Sentencia Penal 438/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 317/2024 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La representación de Zaira alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-quebrantamiento de normas y garantías procesales, causantes de indefensión, con vulneración de los artículos 784 y 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues, no habiéndose propuesto por ninguna de las partes, ni en sus respectivos escritos de calificación, ni como cuestión previa, prueba consistente en declaración testifical de Eduardo, padre del acusado, terminado el interrogatorio de los testigos propuestos y admitidos, declaró el mencionado Eduardo como testigo, contestando a las preguntas de las partes, vulnerándose el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no habiéndose admitido tal medio de prueba, con posibilidad de contradicción sobre su admisión, habiendo tenido la recurrente "...escasos segundos para preparar su cuestionario...",causándosele indefensión, pues no se esperaba tal testimonio, no habiéndose nombrado al testigo durante todo el procedimiento, habiendo devenido tal testimonio, según la sentencia, de gran importancia para el fallo, habiéndose contestado por el Juzgado que frente a tal infracción, debería en su caso interponerse el correspondiente recurso de apelación contra la sentencia,

-error en la valoración de la prueba, no siendo cierto contrariamente a lo declarado probado que la furgoneta haya sido reparada, reconociendo el acusado que le ha puesto un motor pero que la bomba está rota, diciéndose en la inspección ocular realizada a la furgoneta el 6 de octubre de 2023 que el motor está gripado, siendo este el motivo por el que no puede circular, no siendo cierto que el acusado haya reclamado en numerosas ocasiones al Sr. Zaira que recoja la furgoneta habiendo este en su lugar interpuesto la denuncia, siendo que la denuncia se interpone tras no entregarse la furgoneta, y tras la denuncia, el denunciado hace mero amago, no real, de estar dispuesto a devolver la furgoneta, no siendo cierto que la denunciante se negara a recibir la furgoneta sino a cambio de una importante cantidad de dinero, contándose tan sólo con lo manifestado por el acusado y su padre, traído extemporáneamente a juicio, diciendo el hijo que fueron 10.000 euros los pedidos, y el padre que fueron 8.000 euros, siendo lo cierto que el Sr. Zaira por estar la furgoneta destrozada, dijo al hijo que se quedara con la furgoneta a cambio de una cantidad, proposición que no fue aceptada, no siendo cierto que la furgoneta está causando un gasto de arrendamiento al acusado, no habiéndose practicado prueba en relación con ello, no siendo tampoco cierto que no se estableciera fecha para la reparación, habiendo dicho el acusado que fueron dos semanas, lo que también declararon los dos testigos, siendo por otro lado tiempo suficiente para reparar el vehículo, no resultando tampoco cierto que el acusado dijera que el Sr. Zaira dijo que llevaba unos 8.000 euros gastados en abogados, lo que fue dicho en juicio por su padre, sin prueba alguna, no siendo cierto que llamaran varias veces al denunciante, no habiéndose aportado, por ejemplo, la correspondiente factura de teléfono, debiendo corregirse tales errores, con la consecuencia sobre el fallo, que ha de ser la condena,

-infracción del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse condenado al pago de las costas procesales a la recurrente, con fundamento en la mala fe y temeridad, dado el tiempo transcurrido sin la devolución del vehículo, acudiendo el Sr. Zaira al taller semanalmente, pidiendo la devolución del vehículo, hasta que en diciembre de 2021 no tuvo más remedio que denunciar, no siendo sino ante el Juez de Instrucción que el acusado dijo que estaba dispuesto a devolver el vehículo en las mismas condiciones que estaba en su origen, no habiendo pese a ello dispuesto nada para que la propietaria recupere la furgoneta, no abriendo la puerta de la nave, viendo la dueña el vehículo destrozado, habiendo dicho el acusado que él ya no está en el taller, y que la persona que está no tiene poder de disposición sobre la furgoneta, refiriéndose la sentencia a la mala fe y temeridad a partir de la no retirada de la acusación en el momento procesal oportuno, en trámite de calificación definitiva, como hizo el Ministerio Fiscal, siendo a partir de tal momento cuando el mantenimiento de la acusación, en su caso, puede considerarse temerario, no habiéndose recurrido el auto que acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiendo presentado escrito de calificación provisional también el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de la acusadora particular Zaira esta Sala estima que su recurso ha de prosperar tan sólo en parte.

No existe motivo, en el caso, para declarar la nulidad del acto de juicio oral celebrado con fundamento en las alegaciones de la acusadora particular recurrente sobre tal particular. Es cierto que, durante la práctica de la prueba testifical, entró en la sala de vistas quien es llamado por la auxilio judicial como Eduardo. No había sido propuesto tal medio de prueba, ni en declaración como testigo, perito u otra condición, por ninguna de las partes ni en los escritos de calificación provisional, ni en trámite de cuestiones previas como prevé expresamente el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Ni siquiera consta se propusiera como prueba su declaración, ni en consecuencia se pronunció la Ilma. Magistrada "a quo"sobre la admisión de tal medio probatorio, de hecho, practicado. Tras recibírsele juramento, es interrogado por la Letrada de la defensa del acusado. Luego es interrogado por la representante del Ministerio Fiscal, que le formula una pregunta. Finalmente, es interrogado por la Letrada de la defensa de la acusación particular. Ninguna de las partes puso reparo alguno. Luego se practicó prueba pericial.

Y no existe pese a todo ello motivo para declarar la nulidad del acto de juicio oral por constituir tal flagrante infracción procesal en el caso una mera "irregularidad" que no ha causado concreta indefensión a quien postula la declaración de nulidad del acto de juicio. De hecho, ni esa parte ni ninguna otra mostró "reparo", teniendo oportunidad de hacerlo, a la práctica, "de hecho", de la declaración. Todas las partes, incluida la recurrente, tuvieron la oportunidad de interrogar a Eduardo sin limitación ni cortapisa en su derecho de defensa. El pronunciamiento absolutorio no se fundamenta, contrariamente a lo alegado, en la declaración de Eduardo, según se desprende con claridad de la sentencia recurrida. Además, el contenido de lo declarado resulta irrelevante en relación con el fallo a dictar, no teniendo aptitud para modificarlo. En ningún caso procedería la declaración de nulidad con retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la transgresión puesta de manifiesto. Se alega por la recurrente que no tuvo tiempo material para preparar el interrogatorio, mas lo mismo hubiera sucedido si se hubiera propuesto y admitido la prueba en el trámite previsto en el artículo 786.2 de la LECr.

Para que se acuerde la nulidad es preciso primero que se haya infringido una norma de orden público, y segundo que ello le haya causado a la parte indefensión, pero no formal, sino material, real, no meramente potencial o en abstracto, según la doctrina del Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional, 22/1987, 205/1988, 153/1993 entre otras más). De hecho, cuando en un recurso de apelación contra sentencia se solicita la declaración de nulidad de un juicio por infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión, además de citar las normas legales o constitucionales infringidas han de expresarse las razones de la indefensión ( artículo 790.2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)).

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación que se produce cuando el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Tribunal Constitucional ( TC) SS nros. 106/83, 48/84, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 91/2000, 109/2002). No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal, de una mera "irregularidad" sin repercusión en un derecho fundamental, y de manera insubsanable, si no implica una definitiva e irreversible limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( TC SS nros. 90/88, 181/94 y 316/94), siendo la carga de su prueba de quien la invoca. Y ni se invoca ni se prueba por la parte recurrente una concreta indefensión material derivada del vicio alegado.

No siempre que se vulnera una norma procesal, o cuando concurre una irregularidad, se produce indefensión, de manera automática, con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el artículo 24 de la Constitución (CE). No basta con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88. El TC exige para que se tenga por producida tal indefensión que se prive al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y que ello sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no bastando con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93), no un mero menoscabo de expectativas potenciales y abstractas ( TC SS 88/1999 de 26 de mayo), lo que conlleva una carga de prueba para quien alega tal vulneración causante de indefensión, en cuanto al menoscabo real y efectivo, proporcionando un razonamiento y argumentación adecuados, de cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. Además, tal efecto material ha de ser achacable al órgano judicial, debido a que ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, la impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el artículo 24.1 CE, y ello acontece cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95, 109(2002 de 6.5, 141/2005 de 6.6, 62/2009 de 9.3, 160/2009 de 29.6, 25/2011 de 14.3). Referido a ello, la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en S nº. 649/2023 de 5 de septiembre expresa que "...el Tribunal de Garantías ha señalado insistentemente que para que alcance relevancia constitucional el contenido de la indefensión, es necesario que sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 237/2001, de 18 de diciembre ; 109/2002, de 6 de mayo ; 87/2003, de 19 de mayo ; 5/2004, de 16 de enero ; 160/2009, de 29 de junio ; o 179/2014, de 3 de noviembre )...." .El mismo criterio se sigue en otras resoluciones del mismo Tribunal como la S nº. 794/2023 de 25 de octubre .

