber suscrito el convenio, le surgió una circunstancia que le impidió pagar, pero que no aclaró. En cualquier caso, consta en la documentación aportada por la defensa que en abril de 2021 y en los meses posteriores el acusado siguió percibiendo ingresos, ya en el concepto de nómina, ya en el concepto de pensión. No aparece que dejara de percibir ingresos, pese a lo cual no hay pagos.

No se ha probado que el acusado haya pagado cantidades en mano o mediante ingresos en cuenta a la denunciante en favor de sus hijos, tal y como se señala en el recurso. Consta en la grabación del juicio que la denunciante negó haber recibido pago alguno o que el acusado hubiera efectuado cualquier tipo de pago a favor de los hijos, pese a que la denunciante dijo haber facilitado al acusado un número de cuenta que ella abrió a nombre de los hijos para que hiciera pagos.

El acusado no ha solicitado una modificación del convenio regulador, si es que sus condiciones económicas habían variado respecto de lo que él inicialmente disponía.

Es cierto que aparece en la documentación aportada por la defensa que el acusado ha estado haciendo frente al pago de un préstamo personal que, según dijo en el juicio, solicitó para alquilar un piso donde estar cuando vinieran sus hijos desde DIRECCION000; pero al margen de que no se ha justificado tal circunstancia, es también cierto que el acusado ha venido haciendo frente a una serie de gastos propios y ordinarios, incluyendo numerosas compras con tarjeta de crédito y seguros médicos.

Respecto del incumplimiento de obligaciones recíprocas por parte de la denunciante a que se alude en el recurso, no hemos visto tras el visionado de la grabación del juicio que se efectuara pregunta alguna a la denunciante en este aspecto. De hecho, la defensa no efectuó ninguna pregunta a la denunciante. Pero es que tampoco el acusado se pronunció al respecto, limitándose a decir que parte de los problemas económicos que decía tener procedían de tener que pagar los billetes para ir a ver a sus hijos porque no disponía de certificado de residencia balear. No hay, por tanto, prueba alguna de la afirmación que se hace en el recurso.

Conforme a lo anterior, consideramos que la sentencia aborda de manera acertada la cuestión relativa a la voluntariedad en el impago de la pensión. Esta Sala comparte los argumentos de la Juez a quo a partir de los cuales concluye la existencia del elemento subjetivo del injusto consistente en la voluntariedad en el impago de las pensiones.

En atención a todo lo anterior, consideramos que no estamos ante una valoración probatoria ilógica o irracional. La Juzgadora explica de manera coherente y acorde a las máximas de la experiencia, los elementos a partir de los cuales infiere la concurrencia del elemento subjetivo del delito por el que se ha condenado al acusado. La Sala coincide con dicha valoración, por lo que no apreciamos el error valorativo atribuido a la sentencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- Y, por ello, la misma suerte desestimatoria debe correr el motivo relativo a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, vulneración vinculada también, como hemos dicho, al error valorativo denunciado.

La STS 64/2014, de 11 de febrero, nos recuerda que, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido y, por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial."

Pues bien, en el presente caso, la ponderación de esos tres juicios ofrece una respuesta afirmativa. La Juzgadora contó con prueba de cargo obtenida lícitamente. Dicha prueba es suficiente y, por las razones expuestas en el Fundamento anterior, ha sido racional y lógicamente valorada, por lo que no observamos la tacha de inconstitucionalidad que el recurrente atribuye a la sentencia.

SEXTO.- Tampoco puede ser acogido el ultimo argumento impugnatorio. La parte apelante habla de pena desproporcionada, si se tiene en cuenta que el art. 227.3 del Código prevé a posibilidad de adoptar medidas alternativas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones alternativas, algunas de las cuales se proponen.

El art. 227 contempla únicamente dos penas alternativas posibles para este delito, prisión o multa. La sentencia decide imponer la pena de prisión sin explicar por qué rechaza la pena pecuniaria que, por otro lado, la parte recurrente no solicita.

Ahora bien, la Sala no ha encontrado que el art. 227.3 del Código contemple medidas alternativas a las penas previstas en el apartado primero. Simplemente dice que la reparación del daño causado por el delito comportará, en todo caso, el pago de las cuantías adeudadas. Se refiere, únicamente, al pago de la responsabilidad civil derivada del delito, no a la sanción penal que debe imponerse por su comisión. Las medidas de aplazamiento o fraccionamiento del pago de la deuda son cuestiones que deberán plantearse, en su caso, en la ejecutoria correspondiente.

Conforme a los argumentos expuestos, el recurso debe desestimarse, con la consiguiente confirmación de la resolución combatida.

SEPTIMO.-Se declaran de oficio las costas correspondientes a esta apelación, al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.