Sentencia Penal 105/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 597/2023 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

El Ministerio Fiscal,en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba la condena del acusado como autor de un delito de abuso sexual a persona menor de 16 años del art. 181.1 del Código Penal (CP) vigente tras la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual. Modificó simplemente el apartado de hechos de sus conclusiones, para indicar con carácter definitivo que el acusado carecía de antecedentes penales.

Por su parte, la defensa,en igual trámite, elevó también a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que interesaba la absolución del acusado. Pero añadió, con carácter subsidiario, que interesaba la condena del acusado por el subtipo atenuado del art. 181.3 CP y la aplicación de la atenuante de reparación del daño y solicitó la imposición de pena de prisión de un año, de medida de libertad vigilada de 5 años, la suspensión de la ejecución de la pena de prisión y la no expulsión de su defendido del territorio nacional.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.- DECLARACIONES TESTIFICALES

A.- Miguel

- Al Ministerio Fiscal:

Es padre de Luz. Una noche llegó a casa preocupada, nerviosa, cuando estaban acostados, fue a la habitación de ellos, les contó que estaba con sus amigas en el bar y sintió por detrás una persona que se arrimaba, que sintió como un bulto, por sus partes, pensó que era el pene del acusado, se apuraron, salieron fuera, les siguió. No conocían al chico. Y se fue a casa. Estos hechos le siguen afectando, tiene más miedos, no puede estar sola, cierra la puerta con dos vueltas, no está tranquila. Fueron a denunciar a la Policía Municipal.

- A la defensa:

La niña nació en NUM002 de 2006. Los hechos ocurrieron una noche del sábado al domingo. Comentaron algo de una foto.

B.- Luz

- Al Ministerio Fiscal:

Estaban un grupo de amigas en círculo en el interior del bar DIRECCION000. Noté un bulto en el culo, como que me rozaba. Al principio, no pensó que fuera eso, pensó que sería un bolso, pero la segunda o tercera vez pensó que eran unos genitales, miró y vio al acusado detrás, estaba solo, y le vio algo como grande, sobresaliendo, no sabe si era carne, el calzoncillo...,no se le veía la carne, pero no tenía atado el pantalón, fue hacia adelante, dijo a sus amigas lo que había visto, su amiga Carlota puso luz y miró, miró hacia atrás y le vio como los pantalones bajados. El hombre se fue del bar, pensaron que las cosas no podían quedar así y que necesitaban una foto para tener pruebas y fueron tras él y consiguieron la foto. Al final se la hicieron mientras estaba sentado en la calle, estaba como sonriendo. El hombre fue tras ellas y les dijo que borraran la foto. La borraron, pero después la recuperaron. Fue a casa y contó a sus padres lo ocurrido. Carlota se había quedado en la DIRECCION002 y lo contó a la Policía. El de la foto es el acusado. Después de esto ha visto muchas veces al acusado. Cada vez que salía de fiesta tenía miedo de encontrárselo, le ha visto muchas veces, siempre va solo, moviéndose de un lado a otro, en Donostia y en DIRECCION003. Ha solido decir a chicas que tuvieran cuidado con el acusado, para que no les pasara a ellas.

- A la defensa:

Cree que era un sábado. Había poca luz y mucha gente. El bar es pequeño, estaban cerca del baño.

C.- Isidoro

- Al Ministerio Fiscal: Es padre de Carlota. Le llamaron por teléfono, estaba dormido, ella estaba en DIRECCION002, le contó que estaba con los municipales y que tenían que ir a poner una denuncia. Le contó que, estando con las amigas, había un hombre, que estaba solo, que se acercó a Luz por detrás, como con los genitales fuera del pantalón. Que intentaron sacarle una foto y que luego él les persiguió. Carlota le ha contado que, después le ha visto en DIRECCION004, en DIRECCION003 y en DIRECCION002, siempre solo. No le dijo que le viera con los genitales fuera.

D.- Carlota

- Al Ministerio Fiscal:

Es amiga de Luz. Estaban dentro del bar. Recuerda que estaba ese chico atrás, ya le había visto una o un par de veces en el mismo bar, estaba solo, siempre le había visto solo, le parecía extraño. Estaba bastante cerca, había bastante gente en el bar. Dijo algo Luz, se puso nerviosa, dijo que le habían tocado atrás varias veces y que había visto algo raro. Carlota se volvió y vio algo raro, no sabe si eran los genitales, el calzoncillo...había poca luz en el bar, estaba oscuro, vio como un bulto, algo sobresaliendo. Luz dijo que le había rozado varias veces. El chico estaba pegado a ella. Estaba apoyado en la pared y fue acercándose cada vez más. Solo pudo ser él. Al no ver con claridad intentaron con la linterna ver algo, él empezó a salir del bar y las dos por lo menos salieron detrás. Pensaron en ir a denunciarlo. Y para ello, sacarle una foto. Se metió en el bar de enfrente, en la cola del baño. La declarante le preguntó algo para que Luz pudiera sacarle una foto, pero no acertó. Luego el chico estaba sentado en un bordillo de la calle y la declarante pensó en sacarse un selfie con él. Lo hizo y él salió sonriente, pero luego vino por detrás y les dijo que la borraran. Le dijeron que ya la habían borrado. Pensó en borrarla y en recuperarla luego de la papelera del móvil. Estaban en ese momento ya con unos chicos, amigos de Luz. Después la declarante se quedó con otro grupo de amigos y amigas y vio al chico. Tuvo miedo, porque comprobó que le seguía. Llamó a la Policía, quedaron y llegó la Policía. Luz se puso nerviosa cuando les dijo que le habían tocado. Le han visto al chico varias veces más. En el bar estaban siempre gente de la edad de la declarante, no de la del acusado.

- A la defensa:

El bar DIRECCION000 es pequeño, hay poca luz. Es bar.

E.- AGENTE DE LA GUARDIA MUNICIPAL CON NÚMERO PROFESIONAL NUM003

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica la comparecencia. Fueron requeridos desde la Central para acudir a la DIRECCION005. Identificaron a una menor que les informó de todo, que estaba con unas amigas y que un chico les enseñó el pene y había frotado con el pene en el culo. Y que iba siguiendo a la chica, quien les señaló a la persona y fueron a identificarle. Estaba indocumentado, a 10-15 metros de la chica, quien le identificó sin género de dudas.

- A la defensa:

No recuerda que hubiera una llamada de un señor diciendo que le seguían unas chicas.

F.- AGENTE DE LA GUARDIA MUNICIPAL CON NÚMERO PROFESIONAL NUM004

- Al Ministerio Fiscal: Fueron requeridos para acudir a la DIRECCION005, porque una persona habría sacado el pene a unas menores. Identificaron a una menor que les dijo que una persona lo había hecho, se la señaló y les dijo que había frotado el pene con una amiga. Llamaron a esta amiga para que fuera a declarar. Detuvieron al chico. Este negó los hechos. Estaba indocumentado y solo. La chica estaba nerviosa, acompañada de otras personas, intentaron tranquilizarla y le invitaron a que llamara a su amiga.

G.- Ex AGENTE DE LA GUARDIA MUNICIPAL CON NÚMERO PROFESIONAL NUM005

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica la comparecencia. Les requirieron para acudir a la DIRECCION005 porque había una chica que les había mostrado su miembro a ella y a una amiga. Fueron allí y la chica les dijo que a su amiga se lo había frotado por el culo. El denunciado estaba en el lugar y le detuvieron.

H.- Luis Antonio

- A la defensa:

Es hermano del acusado. Esa noche estuvieron en DIRECCION003 con Adolfo, cuyo cumpleaños era ese día. Fueron luego a Donostia, quedaron en el DIRECCION006 y salieron después por los bares. Entraron en el DIRECCION000, estaba lleno, pidieron algo, Alvaro fue al baño, estaba en la cola, le perdieron de vista, volvió a salir. Había grupos de chicas, no se ha fijado en si es un bar grande o pequeño, estaba casi oscuro. Le perdieron de vista hasta el día siguiente, en que supieron que estaba detenido.

I.- Adolfo

- A la defensa: Es amigo del acusado. Esa noche estaban tomando algo en DIRECCION003 y decidieron ir a Donosti a tomar algo. Allí estuvieron en varios bares, estaba todo muy lleno. Estuvieron en el Bar DIRECCION000, había mucha gente, tomaron algo, Alvaro quería ir al baño, había mucha cola, se fue y le perdieron de vista. No supieron nada de él hasta el día siguiente.

J.- Julia

- A la defensa: Es pareja de Alvaro. Tienen la boda en Marruecos en verano. Tiene tarjeta de residencia. Está trabajando. Alvaro ingresó 400 euros en la cuenta del Juzgado, por transferencia. Hoy han intentado hacerlo también, pero no han podido.

2º.- DECLARACIÓN DEL ACUSADO

- Al Ministerio Fiscal:

No es cierto que tocara con su pene en el trasero de una chica. Es un bar muy pequeño y había muchísima gente. Se puso en la cola del baño para esperar. Empezaron como a mirar si les hubiera robado algo. Entonces se fue fue a otro bar y se fue a un baño portátil. Se sentó fuera a respirar, porque tiene asma. Una chica se hizo un selfie con él. No le conocía. Pero se dio cuenta después de que era una de las del grupo que tuvo esa sensación que le dice la abogada. Le preguntó por qué le había hecho esa foto. Empezó a llamar a la Policía para denunciar y también a la Ertzaintza. Y le dijeron que no tenían patrullas libres. Les siguió por si conseguía que viniera la Policía. Cuando vinieron le detuvieron. No recuerda que dentro le iluminaran, sino que las chicas miraban como si les hubiera robado. No tenía el pene erecto, ni lo tenía fuera del pantalón. Trabaja en hostelería. Acaba a la 1.

- A la defensa: El baño estaba en la zona donde estaban las chicas. La calle estaba también llena. No se podía respetar la distancia entre personas. No rozó a Luz. No tenía ningún bulto fuera del pantalón. Mientras seguía a las chicas estaba llamando a la Policía. En el documento nº 1 que ha presentado aparecen dos llamadas a la 1:33 y a la 1:36. Quien llamó primero a la Policía fue el declarante. No se desabrochó el pantalón. Ese día salió del bar para buscar un baño. Pidió a las chicas que borraran la foto.

TERCERO.- MOTIVACIÓN PROBATORIA

I.-El acusado admitió que el día 12-6-2022, sobre las 00:20 horas estuvo en el bar DIRECCION000 sito en la DIRECCION001 de Donostia, como también lo afirmaron Luz, Carlota y los dos testigos presentados por la defensa del acusado Luis Antonio y Adolfo. Los tres primeros fueron preguntados sobre si la noche era la comprendida entre un sábado y un domingo y respondieron afirmativamente.

La presencia de Luz también en ese bar en el mismo momento fue afirmada por ella y por Carlota durante toda la tramitación del proceso. Así lo relataron ambas también a sus padres, desde la misma noche de los hechos, según testificaron estos. No se cuestionó dicho extremo por la defensa.

Que Luz contaba con 15 años de edad en el momento de los hechos fue manifestado por ella y así consta en la documentación que presentó en el proceso, donde consta que nació el día NUM002-2006. Tampoco se cuestionó el referido extremo por la defensa.

II.-Hemos declarado probado que, durante su estancia ese día, a esa hora, en el bar, el acusado se aproximó a Luz y le rozó el trasero en dos ocasiones con el pene erecto. La prueba de cargo de ello viene constituida por la declaración de Luz, quien así lo declaró con persistencia a lo largo de todo el proceso. Por otro lado, no atisbamos, ni se sugirió siquiera, que pudiera tener algún ánimo espurio para faltar a la verdad y acusar falsamente de tales hechos al acusado.

Luz declaró que estaba con un grupo de amigas en círculo en el bar, que notó como algo duro, un bulto en el culo, como que le rozaba; que al principio, no pensó que fuera eso, sino que sería un bolso, pero la segunda o tercera vez pensó que eran unos genitales; miró y vio al acusado detrás, estaba solo, y le vio algo como grande, sobresaliendo, no sabe si era carne, el calzoncillo..., no se le veía la carne, pero no tenía atado el pantalón, ella fue hacia adelante, dijo a sus amigas lo que había visto, su amiga Carlota puso luz y miró y le vio como los pantalones bajados.

Carlota declaró que estando dentro del bar, el chico estaba bastante cerca, su amiga Luz se puso nerviosa, dijo que le habían tocado atrás varias veces y que había visto algo raro; el chico estaba pegado a ella, estuvo apoyado en la pared y fue acercándose cada vez más; solo pudo ser él; Carlota miró, había poca luz en el bar, estaba oscuro, al no ver con claridad intentaron con la linterna ver algo y vio algo raro, no sabe si eran los genitales, el calzoncillo..., vio como un bulto, algo sobresaliendo.

La declaración de Carlota corrobora, por tanto, que Luz reaccionó inmediatamente de sentir en su trasero algo duro en dos o tres ocasiones y ver al acusado tras ella. Corrobora también que el acusado pegó su cuerpo al de Luz, por lo que esta pudo notar perfectamente alguna parte del cuerpo de él, pegada a su trasero. Ni Carlota ni Luz manifestaron que vieran ningún objeto que portara el acusado, con el que tocara a esta, por lo que parece lógica la deducción de Luz de que sería el propio cuerpo del acusado y, en concreto, dada la dureza que ella sintió en el trasero, el pene erecto del acusado. Este no proporcionó ninguna alternativa distinta a que fuera dicho miemgbro el objeto que Luz notó varias veces contra sus nalgas. Ello es compatible con la declaración de ambas chicas de que, cuando miraron, vieron como un bulto o algo grande, sobresaliendo del pantalón del acusado.

III.-Ni Luz ni Carlota aseguraron que vieran que el acusado tuviera su pene sobresaliendo de su pantalón fuera su pene, que hubiera sacado previamente del pantalón, como sostuvo el Ministerio Fiscal. Si las propias testigos no lo aseguraron, tampoco lo podemos hacer nosotros en esta sentencia. Para poder hacerlo tendríamos que tener acreditado dicho hecho -perjudicial para el acusado- fuera de toda duda racional. Y es posible que ese bulto, eso raro que las chicas dijeron que vieron fuera el pene erecto del acusado, pero que se encontrara dentro del mismo.

Este dato incrementa la fiabilidad que nos ofrece la declaración de ambas declarantes; puesto que indica que no pretendieron remarcar aspectos que pudieran perjudicar al acusado, sino que también declararon aspectos que le benefician, como el que nos ocupa.

Miguel, padre de Luz, declaró también que lo que su hija les contó la noche de los hechos fue que sintió por detrás una persona que se arrimaba, que sintió como un bulto, por sus partes, que pensó que era el pene del acusado. Pero no declaró que Luz le dijera que le viera el pene fuera del pantalón.

En el mismo sentido declaró Isidoro, padre de Carlota, quien manifestó que su hija no le dijo que viera al acusado con los genitales fuera. Igual declaración efectuaron los agentes de la Guardia Municipal de San Sebastián con número profesional NUM004 y NUM005, que relataron que la noche de los hechos estuvieron con Carlota, quien les dijo que un chico había frotado su pene con su amiga, pero no que les dijera que vio que el acusado hubiera sacado su pene fuera del pantalón.

Sí que hubo un declarante: el agente de la Guardia Municipal con número profesional NUM003, que declaró que Carlota les dijo que un chico les había enseñado el pene y había frotado con el mismo en el culo de una amiga. Pero dicha sola declaración de un testigo de referencia no puede ser suficiente para declarar probada dicha exhibición del miembro, dada la declaración en el plenario de la propia testigo directa, como hemos expuesto, coincidente con el resto de declaraciones que hemos mencionado.

IV.-Hemos declarado probada la afirmación del Ministerio fiscal de que la intención del acusado, al frotar su pene erecto con el trasero de Luz fue la de satisfacer sus deseos sexuales. Dicho ánimo lúbrico no constituye el elemento subjetivo del delito, pero sí indica que el comportamiento que realizó el acusado fue intencionado y no casual.

El acusado negó que tocara con su pene en el trasero de ninguna chica, pero también manifestó que el bar es pequeño, estaba lleno y no se podía respetar la distancia interpersonal, que él se puso en la cola del baño, para entrar en el mismo y que el grupo de chicas estaba en esa zona. Vino, por tanto, a sugerir -y su defensa incidió en ello- que pudiera haber rozado a la chica sin intención.

Tanto Luz como Carlota coincidieron en que el bar era pequeño y había bastante o mucha gente. Pero Luz manifestó que las amigas estaban en círculo, lo que indica que delimitaban una superficie que quedaba vacía entre ellas, por lo que el número de personas en el interior del bar no les constreñía a estar unas pegadas a las otras. Y Carlota declaró que el acusado se pegó a Luz, que estuvo apoyado en la pared, pero que se fue acercando cada vez más, lo que apunta a que abandonó voluntariamente esa apoyatura en la pared, para acercarse a Luz.

La versión del acusado de que estaba en la cola del baño y que las chicas estaban cerca de esa dependencia no explica suficientemente su acción. Ni manifestó si había otras personas esperando para entrar, ni que Luz estuviera cerca de la puerta del aseo, ni cómo sería compatible la estancia de las chicas en círculo con su creencia -insistimos en que ni siquiera expresamente afirmada- de que Luz -a quien tanto se acercó- estuviera esperando para entrar en el baño.

V.-Las dos amigas y el acusado convinieron en que, tras que Carlota encendiera la linterna de su móvil y mirara hacia la zona genital del acusado, este abandonó el bar y ellas le siguieron.

El acusado manifestó que se fue porque se sintió molesto, ya que las chicas parecían sospechar que él estaba intentando sustraerles algún objeto. Ellas declararon que le siguieron para sacarle una fotografía para tener pruebas para presentar ante una posible denuncia que presentaran por los hechos cometidos por el acusado. La explicación de ellas parece lógica, mientras que la mencionada manifestación del acusado no explica suficientemente el hecho de que estuviera en el bar acompañado de dos amigos: Luis Antonio y Adolfo y que abandonara el bar sin comunicárselo siquiera a ellos. Ambos manifestaron que, desde que el acusado les dijo que iba al baño en el bar DIRECCION000, le perdieron de vista y no supieron nada de él hasta el día siguiente.

Carlota y el acusado convinieron en que éste fue al bar situado enfrente del DIRECCION000. Las chicas declararon que intentaron sacarle una fotografía allí, pero que no lo consiguieron. Los tres sostuvieron que, posteriormente, se sacaron un selfie con él, cuando él se había sentado en un bordillo en la calle y que, a continuación, fue tras ellas, les dijo que borraran la foto y que ellas lo hicieron. Las chicas declararon que, más tarde, recuperaron desde la papelera del aparato la fotografía borrada.

Luz se fue a casa, pero Carlota continuó por la DIRECCION002 donostiarra con un grupo de amigos -así lo declararon ambas- y el acusado siguió a Carlota -así lo declararon ambos-. Carlota se percató de ello, se preocupó y llamó a la Guardia Municipal, que envió a agentes de dicho Cuerpo y localizaron al acusado, que se encontraba a escasa distancia de ella -así lo declararon tanto Carlota, como los agentes-.

El propio acusado llamó esa misma noche tanto a la misma Guardia Municipal, como a la Ertzaintza. Así se acredita suficientemente con la documentación de Euskaltel que presentó, en la que consta que el día 12-6-2022, desde el número de teléfono NUM006, cuyo titular es Ramón -con su mismo apellido- se efectuaron las siguientes llamadas:

- A la 01:33.33 al número NUM007, que corresponde a la Comisaría de la Ertzaintza de San Sebastián

- A la 01:36:21, al mismo número

- A la 01:39:53 al número NUM008, que corresponde a la Comisaría de la Guardia Municipal de esta ciudad.

Los tres referidos agentes que declararon haber acudido esa noche a la DIRECCION002 ratificaron su comparecencia obrante en el atestado, donde consta que así se lo indicó su Central de Coordinación en requerimiento que les efectuó sobre la 01:30 h., ante la llamada de una menor de edad ( Carlota). Esta llamada tuvo, por tanto, que ser anterior a la que se efectuó desde la Central de Coordinación a los agentes sobre la 01:30 h.

Ante tales datos, no cabe acoger la mera afirmación del acusado que fue él quien llamó primero a la Policía. Los referidos datos horarios apuntan precisamente a lo contrario, a que Carlota habría sido quien habría llamado en primer lugar.

El motivo de la llamada de Carlota aparece, además, como justificado: la lógica preocupación que sufría ante los hechos que el acusado había realizado en el bar DIRECCION000 con Luz, que después les había instado a que borraran la fotografía que le habían realizado y que estaba siguiendo a Carlota por la DIRECCION002. Pero el motivo de las llamadas del acusado a las Policías no aparece tan claro. Declaró que les avisaba porque temía que las chicas publicaran en redes sociales la fotografía que le habían sacado y le pusieran mala fama. Pero, al estar siguiendo a Carlota, pudo notar que esta se percataba de ello y que llamaba por su teléfono móvil, por lo que las llamadas del acusado a las Policías pudieran deberse a buscar una mera constancia de que él también requería la presencia policial. En cualquier caso, esas llamadas del acusado carecen de significado probatorio suficiente en cuanto a los hechos ocurridos en el bar DIRECCION000, que hemos declarado probados en base a las pruebas que hemos referido.

CUARTO.- CALIFICACIÓN PENAL DE LOS HECHOS PROBADOS

I.-Hemos declarado la acción cometida por el acusado, su ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y la edad de la víctima en el momento de los hechos. El acusado, por tanto, realizó actos de carácter sexual con persona menor de 16 años. En relación con la edad de esta, actuó, al menos, con dolo eventual. No se cuestionó dicho aspecto por la defensa.

Tales hechos son tipificados como delito en las redacciones del Código Penal:

- Vigente en la fecha de los hechos: el 12-6-2022. Su art. 183.1 contemplaba la pena de prisión de dos a seis años.

- Dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, cuyo art. 181.1 fijaba igual pena.

- Actualmente vigente, proveniente de la LO 4/2023, de 27 de abril. Su art. 181.1 fija igual pena, si bien, su art. 181.3 contempla que: "El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo."

El Ministerio Fiscal instó la aplicación de la redacción dada por la LO 10/2022, mientras que la defensa solicitó -con carácter subsidiario a su petición de absolución- la aplicación del subtipo atenuado del art. 181.3 CP. No especificó a cuál de las redacciones del Código Penal se refería, pero tuvo que ser a la actualmente vigente, que es la única que contempla dicho subtipo atenuado. El mismo es el precepto más favorable para el acusado; por lo que debemos examinar si procediera su aplicación.

II.-Consideramos, ciertamente, que los hechos delictivos que hemos declarado probados son de menor entidad. No hemos declarado probado que el acusado hubiera sacado su pene erecto del pantalón, como sostuvo la acusación pública; sino simplemente que rozó el trasero de la niña en dos ocasiones con su pene erecto. Involucró a esta en un indebido contexto sexual, sin su consentimiento; pero fue durante un tiempo muy breve y lo hizo en un lugar público, como un bar con afluencia de personas, a quienes la niña podría, en su caso, haber solicitado ayuda y cuando estaba acompañada de sus amigas, que también le podían auxiliar y arropar. De hecho, una de estas iluminó el lugar donde se había producido el contacto indebido, ante la comunicación de Luz de lo sucedido; lo que llevó a que el acusado abandonara el establecimiento.

Las circunstancias personales de este que se han puesto de manifiesto en el juicio oral no aparecen como relevantes en relación a la cuestión que nos ocupa. En absoluto resulta acreditado que el hecho de haber nacido en Marruecos -unido al dato de estar regular en el territorio español, en el que tiene arraigo, como vamos a recalcar posteriormente- conlleve su creencia de poder frotarse con mujeres desconocidas menores o mayores de edad, con su pene erecto, sin el consentimiento de las mismas.

El acusado no utilizó violencia ni intimidación, ni la menor víctima de los hechos tenía anulada su voluntad, ni concurre ninguna de las circunstancias que menciona el apartado 5 del art. 181 CP. Por lo expuesto, aplicaremos el referido subtipo atenuado que vino a interesar la defensa del acusado.

QUINTO.- ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO

I.-Dicha defensa solicitó en el acto del juicio oral, al modificar sus conclusiones provisionales, la aplicación de la referida atenuante para el supuesto de condenar al mismo, supuesto en el que nos encontramos.

Aunque no modificó expresamente en el mismo acto el apartado de hechos de sus conclusiones, sí hizo referencia, tanto en sus preguntas a la pareja del acusado, como a este, como en vía de informe, a que la solicitud que nos ocupa se basa en haber ingresado en el procedimiento, en la cuenta del Juzgado de Instrucción la cantidad de 400 euros y en haber intentado, infructuosamente, el día del juicio oral, con anterioridad a su inicio, ingresar otros 600 euros, con lo que se llegaría al total de 1.000 euros interesado por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil.

Al respecto, obra acreditado en autos el ingreso por el acusado de 400 euros en la cuenta del Juzgado, órgano que los traspasó a este Tribunal el día 6-5-2024. Dicho ingreso se realizó, por tanto, con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral. Pero no se acompañó de escrito ninguno de la parte, que indicara la finalidad del mismo.

En cuanto a los restantes 600 euros, consta que el mismo día del juicio oral: el día 6-5-2024, el acusado efectuó su ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal. No consta acreditada la afirmación del acusado de que intentó realizarlo infructuosamente con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio, pero sí que se realizó ese mismo día.

II.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión, sentada, entre otras, en las sentencias n.º 258/2024, de 14-3; 23/2022, de 13-1; 471/2020, de 24-9; 35/2020, de 6-2; 639/2019, de 29-4-2020; 534/2019, de 5-11; 791/2017, de 7-12; 374/2017, de 24-5; 616/2014, de 25-9; 644/2014, de 7-10; 489/2014, de 10-6; 403/2013, de 16-5; 733/2012, de 4-10; 610/2011, de 17-6; 222/2010, de 4-3; 138/2010, de 2-3, etc., establece que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, que se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, se configura en el vigente Código Penal de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal, que, por dicha naturaleza objetiva prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto,que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como se ha expresado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que ha ocasionado con su acción delictiva, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de mera relevancia para la responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Junto al objetivo político de favorecer la reparación a la víctima se recuerda que la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. Se trataría así, de un actus contrariusal ilícito cometido, con la consiguiente disminución de la reprochabilidad del autor.

Como consecuencia del carácter objetivo de la circunstancia su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Para su posible estimación no es preciso que la conducta del acusado suponga la plena reparación del daño causado con el delito, puesto que la disminución de sus efectos es contemplada también como uno de los supuestos de aplicación de la circunstancia atenuante que nos ocupa, que, en consecuencia, puede operar también cuando se haya producido una reparación meramente parcial de los efectos dañosos del delito, supuesto en el que deberá tenerse en cuenta la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, en relación con la capacidad económica del acusado y con el esfuerzo de reparación que haya realizado. Así, afirma la jurisprudencia que no debe penalizarse, contra la efectiva voluntad de reparar, la escasez de medios económicos del autor del delito. Ahora bien, la reparación debe ser significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva, sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño causado. Y deben extremarse las precauciones ante una indeseable aplicación de la atenuante a quienes no reparan completamente cuando disponen de medios para hacerlo.

Por otro lado, se ha rechazado la atenuación cuando los ingresos no se realizan para entregar al perjudicado, sino como mera consignación. Y también se ha rechazado cuando se trata de una fianza exigida judicialmente, o cuando se presta por una compañía de seguros. En la doctrina se llama la atención sobre el peligro de apreciar la atenuante en supuestos de delincuencia económica o de intervención de organizaciones o grupos criminales, en los que la reparación económica puede provenir de empresas o estructuras poderosas sin la intervención personal del autor de los hechos, o realizarse desde la misma estructura criminal.

La misma jurisprudencia viene entendiendo que para aplicar la circunstancia atenuante que nos ocupa como muy cualificada debe verificarse un plus de intensidad que exceda de lo normal u ordinario, concretado en un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito, atendidas su capacidad económica y el importe de la cantidad entregada al perjudicado, cuando se trata de daño de contenido económico, sin que la circunstancia deba aplicarse como muy cualificada por el solo hecho de que la reparación del daño sea incluso total. Lo contrario llevaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena prevista por el legislador. ( SsTS nº 258/2024, de 14-3? 923/2022, de 24-11; 807/2022, de 7-10; 457/2020, de 17-9; 322/2019, de 27-6; 616/2014, de 25-9; de 16-5-2013; 497/2012, de 4-6; 1339/2011, de 5-12; 1156/2010, etc.).

III.-La aplicación de esta doctrina a los hechos que hemos declarado probados nos conduce a considerar que:

-El acusado negó haber realizado los hechos por los que venía acusado. No admitió su responsabilidad por los mismos, por lo que no apreciamos que la consignación constituya indicio ninguno de rehabilitación.

-Ha consignado el total de los 1.000 euros de indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal, única acusación personada en la causa.

-De dicho total, 400 euros los ingresó en la cuenta del Juzgado, que los traspasó a este Tribunal el día 6-5-2024. La parte no presentó escrito ninguno que indicara la finalidad del mismo.

- Los restantes 600 euros los ingresó el mismo día del juicio oral: el día 6-5-2024. Afirmó en dicho acto haber intentado hacerlo, infructuosamente, con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio, pero no acreditó dicho intento.

- El acusado trabaja por cuenta ajena y percibe un salario bruto de 1.800 euros netos mensuales. No consta que tenga más ingresos.

La valoración conjunta de tales elementos nos conduce a apreciar que el acusado ha cumplido con los elementos objetivos de la atenuante que nos ocupa; ha consignado el total importe de la indemnización interesada por la acusación, lo que favorece una rápida indemnización a la víctima de los hechos. No consta que tenga una elevada capacidad económica y aunque no ingresó la totalidad de la indemnización antes del inicio del juicio oral, sí lo hizo el mismo día de su celebración. En consecuencia, aplicaremos la referida atenuante.

SEXTO.- SANCIONES PROCEDENTES

I.-La pena principal prevista en el referido art. 181.1 vigente es la de prisión de dos a seis años. Su pena inferior en grado, en aplicación del art. 181.3 es la de prisión de uno a dos años.

La aplicación de la indicada atenuante nos obliga a situarnos en la mitad inferior de dicha pena; es decir, de un año a un año y seis meses. Dentro de dicho tramo, fijaremos una duración de un año y cuatro meses; en atención a que fueron dos las ocasiones en las que el acusado frotó su pene erecto contra la niña y a que la intensidad de la atenuante no es elevada: la consignación de los 400 euros no vino seguida de una comunicación de la parte que pretendiera la entrega de dicha cantidad a la víctima, los otros 600 los ingresó el mismo día del juicio, pero posteriormente a su celebración y el acusado no reconoció su responsabilidad en los hechos.

II.-El Ministerio Fiscal solicitó como penas accesorias, en primer lugar, la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. El art. 56 CP dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años - como aquí ocurre- los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, algunas de las que menciona, una de las cuales es la solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Acordaremos dicha pena, tal como se solicita.

III.-Dicho Ministerio solicitó también la imposición de las penas de prohibición de aproximación a la víctima en una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años.

El art. 57 CP establece que en delitos contra la libertad e indemnidad sexuales -entre otros- atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrá acordarse la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48. Y que si el condenado o fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 5 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Consideramos procedente, en aras de proteger a la víctima en su entorno vital y su tranquilidad, imponer tanto una como otra de las prohibiciones solicitadas, como se interesa. En cuanto a la prohibición de acercamiento, consideramos suficiente, a tal fin, fijar la distancia de protección en un radio de 200 metros.

En cuanto a la duración de estas penas, la fijaremos en un total de 4 años, que reputamos proporcional a la entidad de los hechos y al fin pretendido.

IV.-El art. 192.3 CP vigente dispone que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V, cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años.

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título...una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre dos y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en sentencia si el delito fuera menos grave.

En el presente caso, la víctima es menor de edad y el delito es alguno de los tipificados en el Capítulo II del Título que contempla los delitos contra la libertad sexual, por lo que procede la imposición de ambas penas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo dispone que el principio de legalidad obliga a ello, aunque -como aquí ocurre- la concreta pena legalmente establecida como imperativa, no haya sido solicitada por las acusaciones intervinientes. Y que el principio acusatorio no se opone a que la duración de dicha pena imperativa, impuesta, pero no expresamente solicitada, sea la mínima legalmente establecida (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27-11-2007 y SSTS 795/2017, de 11-12; 925/2009, de 7-10, entre otras, que se basan en aquel).

En consecuencia, en el presente caso condenaremos también al acusado a las penas de:

- inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro años e

- inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de tres años y cuatro meses.

V.-El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de una medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años.

El art. 192.1 CP dispone que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en dicho Título: Delitos contra la libertad sexual, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de uno a cinco, si alguno de los delitos fuera menos grave, como aquí sucede; supuesto en el que, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

En el caso que nos ocupa, la imposición de la medida de libertad vigilada no es preceptiva, sino facultativa, ya que condenamos al acusado como autor de un solo delito menos grave y el mismo es delincuente primario, tal como lo consideró el Ministerio Fiscal y hemos declarado probado.

Dado que hemos considerado que el hecho delictivo es de menor entidad, que la rebaja sancionatoria consecuencia de ello se extiende solo a la pena de prisión, no a las accesorias que vamos a imponer, y que podremos enervar suficientemente la peligrosidad criminal del acusado en el pronunciamiento que efectuemos sobre la posible suspensión de la ejecución de la pena de prisión a la que le condenamos, no impondremos dicha medida de seguridad facultativa.

VI.-El Ministerio Fiscal solicitó el cumplimiento mínimo de 3 años de prisión y la sustitución del resto de la pena por la expulsión de España; que se realizará, en todo caso, cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Al respecto, hemos declarado probada la afirmación del Ministerio Fiscal de que el penado es nacido en Marruecos, cuenta con NIE y con situación administrativa regular en el territorio español.

Por su parte, la defensa del acusado presentó documentación consistente, la más relevante de ella, en:

- Cese de su tutela por parte de la Diputación Foral de Bizkaia, por llegar a la mayoría de edad el 23-10-2012.

- Certificados de profesionalidad de operaciones básicas de cocina y de operaciones básicas de restaurante y bar, ambos de 30-6-2014.

- Título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria de 24-6-2015.

- Permiso de residencia emitido el 26-1-2024, válido hasta el 25-1-2029.

- Contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, como cocinero, en empresa DIRECCION007, de 8-1-2024, con un salario bruto de 1.800 euros netos mensuales.

- Solicitud de nacionalidad española por residencia, presentada el 26-2-2024.

- Declaraciones de IRPF correspondientes a los ejercicios 2020, 2021 y 2022.

- Extracto de no constarle antecedentes penales en el Reino de Marruecos, de 24-1-2024.

- Permiso de residencia de Julia, expedido el 27-2-2024, válido hasta el 1-1-2026.

- Certificación de haberse inscrito en el Registro de la Propiedad de DIRECCION008 nº. 1 el dominio de la finca que se indica el día 18-1-2023.

- Informe de vida laboral, de 7-10-2022, donde consta su trabajo por cuenta ajena desde 2015 hasta 2022.

VII.-Antes de entrar en el fondo del asunto de esta cuestión, debemos recordar que la expulsión solicitada no tiene naturaleza de pena, sino de medida de política criminal sustitutiva o alternativa a la pena, medida que el Estado establece como suspensión de su potestad de hacer ejecutar lo juzgado; en este caso la pena privativa de libertad impuesta en sentencia, para salvaguardar los fines legítimos vinculados con la política de extranjería, que el Estado persigue con ello (Así STC 242/1994, de 20-7, ATC 106/1997, de 17-4, STC 24/2000, de 31-1; STS de 23-11-2006, etc.)

El vigente artículo 89 del Código Penal dispone que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

Tanto el Tribunal Supremo (Ss nº. 901/2004, de 8-7-2004; nº. 906/2005, de 17 de mayo; nº. 949/2009, de 28-9; nº 221/2017, de 29-3, etc.) como el Tribunal Constitucional (Así Ss nº. 242/1994, de 20-7; 29/2017, de 27-2, etc) han establecido, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la vida en familia exigen que resulta necesario valorar el arraigo personal y familiar en España del extranjero y no acordar la expulsión en el caso de que resulte acreditado dicho arraigo. En similar sentido, la STJUE de 7-12-2017, en relación a los extranjeros residentes de larga duración.

La vigente redacción del art. 89 CP se estableció por la LO 1/2015 que incorpora los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada. Y en supuestos concretos, como cuando el extranjero hubiera residido en España durante los diez años anteriores, se dificulta la expulsión, ya que se constata un asentamiento de singular importancia.

VIII.-La aplicación de dicha doctrina al presente caso conlleva apreciar que se cumplen en el presente caso el requisito material consistente en tratarse de extranjero condenado a pena de prisión de duración superior a un año y el requisito procesal que exige haber oído a las partes sobre dicho objeto, quienes pudieron presentar prueba al respecto, como así lo hicieron.

Por un lado, el acusado no precisó de intérprete para declarar en juicio. Por otro, la documentación que aportó acredita sobradamente su arraigo en España. Su tutela por parte de la Diputación Foral de Bizkaia, por llegar a la mayoría de edad, cesó el 23-10-2012, lo que indica que el acusado estaba en España con anterioridad a dicha fecha. Desde la misma consta que ha obtenido títulos formativos en 2014 y 2015 y que, desde 2015 ha realizado trabajos por cuenta ajena hasta 2022 y también lo efectúa en la actualidad. Tiene concedido permiso de residencia y ha solicitado la concesión de nacionalidad por residencia.

La deducción es que el acusado ha acreditado un temporalmente prolongado arraigo en España: de más de diez años. Y ya hemos expuesto que consideramos que el hecho delictivo es de menor entidad y la duración de la pena de prisión a la que le condenamos, por lo que su expulsión -a la que se opuso su defensa- resultaría claramente desproporcionada. En consecuencia, debemos denegar la sustitución de la pena de prisión por dicha expulsión interesada por el Ministerio Fiscal.

IX.-La defensa del acusado solicitó en sus conclusiones definitivas, con carácter subsidiario, la suspensión de la ejecución de la pena de prisión a la que se condenara al mismo. No se efectuó en el acto del juicio oral una audiencia específica sobre esa cuestión, por lo que resolveremos sobre la misma en trámite de ejecución de sentencia, caso de que la misma gane firmeza.

SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

I.-El art. 109 CP dispone que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. Y el art. 116 CP establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La acusación pública solicitó la condena al acusado en la prudente cantidad de 1.000 euros. Este ha ingresado en la cuenta del órgano judicial esa misma cantidad.

II.-No se alegó por las acusaciones que la víctima de los hechos hubiera sufrido ningún trastorno o alteración mental a consecuencia de los hechos que padeció, pero la víctima declaró que, cuando salía de fiesta tenía miedo de encontrar al acusado y su padre declaró que tiene más miedos que antes de los hechos, que no puede estar sola y que no está tranquila.

Los hechos cometidos por el acusado son idóneos para provocar en cualquier víctima de los mismos un sentimiento de cosificación, de vulneración de su libertad, que pueda aflorar en circunstancias similares a las que sufrió el día de los hechos, en las que se encontrará en su vida habitual.

Lo expuesto conllevará que fijemos una indemnización por el daño moral sufrido por la víctima de los hechos en la cantidad de 1.000 euros, solicitada por el Ministerio Fiscal, de manera prudencial. Dado que el acusado ya ha consignado dicha cantidad en el órgano judicial, acordaremos su entrega a la perjudicada.

OCTAVO.- COSTAS

Debemos condenar al acusado al abono de las costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 CP.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,