Como consecuencia de todo lo anterior, tiene quien alega la existencia de indefensión la carga de la prueba tanto de su leal proceder intentando de manera diligente evitar la real situación de indefensión, como de que la privación del derecho es real proporcionando un razonamiento adecuado sobre ello, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de no haberse producido la infracción denunciada.

En conclusión, puede concluirse que sólo tiene relevancia la "indefensión material", real, efectiva, y actual, con causación de concreto y constatable perjuicio, por limitación o restricción del derecho a la tutela judicial efectiva, no pudiendo tratarse nunca de una indefensión potencial o abstracta, de peligro o de riesgo. La indefensión meramente "formal" carece de relevancia ( TC SS nros. 90/1988, 181/1994, 164/2005 ó 25/2011).

También la S nº. 803/2023 de 25 de octubre de la Sala II del TS indica que "...entre otras muchas, la STC 47/2022, de 20 de marzo , expresa que "la doctrina constitucional ha venido insistiendo en la exclusiva relevancia de la "indefensión material": "la indefensión, que se concibe constitucionalmente como una negación de la garantía [de la tutela judicial] y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24 CE , ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por ello hemos hablado siempre de una indefensión 'material' y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de esta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquella. No basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías 'en relación con algún interés' de quien lo invoca ( STC 90/1988 )" ( STC 181/1994, de 20 de junio , FJ 2). "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2 , y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 7)"....".Igual criterio sigue la misma Sala II en SS como la n.º. 136/2024 de 14 de febrero.

TERCERO.-Tampoco puede cederse a la pretensión subsidiaria a la anterior, consistente en que, como se ha dicho se revoque la sentencia "...dictando otra en su lugar por la que se condene al acusado don Eduardo, como autor de un delito de apropiación indebida, a las penas que se solicitan...".

Los límites para la modificación por vía de recurso de un pronunciamiento absolutorio en la instancia, o para la agravación de un pronunciamiento condenatorio, aparecen reforzados aún más, tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), que ha incorporado, con plasmación de la doctrina constitucional, un tercer párrafo al apartado 2 del artículo 790 del referido texto legal en el que se expresa que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.".Precepto directamente relacionado con lo dispuesto en el artículo 792 del mismo texto, que dispone "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.".

Tratándose de la revisión de una sentencia absolutoria con fundamento en una distinta valoración de la prueba personal, el Tribunal Constitucional (TC) desde la STC nº. 167/2002, fija, de manera resumida, que resultaría ineludible la celebración de vista oral en segunda instancia citando siempre al acusado y, en caso de ser necesario, a los testigos y peritos. De otro modo, no cabrá revisar el fallo absolutorio salvo que quepa afirmar que el error denunciado es tan patente y grosero que convierte la decisión en arbitraria y vulnera, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva del acusador. Ahora bien, en tal eventualidad, no podrá dictarse una sentencia de condena, sino que deberá declararse la nulidad de la resolución con devolución de la causa al Juzgado de Instancia para el dictado de nueva resolución, siempre y cuando dicha nulidad hubiera sido solicitada en el recurso, ya que de dicha doctrina y de la regulación existente que la plasma, puede concluirse que contra las sentencias absolutorias, o para la agravación de las condenatorias, lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, sin que se pueda solicitar del órgano ad quemuna revocación de sentencia para condenar, y sin que sea dable, en ningún caso, la anulación, sin petición de parte y de oficio, de la sentencia dictada, en relación también con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE) tiene como exponente el derecho de todo justiciable a obtener de los Tribunales una decisión sobre el fondo de lo planteado y discutido debidamente motivada ( artículo 120.3 CE) , como garantía frente a la arbitrariedad e irracionabilidad de los poderes públicos. Bastará a tal motivación con que resulten cognoscibles y en consecuencia atacables las razones esenciales de la decisión, fundada en Derecho, que no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, que no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y que no incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia, todo ello como garantía de evitación de arbitrariedad, ya sea la decisión de condena o de absolución (Auto del Tribunal Constitucional ( TC) nº. 134/2008 de 26 de mayo y S TC nº. 115/2006 de 24 de abril), resultando según criterio común el canon de motivación más riguroso y exigente cuando de pronunciamientos condenatorios, no absolutorios, se trata, ( TC SS 2/1999 de 25 de enero, ó 109/2000 de 5 de mayo), lo que no significa que las sentencias con pronunciamiento absolutorio puedan carecer de la necesaria motivación, que como se dice es garantía de evitación de puro "decisionismo" o arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución), sino que claro resulta que mayor habrá de ser el esfuerzo motivador cuando de destruir o enervar el derecho a la presunción de inocencia se trata, con consiguiente restricción de derechos, incluso el de la libertad deambulatoria ( artículo 17 CE) .

En la Sentencia del Tribunal Supremo ( TS) número 189/2015, de 7 de abril, inspiradora de la reforma, y a la que resultará obligado acudir en la interpretación de la nueva normativa, también se ponía énfasis en dicha misma posibilidad de declaración de nulidad, si concurrieran los presupuestos necesarios, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) y deber de motivación en derecho de todo pronunciamiento judicial, incluido el absolutorio, que evite todo "puro decisionismo"o "arbitrariedad"de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE) , según lo ya adelantado. En dicha resolución se dice que "...la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias...el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales...Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la preterición de una parte sustancial del cuadro probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada o meramente aparente, arbitraria con incursión en error patente; entre otras concreciones...una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva...podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación...b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente...La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada...Según la STC 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento"....".

No basta para la declaración de nulidad la mera discrepancia del apelante, más o menos fundada, respecto de la valoración de la prueba hecha en la instancia y de las conclusiones extraídas. La Sala II del TS en SS como la nº. 117/2018 de 12 de marzo indica que "...La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ). Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad, en los supuestos absolutorios, los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable....".

Tampoco el relato de hechos probados, de manera autónoma, sin necesidad de valoración de prueba personal o de declaración de la parte acusada, sería constitutivo de infracción penal. Las modificaciones en el relato de hechos probados que propone la recurrente resultan irrelevantes en todo caso para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

En relación con la prueba, tan sólo podría declararse la nulidad de la sentencia por falta de valoración de prueba relevante, o por valoración plenamente irracional. Y ninguno de los dos supuestos concurre en el caso. En palabras de la Sala II TS, S nº 136/2022 de 17 de febrero "...el acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales...".Añade la S TS Sala II nº. 817/2022 de 14 de octubre que "...Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva....".

Se ha valorado en la instancia toda la prueba practicada que pudiera tener una relevancia sobre la decisión a adoptar o fallo, lo que no se discute. Además, como se ha anticipado, la declaración de Eduardo, al parecer padre del acusado, no resulta relevante ni ha tenido influencia sobre el fallo ni capacidad para modificar el contenido de lo resuelto. La nulidad habrá de devenir, refiriéndose a la valoración de la prueba, de la apreciación de existencia de, siempre achacable al órgano judicial, arbitrariedad, irracionalidad o error patente y determinante del fallo y fácil e indiscutiblemente verificable. Y no concurre en el caso. En el supuesto enjuiciado, puede concluirse que lo que en realidad se plantea por la recurrente es una valoración de la prueba practicada con resultado distinto al obtenido en la instancia, intentando de manera legítima que se sustituya la misma por la suya propia, subjetiva, sesgada e interesada, en orden a entender que ha quedado plenamente probada la concurrencia de los elementos del tipo de apropiación indebida, así como la responsabilidad penal de Eduardo en relación con el mismo, en concepto de autor, cuando lo cierto es que el resultado de la valoración de la prueba practicada aparece como plenamente razonable, sin que sea dable proceder, sin motivo, a la sustitución del recto e imparcial criterio de la Juzgadora, por el de la recurrente. No se trata de decidir si existe otra posibilidad más razonable de valoración de la prueba y de obtención de sus derivadas consecuencias, sustituyendo la actuación del órgano de instancia, sino se revisar el procedimiento seguido en relación directa con su completitud de valoración de todo lo relevante para el sentido del fallo y razonabilidad. La Sentencia explica el sentido de la decisión y señala las razones que impiden acreditar la versión acusatoria. La anulación del pronunciamiento absolutorio sólo sería posible, según lo dicho, en el caso de que "se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada",lo que no sucede. No resulta posible revisar el proceso deductivo seguido en la instancia en lo que a valoración de pruebas personales se refiere, habiendo señalado el Tribunal Constitucional (TC) que también en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantía de inmediación. La discrepancia sobre la valoración de la prueba no supone vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que la sentencia expresa las razones que abocan al pronunciamiento absolutorio que se combate con criterios racionales, por lo que está motivada, sin perjuicio de que se puedan o no compartir, debiendo por todo ello confirmarse el pronunciamiento absolutorio de la instancia.

CUARTO.-Sí deberá estimarse el recurso en lo atinente al pago de las costas procesales causadas, pronunciamiento que quedará sin efecto, declarando de oficio las costas procesales en la instancia dada la absolución del único acusado Eduardo.

No consta que el único acusado dicho haya solicitado la condena en costas de la acusación particular. En su escrito de defensa, obrante a los folios 61 y 62 de las actuaciones, se dice "...Procede la libre absolución del procesado con todos los pronunciamientos favorables. Responsabilidad civil y costas: No procede...".En trámite de calificación definitiva, por la misma defensa del único acusado se solicitó, reiterando la yo pedido, la libre absolución.

Las costas procesales constituyen pura materia civil referida a la responsabilidad civil derivada del delito, estado de hecho reguladas en el mismo título, V, del Código Penal (CP), dedicado a "...la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales.",si bien la petición de condena penal implica siempre, lleva inherente, la petición de condena en costas ( artículo 123 CP) , incluyéndose también de manera inherente a la petición de condena penal la petición de condena en costas que incluyan las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte ( artículo 124 CP) . Rigen los principios civiles, y por compartir tal naturaleza, de rogación y congruencia, de tal manera que para que existe condena, ha de preceder una petición en tal sentido que el resto de las partes concernidas haya conocido con plena posibilidad de realizar alegaciones sobre el particular y en su caso proponer prueba. Es por ello que, por ejemplo, no cabe que la petición se realice en fase de informe final sin posibilidad de réplica del afectado, no pudiendo tampoco entenderse pedida debidamente la condena en costas cuando el acusado se limita a pedir su absolución "...con todos los pronunciamientos favorables..."o fórmula similar.

La petición de dictado de sentencia absolutoria no lleva inherente la petición de condena a la acusación particular al pago de las costas procesales causadas. Debe mediar petición expresa de condena en costas, previa al trámite de informe pues ello causaría imposibilidad de contestación y contradicción a la acusación con causación de indefensión, cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los delitos que no sean sólo perseguibles a instancia de parte y también las que pudieran imponerse a los acusadores por haber sostenido pretensiones temerarias, o con mala fe, frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita(Tribunal Supremo ( TS) Sala II SS nros. 863/2014 de 11 de diciembre, 410/2016 de 12 de mayo ó 522/2017 de 6 de Julio).

Ello es así por aplicación, no del principio acusatorio, sino del principio de resarcimiento íntegro, por el que resultan de aplicación los principios civiles dispositivo, de rogación, de aportación de parte, contradicción y congruencia, jurisdicción civil en la que la condena en costas deriva del vencimiento objetivo salvo que por el Juez se motive la existencia de serias dudas de hecho o de derecho ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)), siendo tal pronunciamiento sobre costas obligatorio en sentencia ( artículo 209.4 LEC) del mismo modo que resulta obligado el pronunciamiento sobre costas en el dictado de la sentencia penal ( artículos 239 y 142.4, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)), si bien en el procedimiento penal la regla general no es la contenida en el artículo 394 LEC dicho, sino la consistente en que en caso de absolución, las costas son declaradas de oficio, salvo apreciación de existencia de temeridad o mala fe ( artículo 240 LECr) , no siendo por ello posible, al existir regulación expresa penal, la aplicación del puro criterio civil ( artículo 4 LECr) .

En el supuesto de dictado de sentencia absolutoria no puede entenderse exista petición implícita de condena en costas a la acusación, debiendo además alegarse y probarse la concurrencia de los supuestos legales de temeridad o mala fe por su parte.

En relación con ello, señala la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en SS como la nº. 200/2023 de 21 de marzo, reiterando criterios consolidados y repetidos en anteriores resoluciones como la S nº. 32/2020 de 4 de febrero, que, "...En cuanto a la necesidad de petición expresa, esta Sala en numerosas ocasiones, SSTS 207/2018, de 3-5 ; 72/2021, de 28-1 , "ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer sea debidamente solicitada en el proceso, de forma que la parte, cuya condena se solicita, tenga la ocasión de replicar y defenderse. En efecto, el tema de las costas procesales goza de una naturaleza estrictamente civil -por su carácter compensatorio o resarcitorio- y por ello en su regulación rige el principio de rogación. El juez se ha de ceñir, en este ámbito, a las peticiones de las partes instrumentalizadas en tiempo y forma adecuadamente. Así, las SSTS 1571/2003, de 25-11 ; 37/2006, de 25-1 , en un caso en que la condena en costas a la acusación particular fue solicitada por la defensa del acusado en su informe final y se planteaba si la condena se había producido "inaudita parte", dado que la parte concernida ante esta solicitud de condena nada pudo alegar, quebrantándose el derecho de defensa y de igualdad de armas, contienen las siguientes consideraciones: "Podemos, en primer lugar, considerar si resulta preceptiva la imposición de costas en base al art. 239 LECrim . que dice: "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Pues el razonar así, precisa la STS. 25.11.2003 , supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición. El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias. No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP ), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara...". Como se ve no solo se recalca la necesidad de previa petición expresa, sino que, además, se entiende que el informe oral es ya un momento tardío para valorar esa reclamación.". En efecto, el informe oral emitido al final del juicio oral cuando la defensa realizó la petición de condena en costas a la acusación particular, es momento inadecuado y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; en segundo lugar porque conforme al art. 737 LECrim , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido -en este caso, la acusación particular- carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte- esto es, cuestionar la concurrencia de temeridad o mala fe ( STS 522/2017, de 6-7)....ser doctrina mayoritaria de la Sala 2 ª (vid. SSTS 43/2021, de 21-1 , con cita SSTS 114/2016, de 22-2 ; 410/2016, de 12-5 ; 168/2018, de 11-4 ; 662/2018, de 17-2 ) y seguida en STS 297/2022, de 24-5 , que al analizar si la petición expresa de la imposición de costas debe entenderse englobada en la petición de absolución con todos los pronunciamientos favorables, se decantó por exigir una petición expresa, razonando, con cita de la STS 863/2014, de 11-12 , que "aunque tal fórmula pudiera cobijar implícitamente ese petitum la misma no sería "posiblemente suficiente"; la exigencia de petición expresa encuentra su anclaje en razones vinculadas al principio de defensa material y al que prohíbe condenas inaudita parte. No es razonable reclamar de la acusación que haya de prever esa condena que responde a motivos concretos. Que haya de aventurarse a rebatir o argumentar la inexistencia de temeridad o mala fe por su parte, subsidiariamente para el caso de no ser acogida su pretensión contra el acusado, cuando éste no lo ha planteado nítidamente, o lo que es lo mismo, no les ha atribuido un actuar temerario o malintencionado."...".

Aun cuando se hubiera solicitado la condena en costas, que no se ha hecho, la pretensión resultaría, en el caso, improsperable.

La regla general en caso de dictado de sentencia absolutoria, como en el caso, será la no imposición de las costas a la acusación particular, debiendo seguirse un criterio restrictivo, en adecuada interpretación de los conceptos de "temeridad" y de "mala fe".

En la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo (TS) nº. 585/2013 de 25 de junio, se explica que "...la doctrina jurisprudencial sobre imposición de costas a la acusación en el caso de sentencia absolutoria se recoge, entre otras en la STS num. 375/2013 de 24 de abril en la que dijimos: "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2 , 17.5 y 5.7 , todas de 2004, entre otras muchas)....".

El fundamento de la imposición de costas a la acusación particular es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, y debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición (SS Tribunal Supremo ( TS) Sala 2ª nros. 1068/2010 de 2 de diciembre, y 419/2014 de 16 abril). Y tal prueba no se ha producido en el caso, no desprendiéndose tampoco la debida imposición de costas del relato de hechos probados. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia con fundamento en la existencia de temeridad y mala fe, sin desligar ambos conceptos, y sin razonar si concurre uno u otro, y el motivo, se expuso el posicionamiento en materia de condena en costas, debiendo valorarse los posicionamientos de las distintas partes, incluida la del Ministerio Fiscal, que sostuvo la acusación hasta el trámite de calificación definitiva, Fiscal que se adhiere expresamente al recurso en lo que a la condena en costas se refiere.

QUINTO.-Al estimar parcialmente en parte el recurso planteado por Zaira procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: