Sentencia Penal 225/2025 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 1, Rec. 13/2025 de 14 de octubre del 2025

PRIMERO.-Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas y conjuntamente valoradas conforme el artículo 741 de la Lecr en inmediación judicial llega la Sala a la conclusión de que los hechos enjuiciados han acaecido en la forma que relata el anterior apartado de esta resolución, habiendo quedado enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado.

El hecho probado primero ha resultado acreditado en primer lugar en virtud del interrogatorio de Flor, madre del acusado, quien ha declarado que ha trabajado durante cinco años para don Juan así como que es prima de éste. Don Juan en la prueba preconstituida declaró que, a consecuencia de los hechos acaecidos en 2021, tuvo que echar a su prima Angelica , con lo que ésta debió comenzar a prestar sus servicios en casa de su primo alrededor de 2016. El grupo de investigación con el instructor al frente del mismo, el miembro del CNP con número NUM006, puso de manifiesto que don Juan vivía solo con su hermana enferma de mayor edad que él y sin parientes directos . Doña Flor conocía necesariamente el patrimonio económico de don Juan, tanto por el hecho de haber servido en su casa durante cinco años como por el hecho de haberle solicitado ella personalmente préstamos de dinero, tal y como Doña Angelica testificó en el plenario . De ello se deduce con facilidad que las mismas circunstancias personales de don Juan llegaron a conocimiento del hijo de doña Angelica, el acusado, quien reconoció en prueba de interrogatorio plenario que a partir del año 2019 y sobre todo en el año 2020 veía a menudo a Juan y lo acompañaba a muchos sitios; en base a esta misma prueba plenaria de interrogatorio el acusado reconoció que era don Juan quien le pedía de acompañarlo a varios sitios y, especialmente, al cajero para extracción de efectivo pero que era don Juan quien introducía siempre la clave del banco y que, si alguna vez el acusado ha extraído dinero, ha sido siempre a petición de don Juan y siempre haciéndole entrega al mismo del numerario . Ciertamente, el hecho de que el acusado comenzara a acompañar más asiduamente a don Juan a los cajeros y a las sucursales de los bancos, como así lo reconoce el propio acusado en prueba de interrogatorio, queda corroborado por el hecho de que así lo refirió don Juan en su denuncia obrante en el atestado NUM007 a los folios 210 y siguientes.

El acusado, en prueba de interrogatorio plenario, ha pretendido convencer a la sala de que se limitaba a acompañar altruistamente a Don Juan a la entidad Unicaja para facilitarle la extracción de dinero y que, si bien es cierto que Juan le ha prestado dinero con objeto de intentar salvar su negocio de hostelería, siempre ha sido por voluntad propia de don Juan ; sin embargo esta actitud tan altruista se ve contradicha por elementos de prueba de evidente valor suasorio:

1.- Aunque don Juan ha reconocido en la prueba preconstituida haber prestado dinero voluntariamente al acusado, esto ha sucedido según declaró en dicha prueba en dos ocasiones, por importes de 1000 y 2000 € respectivamente. Sin embargo, si analizamos los movimientos de la cuenta terminada en NUM003 de titularidad de don Juan en la entidad Unicaja que comprenden desde el 2 de enero de 2020 al 8 de enero de 2021(ff. 224 y ss) se comprueba perfectamente cómo, con un saldo de más de 5000 € existente en enero de 2020, es fundamentalmente a partir de septiembre de 2020 cuando dicho saldo empieza a adolecer hasta el punto de quedar la cuenta bajo mínimos e incluso con saldo negativo.

2.- Don Juan, quien tenía domiciliada su pensión de 1609,41 € (folios 224 y siguientes) en su cuenta de Unicaja, declaró en prueba preconstituida que en torno al mes de diciembre de 2020 tuvo que pedir prestado dinero porque el acusado había dejado su cuenta prácticamente a cero (véase el saldo negativo que figura al folio 224 de forma recurrente a partir del 23 de diciembre de 2020).

3.- Obran las denuncias interpuestas por don Juan por disposiciones ilegítimas de efectivo por parte de su pariente y que constan a los folios 202 y siguientes y 210 y siguientes.

De todo ello se colige razonablemente que el acusado supo, porque así inconscientemente se lo relató su madre, que don Juan era una persona de mucha edad, sin parientes directos que velarán por el y con un importante patrimonio y es por ello por lo que realizó todo lo que estuvo en su mano para ganarse la confianza de don Juan y operar ilícitamente con sus cuentas en su propio beneficio.

El nivel de vulnerabilidad de don Juan se pone de manifiesto por el hecho de que, a pesar de haber interpuesto dos denuncias por disposiciones ilegítimas en sus cuentas por parte de su pariente, sin embargo don Juan permitió o, más bien, el acusado logró que don Juan, con escasos recursos defensivos a consecuencia de su avanzada edad, permitiera que el acusado figurase como autorizado en la cuenta de Unicaja de titularidad de don Juan terminaba en NUM003, lo cual sucedió alrededor de dos semanas antes del 5 de marzo de 2021, como se acredita por la testifical del interventor de la sucursal de Unicaja de avenida Marconi, don Florian.

El hecho probado segundo resultó acreditado en virtud de la documental obrante al folio 15 de los autos, donde consta la orden de envío al teléfono móvil NUM004, de titularidad de don Juan, de las claves para acceder al uso de los servicios de banca online y la orden de rescate de los fondos de inversión efectuada telemáticamente obra a los folios 13 y 14 de los autos.

La versión del acusado en prueba de interrogatorio trata de hacer creer a la sala que dichas órdenes partieron libre y espontáneamente de don Juan; que fue don Juan quien pidió las claves para operar online porque quería liberar los fondos de inversión, toda vez que en el banco no le daban todo el dinero que pedía en las ocasiones en las que extraía dinero de la entidad y tenía que hacer varios pagos. El acusado declara en prueba de interrogatorio que fue él quien rescató temáticamente los fondos de inversión pero que lo hizo por orden de don Juan.

La versión del acusado resulta muy poco creíble por las siguientes razones:

1.- En primer lugar, de la prueba testifical de los funcionarios del CNP NUM008 y NUM009, quienes tomaron declaración a don Juan el 10 de marzo de 2021, resultó y así lo declararon en el acto del plenario que don Juan no sólo desconocía el saldo de su cuenta sino que incluso parecía no saber nada del rescate de unos fondos de inversión , tal y como consta en el atestado al folio 115 y siguientes, ratificado en el acto del plenario. En la prueba preconstituida , a don Juan no se le preguntó sobre el rescate de los fondos de inversión y él ni siquiera lo mencionó.

2.- El motivo del rescate total de cantidades tan elevadas de dinero no parece sustentarse en la razón ofrecida por el acusado, al menos a juzgar del extracto de cuenta que obra al folio 224 y el que se aprecia por ejemplo una disposición en efectivo por reintegro de 3000 € efectuada el 24 de abril de 2020 o de 2000 € el 18 de junio de 2020, siendo así que los primeros reintegros denunciados por don Juan se produjeron en septiembre de 2020 (folios 210 de los autos) y no antes y siendo así que además en el acto del plenario depuso como testigo el interventor de la sucursal de Unicaja sita en avenida Marconi y quien nada refirió sobre que don Juan tuviera algún tipo de limitación para disponer del dinero en efectivo . No han resultado acreditados esas pagos o gastos perentorios y urgentes que debía realizar don Juan y que le habrían obligado a rescatar los fondos de inversión por cantidades tan elevadas .

Resultó acreditado entonces que la idea de operar online a través del teléfono de don Juan en su cuenta de Unicaja partió del acusado, quien hizo firmar a don Juan el documento que obra al folio 15 de los autos y tras conocer la existencia de dichos fondos , decidió entonces el acusado despojar a don Juan de todo el dinero que poseía en Unicaja .

El designio de hacerse con todo el dinero de la cuenta se pone de manifiesto por:

1.- El rápido suceder de los acontecimientos toda vez que el 5 de marzo de 2021 se cursa la orden de envío de claves por SMS (folio 15 de los autos), el 8 de marzo de 2021 se reembolsan los fondos de inversión temáticamente (folio 14 de los autos) y el 10 de marzo de 2021 se realiza en la sucursal de la avenida Marconi la transferencia de los 60.000 € (folio 12 de los autos), siendo detenido el acusado el día 12 de marzo de 2021. El acusado no pudo disponer del resto del dinero, sencillamente, porque no le dio tiempo de hacerlo.

2.-- En el momento de su detención, el acusado portaba una tarjeta SIM del número de teléfono NUM004, asociado a la cuenta de titularidad de Unicaja de don Juan para operar temáticamente a través de la banca online de Unicaja (folio 25), como consta en el atestado ratificado en el acto del juicio oral y las testificales plenarias de los miembros del CNP NUM006 y NUM008.

3.-También portaba una tarjeta de coordenadas correspondiente a la entidad Unicaja cuya numeración terminaba en NUM010 y sobre la cual se comprobó que era propiedad de Juan y como cuenta asociada la de su titularidad terminada en NUM003 (folio 25 y 45 vuelto)

4.- En el acto del plenario depuso como testigo el miembro del CNP NUM011 que ilustró a la sala sobre la diligencia obrante al folio 24 y siguientes y en virtud de la cual el mismo día 10 de marzo de 2021 se realiza por dicho funcionario una llamada al teléfono NUM004, de titularidad de Juan, siendo el acusado quien contesta a la llamada e, interrogado sobre el motivo por el que tenía en su poder el teléfono de don Juan, el interlocutor procedió a colgar la llamada. En la prueba preconstituida don Juan declaró que una vez que le dejó el teléfono al acusado, ya no lo recuperó.

Resulta a todas luces razonable y probable concluir, siendo que todos los elementos de prueba apuntan en la misma dirección, que la intención del acusado era además de contar con pleno control de la cuenta que don Juan tenía en la entidad Unicaja, lo que logró, también la de transferir de forma progresiva y rápida la totalidad de los fondos de Unicaja de don Juan a su patrimonio.

Sobre el hecho probado tercero, esto es, la transferencia bancaria de los 60.000 € que se realizó en ventanilla en la sucursal de la entidad Unicaja sita en avenida Marconi, la versión del acusado es que dicha transferencia obedeció a un préstamo que libre y voluntariamente don Juan quería realizarle con el fin de que el acusado pudiera salvar su negocio de bar, que finalmente tuvo que cerrar, dinero que el acusado le devolvería a Don Juan poco a poco.

La versión que ofreció don Juan en la prueba preconstituida fue que ambos acudieron a la sucursal y el acusado le pidió su libreta, sin que don Juan se fíjase en nada más y sin estar muy al tanto de lo que estaba firmando . Declara también en la prueba preconstituida que ambos fueron llamados ese día por el interventor de la sucursal para interesarse por la operación, a lo cual contestó don Juan que estaba todo correcto y que se trataba de asuntos de familia . Esto mismo testifica don Florian, interventor de la sucursal, quien depuso en el acto del plenario que al encontrarse el acusado autorizado para operar en la cuenta desde hacía poco tiempo, y no habiéndoles visto juntos realizar gestiones en la sucursal más de tres ó cuatro veces, le pareció una operación sospechosa con lo que habló con don Juan, corroborando en el acto del plenario que, en efecto, don Juan le manifestó que todo era correcto y que se trataba de saldar una deuda de familia .

Sin embargo, han depuesto en el acto del plenario los funcionarios del CNP que tomaron declaración a don Juan el 10 de marzo de 2021, el funcionario NUM008 y el funcionario NUM009, quienes declararon en el acto del plenario que durante la declaración de don Juan, se puso claramente de manifiesto que éste no era consciente ni del importe de la transferencia ni de la operación efectuada, toda vez que él pensaba que era su familiar quien iba a devolverle el dinero producto de previas sustracciones ilegítimas y que él pensaba que había firmado una entrega de dinero para él y así se hace constar en el atestado obrante al folio 115 y siguientes, ratificado en el plenario.

Y la Sala tiene el pleno convencimiento de que los hechos sucedieron en la forma que se relata el apartado tercero de los hechos probados y el acusado, con el pretexto de devolverle parte del dinero sustraído, llevó a don Juan a la sucursal de la avenida Marconi logrando que firmase una transferencia a favor del acusado en la creencia de que era don Juan quien estaba recibiendo dinero y existen numerosos elementos suasorios que así lo corroboran:

1.- La operación no es una transferencia cualquiera sino que se trata de una orden de movimiento de fondos a través del banco de España. Al folio 12 se comprueba el cobro de una comisión de 300 € y el testigo señor Florian manifestó en el acto del plenario que el cobro de esa comisión tenía por objeto que la transferencia fuera inmediata e irreversible.

Si realmente los hechos sucedieron como manifiesta el acusado, ninguna razón había para pagar una comisión de 300 € toda vez que tampoco ningún pago urgente relacionado con el negocio de bar que supuestamente regentaba el acusado se ha acreditado, negocio sobre cuya existencia tampoco se ha desplegado prueba alguna.

2.- La operación se realiza a través de la ventanilla de la sucursal de la avenida Marconi, que no es la sucursal donde estaba domiciliada la cuenta de titularidad de don Juan, tal y como testificó don Florian. Este testigo manifestó que a don Juan y el acusado les había visto juntos operar en la sucursal de la avenida Marconi sólo tres ó cuatro veces a lo sumo, de lo cual se infiere que la sucursal en la que don Juan operaba más asiduamente era la sita en la oficina de la avenida de Andalucía número 91 de Cádiz.

El acusado llevó entonces a don Juan a una sucursal diferente de la habitual, y donde había menos posibilidades de que don Juan llamara la atención o fuera reconocido por empleados del banco.

3.- Resulta bastante improbable, por utilizar un eufemismo, que una persona de 90 años de edad y que además había puesto ya dos denuncias contra su pariente (folio 202 y 210 y siguientes) acceda voluntariamente a hacer un préstamo de 60.000 € a su pariente denunciado con la condición de que dicha cantidad sea devuelta poco a poco.

4.- De la testifical de don Florian, interventor de la sucursal de avenida Marconi, resulta que el acusado, dado que estaba autorizado en la cuenta, podía realizar reintegros y disponer de efectivo a través de la cuenta pero, lógicamente, tal y como declaró el testigo, si son cantidades importantes el cliente debe preavisar con antelación por razones de operatividad para poder disponer del dinero. En este caso, el disponer del dinero en ventanilla , si tal cosa era posible en 2021 habida cuenta de lo elevado del efectivo, hubiera supuesto el preaviso y con ello un elevado riesgo para el acusado y al tratarse de 60.000 €, disponer de ese efectivo través de cajeros hubiera supuesto tener que acudir a la sucursal innumerables veces, o realizar múltiples extracciones.

Debía realizarse la transacción mediante transferencia, sin desplazamiento de numerario. La razón por la cual, encontrándose autorizado en la cuenta el acusado no realizó él mismo la transferencia online, es desconocida pero podría deberse a limitaciones en las condiciones de uso de la propia libreta, tratar de dar una apariencia de normalidad a la operación o un defectuoso funcionamiento del servicio de la banca online o de la tarjeta SIM .

Pudo resultar también que el acusado aún no contara con la tarjeta SIM que le permitiera acceder a las claves para operar online en la cuenta, lo que supondría que el rescate de los fondos de inversión se habría hecho temáticamente por Don Juan siguiendo precisas instrucciones del acusado bajo cualquier pretexto, ocultando sus depredatorias intenciones pero como decimos, además de que tal conclusión probatoria tampoco alteraría el saldo final de la presente resolución, resulta menos factible toda vez que en su declaración preconstituida y en la declaración ante los funcionarios del CNP, don Juan parecía no recordar nada en relación con el rescate de dichos activos financieros.

El hecho probado cuarto se acredita por la testifical de don Florian, quien depuso en el plenario que, una vez don Juan y el acusado abandonaron la sucursal, comprobó la cuenta llegando a conocimiento de que se había rescatado la totalidad de los fondos de inversión. No quedó dicho testigo entonces en absoluto convencido, tras hablar con don Juan, de que esté hubiera sido realmente consciente de la operación efectuada porque, tal y como declaró en el plenario, puso los hechos en conocimiento del director de la sucursal de Avenida de Andalucía, que fue quien hizo lo propio ante la policía. Esto mismo se acredita con la testifical del funcionario NUM006, Jefe del Grupo de Delincuencia Urbana, instructor de las diligencias y que ratifica el atestado obrante al folio uno y siguientes y cuantos obran en la causa y el auto de 11 de marzo de 2021 que obra a los folios 19 y ss y que ordena el bloqueo y retención judicial del saldo de la cuenta del acusado terminada en NUM005.

El hecho quinto resulta acreditado en base al auto de 13 de marzo de 2021 que obra a los folios 43 y ss, que es el que impone la prohibición de realizar cualquier acto de disposición personal o patrimonial al acusado relacionado con don Juan, auto cuya notificación personal, requerimiento y apercibimiento de incurrir en un posible delito de quebrantamiento de medida cautelar obra al folio 107 de las actuaciones.

El efectivo que portaba en el momento de su detención el acusado se acredita por la diligencia de intervención de efectos que obra al folio 25 y siguientes y, por los movimientos de la cuenta de titularidad del acusado terminada en NUM005 que obra en el rollo de Sala, conocemos que dicho efectivo procedía de un reintegro por cajero efectuado en el mismo día e inmediatamente después de la transferencia de los 60.000 €.

En cuanto al hecho probado sexto, esto es, la extracción no consentida de 720 € en un cajero del BBVA de la cuenta que en esta entidad tenía don Juan, se acredita en virtud de la prueba preconstituida de don Juan y en la que manifestó que dicha disposición había sido realizada sin su autorización. Ya en la denuncia que obra al folio 73, don Juan manifestó que el dinero se había retirado mediante una cartilla bancaria que guardaba en su domicilio y que le había desaparecido. Todo ello fue ratificado en el plenario por los funcionarios del CNP NUM006 y NUM011, quienes estuvieron presentes en la declaración policial de don Juan .

El acusado manifestó que es cierto que realizó dicha extracción de efectivo con la cartilla del acusado, pero que fue porque se lo pidió don Juan, quien se desplazó con el acusado hasta el cajero de la sucursal y que fue don Juan quien se quedó con el dinero. Esto, además de ser negado por don Juan en prueba preconstituida, resulta contradicho por el contenido de las grabaciones de las cámaras de seguridad de la sucursal bancaria donde se realizó dicha extracción y que han sido visionadas en el plenario y en las que se observa perfectamente que el acusado, cuando realiza la extracción en el cajero, además de girarse en busca de alguna cámara de seguridad que pudiera estar grabándole, se encuentra sólo y no hay atisbo alguno de la presencia de don Juan en el cajero . A ello ha de añadirse el hecho de que la madre del acusado debía necesariamente contar con llaves del domicilio y que el acusado optó por acudir a la otra entidad donde don Juan tenía cuenta, toda vez que en las sucursales de Unicaja, sus empleados debían estar ya necesariamente prevenidos de las intenciones del acusado. El justificante de reintegro obra al folio 66 de los autos y en base a la declaración testifical de Teodulfo, empleado de la sucursal, llegamos a conocimiento de que el acusado no estaba autorizado en esta cuenta, testigo que depuso que solamente vio una vez al acusado y fue para interesarse por una libreta de la cuenta de don Juan, que iba solo, no recordando si acudió para solicitar una libreta nueva u otra gestión y allí comprobó que no estaba autorizado .

Ha quedado por tanto enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado, no albergando la Sala duda alguna de su autoría.

SEGUNDO.-Los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal y un delito de estafa informática del artículo 248 .2. a) del código penal, conforme la redacción vigente en la fecha de los hechos (actual 249.1 a) del código penal vigente) . Asímismo, concurren los subtipos agravados del artículo 250.1. 5º y 6º del Cp.

El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como un delito de estafa informática del artículo 249.1 apartado b) y 249.2 apartado b) del código penal vigente.

El código penal vigente dispone en su artículo 249:

1.También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:

a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

2. Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados:

a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.

b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.

La letra b) de los apartados 1º y 2º del artículo 249 del código penal vigente, por la que acusa el Ministerio Fiscal, no estaba en vigor en la fecha de producción de los hechos. Entró en vigor con la reforma del Código Penal operada por la LO 14/2022, de 22 de diciembre, con origen en la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo.

En la fecha de producción de los hechos la redacción del artículo 248 era la siguiente:

Art. 248 del Cp

1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

A propósito de la estafa informática del art. 248.2 a) , actual 249.1 a), disponía la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 575/2025 de 25 Jun. con cita de la STS núm. 838/2023, de 16 de noviembre, "Son varios los pronunciamientos de esta Sala sobre el alcance del delito de estafa informática contemplado en el art. 248.2 a) CP .

Efectivamente, en la sentencia núm. 622/2013, de 9 de julio , citada por el Ministerio Fiscal, señalábamos que "el apartado a) del artículo 248.2 constituye una especie de defraudación:

1º.- No constituye una estafa de las genéricas tipificadas en el mismo artículo 248 en su apartado 1, ya que se prescinde del engaño y correlativo error en una persona y el consiguiente acto de disposición patrimonial. El procedimiento para atacar el patrimonio ajeno no pasa por una actuación engañosa desplegada por el autor ante otra persona a la que provoca error llevando a ésta a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

2º.- Lo relevante es que la defraudación se cometa por un medio específico que sustituye el engaño de una persona determinada: la manipulación informática o artificio semejante.

3º.- El componente objetivo del tipo se constituye, además, por el resultado que consistirá en la consecución de una transferencia caracterizada por: a) no ser consentida por la persona con facultades para ello; b) porque su objeto ha de ser un activo patrimonial, susceptible de ser "transferido" y c) ocasionar un perjuicio a persona distinta del autor del delito.

Como exponíamos en la sentencia núm. 369/2007, de 9 de mayo , con referencia a las sentencias núm. 1476/2004, de 21 de febrero , 185/2006, de 24 de febrero , 692/2006, de 26 de junio "lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos (...)

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. (...)

La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP , pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error...." (...)".

Más recientemente, explicábamos en la sentencia núm. 2606/2019, de 23 de julio , con cita de la sentencia núm. 509/2018, de 26 de octubre , que "la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación, y el engaño propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. (...)".

Esto es precisamente lo que sucede con la extracción en el cajero BBVA de la cantidad de 720 € mediante la utilización ilegitima de una libreta de titularidad de don Juan e introducción de claves o datos informáticos, sin autorización de su legítimo propietario, haciendo que el sistema informático, actuando según su programación, realice la transferencia no consentida de un activo patrimonial y sin que se produzca el tradicional engaño a otro.

En el caso de la transferencia de los 60.000 €, estaríamos ante un delito de estafa en sentido tradicional previsto y penado en el artículo 248 del código penal, toda vez que la firma de los documentos bancarios necesarios para introducir informáticamente los datos en el sistema y así realizar la transferencia fue obtenida de don Juan con engaño, torticeramente haciéndole creer que estaba firmando una operación radicalmente distinta.

Conforme la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 326/2019 de 20 Jun La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica.Esto es precisamente lo que describen los hechos probados de la presente resolución cuya convicción probatoria ha quedado suficientemente explicada.

Y desde luego el engaño fue bastante.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 568/2023 de 7 Jul. con cita literal de otras ha indicado "Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Y también destaca que "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. (...)

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. (...)

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

(...)

El nivel de desconfianza y autoprotección exigible a don Juan, de 90 años de edad, era mínimo como lo demuestra el hecho de que a pesar de las indicaciones del interventor de la sucursal sobre la operación que acababa de efectuar , no fue consciente tampoco en ese momento de la trascendencia y naturaleza de lo que acababa de firmar.

TERCERO.-El acusado es autor conforme los artículos 27 y 28 del código penal.

No estamos ante un delito continuado conforme el artículo 74.1 del código penal toda vez que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos como constitutivos de un solo delito de estafa informático agravado.

El principio acusatorio no viene referido única y exclusivamente a los hechos. La STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 723/2020 de 30 Dic. indica: " (...) En la sentencia no puedan introducirse sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que, por tal motivo, la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. Juega ese derecho absolutamente, también pese a que no haya datos novedosos, cuando se trata de valoraciones jurídicas agravatorias en la medida en que desbordan los límites de la acusación frente a la que se articuló la defensa.

(...)

Cuando la sentencia introduce una nueva valoración jurídica apartándose de los criterios expuestos -si es agravatoria, cuando la tesis no ha sido asumida por la acusación; o si es atenuatoria, cuando introduzca un título de imputación no homogéneo sin haberse planteado la tesis previamente-, ha de ser corregida".

Concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1. 5º del código penal toda vez que el perjuicio supera los 50.000 euros. La transferencia se realizó el 10 de marzo de 2021, fecha en la cual ya figuraba dicho importe en el saldo positivo de la cuenta del acusado terminada en NUM005, siendo así que el bloqueo y retención judicial del saldo en dicha cuenta se produce el 11 de marzo de 2021 (folio 19 ) y la detención del acusado un día después, con lo cual el delito se ha consumado y lo mismo en relación con la extracción realizada en el cajero BBVA, movimiento bancario que no es detectado por don Juan hasta el 26 de marzo de 2021, varios días después (folio 62).

Concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 6º CP

El precepto se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril ) y 547/2010 de 2 de junio ).

El Tribunal Supremo ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio ) ; 740/2014 de 10 de febrero ó 894/2014 de 22 de diciembre ) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. ( STS 894/2014 de 22 de diciembre ) .

En la misma línea tiene dicho el Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( SSTS 371/2008 de 19 de junio ) ; 547/2010 de 2 de junio ) ; 979/2011 de 29 de septiembre ) y 740/2014 de 10 de febrero ).

En el caso de autos concurre el subtipo agravado toda vez que si bien es cierto que la relación familiar entre víctima y victimario no era especialmente intensa por sí misma, si fue determinante y aprovechada por el sujeto activo habida cuenta de las circunstancias personales de don Juan, persona de muy avanzada edad , con gran dificultad para desenvolverse en todo lo relacionado con la gestión y disposición de sus cuentas y que vivía prácticamente sólo, pues sólo contaba con una hermana enferma mayor que él, y sin parientes directos que pudieran velar por él.

No concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 4º del código penal. En primer lugar, y por lo que respecta a la entidad del perjuicio, hemos de tener en cuenta que aunque la totalidad de los fondos de inversión de Don Juan fue objeto de rescate telemático, dichos fondos fueron transferidos a la cuenta de titularidad de don Juan, habiendo alcanzado el perjuicio la cantidad de 60.300 € objeto de transferencia a la cuenta de titularidad del acusado, y ello de un total de 144.825,08 € . No existe prueba de que el resto del saldo de la cuenta de don Juan, una vez rescatados los fondos, haya sido transferido a alguna cuenta de titularidad del acusado o de cualquier otra forma objeto de disposición a favor del acusado. En el rollo de sala constan los movimientos de la cuenta de titularidad del acusado terminada en NUM005 desde el 1 de marzo de 2021 a la fecha en la que se produce el bloqueo de dicha cuenta y en la misma consta como único ingreso la transferencia de los 60.000 €.

Es cierto que el acusado hizo presa en don Juan y trató de aprovechar al máximo su solvencia bancaria hasta el punto de dejar el saldo de su cuenta de Unicaja a cero o con saldo negativo (folio 224), conteste con la declaración de don Juan en la prueba pre constituida acerca de las penurias por el mismo sufridas a causa de las disposiciones fraudulentas de su familiar en el mes de diciembre de 2020 y, desde luego, la intención del acusado era de apropiarse de la totalidad de los activos financieros que don Juan poseía en la entidad Unicaja. Sin embargo, no se ha realizado un estudio patrimonial de la situación de don Juan, esto es, si contaba con bienes inmuebles u otro tipo de activos al margen de los bancos o las cuentas de ahorro en la entidad Unicaja y BBVA.

CUARTO.-Los hechos son constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.1 del código penal.

El acusado fue notificado del auto que le prohibía realizar cualquier acto de disposición patrimonial relacionado con la víctima, notificación personal efectuada con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal caso de quebrantar la prohibición, lo cual documentalmente consta al folio 107 y además el pleno conocimiento de la prohibición y sus consecuencias fue reconocido en prueba de interrogatorio por el acusado quien, a pesar de ello, la quebrantó.

Si el cumplimiento de los elementos objetivos del tipo resulta evidente, cabe indicar que dicho delito requiere en su elemento subjetivo la voluntad o ánimo de hacer ineficaz la condena o medida , con pleno conocimiento de que se está burlando la decisión judicial ( STS 6 de junio de 1988 R. A./4475; A. P. de Segovia de 15 de febrero de 1993; A. P. de Guadalajara de 9 de septiembre de 1996; y Jaén de 2 de abril de 1998, 10 de junio de 1999 y 24 de marzo de 2000, entre otras muchas) pero sin por ello exigir ningún dolo especial sino el genérico , entendido como conocimiento de la vigencia de la pena o medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración ( SAP de Jaén de 21 de marzo de 2006, Vizcaya de 30 de junio de 2005, Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 1ª, Sentencia 219/2014 de 8 Jul. y Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1ª, Sentencia 63/2023 de 13 Mar).

No hay duda por tanto de la concurrencia del tipo, del que el acusado es autor criminalmente responsable conforme al artículo 28 del código penal.

No es obstáculo a ello la inexistencia en el catálogo de penas de una cuyo contenido material coincida con la medida cautelar quebrantada y ello porque el carácter instrumental, provisional y temporal de toda medida cautelar no quiebra por su falta de homogeneidad a la vista del contenido del artículo 59 del código penal. Existen otras medidas en nuestro derecho que no tratan de garantizar el cumplimiento de la sentencia pues las prestaciones, cuyo cumplimiento se requiere al imputado, poco tienen que ver con la ejecución de la ulterior sentencia. Tal sería el caso de la prohibición de salida del territorio español.

En segundo lugar, conforme la STC, Sala Segunda, Sentencia 169/2001 de 16 Jul. con cita de la STC 49/1999 «por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas, ora incida directamente en su desarrollo ( art. 81.1 CE ), o limite o condicione su ejercicio ( art. 53.1 CE ), precisa una habilitación legal».La medida adoptada no afecta a ningún derecho fundamental del cautelado y además cuenta con la habilitación legal genérica del artículo 13 de la LECRIM de proteger a los perjudicados y aunque en este caso la norma legal habilitadora de la injerencia a duras penas reúne las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del derecho, no lo precisa en este caso porque no vulnera ningún derecho fundamental del cautelado.

QUINTO.-Concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del código penal.

En efecto, el auto de transformación en procedimiento abreviado es dictado con celeridad, toda vez que ya el 23 de junio de 2021 había recaído dicha resolución (folio 238 y vuelto), si bien que solicitada por el Ministerio Fiscal como diligencia indispensable la práctica de reconocimiento psicológico forense de don Juan y acordado dicho reconocimiento en octubre de 2021 (folio 240), no es hasta julio de 2023 que se realiza dicho informe psicológico forense (folios 255 y siguientes), dilación indebida de casi dos años que no resulta desde luego imputable al acusado. Asimismo se tarda casi un año en completar la fase intermedia desde el dictado del auto de apertura del juicio oral en marzo de 2024 (folio 278) remitiendo las actuaciones al órgano enjuiciador en marzo de 2025.

Aunque la defensa ha solicitado la atenuante como muy cualificada, la sala no comparte dicho criterio. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años).

Aunque las dilaciones indebidas abarcan un prolongado periodo de tiempo de en torno a dos años y medio, hay que considerar que entre la producción de los hechos y su enjuiciamiento en la primera instancia han transcurrido poco más de cuatro años.

SEXTO.-Para el delito de estafa agravado, el arco punitivo se sitúa entre el año y los tres años y medio de prisión de prisión, toda vez que concurre una atenuante y multa de 6 a 9 meses .

La pena debe imponerse por encima del mínimo legal habida cuenta de la concurrencia de más de un subtipo agravado, lo que constituye un claro agravamiento del desvalor de la conducta delictiva además de la energía criminal demostrada por el acusado al tratar de causar en las cuentas bancarias de la víctima el mayor perjuicio posible. Procede imponer la pena de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y multa de siete meses a razón de una cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y todo ello de conformidad con el artículo 53, 56.2 y 66.1.1º y concordantes del Cp .

En el caso del delito de quebrantamiento de medida cautelar, el arco punitivo se sitúa entre los 12 y los 18 meses de multa, al concurrir una atenuante, debiendo imponerse igualmente por encima del mínimo legal toda vez que el quebrantamiento de la medida se produce tan sólo seis días después de su imposición, lo que demuestra una decidida e inquebrantable resolución criminal. Se imponen la pena de multa de 15 meses con seis euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del código penal.

Se establecen igualmente la penas de prohibición conforme el artículo 48.2 y 57 del código penal en la forma y por la duración recogidas en la parte dispositiva de esta resolución.

SEPTIMO.-En materia de responsabilidad civil conforme los arts. 109 y ss del Cp el acusado debe reintegrar al perjudicado la cantidad de 61.020 €, resultado de sumar la cantidad de 60.300 € objeto de transferencia, y la cantidad de 720 € ilegítimamente extraída del cajero del BBVA. Todo ello junto con los intereses del artículo 576 de la LEC.

OCTAVO.-Las costas procesales se imponen por ministerio de ley a todo responsable de un delito o falta, incluidas las costas de la acusación particular .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación